Urteil des KG Berlin vom 09.12.2005

KG Berlin: gesellschaftsvertrag, treu und glauben, nachschusspflicht, dispositives recht, arglistige täuschung, fremdmittel, eigenkapital, hauptsache, auflage, aufspaltung

Gericht:

KG Berlin 14.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

14 U 21/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 707 BGB

Gesellschaftsvertrag einer BGB-Gesellschaft: Voraussetzungen

einer Vereinbarung über eine Nachschusspflicht

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 09. Dezember 2005 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin - 8 O 66/05 - abgeändert und neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird gestattet, eine Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung

oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich

10 % abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils

vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Der Beklagte ist der 1995 gegründeten Klägerin als Gesellschafter beigetreten. Der

Beitritt ist notariell beurkundet worden. In § 4 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin,

wegen dessen Inhalt auf die Anlage 2 zur Klageschrift verwiesen wird, heißt es u.a.:

„(1) Das Eigenkapital wird auf insgesamt DM 4.417.500,00 DM (...) festgesetzt.

(...) Die Erhöhung des Eigenkapitals ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter

zulässig, sofern bei Überschreitung der Herstellungskosten für das gesellschaftseigene

Bauvorhaben aus von der Geschäftsführung nicht zu vertretenden Gründen, Eigengelder

so weit zu erhöhen sind, wie es die Beendigung des Bauvorhabens erforderlich macht.

(...).

(6) Neben dem in Absatz 1 bezeichneten Eigenkapital, das ca. 30,00 % der für

die Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesamtmittel ausmachen wird,

nimmt die Gesellschaft durch sämtliche Mitgesellschafter -entsprechend der

Gesellschaftereinlagen zueinander- Fremdmittel auf, um die Investitionen dem

Gesellschaftszweck entsprechend durchführen zu können. Dabei sollen die

Gesamtkosten bis zur vollständigen Durchführung des Bauvorhabens DM 14.725.000,00

(...) nicht überschreiten. Werden der Gesellschaft Darlehen von Gesellschaftern gewährt,

sind dies Fremdmittel in Sinne dieses Absatzes.

§ 9 Abs. 3 bestimmt u.a.:

(...)Der Zins- und Tilgungsdienst des Grundschulddarlehens wird über die

Gesellschaft abgewickelt. Die anfallenden Beträge werden von der Gesellschaft aus ihr

zufließenden Miet- und sonstigen Einnahmen nach Abzug der für die Gesellschaft

entstehenden Aufwendungen, wie z. B. Bewirtschaftungskosten des Hauses und Kosten

der Gesellschaft, gezahlt. Sofern der erwirtschaftete Überschuss nicht für die Bedienung

der Darlehen ausreicht, sind die Gesellschafter verpflichtet, anteilig Einzahlungen

aufzubringen. Die zu leistenden Einzahlungen werden den Gesellschaftern vierteljährlich

zur Zahlung aufgegeben. Bei nicht rechtzeitiger Zahlung ist jeder Gesellschafter

verpflichtet, Verzugszinsen zu zahlen, die mit 1,0 % pro Monat festgelegt werden.“

Die Klägerin verlangte im vorliegenden Rechtsstreit von dem Beklagten auf der

Grundlage der am 20. Oktober 2003 und 24. September 2004 beschlossenen

Wirtschaftspläne für 2004 und 2005 wegen nicht gedeckter Zins- und Tilgungszahlungen

auf die Hypothekendarlehen eine Nachschussleistung von insgesamt 19.431,24 Euro. In

der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 13. Dezember 2005 wurde der

Beklagte aus der Gesellschaft ausgeschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf die

Anlage B 10 des Beklagten verwiesen. Die Klägerin hat für den Beklagten inzwischen

eine Auseinandersetzungsbilanz erstellt.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im ersten Rechtszug wird im Übrigen auf das

am 09. Dezember 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin Bezug genommen,

durch das die Klage abgewiesen worden ist.

Gegen dieses ihr am 13. Dezember 2005 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem

am 09. Januar 2006 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Nach

einem am 03. Februar 2006 eingegangenen Antrag ist die Berufungsbegründungsfrist

bis zum 21. Februar 2006 verlängert worden. Die Berufungsbegründung ist am 13.

Februar 2006 eingegangen.

Die Klägerin hat im zweiten Rechtszug ihre geltend gemachten Klageansprüche

zunächst weiterverfolgt. Sie meint, die Nachschusspflicht folge aus dem

Gesellschaftsvertrag selbst. Der Beklagte sei auch nach Treu und Glauben zur

Nachschusszahlung verpflichtet. Sie hat zunächst beantragt, in Abänderung des Urteils

des Landgerichts Berlin vom 09.12.2005 - 8 O 66/05 - den Beklagten zu verurteilen, an

sie 19.431,24 Euro nebst 12 % Zinsen aus 4.009,62 Euro seit dem 02. 11. 2004, aus

3.855,42 Euro seit dem 01. 02. 2005 sowie aus je 3.855,40 Euro seit dem 02. 05., 02. 08.

und 02. 11. 2005 zu zahlen. Nach Ausschluss des Beklagten und Erstellung einer

Auseinandersetzungsbilanz beantragt sie nunmehr,

die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen.

Der Beklagte beantragt weiterhin,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Beklagte tritt unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen der Berufung

entgegen. Er ist der Auffassung, ein erledigendes Ereignis sei nicht eingetreten. Die

ursprünglichen Klageforderungen seien mangels wirksamer Begründung einer

Nachschussverpflichtung unbegründet gewesen. Sein Widerruf der Beteiligung an der

Klägerin sei wirksam gewesen. Das Immobilienobjekt der Klägerin sei überfinanziert

gewesen. Die zugrunde liegenden Darlehensverträge seien unwirksam. Er habe mit der

Klägerin nichts mehr zu schaffen.

II.

Die zulässige Berufung hat mit dem zuletzt von der Klägerin verfolgten Antrag in der

Sache Erfolg. Es ist die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die

Entscheidung auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO beruht oder nach § 529 ZPO

zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beide

Berufungsgründe greifen hier durch.

Die beantragte Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache setzt

dabei zunächst den Eintritt eines erledigenden Ereignisses voraus. Das ist hier der

Ausschluss des Beklagten in der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 13.

Dezember 2005. Denn damit geht auch die Klägerin letztlich in Übereinstimmung mit

dem Beklagten nunmehr davon aus, dass der Beklagte nicht mehr Gesellschafter ist.

Nach § 738 Abs. 1 BGB ist deshalb über die Gesellschafterstellung des Beklagten jetzt

insgesamt abschließend unter Einstellung aller einzelnen Forderungen und Guthaben

abzurechnen. Für einen ausgeschiedenen Gesellschafter besteht danach ggfls. ein

einheitlicher Abfindungsanspruch. Einzelforderungen können grundsätzlich nach

Ausscheiden nicht mehr geltend gemacht werden (allg. Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage

2006, § 738 Rn. 2 m. w. Nachw.). Auf mögliche Ausnahmen von diesem Grundsatz beruft

sich die Klägerin nicht und trägt insoweit keine Tatsachen vor.

Die Erledigungsfeststellung setzt weiterhin eine ursprünglich zulässige und begründete

Klage voraus. Diese lag hier vor.

Denn der ursprüngliche Klageanspruch auf die geltend gemachten

Nachschusszahlungen folgt aus den §§ 9 Abs. 3, 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der

Klägerin.

Den Nachschussbestimmungen des Gesellschaftsvertrages steht § 707 BGB nicht

entgegen.

Im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft können über die betragsmäßig

festgelegte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten vereinbart werden, wenn eine

derartige Aufspaltung der Beitragspflicht aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig

hervorgeht und die Höhe der nachzuschießenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag

zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. Die - dispositives Recht

enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift u. a. dann nicht ein, wenn sich die

Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zum einen eine betragsmäßig festgelegte

Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben. Allerdings ist die in § 707

BGB getroffene Grundentscheidung, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der

Gesellschaft grundsätzlich nicht zu Nachschüssen verpflichtet ist, bei der Auslegung des

Gesellschaftsvertrags zu beachten. Danach muss aus dem Gesellschaftsvertrag

eindeutig hervorgehen, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende

Beitragspflichten begründet werden sollen. Zudem muss auch im Falle einer derartigen

Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag

zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein. Eine Beschränkung der

Nachschussverpflichtung auf den Fall, dass die laufenden Einnahmen die laufenden

Ausgaben nicht decken, stellt insofern kein geeignetes Kriterium zur Eingrenzung des

Erhöhungsrisikos dar. Ebenso ist eine Nachschussregelung nicht wirksam, wenn sich aus

dem Gesellschaftsvertrag nicht ergibt, dass die Nachschusspflicht auf die

Finanzierungskosten des Fremdkapitals begrenzt sein sollte. Diese bilden aber auch

noch keine ausreichende Obergrenze, wenn die Höhe der erforderlichen Fremdmittel im

Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt ist (vgl. zusammenfassend BGH, Urteil vom 23.

Januar 2006, II ZR 126/04, NJW-RR 2006, S. 829ff., dort insbesondere Ziffer 21; s.a. BGH,

Urteil vom 23. Januar 2006, II ZR 306/04, NJW-RR 2006, S. 827ff; BGH, Urteil vom 04. Juli

2005, II ZR 354/03, NJW-RR 2005, S. 1347/1348).

Im vorliegenden Fall ist in § 4 des Gesellschaftsvertrages festgelegt, dass die

Gesellschafter einerseits einen bestimmten Baranteil am Eigenkapital zu leisten haben

und andererseits ein sogenannter Fremdmittelanteil zur Investitionsdurchführung

notwendig ist, für den Darlehen aufgenommen werden dürfen. Dieser Fremdmittelanteil

soll nach dem Gesellschaftsvertrag die Gesamtsumme von 14.725.000,00 DM abzüglich

des Eigenkapitalanteils von 4.417.500,00 DM (= 10.307.500,00 DM) nicht überschreiten.

Er ist damit hinreichend begrenzt. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Bestimmung,

nach der etwa die Erhöhung dieser Fremdmittel im Belieben einer zukünftigen

Gesellschaftermehrheit steht, die darüber nach freiem Ermessen entscheiden könnte. §

4 Abs. 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrages bestimmt vielmehr ausdrücklich, dass die

sachlich gerechtfertigte Erhöhung der zur Baufertigstellung notwendigen Baukosten nur

mit Zustimmung aller Gesellschafter als Eigenkapitalerhöhung umgelegt werden kann.

Damit ist - im Gegensatz zu den vom BGH entschiedenen Fällen - die wesentliche

denkbare Ursache für unabdingbare Nachschussleistungen aus dem Bereich einfacher

Mehrheitsbildung sogar noch explizit herausgenommen. Die Nachschusspflicht in § 9

Abs. 3 S. 3 - 5 bezieht sich allein auf die im Rahmen des § 4 Abs. 6 aufgenommenen

Darlehen. Deren Höhe ist durch die Bindung an den bestimmt ausgewiesenen

Fremdmittelanteil vorgegeben. Es war für jeden Gesellschafter von vornherein auch klar,

dass die Aufnahme der in der Gesamthöhe begrenzten Darlehen die Zahlung von

Zinsen zur Folge haben würde. Zinsen und Tilgung sind als Erhöhungsrisiken gegenüber

dem Bareinlageteil damit überschaubar. Insofern sind die Gesellschafter neben ihrer

Barleistungspflicht im vorliegenden Fall zur Leistung von laufenden Beiträgen

verpflichtet, die objektiv bestimmbar waren. Die hier vorliegende Nachschusspflicht aus §

9 Abs. 3 gestattet gerade nicht die Abwälzung uferloser Kostenanforderungen aller für

den Fonds tätigen Unternehmen wie Geschäftsbesorger, Treuhänder, Banken. § 9 Abs. 3

des Gesellschaftsvertrages sieht einen Nachschuss nur insoweit vor, als er zur

Bedienung der gemäß § 4 Abs. 6 aufgenommenen Darlehen erforderlich ist. Für die

Darlehen sind aber zuerst die Erträge zu verwenden. Im äußersten Fall können nach der

Regelung des § 9 Abs. 3 die davon wiederum abzuziehenden “Aufwendungen” zwar

jeglichen Ertrag aufzehren. Auf die Nachschusspflicht wirkt sich dies aber nur in der Form

aus, dass die Annuitäten der gemäß § 4 Abs. 6 begrenzten Darlehen dann ungemindert

durch Nachschüsse der Gesellschafter aufgebracht werden müssen. Auch in diesem Fall

bleibt also die Nachschusshöhe bestimmbar. An der Bestimmbarkeit ändert sich auch

nichts, wenn man noch die weiteren Vertragsbestimmungen z.B. über die Anwachsung

bei Ausscheiden anderer Gesellschafter mit in Betracht ziehen will. Die direkt im

Gesellschaftsvertrag vereinbarte Nachschusspflicht muss objektiv bestimmbar aber

nicht in der Höhe für alle Zeiten unveränderlich bestimmt sein. Schließlich bestehen

keine Bedenken wegen fehlender Erkennbarkeit der in § 9 des Gesellschaftsvertrages

vorgesehenen Nachschussregelung, die auch an dieser Stelle nicht übersehen werden

konnte. Bei einer Vertragsbestimmung mit der Überschrift “Ergebnis” kann ein

Gesellschafter auch Bestimmungen zur Folge eines ungenügenden Ergebnisses, also

zum Nachschuss, erwarten.

Bei der Berechnung der hier fraglichen Nachschusspflicht ist schließlich auch nicht

vorgetragen oder erkennbar, dass die Klägerin in der Höhe tatsächlich

Darlehensschulden ansetzt, die im Ausgangspunkt nicht mehr der Begrenzung gemäß §

4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags entsprechen. Der Beklagte hat im ersten Rechtszug

zwar auf den vorliegenden Jahresabschluss der Klägerin für 2004 hingewiesen. Er hat

aber nicht dargelegt, dass die der Klageforderung zugrunde liegenden Ansätze sich

dadurch zu seinen Gunsten verändert hätten.

Wegen des weiteren Vortrags des Klägers aus dem ersten Rechtszug verweist der Senat

im Übrigen auf seine Ausführungen im heute verkündeten Urteil in der Parallelsache zur

Geschäftsnummer 14 U 43/05. Dieser Entscheidung liegt der auch hier zu beurteilende

Gesellschaftsvertrag derselben Klägerin zugrunde. Der Beklagte hat im vorliegenden

Rechtsstreit, insbesondere im Schriftsatz vom 18. November 2005, keine Tatsachen

vorgetragen, die eine vom Parallelfall abweichende Beurteilung rechtfertigen. Er ist der

Sohn der Beklagten aus dem vorstehend genannten Rechtsstreit. Nach seinem

Vorbringen soll die Vertragsanbahnung auch ihm gegenüber in derselben Weise wie im

vorgenannten Rechtsstreit geschehen sein. Über die Meinung des Beklagten, er habe

gegenüber der Klägerin den Gesellschaftsbeitritt nicht ausdrücklich widerrufen müssen,

weil ein Verbundgeschäft vorliege und er der kreditgebenden Bank seinen Anteil

angeboten habe, muss dabei nicht entschieden werden. Der Senat bezieht sich für den

vorliegenden Fall insofern auf die nachstehenden Ausführungen im vorstehend

angegebenen Urteil, die sinngemäß auch hier gelten:

„Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung sodann mit Recht davon

ausgegangen, dass die Beklagte der vertraglichen Nachschusspflicht weiter

nachkommen muss. Auch ihr Berufungsvorbringen hat daran nichts geändert.

Durchgreifende Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit des Beitritts der

Beklagten zur Klägerin, die nicht nur zur Anwendung der Regelungen über die fehlerhafte

Gesellschaft führen würden (vgl. dazu allg. BGH NJW-RR 2005, S. 1217), sind nicht

erkennbar.

Der wirksamen Begründung der Nachschusspflicht kann im Weiteren nicht die

mögliche Unwirksamkeit der unstreitig von der nicht zur Rechtsberatung befugten

Treuhänderin abgeschlossenen Darlehensverträge entgegengehalten werden. Bedenken

können hier nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG bestehen. Ansonsten wäre § 7 Abs. 5 des

Gesellschaftsvertrages für sich gesehen die hinreichende Vollmachtsgrundlage für die

Treuhänderin.

Entscheidend ist, dass eine etwaige Unwirksamkeit der Darlehensverträge wegen

fehlender wirksamer Vollmacht nicht zu einer Unwirksamkeit der gesellschaftsvertraglich

festgelegten Nachschussforderung führen kann, da die Zahlungen für Zins und Tilgung

im hier streitigen Zeitraum 2004 unstreitig geleistet wurden, so dass die durch die

Nachschüsse auszugleichende Deckungslücke tatsächlich entstanden ist. Dem Vortrag

beider Parteien in der Berufungsinstanz kann im Weiteren nur entnommen werden, dass

die kreditgebende Bank in der Folgezeit auch nicht teilweise etwa auf Zinsen für den hier

fraglichen Zeitraum verzichtete. Nach den Angaben der Klägerin sollen die

Darlehensverträge insoweit sogar vergleichsweise bestätigt worden sein.

§ 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags stellt zunächst auf die wirtschaftlichen

Vorgänge der tatsächlichen Kreditrückführung ab. Die Frage, ob die Gesellschaft z. B.

durch Zahlungseinstellung einen - aus welchem Grund auch immer - unwirksamen

Darlehensvertrag zur Rückabwicklung bringen will, ist ggfls. von allen Gesellschaftern zu

entscheiden. Die Geschäftsführung der Klägerin musste mangels anders lautender

Beschlüsse deshalb davon ausgehen, dass die Darlehensverträge vereinbarungsgemäß

weiter zu erfüllen waren und sie durfte Zahlungen darauf weiter leisten. Mit der

vorstehenden Auffassung befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit einer

Entscheidung des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Juni 2005

(Geschäftsnummer 23 U 113/04).

Auch wenn man der vorstehenden Auffassung nicht folgen wollte, hat der Senat

auf der Grundlage der Ausführungen des BGH im Urteil vom 15. Februar 2005

(Geschäftsnummer XI ZR 396/03, BB 2005, S.1701) zur Wirksamkeit von

Geschäftsbesorgervollmachten für den hier gegebenen Fall der ausdrücklichen

Bevollmächtigung der Treuhänderin mit der reinen Geschäftsführungsaufgabe der

Darlehensaufnahme keine Bedenken eine insoweit gegebene (ggfls. teilweise)

Vollmachtswirksamkeit anzunehmen (so auch KG, 26. Zivilsenat, Urteil vom 11.

September 2006 - 26 U 3/06 - für die im vorliegenden Fall zugrunde liegenden

Kreditverträge). Die Entscheidung des BGH vom 25. April 2006, Geschäftsnummer XI ZR

29/05, NJW 2006, S. 1952) steht dem nicht entgegen. Die Frage der teilweisen

Wirksamkeit einer im Bereich der Geschäftsbesorgung erteilten Treuhändervollmacht

trotz generellen Verstoßes der Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG ist dort nicht

entschieden worden.

Die Widerrufserklärung der Beklagten vom 03. Dezember 2003 (Anlage 1 zum

Schriftsatz der Beklagten vom 04. August 2004) führte wegen § 1 Abs. 2 Nr. 3 HausTWG

nicht zur Unwirksamkeit des Gesellschaftsbeitritts bzw. zum Ausscheiden ab Widerruf.

Denn der Gesellschaftsbeitritt ist unter ihrer Mitwirkung selbst am 22. Dezember 1995

notariell beurkundet worden. Für eine Abwägung, ob trotz des umfassenden

Beurkundungsvorgangs die vom HausTWG vorausgesetzte Überrumpelungssituation

wegen der hier möglicherweise beim zunächst vorgenommenen privatschriftlichen

Beitritt vorhandenen “Haustürsituation” vorliegt, ist kein Raum, weil der

entgegenstehende Gesetzeswortlaut eindeutig ist (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003, XI

ZR 134/02, NJW 2004, S. 154/155, unter II. 4. b.).

Auf das weitere Vorbringen der Beklagten zu den tatsächlichen Voraussetzungen

des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HausTWG kommt es deshalb nicht an.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf das für ihren Beitritt zur Klägerin im Jahre

1995 hier noch ggfls. anzuwendende Verbraucherkreditgesetz berufen. Erste

Voraussetzung dafür wäre ein Kreditvertrag zur Finanzierung des Entgelts für den Beitritt

der Beklagten zur Klägerin (§§ 1, 9 Abs. 1,4 VerbrKrG). Die Klägerin hat eine derartige

Finanzierung nicht vorgetragen. Sie will sich augenscheinlich nur auf die der Klägerin

gegebenen Darlehen berufen. Dabei handelt es sich aber nicht um die Finanzierung

ihres Beitritts. Beitrittsleistung war allein ihr Eigenkapitalanteil gemäß § 4 Abs. 1 des

Gesellschaftsvertrages. Die hier fraglichen Darlehen sind eine Fremdfinanzierung

gegenüber der Klägerin. Diese ist als (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

gegenüber der Beklagten, die ihre Gesellschafterin ist, eine eigenständige

teilrechtsfähige Rechtspersönlichkeit.

Der Beitritt der Beklagten zur Klägerin ist im Weiteren nicht wirkungslos geworden

wegen einer Anfechtung aus dem Gesichtspunkt arglistiger Täuschung gemäß den §§

123 Abs. 1, 143 BGB (vgl. zu den Folgen der Anfechtung gegenüber der

Fondsgesellschaft BGH NJW 2003, S. 2821/2823, Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage 2006,

§ 705 Rn. 19b).

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage des

erstinstanzlichen Sachvortrags der Beklagten eine arglistige Täuschung zu Recht nicht

annehmen können. Auch in der Berufungsinstanz kann die Erheblichkeit der

entsprechenden Ausführungen der Beklagten nicht beurteilt werden, weil hinreichend

genaue Angaben insbesondere zu den Täuschungsvorgängen fehlen. Der Vortrag ist

also weiterhin unsubstanziiert. Bereits im Widerrufsschreiben vom 03. Dezember 2003

werden keine konkreten Täuschungsvorgänge benannt. Es hätte der Beklagten oblegen,

exakt anzugeben, welche Prospektangaben oder sonstigen mündlichen Angaben welcher

Personen welche finanziellen und wirtschaftlichen Gegebenheiten als sicher oder

wahrscheinlich erscheinen ließen und wie sich tatsächlich die Wertverhältnisse und -

Entwicklungen demgegenüber auch aus der Sicht im Zeitpunkt des Beitritts bei

wahrheitsgemäßer Angabe richtig nur hätten beschreiben lassen. Dem Vorbringen der

Beklagten lassen sich weder konkrete unzutreffend in Aussicht gestellte

Steuerersparnisse noch der annähernd genaue Umfang überflüssiger aber als notwendig

dargestellter Kosten entnehmen. Aus den mitgeteilten ungefähren Größenordnungen

von behauptetem Grundstückswert und den entstandenen Kosten bzw. dem Wertverlust

kann kein annähernd sicherer Schluss auf arglistige Täuschungen bei Vertragsbeitritt

gezogen werden, die sich auch nicht aus der von der Beklagten eingereichten

Gesprächsunterlage des Fondsvermittlers ergeben (Anlage 1 zum Schriftsatz der

Beklagten vom 04. Mai 2005). Das Landgericht hat vielmehr angesichts des

vorliegenden Verkaufsprospekts (Anlage 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 04.

August 2004) zu Recht darauf hingewiesen, dass aus dem Prospekt eindeutig zu

entnehmen war, dass zunächst nur Verluste erwirtschaftet werden. Die Beklagte hat

ferner auch in der Berufungsinstanz nicht deutlich gemacht, inwiefern aus welchen

Gegebenheiten die im Prospekt angegebenen Steuervorteile nicht zu erzielen gewesen

wären. Wenn nach dem Prospekt (Seiten 5, 18) das Eigenkapital fast ganz, d. h. zu 90 %

aus der wegen Verlusten ersparten Steuer zu finanzieren gewesen sein soll, dann

mussten die daneben angesetzten erheblichen, aber offen ausgewiesenen und

begrenzten Fremdmittel langfristig durch die Gewinne des Objekts getilgt werden. Der

langfristige Risikocharakter einer derartigen Anlage war mithin erkennbar. Die

Darlegungen der Beklagten beziehen sich demgegenüber nur auf die generellen

Wertverhältnisse und die bei Vertragsschluss nicht absehbare Wertentwicklung

insbesondere durch die zukünftige Mietentwicklung. Damit aber ist nichts für

beitrittsentscheidende Täuschungshandlungen im Sinne des § 123 BGB ersichtlich, die

das durch den Prospekt zu erkennende Geschäftsrisiko vertuscht haben.

Die Beklagte kann sich schließlich gegenüber der Klägerin nicht auf eine

schadensersatzmäßige Freistellung von den Nachschusspflichten aus dem

Gesichtspunkt einer direkten Prospekthaftung der Klägerin berufen. Ein derartiger

Anspruch kann hier nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die

Klägerin selbst in irgendeiner Form für den Prospekt verantwortlich sein kann. Allgemein

richten sich die Ansprüche aus der Prospekthaftung gegen Gründungsgesellschafter,

Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber und

ähnliche im Vorfeld als Garanten auftretende Personen bzw. die Vermittler (allg.

Jauernig-Vollkommer, BGB, 11. Auflage 2004, § 311 Rn. 65).“

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Der Senat weicht vorliegend in der

entscheidungserheblichen Frage der Wirksamkeit der Nachschusspflicht von dem am 11.

September 2006 verkündeten Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts - 23 U

11/06 - ab.

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