Urteil des KG Berlin vom 28.09.2009, 2 Verg 8/09

Entschieden
28.09.2009
Schlagworte
Aufschiebende wirkung, Beschwerdeschrift, Benotung, Schüler, Eltern, Kennzeichnung, Zuschlagserteilung, Bekanntmachung, Auftragsvergabe, Kausalität
Urteil herunterladen

Quelle: Gericht: KG Berlin Vergabesenat

Entscheidungsdatum: 28.09.2009

Normen: § 117 GWB, § 25a Nr 2 Abs 2 VOL A

Aktenzeichen: 2 Verg 8/09

Dokumenttyp: Beschluss

Vergabenachprüfungsverfahren: Notwendiger Inhalt einer zulässigen sofortigen Beschwerde; Kriterien der Angebotswertung; Qualitätsbewertung von Probeessen einer Schulspeisung durch eine externe Bewertungskommission; Folgen unmöglicher Qualitätsbewertung durch voreingenommene Kommissionsmitglieder; Feststellung der Unzuverlässigkeit des Antragstellers

Leitsatz

1a) Voraussetzung für die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde in Vergabenachprüfungssachen ist nach § 117 GWB nicht die Stellung eines Beschwerdeantrages, dessen Inhalt über die Kennzeichnung des allgemeine Rechtsschutzziels des Beschwerdeführers hinausgeht. 1b) Tatsachen hat der Beschwerdeführer Tatsachen lediglich insofern in der Beschwerdeschrift vorzutragen, als diese streitig sind und daher eine Beweiserhebung in Betracht kommt. Geht es dem Beschwerdeführer lediglich um eine abweichende Beurteilung von Rechtsfragen, genügt es, in der Beschwerdeschrift deutlich zu machen, inwieweit der Auffassung der Vergabekammer widersprochen wird. 2) Gemäß § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A sind sämtliche Kriterien, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt wurden, bei der Angebotswertung heranzuziehen und es dürfen nicht einzelne Kriterien weggelassen werden. 3a) Zur vergaberechtsgemäßen Qualitätsbewertung der Angebote durch eine nicht zur Vergabestelle gehörende, externe Bewertungskommission. 3b) Zur Frage des Unmöglichwerdens der Qualitätsbewertung, in dem Fall, dass die Mitglieder der Bewertungskommission voreingenommen sind. 4) Im Nachprüfungsverfahren ist es jedenfalls grundsätzlich nicht möglich, dass die Nachprüfungsinstanz eine von der Vergabestelle nicht angenommene Unzuverlässigkeit des Antragstellers bejaht und auf dieser Grundlage dessen Nichtberücksichtigungsfähigkeit annimmt.

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung, vom 28. August 2009 VK-B1-25/09 wird bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel in der Hauptsache verlängert.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

3. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 40.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe

11. Der Antrag ist gemäß § 118 Abs. 2 GWB begründet.

2Denn die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 28. August 2009 hat Aussicht auf Erfolg und die Abwägung der Interessen aller Beteiligten gebietet es nicht, dass der Vergabezuschlag aufschublos erteilt werden kann. Hierzu im Einzelnen:

3a) Die sofortige Beschwerde ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand zulässig. Dies ergibt sich aus Folgendem:

4aa) Die Beschwerdeanträge sind in dem erforderliche Maße bestimmt. Insbesondere ist es - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - unschädlich, dass die Antragstellerin nicht ausdrücklich erklärt, in welchem Verhältnis die Hilfsanträge zu 3.

Antragstellerin nicht ausdrücklich erklärt, in welchem Verhältnis die Hilfsanträge zu 3. und 4. stehen.

5Denn die Stellung eines Beschwerdeantrages, dessen Inhalt über die Kennzeichnung des allgemeine Rechtsschutzziels des Beschwerdeführers hinausgeht, ist nicht erforderlich. So gebietet zum einen § 117 GWB für die Form und den Inhalt der Beschwerde keine besonderen Anforderungen. Damit sind die allgemeinen Regeln betreffend die sofortige Beschwerde heranzuziehen ( Stockmann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 120 Rdnr. 25). Danach bedarf es keines konkreten Beschwerdeantrages (für die sofortige Beschwerde im Zivilprozess: BGH , Z 91, 154 [160]; Heßler in Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 569 Rdnr. 8). Zum anderen ist auch im Hinblick auf die Entscheidungsbefugnis des Senats für den Fall der Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer keine detaillierte Antragstellung erforderlich. Denn nach § 123 Satz 2 GWB kann der Senat in diesem Fall anstelle der Vergabekammer entscheiden. Diese wiederum entscheidet gemäß § 107 Abs. 1 GWB zwar nur auf Grund eines allgemeinen Vergabenachprüfungsantrags, ist dann aber gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB frei, die geeigneten Maßnahmen zu treffen; insofern ist die Vergabekammer an konkrete Anträge des Antragstellers nicht gebunden ( Otting in Bechthold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 114 Rdnr. 2). Daraus folgt, dass die Stellung derartiger Anträge für das Vergabenachprüfungsverfahren auch nicht erforderlich sind.

6Es kann somit dahinstehen, ob sich aus der ziffernmäßigen Rangfolge der beiden Hilfsanträge konkludent ergibt, dass der Hilfsantrag zu 4. nur höchsthilfsweise im Falle der Nichterfolges des Hilfsantrages zu 3. gestellt wird.

7bb) Die Beschwerdeschrift genügt - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - den formalen Anforderungen des § 117 GWB.

8Denn nach dieser Vorschrift hat der Beschwerdeführer Tatsachen lediglich insofern in der Beschwerdeschrift vorzutragen, als diese streitig sind und daher eine Beweiserhebung in Betracht kommt. Sofern der Sachverhalt, der der Entscheidung der Vergabekammer zu Grunde lag, nicht im Streit steht und es dem Beschwerdeführer lediglich um eine abweichende Beurteilung von Rechtsfragen geht, genügt es, in der Beschwerdeschrift deutlich zu machen, inwieweit der Auffassung der Vergabekammer widersprochen wird ( Otting in Bechthold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 117 Rdnr. 4). Damit hat der Beschwerdeführer seiner allgemeinen Begründungspflicht gemäß § 117 Abs. 2 Satz 1 Genüge getan. Die zusätzliche Begründungsanforderung des § 117 Abs. 2 Nr. 2 GWB greift in diesem Fall nicht ein, denn die Beschwerde wird nicht auf „Tatsachen und Beweismittel gestützt“. Vorliegend stehen lediglich Rechtsfragen im Streit. Diese werden in der Beschwerdeschrift hinreichend gekennzeichnet.

9b) Die sofortige Beschwerde ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand auch begründet. Dies ergibt sich aus Folgendem:

10 aa) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war zulässig. Hierzu im Einzelnen:

11 (1.) Der Nachprüfungsantrag wurde fristgemäß von der Antragstellerin gestellt.

12 Zwar nennt der Nachprüfungsantrag vom 16. Juli 2009 als Antragsteller lediglich die L. R. G., nicht aber die Bietergemeinschaft oder die ebenfalls zur dieser Bietergemeinschaft gehörende D. -S. G. . Jedoch hat die D. -S. G. mit Schriftsatz vom 17. Juli 2009 gegenüber der Vergabekammer erklärt, die Vergabenachprüfung ebenfalls zu beantragen. Damit haben jedenfalls ab diesem Zeitpunkt beide Mitglieder der Bietergemeinschaft die Nachprüfung beantragt, wobei die Auslegung des Antrages vor dem Hintergrund des der Vergabekammer vorgetragenen Sachverhaltes ergibt, dass die Nachprüfung nicht von jedem Mitglied gesondert, sondern namens der Bietergemeinschaft beantragt wurde. Nachdem sich das Nachprüfungsersuchen auf das Schreiben der Vergabestelle vom 14. Juli 2009 bezog, bestehen in Bezug auf die Fristgemäßheit des Ersuchens auch dann keine Bedenken, wenn das Ersuchen erst am 17. Juli 2009 wirksam wurde.

13 Dahinstehen kann daher die Frage, ob - wie die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer vertreten hat - bereits der Antrag vom 16. Juli 2009 als Antrag der Bietergemeinschaft auszulegen war und der Schriftsatz vom 17. Juli 2009 daher lediglich eine „Klarstellung“ enthielt.

14 (2.) Der Nachprüfungsantrag ist nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig.

15 Denn die Antragstellerin hat es mit dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 15. Juli 2009 beanstandet, dass die Vergabe alleine nach Maßgabe des Kriteriums

15. Juli 2009 beanstandet, dass die Vergabe alleine nach Maßgabe des Kriteriums „Preis“ erfolgt, was der Antragsgegner mit Schreiben vom 14. Juli 2009 angekündigt hatte (Bl. 788 des Ordners 2 der Vergabeakte). Unzutreffend ist daher der Vortrag des Antragsgegners im Schriftsatz vom 29. Juli 2009, dass der Vergaberechtsverstoß nicht vor Antragstellung gerügt worden sei (Seite 2 des Schriftsatzes, Bl. 75 der Verfahrensakte der Vergabekammer).

16 bb) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war - entgegen der Auffassung der Vergabekammer - auch begründet.

17 Denn die Zuschlagserteilung alleine nach Maßgabe des Kriteriums „Preis“ verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten, was zur Folge hat, dass ihr ein Schaden droht. Dies ergibt sich aus Folgendem:

18 (1.) § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A gebietet, dass bei der Wertung der Angebote nur diejenigen Kriterien Berücksichtigung finden, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt wurden. Dies bedeutet zugleich - wie die Vergabekammer im Ausgangspunkt nicht verkennt - dass sämtliche der dort benannten Kriterien bei der Wertung heranzuziehen sind und nicht einzelne weggelassen werden dürfen (ebenso zu dem mit § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A inhaltsgleichen § 25a Nr. 1 VOB/A: Lausen in Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, Vergaberecht, 2. Aufl. 2008, § 25a VOB/A Rdnr. 9). In den Verdingungsunterlagen vom 27. April 2009, Anlage 1, war als Bewertungskriterium neben dem „Preis“ auch die „Qualität“ genannt (Bl. 86 des Ordners 1 der Vergabeakte).

19 (2.) Vorliegend ist keine Ausnahme von § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A gerechtfertigt.

20 (a.) Die Antragstellerin hat nicht etwa - wie in der Entscheidung der Vergabekammer angedeutet - ihr Recht verwirkt, sich auf den Verstoß auf § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zu berufen.

21 Denn es ist nichts Rechtsmissbräuchliches darin zu erkennen, dass die Antragstellerin an dem Ergebnis des 1. Probeessens, das für sie besonders positiv und für ihre Mitbieter besonders negativ ausfiel, festhalten möchte. Dieses Verhalten ist wirtschaftlich nachvollziehbar und bewegt sich im Rahmen des Normalen, auch bei Berücksichtigung des Umstandes, dass die Bewertung des 1. Probeessens durch die Essenskommissionen der Schulen willkürlich war. Anhaltspunkt für ein etwaig kollusives Zusammenwirken der Essenskommission und der Antragstellerin bei der Bewertung sind von keiner Seite vorgetragen worden und dem Senat auch nicht ersichtlich.

(b.)

22 Auf das Kriterium „Qualität“ konnte auch nicht etwa deshalb verzichtet werden, weil die Feststellung der Qualität für die Vergabestelle unmöglich geworden wäre.

23 Denn zum einen kann der Senat nicht feststellen, dass die Qualitätsfeststellung derzeit unmöglich ist. Zwar ist nach den Verdingungsunterlagen vom 27. April 2009 (Anlage 2, Bl. 87 des Ordners 1 der Vergabeakte) die Qualität durch Essenskommissionen der Schulen bestehend aus Schülern, Lehrern, Erziehern und Eltern festzustellen. Auch dürften die derzeitigen Mitglieder der drei streitgegenständlichen Kommissionen in der Frage der Anbieterauswahl emotional so verhärtet sein, dass eine willkürfreie und damit vergaberechtsgemäße Qualitätsbewertung durch sie nicht mehr zu erwarten ist. Jedoch steht es dem Antragsgegner nach den Verdingungsunterlagen frei, die Mitglieder der Kommissionen selbst zu bestimmen. Voraussetzung ist dabei lediglich, dass unter den Kommissionsmitglieder sämtliche der in den Verdingungsunterlagen genannten Funktionsträger vertreten sind (Lehrern, Erziehern, Schülern und Eltern). Ferner ist zu fordern, dass die ausgewählten Mitglieder nicht erkennbar in einem Maße voreingenommen sind - sei es in die eine oder in die andere Richtung -, dass ein willkürfreie Bewertung durch diese Mitglieder von vornherein nicht zu erwarten ist. Ein irgendwie geartetes Selbstverwaltungsrecht der Schulen oder ihrer Schüler- oder Elternschaft, das die Handlungsfreiheit des Antragsgegners darüber hinausgehend einschränkt, besteht nicht. Nachdem es an den drei streitgegenständlichen Schulen - soweit für den Senat erkennbar - noch ausreichend Lehrer, Erzieher, Schüler und Eltern geben dürfte, die über hinreichenden emotionalen Abstand zu der Angelegenheit verfügen, ist es dem Antragsgegner möglich, eine vergaberechtsgemäße Qualitätsbewertung herbeizuführen. Flankierend kann der Antragsgegner ein erneutes Probeessen so gestalten, dass den Kommissionsmitgliedern die Zuordnung der dargebotenen Speisen zu einem bestimmten Bieter ebenso unmöglich ist wie ein Meinungsaustausch vor Abgabe der Bewertungen.

24 Zum anderen käme für den Fall des Unmöglichwerdens allein die Aufhebung des

24 Zum anderen käme für den Fall des Unmöglichwerdens allein die Aufhebung des Vergabeverfahrens und die Neuausschreibung der Vergabe unter geänderten Bedingungen gemäß § 26 Nr. 1 VOL/A in Betracht. Die Fortführung des Vergabeverfahrens bei nachträglicher Außerachtlassung eines in den Verdingungsunterlagen genannten Wertungskriteriums ist nicht nur vom Vergaberecht nicht vorgesehen; diese Vorgehensweise verstieße auch gegen das vergaberechtliche Transparenzgebot, das u.a. in § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A seinen Niederschlag gefunden hat. Die engen und abschließend in § 26 Nr. 1 VOL/A geregelten Aufhebungsvoraussetzungen sind vorliegend freilich noch nicht gegeben.

25 (3.) Der Nachprüfungsantrag ist vorliegend auch nicht etwa gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB unter dem Gesichtspunkt fehlender Kausalität des Vergaberechtsverstoßes für einen etwaigen Schaden der Antragstellerin bei der Auftragsvergabe zu verneinen. Hierzu im Einzelnen:

26 (a.) Nicht zu folgen ist der Ansicht der Vergabekammer, dass der Antragstellerin der Zuschlag schon deshalb nicht erteilt werden könne, weil ihr - angeblich - rechtsmissbräuchliches Verhalten (vgl. oben, [2.][a.]) zugleich auf Unzuverlässigkeit schließen lasse.

27 Denn aus den oben dargelegten Gründen ist eine Unzuverlässigkeit der Antragstellerin genausowenig festzustellen wie ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Im Übrigen ist es im Nachprüfungsverfahren jedenfalls grundsätzlich nicht möglich, dass die Nachprüfungsinstanz eine von der Vergabestelle nicht angenommene Unzuverlässigkeit des Antragstellers bejaht und auf dieser Grundlage dessen Nichtberücksichtigungsfähigkeit annimmt (vgl. Dreher in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, § 114 Rdnr. 12: die Vergabekammer ist nicht ermächtigt, „ungefragt“ auf Fehlersuche zu gehen; ebenso für den Fall des Ausschluss eines Bieter auf Grund anderer als von der Vergabestelle angeführter Gründe: Otting in Bechthold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 114 Rdnr. 2). Denn das Nachprüfungsverfahren dient gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB dem Individualrechtsschutz des Antragstellers und ermächtigt nicht, ihn gegenüber der Entscheidung der Vergabestelle zu belasten.

28 (b.) Unzutreffend ist auch die Ansicht der Vergabekammer, dass der Antragstellerin der Zuschlag schon deshalb nicht erteilt werden könne, weil die Zuschlagserteilung zu Gunsten der Antragstellerin nur in Betracht käme, wenn die Qualität ihres Angebotes mit der Note 1 bewertet würde und eine solche Benotung stets ermessensfehlerhaft wäre.

29 Zwar ist richtig, dass die vorliegend vorgenommenen Benotung der Essenskommissionen ermessensfehlerhaft und damit vergaberechtswidrig waren. Dies liegt aber nicht daran, dass bestimmten Bietern bestimmte Noten gegeben wurden, sondern dass die Essenskommissionen bei der Notenvergabe voreingenommen waren und sich zumindest nicht allein vom Grad der bei dem Probeessen festgestellten Qualität leiten ließen. Für diese Feststellung spricht die Pauschalität der Notenvergabe (einmal 1, der Rest 6), der Nichtbereitschaft zweier Essenskommissionen, an einem „blinden“ Probeessen teilzunehmen, und die Äußerung des Schulleiters T., wonach er - sinngemäß - der Antragstellerin die Note 1 nur deshalb geben habe, weil er ihr den Zuschlag habe sichern wollen (Vermerk des Antragsgegners vom 11. Juni 2009; Bl. 479 des Ordners 2 der Vergabeakte). Vergaberechtlich zu beanstanden ist daher nicht das im Einzelfall gefundene Notenergebnis, sondern die willkürliche Verfahrensweise der Essenskommissionen. So mag es durchaus so sein, dass die Antragstellerin die Note 1 auch bei einem Benotungsverfahren verdient, bei dem die Kommissionsmitglieder unvoreingenommen sind und sich allein an der Qualität des präsentierten Essens orientieren. Genauso mag es sein, dass die die Antragstellerin zwar z.B. „nur“ die Note 2 verdient, jedoch der im Kriterium „Preis“ nächstplatzierte Bieter z.B. die Note 6 verdient und daher in der Gesamtwertung letztlich doch der Antragstellerin der Vorzug zu geben ist. Auch wenn diese Benotungsergebnisse möglicherweise - was der Senat nicht einzuschätzen vermag - unwahrscheinlich sind, können sie nicht von vornherein ausgeschlossen werden.

30 Insgesamt hat der Antragsgegner daher nach derzeitigem Sach- und Streitstand die Essenskommissionen neu zu besetzen, das Probeessen erneut durchzuführen zu lassen und auf dieser Grundlage die Angebote erneut zu bewerten.

31 c) Die Abwägung der Interessen der Beteiligten ergibt folgendes Bild:

32 Auf der Seite der Antragstellerin ist deren Interesse an der Beseitigung eines - evident - vergaberechtswidrigen Auswahlverfahrens zu berücksichtigen. Auf der Seite des Antragsgegners ist zwar das Interesse zu berücksichtigen, zügig zu einem Abschluss des Vergabeverfahrens zu gelangen. Der Antragsgegner hat es jedoch selbst in der Hand,

Vergabeverfahrens zu gelangen. Der Antragsgegner hat es jedoch selbst in der Hand, ggf. auch durch den Einsatz von dienstrechtlichen Maßnahmen gegenüber dem Schulpersonal, eine vergabeverfahrensrechtsgemäße Benotung der Qualität des angebotenen Essens herbeizuführen. Ferner ist auf der Seite der Schüler zwar das Interesse zu berücksichtigen, dass ihnen ohne Unterbrechung Schulspeisung angeboten wird. Jedoch ist das ununterbrochene Angebot - wie die Parteien übereinstimmend ausgeführt haben - auf Grund der derzeit bestehenden Verträge und ggf. ihrer Verlängerung gewährleistet. Insgesamt ist daher dem Interesse der Antragstellerin der Vorrang einzuräumen.

33 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO ( BGH , NZBau 2001, 151 [155]; Otting in Bechthold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 123 Rdnr. 2, m.w.N.).

34 3. Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG, wobei der Senat die Bruttoauftragssumme wie folgt berechnet hat: 640 Essensportionen täglich (Los 8: 120; Los 19: 220; Los 20: 300), multipliziert mit 190 Schultagen jährlich (52 Wochen, abzüglich 13 Wochen Schulferien, abzüglich 5 schulfreier Tage außerhalb der Ferien), multipliziert mit dem angebotenen Bruttoeinheitspreis pro Essensportion.

der Dokumentationsstelle: Der Berichtigungsbeschluss vom 2. Dezember 2009 ist in den Tenor (Ziffer 3) eingearbeitet worden.>

Datenschutzerklärung Kontakt Impressum

KG Berlin: enteignung, ddr, grundstück, verfassungsbeschwerde, grundbuch, link, sammlung, quelle, bekanntgabe, verwalter

7 U 254/05 vom 18.11.2005

KG Berlin: bedingter vorsatz, sammlung, link, quelle

1 Ss 295/04 vom 02.04.2017

KG Berlin: treu und glauben, fristlose kündigung, vermieter, inventar, wegnahme, beendigung, eigentum, besitzer, gaststätte, auflage

8 U 91/04 vom 02.04.2017

Anmerkungen zum Urteil