Urteil des KG Berlin vom 28.09.2009

KG Berlin: aufschiebende wirkung, beschwerdeschrift, benotung, schüler, eltern, kennzeichnung, zuschlagserteilung, bekanntmachung, auftragsvergabe, kausalität

Gericht:

KG Berlin

Vergabesenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 Verg 8/09

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 117 GWB, § 25a Nr 2 Abs 2

VOL A

Vergabenachprüfungsverfahren: Notwendiger Inhalt einer

zulässigen sofortigen Beschwerde; Kriterien der

Angebotswertung; Qualitätsbewertung von Probeessen einer

Schulspeisung durch eine externe Bewertungskommission;

Folgen unmöglicher Qualitätsbewertung durch

voreingenommene Kommissionsmitglieder; Feststellung der

Unzuverlässigkeit des Antragstellers

Leitsatz

1a) Voraussetzung für die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde in

Vergabenachprüfungssachen ist nach

§ 117 GWB nicht die Stellung eines Beschwerdeantrages, dessen Inhalt über die

Kennzeichnung des allgemeine Rechtsschutzziels des Beschwerdeführers hinausgeht.

1b) Tatsachen hat der Beschwerdeführer Tatsachen lediglich insofern in der

Beschwerdeschrift vorzutragen, als diese streitig sind und daher eine Beweiserhebung in

Betracht kommt. Geht es dem Beschwerdeführer lediglich um eine abweichende Beurteilung

von Rechtsfragen, genügt es, in der Beschwerdeschrift deutlich zu machen, inwieweit der

Auffassung der Vergabekammer widersprochen wird.

2) Gemäß § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A sind sämtliche Kriterien, die in der Bekanntmachung oder

den Vergabeunterlagen genannt wurden, bei der Angebotswertung heranzuziehen und es

dürfen nicht einzelne Kriterien weggelassen werden.

3a) Zur vergaberechtsgemäßen Qualitätsbewertung der Angebote durch eine nicht zur

Vergabestelle gehörende, externe Bewertungskommission.

3b) Zur Frage des Unmöglichwerdens der Qualitätsbewertung, in dem Fall, dass die Mitglieder

der Bewertungskommission voreingenommen sind.

4) Im Nachprüfungsverfahren ist es jedenfalls grundsätzlich nicht möglich, dass die

Nachprüfungsinstanz eine von der Vergabestelle nicht angenommene Unzuverlässigkeit des

Antragstellers bejaht und auf dieser Grundlage dessen Nichtberücksichtigungsfähigkeit

annimmt.

Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin

gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Berlin, 1. Beschlussabteilung,

vom 28. August 2009 – VK-B1-25/09 – wird bis zur Entscheidung über das Rechtsmittel in

der Hauptsache verlängert.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen.

3. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf bis zu 40.000,00 EUR

festgesetzt.

Gründe

1. Der Antrag ist gemäß § 118 Abs. 2 GWB begründet.

Denn die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer vom 28.

August 2009 hat Aussicht auf Erfolg und die Abwägung der Interessen aller Beteiligten

gebietet es nicht, dass der Vergabezuschlag aufschublos erteilt werden kann. Hierzu im

Einzelnen:

a) Die sofortige Beschwerde ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand zulässig. Dies

ergibt sich aus Folgendem:

aa) Die Beschwerdeanträge sind in dem erforderliche Maße bestimmt. Insbesondere ist

es - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - unschädlich, dass die

Antragstellerin nicht ausdrücklich erklärt, in welchem Verhältnis die Hilfsanträge zu 3.

und 4. stehen.

Denn die Stellung eines Beschwerdeantrages, dessen Inhalt über die Kennzeichnung des

allgemeine Rechtsschutzziels des Beschwerdeführers hinausgeht, ist nicht erforderlich.

So gebietet zum einen § 117 GWB für die Form und den Inhalt der Beschwerde keine

besonderen Anforderungen. Damit sind die allgemeinen Regeln betreffend die sofortige

Beschwerde heranzuziehen ( in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl. 2007, §

120 Rdnr. 25). Danach bedarf es keines konkreten Beschwerdeantrages (für die sofortige

Beschwerde im Zivilprozess: , Z 91, 154 [160]; in Zöller, ZPO, 27. Aufl.

2009, § 569 Rdnr. 8). Zum anderen ist auch im Hinblick auf die Entscheidungsbefugnis

des Senats für den Fall der Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer keine

detaillierte Antragstellung erforderlich. Denn nach § 123 Satz 2 GWB kann der Senat in

diesem Fall anstelle der Vergabekammer entscheiden. Diese wiederum entscheidet

gemäß § 107 Abs. 1 GWB zwar nur auf Grund eines allgemeinen

Vergabenachprüfungsantrags, ist dann aber gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB frei, die

geeigneten Maßnahmen zu treffen; insofern ist die Vergabekammer an konkrete

Anträge des Antragstellers nicht gebunden ( in Bechthold, GWB, 5. Aufl. 2008, §

114 Rdnr. 2). Daraus folgt, dass die Stellung derartiger Anträge für das

Vergabenachprüfungsverfahren auch nicht erforderlich sind.

Es kann somit dahinstehen, ob sich aus der ziffernmäßigen Rangfolge der beiden

Hilfsanträge konkludent ergibt, dass der Hilfsantrag zu 4. nur höchsthilfsweise im Falle

der Nichterfolges des Hilfsantrages zu 3. gestellt wird.

bb) Die Beschwerdeschrift genügt - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - den

formalen Anforderungen des § 117 GWB.

Denn nach dieser Vorschrift hat der Beschwerdeführer Tatsachen lediglich insofern in der

Beschwerdeschrift vorzutragen, als diese streitig sind und daher eine Beweiserhebung in

Betracht kommt. Sofern der Sachverhalt, der der Entscheidung der Vergabekammer zu

Grunde lag, nicht im Streit steht und es dem Beschwerdeführer lediglich um eine

abweichende Beurteilung von Rechtsfragen geht, genügt es, in der Beschwerdeschrift

deutlich zu machen, inwieweit der Auffassung der Vergabekammer widersprochen wird (

in Bechthold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 117 Rdnr. 4). Damit hat der Beschwerdeführer

seiner allgemeinen Begründungspflicht gemäß § 117 Abs. 2 Satz 1 Genüge getan. Die

zusätzliche Begründungsanforderung des § 117 Abs. 2 Nr. 2 GWB greift in diesem Fall

nicht ein, denn die Beschwerde wird nicht auf „Tatsachen und Beweismittel gestützt“.

Vorliegend stehen lediglich Rechtsfragen im Streit. Diese werden in der

Beschwerdeschrift hinreichend gekennzeichnet.

b) Die sofortige Beschwerde ist nach derzeitigem Sach- und Streitstand auch begründet.

Dies ergibt sich aus Folgendem:

aa) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war zulässig. Hierzu im Einzelnen:

(1.) Der Nachprüfungsantrag wurde fristgemäß von der Antragstellerin gestellt.

Zwar nennt der Nachprüfungsantrag vom 16. Juli 2009 als Antragsteller lediglich die L. R.

G., nicht aber die Bietergemeinschaft oder die ebenfalls zur dieser Bietergemeinschaft

gehörende D. -S. G. . Jedoch hat die D. -S. G. mit Schriftsatz vom 17. Juli 2009

gegenüber der Vergabekammer erklärt, die Vergabenachprüfung ebenfalls zu

beantragen. Damit haben jedenfalls ab diesem Zeitpunkt beide Mitglieder der

Bietergemeinschaft die Nachprüfung beantragt, wobei die Auslegung des Antrages vor

dem Hintergrund des der Vergabekammer vorgetragenen Sachverhaltes ergibt, dass

die Nachprüfung nicht von jedem Mitglied gesondert, sondern namens der

Bietergemeinschaft beantragt wurde. Nachdem sich das Nachprüfungsersuchen auf das

Schreiben der Vergabestelle vom 14. Juli 2009 bezog, bestehen in Bezug auf die

Fristgemäßheit des Ersuchens auch dann keine Bedenken, wenn das Ersuchen erst am

17. Juli 2009 wirksam wurde.

Dahinstehen kann daher die Frage, ob - wie die Antragstellerin im Verfahren vor der

Vergabekammer vertreten hat - bereits der Antrag vom 16. Juli 2009 als Antrag der

Bietergemeinschaft auszulegen war und der Schriftsatz vom 17. Juli 2009 daher lediglich

eine „Klarstellung“ enthielt.

(2.) Der Nachprüfungsantrag ist nicht gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unzulässig.

Denn die Antragstellerin hat es mit dem Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom

15. Juli 2009 beanstandet, dass die Vergabe alleine nach Maßgabe des Kriteriums

„Preis“ erfolgt, was der Antragsgegner mit Schreiben vom 14. Juli 2009 angekündigt

hatte (Bl. 788 des Ordners 2 der Vergabeakte). Unzutreffend ist daher der Vortrag des

Antragsgegners im Schriftsatz vom 29. Juli 2009, dass der Vergaberechtsverstoß nicht

vor Antragstellung gerügt worden sei (Seite 2 des Schriftsatzes, Bl. 75 der

Verfahrensakte der Vergabekammer).

bb) Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war - entgegen der Auffassung der

Vergabekammer - auch begründet.

Denn die Zuschlagserteilung alleine nach Maßgabe des Kriteriums „Preis“ verletzt die

Antragstellerin in ihren Rechten, was zur Folge hat, dass ihr ein Schaden droht. Dies

ergibt sich aus Folgendem:

(1.) § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A gebietet, dass bei der Wertung der Angebote nur

diejenigen Kriterien Berücksichtigung finden, die in der Bekanntmachung oder den

Vergabeunterlagen genannt wurden. Dies bedeutet zugleich - wie die Vergabekammer

im Ausgangspunkt nicht verkennt - dass sämtliche der dort benannten Kriterien bei der

Wertung heranzuziehen sind und nicht einzelne weggelassen werden dürfen (ebenso zu

dem mit § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A inhaltsgleichen § 25a Nr. 1 VOB/A: in

Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß, Vergaberecht, 2. Aufl. 2008, § 25a VOB/A Rdnr. 9). In

den Verdingungsunterlagen vom 27. April 2009, Anlage 1, war als Bewertungskriterium

neben dem „Preis“ auch die „Qualität“ genannt (Bl. 86 des Ordners 1 der Vergabeakte).

(2.) Vorliegend ist keine Ausnahme von § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A gerechtfertigt.

(a.) Die Antragstellerin hat nicht etwa - wie in der Entscheidung der Vergabekammer

angedeutet - ihr Recht verwirkt, sich auf den Verstoß auf § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A zu

berufen.

Denn es ist nichts Rechtsmissbräuchliches darin zu erkennen, dass die Antragstellerin

an dem Ergebnis des 1. Probeessens, das für sie besonders positiv und für ihre Mitbieter

besonders negativ ausfiel, festhalten möchte. Dieses Verhalten ist wirtschaftlich

nachvollziehbar und bewegt sich im Rahmen des Normalen, auch bei Berücksichtigung

des Umstandes, dass die Bewertung des 1. Probeessens durch die

Essenskommissionen der Schulen willkürlich war. Anhaltspunkt für ein etwaig kollusives

Zusammenwirken der Essenskommission und der Antragstellerin bei der Bewertung sind

von keiner Seite vorgetragen worden und dem Senat auch nicht ersichtlich.

(b.)

Auf das Kriterium „Qualität“ konnte auch nicht etwa deshalb verzichtet werden, weil die

Feststellung der Qualität für die Vergabestelle unmöglich geworden wäre.

Denn zum einen kann der Senat nicht feststellen, dass die Qualitätsfeststellung derzeit

unmöglich ist. Zwar ist nach den Verdingungsunterlagen vom 27. April 2009 (Anlage 2,

Bl. 87 des Ordners 1 der Vergabeakte) die Qualität durch Essenskommissionen der

Schulen bestehend aus Schülern, Lehrern, Erziehern und Eltern festzustellen. Auch

dürften die derzeitigen Mitglieder der drei streitgegenständlichen Kommissionen in der

Frage der Anbieterauswahl emotional so verhärtet sein, dass eine willkürfreie und damit

vergaberechtsgemäße Qualitätsbewertung durch sie nicht mehr zu erwarten ist. Jedoch

steht es dem Antragsgegner nach den Verdingungsunterlagen frei, die Mitglieder der

Kommissionen selbst zu bestimmen. Voraussetzung ist dabei lediglich, dass unter den

Kommissionsmitglieder sämtliche der in den Verdingungsunterlagen genannten

Funktionsträger vertreten sind (Lehrern, Erziehern, Schülern und Eltern). Ferner ist zu

fordern, dass die ausgewählten Mitglieder nicht erkennbar in einem Maße

voreingenommen sind - sei es in die eine oder in die andere Richtung -, dass ein

willkürfreie Bewertung durch diese Mitglieder von vornherein nicht zu erwarten ist. Ein

irgendwie geartetes Selbstverwaltungsrecht der Schulen oder ihrer Schüler- oder

Elternschaft, das die Handlungsfreiheit des Antragsgegners darüber hinausgehend

einschränkt, besteht nicht. Nachdem es an den drei streitgegenständlichen Schulen -

soweit für den Senat erkennbar - noch ausreichend Lehrer, Erzieher, Schüler und Eltern

geben dürfte, die über hinreichenden emotionalen Abstand zu der Angelegenheit

verfügen, ist es dem Antragsgegner möglich, eine vergaberechtsgemäße

Qualitätsbewertung herbeizuführen. Flankierend kann der Antragsgegner ein erneutes

Probeessen so gestalten, dass den Kommissionsmitgliedern die Zuordnung der

dargebotenen Speisen zu einem bestimmten Bieter ebenso unmöglich ist wie ein

Meinungsaustausch vor Abgabe der Bewertungen.

Zum anderen käme für den Fall des Unmöglichwerdens allein die Aufhebung des

Vergabeverfahrens und die Neuausschreibung der Vergabe unter geänderten

Bedingungen gemäß § 26 Nr. 1 VOL/A in Betracht. Die Fortführung des

Vergabeverfahrens bei nachträglicher Außerachtlassung eines in den

Verdingungsunterlagen genannten Wertungskriteriums ist nicht nur vom Vergaberecht

nicht vorgesehen; diese Vorgehensweise verstieße auch gegen das vergaberechtliche

Transparenzgebot, das u.a. in § 25a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A seinen Niederschlag gefunden

hat. Die engen und abschließend in § 26 Nr. 1 VOL/A geregelten

Aufhebungsvoraussetzungen sind vorliegend freilich noch nicht gegeben.

(3.) Der Nachprüfungsantrag ist vorliegend auch nicht etwa gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2

GWB unter dem Gesichtspunkt fehlender Kausalität des Vergaberechtsverstoßes für

einen etwaigen Schaden der Antragstellerin bei der Auftragsvergabe zu verneinen.

Hierzu im Einzelnen:

(a.) Nicht zu folgen ist der Ansicht der Vergabekammer, dass der Antragstellerin der

Zuschlag schon deshalb nicht erteilt werden könne, weil ihr - angeblich -

rechtsmissbräuchliches Verhalten (vgl. oben, [2.][a.]) zugleich auf Unzuverlässigkeit

schließen lasse.

Denn aus den oben dargelegten Gründen ist eine Unzuverlässigkeit der Antragstellerin

genausowenig festzustellen wie ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Im Übrigen ist es

im Nachprüfungsverfahren jedenfalls grundsätzlich nicht möglich, dass die

Nachprüfungsinstanz eine von der Vergabestelle nicht angenommene Unzuverlässigkeit

des Antragstellers bejaht und auf dieser Grundlage dessen

Nichtberücksichtigungsfähigkeit annimmt (vgl. in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4.

Aufl. 2007, § 114 Rdnr. 12: die Vergabekammer ist nicht ermächtigt, „ungefragt“ auf

Fehlersuche zu gehen; ebenso für den Fall des Ausschluss eines Bieter auf Grund

anderer als von der Vergabestelle angeführter Gründe: in Bechthold, GWB, 5. Aufl.

2008, § 114 Rdnr. 2). Denn das Nachprüfungsverfahren dient gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1

GWB dem Individualrechtsschutz des Antragstellers und ermächtigt nicht, ihn gegenüber

der Entscheidung der Vergabestelle zu belasten.

(b.) Unzutreffend ist auch die Ansicht der Vergabekammer, dass der Antragstellerin der

Zuschlag schon deshalb nicht erteilt werden könne, weil die Zuschlagserteilung zu

Gunsten der Antragstellerin nur in Betracht käme, wenn die Qualität ihres Angebotes mit

der Note 1 bewertet würde und eine solche Benotung stets ermessensfehlerhaft wäre.

Zwar ist richtig, dass die vorliegend vorgenommenen Benotung der

Essenskommissionen ermessensfehlerhaft und damit vergaberechtswidrig waren. Dies

liegt aber nicht daran, dass bestimmten Bietern bestimmte Noten gegeben wurden,

sondern dass die Essenskommissionen bei der Notenvergabe voreingenommen waren

und sich zumindest nicht allein vom Grad der bei dem Probeessen festgestellten

Qualität leiten ließen. Für diese Feststellung spricht die Pauschalität der Notenvergabe

(einmal 1, der Rest 6), der Nichtbereitschaft zweier Essenskommissionen, an einem

„blinden“ Probeessen teilzunehmen, und die Äußerung des Schulleiters T., wonach er -

sinngemäß - der Antragstellerin die Note 1 nur deshalb geben habe, weil er ihr den

Zuschlag habe sichern wollen (Vermerk des Antragsgegners vom 11. Juni 2009; Bl. 479

des Ordners 2 der Vergabeakte). Vergaberechtlich zu beanstanden ist daher nicht das

im Einzelfall gefundene Notenergebnis, sondern die willkürliche Verfahrensweise der

Essenskommissionen. So mag es durchaus so sein, dass die Antragstellerin die Note 1

auch bei einem Benotungsverfahren verdient, bei dem die Kommissionsmitglieder

unvoreingenommen sind und sich allein an der Qualität des präsentierten Essens

orientieren. Genauso mag es sein, dass die die Antragstellerin zwar z.B. „nur“ die Note 2

verdient, jedoch der im Kriterium „Preis“ nächstplatzierte Bieter z.B. die Note 6 verdient

und daher in der Gesamtwertung letztlich doch der Antragstellerin der Vorzug zu geben

ist. Auch wenn diese Benotungsergebnisse möglicherweise - was der Senat nicht

einzuschätzen vermag - unwahrscheinlich sind, können sie nicht von vornherein

ausgeschlossen werden.

Insgesamt hat der Antragsgegner daher nach derzeitigem Sach- und Streitstand die

Essenskommissionen neu zu besetzen, das Probeessen erneut durchzuführen zu lassen

und auf dieser Grundlage die Angebote erneut zu bewerten.

c) Die Abwägung der Interessen der Beteiligten ergibt folgendes Bild:

Auf der Seite der Antragstellerin ist deren Interesse an der Beseitigung eines - evident -

vergaberechtswidrigen Auswahlverfahrens zu berücksichtigen. Auf der Seite des

Antragsgegners ist zwar das Interesse zu berücksichtigen, zügig zu einem Abschluss des

Vergabeverfahrens zu gelangen. Der Antragsgegner hat es jedoch selbst in der Hand,

ggf. auch durch den Einsatz von dienstrechtlichen Maßnahmen gegenüber dem

Schulpersonal, eine vergabeverfahrensrechtsgemäße Benotung der Qualität des

angebotenen Essens herbeizuführen. Ferner ist auf der Seite der Schüler zwar das

Interesse zu berücksichtigen, dass ihnen ohne Unterbrechung Schulspeisung angeboten

wird. Jedoch ist das ununterbrochene Angebot - wie die Parteien übereinstimmend

ausgeführt haben - auf Grund der derzeit bestehenden Verträge und ggf. ihrer

Verlängerung gewährleistet. Insgesamt ist daher dem Interesse der Antragstellerin der

Vorrang einzuräumen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO ( , NZBau 2001, 151 [155];

in Bechthold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 123 Rdnr. 2, m.w.N.).

3. Die Wertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG, wobei der Senat die

Bruttoauftragssumme wie folgt berechnet hat: 640 Essensportionen täglich (Los 8: 120;

Los 19: 220; Los 20: 300), multipliziert mit 190 Schultagen jährlich (52 Wochen,

abzüglich 13 Wochen Schulferien, abzüglich 5 schulfreier Tage außerhalb der Ferien),

multipliziert mit dem angebotenen Bruttoeinheitspreis pro Essensportion.

2009 ist in den Tenor (Ziffer 3) eingearbeitet worden.>

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