Urteil des KG Berlin vom 17.04.2003

KG Berlin: fortsetzung des mietverhältnisses, kündigung, angemessene frist, gaststätte, ablauf der frist, genehmigung, mietvertrag, auflage, vermieter, wohnung

Gericht:

KG Berlin 8. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 U 160/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 543 BGB

Gewerberaummiete: Erfordernis der Fristsetzung vor fristloser

Kündigung wegen fehlender Schalldämmung einer Gaststätte

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 17. April 2003 verkündete Urteil der

Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung oder

Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn

nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Berufung der Klägerin richtet sich gegen das am 17. April 2003 verkündete Urteil der

Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und

Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Klägerin trägt zur Begründung der Berufung vor:

Durch die Beklagten sei bei Abschluss des Mietvertrags ausdrücklich zugesichert

worden, dass die Baugenehmigung für die Gaststätte vorliege und der Umsetzung

derselben nichts im Wege stehe. Die Klägerin habe sich hierauf auch verlassen können,

weil vermieterseits in § 1 Ziff. 5 des Mietvertrages die Gewähr dafür übernommen

worden sei, dass die Mietsache sich baurechtlich für die vertraglich vereinbarte Nutzung

eigne.

Die Klägerin habe das Mietverhältnis mit Schreiben vom 05. Dezember 2000 wirksam

gekündigt. Vor Kündigung habe die Klägerin eine angemessene Frist zur Abhilfe gesetzt,

was durch das Landgericht verkannt worden sei. Das Landgericht übersehe, dass auch

das Verlangen nach "unverzüglicher" Abhilfe den Erfordernissen des § 543 Abs. 3 BGB

genüge. So habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass sich der Zeuge ...am 27.

Oktober 2000 telefonisch an die Beklagte gewandt habe und diese aufgefordert habe,

unverzüglich für die endgültige Beseitigung der mit der Baugenehmigung im

Zusammenhang stehenden Hindernisse Sorge zu tragen. Der Zeuge habe auch zu

Ausdruck gebracht, dass die Klägerin unter dieser Prämisse an der Fortsetzung des

Mietverhältnisses interessiert sei. Das nachfolgende Schreiben der Klägerin vom 30.

Oktober 2000 sei im Zusammenhang mit diesem Telefonat zu sehen. Dieses Schreiben

könne nicht als unwirksame Kündigung gewertet werden, sondern beinhalte vielmehr

eine erneute Aufforderung umgehend, d.h. unverzüglich, die Voraussetzungen des

Schallschutzes nachzuweisen und für deren Einhaltung zu sorgen. Die Klägerin habe

hierin zum Ausdruck gebracht, dass sie an dem Mietverhältnis festhalten wolle. Das

Landgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagten das Schreiben

vom 30. Oktober 2000 selbst nicht als Kündigungsschreiben aufgefasst hätten. Denn die

für die Beklagten tätige ...Immobilien GmbH hätte mit Schreiben vom 03. November

2000 mitgeteilt, dass sie dem Problem unverzüglich abhelfen wolle. Ferner seien die

Beklagten dann mit Schreiben der seinerzeit für die Klägerin tätig gewordenen

Rechtsanwälte ...u.a. nochmals um eine zeitnahe Beseitigung der bestehenden

Hindernisse gebeten worden. Erst fünf Wochen nach der Aufforderung vom 27. Oktober

2000 sei dann die Kündigung ausgesprochen worden. Damit hätten die Beklagten

genügend Zeit gehabt, vor Kündigung Abhilfe zu schaffen. Hierbei sei auch zu

berücksichtigen, dass den Beklagten bereits aufgrund des Schreibens vom 18.Januar

2000, d.h. noch vor Erteilung der Baugenehmigung, der einzuhaltende Schallschutz

durch das zuständige Amt erläutert worden sei und den Beklagten bekannt gewesen sei,

dass die Benutzung des Objekts erst nach erfolgter Bauzustandsbesichtigung erfolge

dürfe.

Unabhängig davon, dass eine Fristsetzung zur Abhilfe erfolgt sei, sei eine solche

vorliegend nicht erforderlich gewesen. So hätten die Beklagten, wie das Landgericht

zutreffend ausgeführt habe, weitere Baumaßnahmen zur Schalldämmung gegenüber

der Klägerin verweigert. Solche Baumaßnahmen seien jedoch dringend erforderlich

gewesen. Durch die beklagtenseits eingeschaltete Akustik- und Ingenieurbüro... GmbH

sei im Zusammenhang mit den am 28. November 2000 durchgeführten Messungen

mitgeteilt worden, dass in sämtlichen Bereichen die zulässigen Akustikwerte bei weitem

überschritten seien, der gesamte schwimmende Estrich aufgenommen, sämtliche

Fenster und Türen ausgewechselt, die Isolierfugen an den Fenstern und Türen erneuert

und die Decken neu abgehängt und isoliert werden müssten. Allein aufgrund dieser

Tatsache sei die Klägerin berechtigt gewesen, die Kündigung sofort auszusprechen. Hier

sei zu berücksichtigen, dass der Klägerin mit Schreiben vom 03. November 2000 der L

Immobilien GmbH ausdrücklich Abhilfe zugesichert worden sei und zwischen den

Parteien Einigkeit bestanden haben, dass der Betrieb der Gaststätte allein durch

ordnungsgemäß ausgeführten Schallschutz gewährleistet werden könne. Von der

Beantragung einer Ausnahmegenehmigung oder von einer Umwidmung der Einheiten

im ersten Obergeschoss von Wohnungen zu Gewerbe sei zu keiner Zeit die Rede

gewesen.

Nach dem Kenntnisstand der Klägerin habe diese davon ausgehen müssen, dass

aufgrund der zum 15. Dezember 2000 ablaufenden befristeten Genehmigung die

Gaststätte endgültig geschlossen werden müsse.

In Ansehung der zeitweiligen Betriebsschließung am 26. Oktober 2000 hätten die

Beklagten für eine unverzügliche Lösung des Problems sorgen müssen. Schon dies

hätte eine Fristsetzung entbehrlich gemacht. Auch bei der Bauzustandsbesichtigung am

08. November 2000 sei von einer Ausnahmegenehmigung oder Umwidmung der im

Obergeschoss gelegenen Räume nicht die Rede gewesen. Soweit Frau ...dies in der

Beweisaufnahme bestätigt habe, sei diese Zeugin nicht glaubwürdig. Demgegenüber

hätten sich die Zeugen ...an solche Äußerungen nicht erinnern können. Vielmehr sei

davon auszugehen, dass eine entsprechende Antragstellung erst nach Ausspruch der

Kündigung erfolgt sei.

Für die Frage, ob es der Setzung einer Abhilfefrist bedurft hätte, sei allein auf die

Sachlage vor Kündigung abzustellen. Die Tatsache, dass dem jetzigen Mieter 1 1/2 Jahre

später die Genehmigung erteilt worden sei, könne – entgegen der Ansicht des

Landgericht – nicht berücksichtigt werden. Es sei nicht auszuschließen, dass weitere

Baumaßnahmen durchgeführt worden seien.

Zudem sei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Klägerin infolge

Interessenwegfalls unzumutbar geworden. So sei es der Klägerin nicht zumutbar

gewesen nach der am 26. Oktober 2000 vorgenommenen Schließung der Gaststätte

und der vorübergehenden Öffnung bis zum 15. Dezember 2000 eine endgültige

Schließung hinzunehmen. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei für sie nicht absehbar

gewesen, ob und wann es zur Wiedereröffnung kommen könnte. Ihr sei zudem das in der

Gaststättenbranche so wichtige Weihnachts- und Silvestergeschäft entgangen. Neben

des Imageverlustes sei die Klägerin auch mit dem vollständigen Ausfall des geplanten

Umsatzes konfrontiert worden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 17. April 2003 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin –

12 O 509/01 –

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 94.620,95 Euro nebst

5 % Zinsen seit dem 01. Oktober 2002 zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin den

Gewinn zu ersetzen, der ihr wegen der Nichtgewährung des vertragsgemäßen

Gebrauchs der durch Vertrag vom 14. August 2000 vermieteten Gaststätte im Hause ...

19 in ... B Mitte über den gemäß a) geltend gemachten entgangenen Gewinn hinaus

entgeht;

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Klägerin gegenüber der ...von der

Verbindlichkeit aus dem Darlehensvertrag vom 11.09.2000 in Höhe von 10.985,95 Euro

zuzüglich 2,28 Tageszinsen seit dem 01.09.2002 freizustellen;

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Klägerin gegenüber der

Privatbrauerei ...GmbH & Co. KG von der Verbindlichkeit aus dem Finanzierungsvertrag

vom 03.11.2000 in Höhe von 5.112,92 Euro zuzüglich 5 % Zinsen über dem

Basiszinssatz seit dem 16.01.2002 freizustellen;

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die Klägerin gegenüber der Brauerei

...von der Verbindlichkeit aus den Darlehensverträgen vom 11.09.2000 in Höhe von

22.304,45 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 01.07.2002 freizustellen;

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten tragen vor:

Zutreffend habe das Landgericht das Schreibens der Klägerin vom 30. Oktober 2000 und

das Anwaltsschreiben vom 09. November 2000 dahingehend gewürdigt, dass

Fristsetzungen zur Abhilfe hierin nicht enthalten seien. Es treffe nicht zu, dass die

Beklagten die Durchführung von Baumaßnahmen zur Herstellung verbesserter Tritt- und

Luftschalldämmung verweigert hätten. Die Beklagten schuldeten nur die Herstellung

einer wirksamen Baugenehmigung für den Betrieb einer Gastronomieeinheit, wobei es

den Beklagten überlassen bleiben müsse, wie sie diese erreichen würden.

So hätte die Klägerin durch Rückfrage bei der Mitarbeiterin ...in Erfahrung bringen

können, dass die Erteilung einer Genehmigung gerade nicht aussichtslos sei. Für die

Klägerin sei ersichtlich gewesen, dass die Beklagten mit Hochdruck an der Herstellung

der Nutzbarkeit durch die Klägerin gearbeitet hätten. Die Klägerin habe sich

offensichtlich von den – bestrittenen – Äußerungen des Mitarbeiters des Akustikbüros

...leiten lassen. Jedoch habe die Beweisaufnahme ergeben, dass eine

Betriebsgenehmigung nicht ausgeschlossen gewesen sei. Im übrigen habe der

derzeitige Mieter – ohne Durchführung irgendwelcher Baumaßnahmen – die

Genehmigung erhalten. Die Gesamtumstände sprechen dafür, dass die Klägerin bei

Ausspruch der Kündigung nicht habe davon ausgehen können, dass der Betrieb der

Gaststätte grundsätzlich unmöglich sein werde. So habe die Zeugin ...in der

Zeugenvernehmung erklärt, dass im Rahmen der Bauzustandsbesichtigung eine

Ausnahmegenehmigung in Aussicht gestellt worden sei.

Die Fortsetzung des Mietverhältnisses sei für die Klägerin auch nicht unzumutbar

gewesen. Denn die Klägerin hätte den infolge der Schließung entstandenen Schaden von

den Beklagten verlangen können. Dass die Beklagten sich die Prüfung der

Schadensersatzforderungen vorbehalten hätten, dürfte selbstverständlich sein.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 538

Abs. 1 BGB a.F., weil die Kündigung gemäß Schreiben vom 05. Dezember 2000

unwirksam war.

Gemäß § 538 BGB kann der Mieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen,

wenn die Mietsache bei Abschluss des Mietvertrags mit einem Mangel behaftet ist. Von §

538 BGB erfasst wird insbesondere auch der Fall, dass der vereinbarten Nutzung des

Mietobjekts von vornherein ein auf seiner Beschaffenheit oder Lage beruhendes

öffentlich – rechtliches Gebrauchshindernis entgegensteht. Dies ist der Fall, wenn der

Zustand der Räume nicht den einschlägigen Vorschriften für den vorgesehenen

Gewerbebetrieb entspricht (Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Geschäfts- und

Wohnraummiete, 3. Auflage, II.B, Rdnr.1206; BGH NJW 1980,777; 1979,2351; WuM

1976,95). Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Räumlichkeiten nicht die nach

der Baugenehmigung vom 31. März 2000 erforderliche Luft- und Trittschalldämmung

aufwiesen.

Bei der Forderung nach Schadensersatz ist zu unterscheiden, ob der Mieter

Schadensersatz wegen zeitweiliger oder wegen endgültiger Nichterfüllung des Vertrages

geltend macht. Ersteres kommt in Betracht, wenn und solange noch ein Interesse des

Mieters an der Gebrauchsgewährung besteht. Dagegen kommt ein Schadensersatz

wegen Nichterfüllung des gesamten Vertrages in Betracht, wenn der Mieter das

Mietverhältnis wegen einer vom Vermieter zu vertretenden Gebrauchsbeeinträchtigung

oder (teilweisen) Nichtgewährung des Gebrauchs nach § 542 BGB berechtigter Weise

kündigt (Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III.B, Rdnr. 1186 und 1212). D.h. also, dass der

Mieter Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages – dieser wird von der

Klägerin geltend gemacht – nur erfolgreich durchsetzen kann, wenn er den Mietvertrag

wirksam gemäß § 542 gekündigt hat.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die von der Klägerin mit

Schreiben vom 05. Dezember 2000 erklärte Kündigung unwirksam ist. Denn die Klägerin

hat den Beklagten keine Frist zur Abhilfe gesetzt und eine solche Fristsetzung war auch

nicht entbehrlich.

aa)

Die Wirksamkeit der Kündigung wegen Nichtgewährung des Gebrauchs setzt voraus,

dass der Mieter dem Vermieter zuvor eine angemessene Frist zur Abhilfe gesetzt hat

und diese Frist ergebnislos verstrichen ist (Bub/Treier/Kraemer, a.a.O., III.B, Rdnr.1186).

Die Erklärung muss erkennen lassen, dass der Mieter die Beseitigung des Mangels

innerhalb der von ihm gesetzten Frist erwartet; eine Anzeige nach § 545 BGB ist nicht

ausreichend. Die Frist ist möglichst genau zu bestimmen (Bub/Treier/Grapentin, a.a.O.,

IV, Rdnr.149). Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass eine solche Frist

durch die Klägerin nicht gesetzt worden ist. Entgegen der mit der Berufung vertretenen

Ansicht reicht es bei Mängel dieser Art, nämlich der Herstellung des notwendigen Tritt-

und Schallschutzes, nicht aus, eine "unverzügliche" Abhilfe zu verlangen. Nur bei

Mängeln, deren Beseitigung dringend ist und die sofort behoben werden können, reicht

das Verlangen nach "unverzüglicher" Abhilfe (Bub/Treier/Grapentin, a.a.O., IV, Rdnr. 149;

RGZ 75,354; Sternel, 3. Auflage, IV, Rdnr.463; Schmidt/Futterer/Blank, Mietrecht, 8.

Auflage, § 543 BGB, Rdnr.29). Denn gerade Mängel, deren Beseitigung objektiv einen

bestimmten Zeitraum in Anspruch nehmen, muss dem Vermieter ein zeitlich

bestimmter Rahmen vorgegeben werden, um ihm zu verdeutlichen, dass nach

fruchtlosem Fristablauf der Mieter daraus weitere Rechte herleiten werde. Dies ist wegen

der weitreichenden Konsequenzen einer fristlosen Kündigung des langfristig

abgeschlossenen Mietvertrages und der sich daraus ergebenen möglichen

Schadensersatzansprüche zu fordern. So trägt die Klägerin selbst vor, dass der Zeuge

...am 27. Oktober 2000 telefonisch (nur) die unverzügliche Beseitigung der mit der

Baugenehmigung im Zusammenhang stehenden Hindernisse verlangt habe. Darin kann

eine solche Fristsetzung ebenso wenig gesehen werden wie in dem nachfolgenden

Schreiben der Klägerin vom 30.Oktober 2000. Denn die Klägerin hat in diesem Schreiben

mitgeteilt, dass sie den Mietvertrag für "gegenstandslos" erachtet und verlangte hierin

bereits Schadensersatz. Da auch dieses Schreiben eine Fristsetzung nicht enthielt, kann

offen bleiben, ob es – wie die Klägerin mit der Berufung geltend macht – schon

deswegen nicht als Kündigung auszulegen sei, weil die Beklagten bzw. die ...Immobilien

GmbH das Schreiben nicht als Kündigung aufgefasst hätten. Die ...Immobilien GmbH

hatte nämlich mit Schreiben vom 03.November 2000 mitgeteilt, dass sie dem Problem

abhelfen wolle, also ihre Bereitschaft zur Mängelbeseitigung angezeigt.

Dementsprechend fand am 08. November 2000 auf Betreiben der Beklagten eine

Bauzustandsbesichtigung statt. Die dort festgestellten und im Besichtigungsprotokoll

festgehaltenen Mängel wurden nachfolgend durch die Beklagten, teilweise auch durch

die Klägerin selbst beseitigt. Das Schreiben der damaligen bevollmächtigten

Rechtsanwälte der Klägerin vom 09.November 2000, in dem auf den weiter bestehenden

Mangel des Schallschutzes hingewiesen wurde, enthält indes auch keine Fristsetzung

entsprechend der genannten Vorschrift. Vielmehr werden hierin von der Klägerin

Schadensersatzforderungen erhoben und darauf hingewiesen, dass die Klägerin

grundsätzlich – sofern der Schaden ausgeglichen werde – an dem Mietverhältnis

festhalten wolle. Gerade auch deswegen hätte es einer konkreten Fristsetzung bedurft,

um den Beklagten zu verdeutlichen, dass die Klägerin nach fruchtlosem Ablauf der Frist

Rechte daraus herleiten werde. Soweit die Klägerin sich weiter darauf beruft, dass den

Beklagten bereits seit dem 18. Januar 2000 bekannt gewesen sei, dass die

Anforderungen des Schallschutzes nicht eingehalten seien, ändert dies nichts an dem

Erfordernis der Fristsetzung. Dies hätte allenfalls in Rahmen der Prüfung der

Angemessenheit einer Fristsetzung, die hier jedoch nicht feststellbar ist,

Berücksichtigung finden können (so LG Frankfurt WuM 1987,55).

bb)

Die Fristsetzung war – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch nicht entbehrlich.

Vorbild der Regelung von § 542 Abs. 1 Satz 3 BGB ist § 326 Abs. 1 BGB a. F.

(Staudinger-Emmerich, BGB, 13. Auflage, § 542 BGB, Rdnr. 25; OLG Hamburg, ZMR

2001, 25). An die Bejahung der Entbehrlichkeit der Fristsetzung sind strenge

Anforderungen zu stellen. Eine Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Vermieter die

Abhilfe endgültig verweigert (BGH WuM 1976, 95) oder wenn die Abhilfe in

angemessener Zeit nicht möglich ist (BGH NJW 1980, 777; OLG Düsseldorf DWW 1993,

99) oder auch, wenn die Abhilfe überhaupt nicht möglich ist (Palandt/Putzo, BGB, 63.

Auflage, § 543 BGB, Rdnr. 48; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht-

und Leasingrechts, 8. Auflage, Rdnr. 304). Für das Vorliegen der Voraussetzungen des §

542 Abs. 3 BGB a. F. ist der Mieter darlegungs- und beweispflichtig (Baumgärtl,

Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, § 542 BGB, Rdnr. 1). Die Klägerin hat

indes nicht darzulegen vermocht, dass die Betriebsgenehmigung für die Gaststätte nicht

zu erlangen gewesen ist.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagten, wie das Landgericht angenommen hat,

die Durchführung von Baumaßnahmen zur Herstellung des geforderten Schallschutzes

ernsthaft und endgültig verweigert haben. Dies kann allerdings ohne weiteres nicht

festgestellt werden. Die Klägerin hat zwar pauschal behauptet, dass der Zeuge ...den

Vertreter der Firma..., Herrn ...als auch die Zeugin ...nach der Bereitschaft der

Durchführung von Baumaßnahmen angesprochen hätte, diese dies aber abgelehnt

hätten. Abgesehen davon, dass der Vortrag der Klägerin hierzu sehr pauschal ist, haben

die Beklagten dies auch bestritten. Aber selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte,

was hier nicht aufgeklärt werden muss, kann darin nicht bereits eine endgültige

Erfüllungsverweigerung bezogen auf die gegenüber der Klägerin bestehenden

Verpflichtung, die Genehmigungsfähigkeit des Betriebes der Gaststätte herzustellen,

gesehen werden. Denn über die Art und Weise der Mängelbeseitigung hat allein der

Vermieter zu entscheiden.

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin darauf, dass sie schon aufgrund der behaupteten

Mitteilung der Akustik- und Ingenieurbüro ...GmbH über notwendige umfangreiche

Baumaßnahmen zur Herstellung des Schallschutzes berechtigt gewesen sei, das

Mietverhältnis ohne Fristsetzung zu kündigen. Zum einen hätte die Klägerin hier nicht

allein auf die Aussagen der Firma ...vertrauen dürfen, sondern Rücksprache mit ihrem

Vertragspartner, nämlich den Beklagten, halten müssen. Dies auch deswegen, weil nach

dem eigenen Vortrag der Klägerin die Aussagen der Firma ...zu den angeblich

erforderlichen Arbeiten sehr pauschal gewesen sind. Aber selbst wenn die Klägerin davon

ausgegangen sein mag, dass die Betriebsgenehmigung nur durch entsprechende

kostenaufwändige Baumaßnahmen herstellbar sei und die Beklagten hierzu nicht bereit

sein würden, so kommt es darauf maßgeblich nicht an. Für die Beurteilung der Frage der

Entbehrlichkeit der Fristsetzung ist nicht auf die subjektive Auffassung der Klägerin und

auch nicht auf deren Kenntnisstand abzustellen. Vielmehr ist die Frage nach objektiven

Kriterien zu beurteilen, nämlich danach, ob unter Zugrundelegung aller objektiven

Gesichtspunkte und Umstände davon ausgegangen werden kann, dass die

Betriebsgenehmigung nicht oder nicht in angemessener Zeit hätte erteilt werden

können. Dies muss indes verneint werden. Insoweit hat das Landgericht den Akteninhalt

zutreffend dahin gewürdigt, dass im Zeitraum zwischen der zeitweiligen

Betriebsuntersagung am 26. Oktober bis zum 16. November 2000 und dem Ausspruch

der Kündigung vom 5. Dezember 2000 durch die Behörde nicht zum Ausdruck gebracht

worden ist, dass eine Betriebsgenehmigung nicht zu erlangen gewesen ist. Dies ergibt

sich auch aus dem Schreiben der ...GmbH an das Bezirksamt Mitte, Amt für

Umweltschutz vom 10.November 2000, welchem das Umweltamt nicht widersprochen

hat. Dass es Gespräche bezüglich einer Ausnahmegenehmigung für die ehemalige

Fleischerei gegeben hat, ist zwischen den Parteien auch nicht streitig. Ferner stand zum

Zeitpunkt der Kündigung nicht fest, worauf das Landgericht zutreffend hinweist, dass die

Schallschutzwerte auch im Falle der Umwidmung der über der Gaststätte liegenden

Wohnung in gewerbliche Räume nicht eingehalten werden und eine entsprechende

Genehmigung danach erteilt werden könne. So belegt das Schreiben der ...GmbH vom

14. Dezember 2000, dass die Beklagten sich beim Bau- und Wohnungsaufsichtsamt um

die Umwidmung der über der Gaststätte befindlichen Wohnung zu Räumen zu

gewerblichen Zwecken bemühten. Nach dem Inhalt dieses Schreibens überreichte die

Hausverwaltung einen mit der P GmbH abgeschlossenen Mietvertrag vom

20.12.2000/11.01.2001, wonach der Mieter sein Einverständnis damit erklärte, dass er

sich durch die im Erdgeschoss betriebene Gaststätte im Mietgebrauch nicht behindert

fühlt. Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, dass sie bereits

erstinstanzlich bestritten habe, dass der Mietvertrag zu diesem Zeitpunkt unterzeichnet

worden ist, ist dies unerheblich. Die Beklagten haben den Mietvertrag, versehen mit den

Unterschriften der Vertragsparteien und den Datumsangaben in Kopie vorgelegt. Es sind

keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich und von der Klägerin auch nicht vorgetragen, dass

diese nicht zutreffen. Im Übrigen hat die Zeugin ...vor dem Landgericht ausgesagt, dass

der Mietvertrag von der Vermieterseite am 20.Dezember 2000 und von der Mieterseite

am 11. Januar 2001 unterzeichnet wurde. Soweit die Klägerin weiterhin mit der Berufung

geltend macht, dass zwischen den Parteien streitig sei, dass es sich tatsächlich um die

hier maßgebliche Wohnung, 1. Obergeschoss links, handele, hat die Beweisaufnahme

aufgrund der Aussage der Zeugin ...ergeben, dass diese Wohnung gemeint gewesen ist.

Im übrigen haben die Beklagten zuletzt unbestritten vorgetragen, dass sich im Termin

der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht herausgestellt habe, dass es sich bei

der Bezeichnung der Räume im Mietvertrag (1. OG rechts) um eine Verwechselung

gehandelt hat. Das Landgericht hat auch die Beweisaufnahme zutreffend dahin

gewürdigt, dass die Erteilung der Betriebsgenehmigung binnen angemessener Frist nicht

aussichtslos erschien. Dies insbesondere deswegen, weil der für die Genehmigung

zuständige Mitarbeiter vom Umweltamt ...nach eigenem Vortrag der Klägerin die

Genehmigungsfähigkeit nicht verneint hat. Ferner hat die Zeugin ...ausgesagt, dass Herr

...gesagt habe, dass bei Nichteinhaltung der Schallschutzerfordernisse "noch einmal

darüber geredet werden müsse", vielleicht könne über die Gestaltung des noch nicht

zustande gekommenen teilgewerblichen Mietverhältnisses für die Räume im 1.

Obergeschoss links eine Ausnahmeregelung getroffen werden. Zwar konnte sich der

Zeuge ...an eine solche Äußerung von ...nicht erinnern. Auch hat der Zeuge ...dies so

nicht bestätigt, sondern ausgesagt, dass – abgesehen von der ehemaligen Fleischerei –

über Schallschutzerfordernisse der anderen Räume nicht gesprochen worden sei. Nach

der Beweisaufnahme kann im Hinblick auf die gegensätzlichen Aussagen der Zeugen

aber nicht festgestellt werden, dass die Erteilung einer Betriebsgenehmigung völlig

aussichtslos gewesen ist. Hierfür ist aber, wie dargelegt, die Klägerin darlegungs- und

beweispflichtig. Auch der weitere Verlauf spricht dagegen, dass die Erteilung der

Genehmigung nicht möglich gewesen sein soll. So ist dem neuen Mieter am 04.Juni 2002

eine Erlaubnis für das Betreiben einer Schank- und Speisenwirtschaft erteilt worden.

Soweit die Klägerin mit der Berufung geltend macht, dass auf die Vorgänge nach der

Kündigung nicht abgestellt werden könne, kann dem in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt

werden. Denn auch Vorgänge nach der Kündigung können Aufschluss darüber geben, ob

eine Fristsetzung zur Abhilfe überhaupt sinnvoll gewesen wäre und der Vermieter die

Genehmigungsfähigkeit hätte herstellen können. Zwar ist die Genehmigung für den

neuen Mieter erst 1 1/2 Jahre nach Kündigung erfolgt. Dies allein spricht aber nicht dafür,

dass für die Klägerin eine Genehmigung nicht in angemessener Zeit hätte erteilt werden

können. Denn der Mietvertrag mit dem neuen Mieter ist erst am 17.März 2002

abgeschlossen worden.

Die Bestimmung einer angemessenen Abhilfefrist war auch nicht wegen

Interessenwegfalls auf Seiten der Klägerin entbehrlich (§ 542 Abs.1 Satz 3 BGB a.F.).

Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen, die durch

die Berufung nicht erheblich angegriffen worden sind. Soweit die Klägerin darauf abhebt,

dass ihr das Weihnachtsgeschäft verloren gegangen sei, hätte sie den eingetretenen

Schaden bei den Beklagten liquidieren können. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die

Klägerin sich mit ihrer Gaststätte – auch ohne das zugegebener Maßen in der

Gastronomie in der Regel gute Weihnachtsgeschäft – nicht hätte etablieren können.

Auch dies wäre wiederum eine Frage des Schadensumfanges, nicht hingegen ergibt sich

daraus ein völliger Interessenwegfall im Sinne der genannten Vorschrift. Soweit die

Klägerin sich darauf beruft, dass die Beklagten sich mit ihren

Schadensersatzforderungen nicht auseinandergesetzt und nur mitgeteilt hätten, dass

sie den Schaden an deren Vertragspartner weitergeben würden, kann sie auch daraus

nichts herleiten. In dem Schreiben vom 16. November 2000 hat die ...GmbH

Schadensersatzforderungen nicht generell zurückgewiesen, sondern sich die Prüfung der

Berechtigung der Forderung nach Vorlage von Nachweisen vorbehalten.

33 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Revisionszulassungsgründe

sind nicht ersichtlich (§ 543 Abs. 2 Ziff.1 und 2 ZPO).

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