Urteil des KG Berlin vom 13.03.2017

KG Berlin: geschäftsführer, komplementär, rücktritt vom vertrag, treu und glauben, kommanditgesellschaft, weisung, erstellung, vermarktung, produktion, künstlervertrag

Gericht:

KG Berlin 19.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

19 U 83/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 43 Abs 1 GmbHG, § 43 Abs 2

GmbHG, § 46 Nr 8 GmbHG, §

240 S 2 ZPO, § 287 ZPO

Leitsatz

1. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH haftet der Kommanditgesellschaft

unabhängig vom Bestehen eines Dienstverhältnisses zumindest dann allein aufgrund der

drittschützenden Wirkung seiner Organstellung entsprechend § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn die

alleinige oder wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH darin besteht, die Geschäfte

der Kommanditgesellschaft zu führen.

2. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Kommanditgesellschaft

gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bedarf keines vorherigen

Beschlusses der Gesellschafter nach § 46 Nr. 8 GmbHG.

3. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH verletzt die von ihm gemäß § 43 Abs. 1

GmbHG zu beachtende Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, wenn er trotz zuvor im

Zusammenhang mit der Erstellung eines Emissionsprospekts erfolgter mündlicher

Beauftragung einer Rechtsanwaltssozietät nach Erbringung der beauftragten anwaltlichen

Leistungen Honorarvereinbarungen schliesst, die die Kommanditgesellschaft zur Zahlung von

375.000,00 EUR und 150.000,00 EUR an die Rechtsanwaltssozietät verpflichten, ohne zuvor

(Rechts-)Rat darüber einzuholen, ob die Kommanditgesellschaft zum - nachträglichen -

Abschluss der Honorarvereinbarungen verpflichtet ist und ihr aus der Höhe der vereinbarten

Honorare ein wirtschaftlicher Nachteil, ggfs. in welcher Höhe, erwächst.

4. Die Gesellschaft genügt der ihr im Hinblick auf § 43 Abs. 2 GmbHG obliegenden

Darlegungs- und Beweislast bereits dann, wenn sie ein "möglicherweise pflichtwidriges"

Verhalten des Geschäftsführers dartut und im Bestreitensfalle beweist. Demgegenüber hat

der Geschäftsführer Umstände darzutun und im Bestreitensfalle zu beweisen, dass das

schadensauslösende Verhalten nicht pflichtwidrig gewesen ist oder ihn zumindest kein

Schuldvorwurf hinsichtlich der Pflichtverletzung trifft. Diese Grundsätze gelten auch für einen

ausgeschiedenen Gesellschafter.

5. Eine Haftung des Geschäftsführers entfällt, wenn sein Handeln auf einer Weisung der

Gesellschafter beruht oder von diesen gebilligt worden ist. Dies gilt aber nur dann, wenn der

Geschäftsführer den Gesellschaftern vor deren Weisung oder Billigung die

Tatsachengrundlage für die zu treffende Entscheidung ausreichend vermittelt, ausreichend

über Risiken oder sonstige Bedenken hinsichtlich der betroffenen Maßnahme informiert und

eine pflichtwidrige Beeinflussung der Willensbildung unterlassen hat.

6. Im Falle des ohne vorherigen (Rechts-)Rat erfolgten Abschlusses einer

Honorarvereinbarung für bereits erbrachte anwaltliche Leistungen durch den Geschäftsführer

der Komplementär-GmbH zu Lasten der Kommanditgesellschaft bemisst sich der letzterer

entstandene Schaden aus der Differenz zwischen den vereinbarten und gezahlten Honoraren

sowie den für die honorierten anwaltlichen Leistungen bereits angefallenen gesetzlichen

Höchstgebühren. Die Gesellschaft hat den Schaden darzutun und zu beweisen; dabei

kommen ihr über § 287 ZPO Darlegungs- und Beweiserleichterungen zu Gute.

7. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer Kommanditgesellschaft handelt

pflichtwidrig, wenn er einen zwischen der Kommanditgesellschaft und einer weiteren

Gesellschaft bestehenden Produktionsdienstleistungsvertrag durch eine nachträgliche

Kooperationsvereinbarung zum Nachteil der Kommanditgesellschaft abändert, ohne zuvor

durch Einholung von (Rechts-)Rat zu klären, ob eine Rechtspflicht zum Abschluss der

nachträglichen Vereinbarung besteht und welche rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteile

damit für die Kommanditgesellschaft verbunden sind. Verstösst der Abschluss der

nachträglichen Vereinbarung durch den Geschäftsführer - auch - gegen die Satzung der

Gesellschaft, muss nicht die Gesellschaft den behaupteten Schaden dartun und beweisen,

sondern trägt der Geschäftsführer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der von der

Gesellschaft behauptete Schaden nicht eingetreten ist.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18. Juni 2010 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin – 100 O 127/08 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung

teilweise abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 374.130,00 € nebst Zinsen hieraus in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Februar 2009 zu

zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin 29 % und der Beklagte

71 % zu tragen. Die Kosten der Berufungsinstanz hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zzgl. 10 %

abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils

zu vollstreckenden Betrages zzgl. 10 % leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Klägerin, bei der es sich um eine im Jahre 2004 gegründete Beteiligungsgesellschaft

handelt, macht mit ihrer am 27. Februar 2009 zugestellten Klage

Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer ihrer

Komplementär-GmbH geltend. Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist unter

anderem die Entwicklung, Produktion, Verwertung und Vermarktung und der Vertrieb von

Ton- und Bildaufnahmen und sonstigen Medienprodukten sowie der Erwerb von Rechten

an Musikproduktionen anderer und deren Verwertung. Ihre Gründung erfolgte im Jahre

2004 unter anderem mit dem Ziel, Kommanditkapital einzuwerben, um dieses auf dem

Musikmarkt zu investieren.

Persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin ist die G. GmbH, deren

Geschäftsführer bis zu seiner Abberufung im Jahre 2007 der Beklagte war. Die

Komplementär-GmbH trat und tritt nicht operativ nach außen auf, sondern handelte und

handelt ausschließlich für die Klägerin.

Im April 2004 wurde die Rechtsanwaltssozietät W. GbR (im Folgenden: W. ) klägerseits

mündlich beauftragt, die Klägerin bei der Ausarbeitung eines Emissionsprospektes, der

Erstellung eines Gesellschaftsvertrages entsprechend den Angaben im

Emissionsprospekt sowie bei der Erstellung und den Abschlüssen der wesentlichen

Verträge zu beraten. In der Folge erarbeitete WPP die veröffentlichten

Prognoserechnungen und stellte das Beitrittsangebot textlich dar.

Im Gesellschaftsvertrag der Klägerin heißt es in § 16 Nr. 2 c wörtlich:

“Insbesondere jede der nachfolgenden Maßnahmen bedarf eines Gesellschafter-

beschlusses: … Entscheidung über Abschluss, Änderung und Kündigung von

Produktions- und Co-Produktionsverträgen;”

Der Emissionsprospekt wurde im Juli 2004 veröffentlicht. Jeweils am 9. September 2004

schloss der Beklagte als Geschäftsführer der Komplementärin zu Lasten der Klägerin mit

W. einen Vertrag über Rechts- und Steuerberatung sowie eine Honorarvereinbarung, in

den für die vorgenannten anwaltlichen Leistungen ein Pauschalhonorar von 375.000,00 €

vereinbart wurde und auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird

(Aussonderungsheft, Anlagen K 1 und K 2).

Nachdem die Klägerin bis Ende 2004 erst ungefähr 900.000,00 EUR an

Kommanditkapital eingeworben hatte, kamen ihre Gesellschafter in der

Gesellschafterversammlung vom 28. Dezember 2004 darin überein, die Emission von

Beteiligungen an der Klägerin auch im Jahre 2005 fortzusetzen, um so weitere

9.100.000,00 € an Kommanditkapital einzuwerben. Am 28. Dezember 2004 beschlossen

sie unter TOP 4:

“Die Gesellschaft beschließt, die Geschäftsführung wird bevollmächtigt, einen

Dienstleistungsvertrag mit der H. GmbH über die Vermarktung des Projektes “5 ...“ zu

verhandeln und abzuschliessen … .”

W. wurde mündlich beauftragt, für das neue Beteiligungsangebot eine Änderung des

Gesellschaftsvertrages zu erarbeiten, die textliche Darstellung des Emissionsprospekts

zu überarbeiten und eine erneute Prognoserechnung zu erstellen.

Am 29. Dezember 2004 schloss die Klägerin mit der T. GmbH einen

“Produktionsdienstleistungsvertrag”, in der ihr, der Klägerin, als “Tonträgerhersteller”

von der T. GmbH sämtliche im Zusammenhang mit der Produktion und Vermarktung

der Boy Group “U. - im Vertrag noch “5...“ genannt – entstehenden Rechte,

einschließlich der Urheberrechte, übertragen wurden. In § 9 des Vertrages heißt es

wörtlich:

“1. Die Vertragspartner sind jeweils zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, falls

der TONTRÄGERHERSTELLER mit den Künstlern, mit denen das Projekt umgesetzt

werden soll, keine entsprechenden Künstlerverträge abgeschlossen haben sollte.”

2. Der Rücktritt kann nur bis zum 15.07.2005 erklärt werden. Die

Rücktrittserklärung bedarf der Schriftform.”

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den “Produktionsdienstleistungsvertrag” Bezug

genommen (Aussonderungsheft, Anlage K 4).

Am 4. April 2005 schloss der Beklagte für die Klägerin mit der T. GmbH eine

“Kooperationsvereinbarung”, mit der sie die T. GmbH für sämtliche Länder außerhalb

des deutschsprachigen Raumes (Deutschland/Österreich/Schweiz) von sämtlichen

Exklusivitätsverpflichtungen freistellte und gleichzeitig die der Klägerin aufgrund des

“Produktionsdienstleistungsvertrages” zustehenden Auswertungsrechte an der

Vermarktung der Boy-Group “U.” – in der Vereinbarung noch “5... genannt” – für alle

Staaten außer Deutschland, Österreich und der Schweiz auf die T. GmbH übertrug.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Kooperationsvereinbarung Bezug genommen

(Aussonderungsheft, Anlage K 5). Ohne den Abschluss der Kooperationsvereinbarung

vom 4. April 2005 und der darin erfolgten Rechtsübertragung hätte die T. GmbH von der

in § 9 des Produktionsdienstleistungsvertrages vorgesehenen Rücktrittsmöglichkeit

Gebrauch gemacht.

Die Boy-Group “U.” hatte in der Folgezeit kommerziellen Erfolg. Die Klägerin partizipierte

jedoch nicht mehr an der Neuauflage des Albums “H.”, das von der T. GmbH ohne ihre,

der Klägerin, Beteiligung produziert und vermarktet wurde; nach Veröffentlichung des

Albums “H.“, an dessen Erlösen die Klägerin noch teilhatte, gingen die Verkäufe des

Original-Albums zurück. Die Abrechnung der Erlöse für ausländische Einspielungen von

“U.” liegen der Klägerin bis heute nicht vor; sie schätzt die von der T. GmbH aus der

Vermarktung von “Us 5” erzielten Erlöse auf mindestens 100.000,00 €.

Im Frühjahr und Sommer 2005 legte die Klägerin zwei weitere Prospekte vor, die als

“Tranche 2005” und “Tranche II 2005” bezeichnet wurden.

Der Beklagte unterzeichnete am 9. September 2005 eine weitere Vereinbarung mit W.,

ausweislich derer für weitere anwaltliche Leistungen ein Honorar in Höhe von insgesamt

150.000,00 EUR von der Klägerin an W. zu zahlen waren; auf die Vereinbarung wird

wegen der Einzelheiten Bezug genommen (Aussonderungsheft, Anlage K 3).

Die in den Honorarvereinbarungen festgelegten Honorare von 375.000,00 € und

150.000,00 € wurden in der Folge von der Klägerin an W. gezahlt.

Die Klägerin hat behauptet, die T. GmbH habe nach Abschluss des

Produktionsdienstleistungsvertrages vom 29. Dezember 2004 einen exklusiven

Künstlervertrag mit den Mitgliedern der Band “U.” abgeschlossen. Aus der Produktion

von “U.” seien ihr lediglich 419.000,00 € verblieben, abzüglich nicht näher spezifizierter

Rechts- und Steuerberatungskosten.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, keine andere

Sozietät außer W. sei zum damaligen Zeitpunkt im Bereich der rechtlichen und

steuerlichen Konzeptionierung von Musikfonds tätig gewesen. Die Mitglieder der in Rede

stehenden Boygroup seien bereits vor Abschluss des

Produktionsdienstleistungsvertrages vom 29. Dezember 2004 durch einen

Künstlervertrag exklusiv an die T. GmbH und deren Geschäftspartner T. gebunden

gewesen; mit der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 habe die T. GmbH die

Künstler erst zur Verfügung gestellt. Im Falle des Rücktritts hätte die Klägerin kein

Projekt gehabt und noch nicht einmal über die ihr – auch nach Abschluss der

Kooperationsvereinbarung – verbliebenen Rechte für Deutschland, Österreich und die

Schweiz verfügt. Zudem sei der Klägerin kein Schaden entstanden, da sie aus dem

streitgegenständlichen Projekt bei einem Produktionsinvestment von 70.000,00 € einen

Umsatz in Höhe von 3.000.000,00 € erwirtschaftet habe.

Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge sowie des Inhalts der angefochtenen

Entscheidung wird auf das am 18. Juni 2010 verkündete, der Klage teilweise

stattgebende Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. I/204-210 d.A.). Gegen

dieses, ihm am 9. Juli 2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 5. August 2010 bei

Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 11. Oktober 2010 mit am selben Tage bei Gericht

eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist im Hinblick

auf seine Verurteilung zur Zahlung der Ansicht, eine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG

scheide aus, da die Vorschrift in der streitgegenständlichen Konstellation nicht

anwendbar sei. Zur Geltendmachung der Schadensersatzansprüche hätte es eines -

hier nicht gefassten - Gesellschafterbeschlusses bedurft. Der Abschluss der

Honorarvereinbarungen sei mit Billigung der Gesellschafter der Klägerin erfolgt. Die

vereinbarte Honorare seien angemessen gewesen, da W. in mehreren Angelegenheiten

im gebührenrechtlichen Sinne tätig geworden sei. Den der Honorarvereinbarung vom 25.

August 2005 zu Grunde liegenden anwaltlichen Tätigkeiten sei ein Gegenstandswert von

9.100.000,00 € beizumessen, da das Interesse der Klägerin darin bestanden habe,

weitere 9.100.000,00 € als Kapital einzuwerben. Schließlich sei der insoweit vom

Landgericht in Ansatz gebrachte Gebührenrahmen von 1,8 untersetzt. Hinsichtlich der

im angefochtenen Urteil ausgesprochenen Feststellung seiner Pflicht zum weiteren

Schadensersatz seien Antrag und Tenor zu weit gefasst. Auch durch den Abschluss der

Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 habe er seine Pflichten als Geschäftsführer

nicht verletzt, da sein Handeln den Vorgaben der Gesellschafterversammlung vom 28.

Dezember 2004 entsprochen habe. Ohne Künstler- oder Kooperationsvereinbarung sei

der “Produktionsdienstleistungsvertrag” vom 29. Dezember 2004 wertlos gewesen. Er

behauptet, W. sei hinsichtlich des Prospekts “Tranche II/2005” gesondert beauftragt

worden sei.

Der Beklagte beantragt,

das am 18. Juni 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 100 O 127/08 -

abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der erstinstanzlichen Verurteilung und

vertieft ihren Vortrag.

Mit Beschluss vom 29. Dezember 2010 – 36g IN 5465/10 - hat das Amtsgericht

Charlottenburg in einem Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen der Klägerin die

vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt,

dass Verfügungen der Klägerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters

wirksam sind. Nachdem der Senat dem Beklagten nachgelassen hatte, auf die im

Termin vom 20. Januar 2011 erfolgten rechtlichen Erörterungen bis zum 3. Februar 2011

Stellung zu nehmen, ist am 3. Februar 2011 bei Gericht ein Schriftsatz des Beklagten

vom selben Tage eingegangen, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird

(Bl. II/89-120 d.A.).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. In der

Sache hat sie teilweise Erfolg.

Der Senat hatte trotz Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung über die Berufung

zu befinden. Das Verfahren ist nicht gemäß § 240 Abs. 1 Satz 2 ZPO unterbrochen. Das

Insolvenzgericht hat der Beklagten kein allgemeines Verfügungsverbot (§ 21 Abs. 2 Nr. 2

Fall 1; § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), sondern nur einen Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2

Nr. 2 Fall 2 InsO) auferlegt, weshalb die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das

Vermögen der Beklagten nicht, wie für eine Unterbrechung gemäß § 240 Satz 2 ZPO

vorausgesetzt, gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO auf den vorläufigen Insolvenzverwalter

übergegangen ist (BGH, NJW 1999, 2822 Tz. 4).

Der Beklagte ist der Klägerin hinsichtlich des Abschlusses der Honorarvereinbarung vom

9. September 2004 zumindest in Höhe der erstinstanzlich insoweit zugesprochenen

296.240,00 EUR, hinsichtlich des Abschlusses der Honorarvereinbarung vom 25. August

2005 hingegen nur in Höhe von 77.890,00 EUR - statt vom Landgericht insoweit

zugesprochener 109.487,20 EUR - gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG zum Schadensersatz

verpflichtet. Gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG haftet ein Gesellschafter, der seine

Obliegenheiten verletzt, der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte nicht als

Geschäftsführer der Klägerin, sondern als Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH

gehandelt hat.

Die unmittelbare Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber

der KG gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ist zum einen in den Fällen anerkannt, in denen ein

Dienstverhältnis mit drittschützender Wirkung zu Gunsten der KG zwischen der

Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer besteht; diese Voraussetzungen sind

erfüllt, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die

Geschäfte der KG zu führen (BGH, GmbHR 2002, 588, 589 Tz. 11 m.w.N.). Nach diesen

Grundsätzen haftet der Beklagte nicht, da ein vertragliches Dienstverhältnis i.S.d. § 611

Abs. 1 BGB mangels ausdrücklicher oder konkludenter Vergütungsvereinbarung weder

zur Komplementär-GmbH der Klägerin noch zur Klägerin selbst bestand. Der Beklagte

hat nach seinem unbestrittenen Vortrag keine laufenden Einkünfte aus seiner

Geschäftsführertätigkeit erzielt, sondern auf Befragen des Senats erklärt, lediglich die

von ihm persönlich einem Mitarbeiter für diesem übertragene Geschäftsführertätigkeiten

gezahlte Vergütung gegenüber der Komplementär-GmbH abgerechnet zu haben; damit

indes haben die Parteien im Lichte der §§ 133, 157 BGB keine Vergütungsabrede

hinsichtlich der vom Beklagten erbrachten Geschäftsführertätigkeiten getroffen, sondern

lediglich dessen damit verbundene Aufwendungen abgegolten.

Der Beklagte haftet aber unabhängig vom Bestehen eines Dienstverhältnisses aus der

drittschützenden Wirkung seiner Organstellung, da zwischen dem Geschäftsführer einer

Komplementär-GmbH und der KG eine organschaftliche Sonderbeziehung besteht.

Dabei kann dahinstehen, ob eine entsprechende Haftung des Geschäftsführers nur

begründet wird, sofern die alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht,

die Geschäfte der KG zu führen (BGH, GmbHR 2002, 588 Tz. 14 (offen); OLG Düsseldorf,

NZG 2001, 1086 Tz. 43; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010 § 43 Rz. 266;

Hüffer, ZGR 1981, 348; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 43

Rz. 27; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, Bd. II, § 43 Rz. 170; K.

Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 IV 3 b; ders., in GmbHR 1984, 272, 279; Schneider, in:

Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 43 Rz. 428 ff; Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck,

GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 43 Rz. 66) oder selbst dann, wenn die Führung der KG nicht

alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH ist (Schneider, a.a.O.):

Vorliegend bestand nämlich die wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH in der

Führung der Klägerin: Die Klägerin hat vorgetragen, dass es bis zum Jahr 2008 einzige

Aufgabe der Komplementär-GmbH gewesen sei, die Geschäfte der Klägerin zu führen;

die Komplementär-GmbH sei zu keinem Zeitpunkt selbständig nach außen operativ

aufgetreten. Diesem Tatsachenvortrag ist der Beklagte zu keinem Zeitpunkt

substantiiert entgegen getreten, so dass er unstreitig ist, § 138 Abs. 2, 3 ZPO. Dem

steht auch nicht der sich aus dem Handelsregisterauszug der Komplementär-GmbH

der sich aus dem Handelsregister oder dem Gesellschaftsvertrag ergebende

Unternehmensgegenstand, sondern die tatsächliche Führung der KG als wesentliche

Aufgabe der Komplementär-GmbH. Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH,

ausweislich derer die bloße rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Wahrnehmung

weiterer Aufgaben durch die Komplementär-GmbH gleichwohl der tatrichterlichen

Feststellung nicht entgegensteht, dass wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH

die Führung der KG ist (BGH, GmbHR 2002, 588, Tz. 12). Diese ergibt sich hier trotz des

aus dem Handelsregister ersichtlichen, etwas weiter gefassten

Unternehmensgegenstandes zum einen aus den §§ 9 und 20 des

Gesellschaftsvertrages, ausweislich derer die – vergütungspflichtige – Geschäftsführung

und Vertretung der Klägerin allein der Komplementär-GmbH oblag, zum anderen

daraus, dass die Komplementär-GmbH der Klägerin weder weitere Beteiligungen

gehalten noch andere Gesellschaften betreut hat. Eine andere Beurteilung gebietet auch

nicht § 7 des Gesellschaftsvertrages, der zwar eine Befreiung von Wettbewerbsverboten

auch für die Komplementärin im Verhältnis zur Klägerin vorsieht, gleichwohl nichts über

die tatsächlich von der Komplementär-GmbH wahrgenommenen Aufgaben besagt.

Die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegenüber dem

Beklagten bedurfte keines vorherigen Beschlusses der Gesellschafter nach § 46 Nr. 8

GmbHG. Ein Gesellschafterbeschluss ist zwar materielles Erfordernis für die

Geltendmachung einer Forderung einer , so dass eine ohne Beschluss der

Gesellschafter erhobene Klage der GmbH gegen ihren Geschäftsführer wegen

materiellen Fehlens einer materiellen Anspruchsvoraussetzung abzuweisen ist (BGH,

NZG 2004, 962 Tz. 20 m.w.N.). Hier indes klagt nicht die GmbH, sondern die Klägerin als

KG; in dieser Konstellation bedarf es keines Beschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG, da

nicht Ansprüche der GmbH, sondern die eines Dritten geltend gemacht werden (BGH,

NZG 2004, 962 Tz. 20; GmbHR 1992, 303, Tz. 16; NJW 1980, 1524 Tz. 33).

Der Beklagte hat seine Pflichten als Geschäftsführer durch den Abschluss der

Honorarvereinbarungen vom 9. September 2004 und 25. August 2005 verletzt.

Der Abschluss der Honorarvereinbarungen war pflichtwidrig, da der Beklagte die

Vereinbarungen zu Lasten der Klägerin geschlossen hat, ohne sich zuvor in Kenntnis zu

setzen oder setzen zu lassen, ob die Klägerin zum Abschluss der

Honorarvereinbarungen verpflichtet war und ihr unabhängig davon allein aus der Höhe

des vereinbarten Honorars ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil erwachsen würde.

Dazu wäre der Beklagte gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG verpflichtet gewesen.

aa.

Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der

Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Hinsichtlich

der sich daraus ergebenden Pflichtenbindung des Geschäftsführers besteht zwar für

geschäftliche und unternehmerische Entscheidungen grundsätzlich ein weiter

haftungsfreier Handlungsspielraum, da das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken,

das die unternehmerische Tätigkeit wesentlich prägt, grundsätzlich auch

Fehleinschätzungen umfasst (BGH, NJW 1997, 1926 Tz. 25). Die gerichtliche

Überprüfbarkeit unternehmerischen Ermessens ist dementsprechend darauf

beschränkt, ob dem Geschäftsführer in der konkreten Entscheidungssituation

Ermessenspielraum zugestanden hätte und er gegebenes Ermessen prozeduralen und

inhaltlichen Anforderungen gemäß ausgeübt hat (Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 Rz. 22 a).

Davon ausgehend hat der Beklagte vor und bei Abschluss der Honorarvereinbarungen

sein – gerichtlich überprüfbares – Ermessen nicht sorgfältig ausgeübt. Maßgebend ist

insoweit, was der Geschäftsführer als angemessen angesehen hat und auch

vernünftigerweise als angemessen ansehen durfte, d.h. aus ex ante Sicht objektiv

nachvollziehbar und vertretbar erscheint (Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 Rz. 22 c). Der

Abschluss der Honorarvereinbarungen war daran gemessen weder nachvollziehbar noch

vertretbar.

Eine dem Beklagten zur Last zu legende Pflichtverletzung ergibt sich entgegen den

Ausführungen des Landgerichts jedoch nicht aus der unterlassenen Sondierung des

Anwaltsmarktes und der nicht erfolgten Einholung von Vergleichsangeboten für die

nachgefragten Anwaltsleistungen vor Abschluss der Honorarvereinbarungen. Eine

entsprechende Verpflichtung konnte zum Zeitpunkt des Abschlusses der

Honorarvereinbarungen nicht mehr bestehen, da W. zum Zeitpunkt der Unterzeichnung

der Honorarvereinbarungen jeweils schon mandatiert war. Die Mandatierung von W. zur

Erbringung der anwaltlichen Leistungen, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom

9. September 2004 sind, ist nach dem unbestrittene erstinstanzlichen Vortrag des

Beklagten vor deren Abschluss im April 2004 erfolgt. Die Honorarvereinbarung vom 25.

August 2005 ist ebenfalls erst nach Erbringung der von ihr erfassten anwaltlichen

Leistungen geschlossen worden: Die Beratung und Erstellung der veröffentlichen

Prospekte “Tranche 2005” und “Tranche II/2005” - in § 2 Nr. 2 der Honorarvereinbarung

vom 25. August 2005 noch als “Bafin-Prospekt” bezeichnet - ist unstreitig im Frühjahr

und Sommer 2005 erfolgt und damit vor Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25.

August 2005. Auch wenn der erstinstanzliche Tatbestand insoweit keine Ausführungen

enthält, hatte der Senat gemäß § 529 ZPO trotz der sich aus § 314 ZPO ergebenden

Tatbestandswirkung von diesem Geschehensverlauf auszugehen, da dem Tatbestand im

Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft

zukommt (BGH, NJW 2004, 1876 Tz. 23; NJW 2004, 2152 Tz. 35) und unstreitiger

Parteivortrag davon abgesehen auch in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen

ist (BGH, NJW 2009, 2532 Tz. 15 m.w.N.). War aber W. zum Zeitpunkt des Abschlusses

der Honorarvereinbarungen bereits mündlich mandatiert, bestand zwischen der Klägerin

und W. bereits ein wirksamer Anwaltsvertrag zu den gesetzlichen Gebühren (BGH, ZIP

1998, 1801 Tz. 15; OLG Düsseldorf, MDR 2009, 1420 Tz. 3). Davon ausgehend konnten

einerseits die von W. zu diesem Zeitpunkt bereits erbrachten anwaltlichen Leistungen

nicht mehr von anderen Anwälten erbracht werden und war andererseits eine

Sondierung des Anwaltsmarktes ebensowenig geboten wie die Einholung von

Vergleichsangeboten, da die Klägerin bereits aufgrund des mündlichen Anwaltsvertrages

zu den gesetzlichen Gebühren mit W. vertraglich gebunden war.

Mit Abschluss der streitgegenständlichen Honorarvereinbarungen hat der Beklagte

gleichwohl gegen die sich aus § 43 Abs. 1 GmbHG ergebenden Pflichten verstoßen, da

die Vereinbarungen nicht sorgfältig vorbereitet waren. Ein Geschäftsführer muss in der

konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und

rechtlicher Art ausschöpfen, um auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der

bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken

Rechnung zu tragen (BGH, NZG 2008, 751 Tz. 8). Davon ausgehend hätte der Beklagte

– insbesondere angesichts des sich aus den Vereinbarungen ergebenden erheblichen

Honorarvolumens von 375.000,00 EUR sowie 150.000,00 EUR – jeweils erwägen müssen,

ob überhaupt eine Rechtspflicht für die Klägerin bestand, für bereits erbrachte

Anwaltsleistungen eine nachträgliche Honorarvereinbarung zu treffen, ggfs., ob die sich

aus der Honorarvereinbarung ergebende Vergütung die aus den gesetzlichen Gebühren

folgende Vergütung überstieg. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte über

hinreichende Fachkunde verfügte, aufgrund derer er hätte erkennen können, dass eine

Verpflichtung zum Abschluss einer neuerlichen Honorarvereinbarung nicht bestand;

reicht nämlich die eigene Fachkunde des Geschäftsführers nicht aus, ist er zur

sorgfältigen Vorbereitung seiner Entscheidung verpflichtet, speziellen (Rechts-)Rat eines

fachlich qualifizierten Berufsträgers außerhalb oder innerhalb des Unternehmens

einzuholen (BGH, ZIP 2007, 1265 Tz. 15; OLG Stuttgart, NZG 2010, 120 Tz. 33 (jeweils

zu § 93 Abs. 3 AktG); Haas/Ziemons, a.a.O., § 43 Rz. 70 a; Kleindiek, a.a.O., § 43 Rz. 43).

An dieser für beide Honorarvereinbarungen geltenden Beurteilung ändert sich

hinsichtlich der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 nichts angesichts des

Umstandes, dass diese die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 zu Gunsten

der Klägerin modifiziert und hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung des neuerlichen

Honorars eine Ratenzahlungsabrede enthält. Der Abschluss der Honorarvereinbarung

vom 25. August 2005 war selbst unter Berücksichtigung der darin enthaltenen

Modifikationen der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 und der

Ratenzahlungsabrede weder nachvollziehbar noch vertretbar. Ausweislich § 3 Ziffer 1 der

Honorarvereinbarung ist zwar das zu diesem Zeitpunkt noch offene Resthonorar aus der

Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 in Höhe von 225.000,00 € der Klägerin bis

längstens zum 31. Dezember 2006 – d.h. für rund 16 Monate – gestundet und der

Klägerin in § 3 Ziffer 2 die ratierliche Zahlung des neuerlichen Honorars eingeräumt

worden. Dies stellt jedoch vor dem Hintergrund der mit der Honorarvereinbarung vom

25. August 2005 verbundenen neuerlichen Verbindlichkeit von 150.000,00 € einen

lediglich marginalen wirtschaftlichen Vorteil dar, zumal angesichts der später erfolgten

vollständigen Begleichung des gesamten Honorars weder ersichtlich noch vorgetragen

ist, ob und warum die Klägerin auf eine Stundung und eine Ratenzahlungsvereinbarung

angewiesen gewesen ist. Eine andere Beurteilung wäre allenfalls gerechtfertigt gewesen,

wenn die getroffene Gesamtregelung für die Klägerin wirtschaftlich vorteilhaft gewesen

wäre; dies war jedoch angesichts der erheblichen neuerlichen Verbindlichkeiten durch

das vereinbarte Honorar von 150.000,00 € nicht der Fall. Davon ausgehend konnte und

durfte der Beklagte auch die am 25. August 2005 getroffene Gesamtregelung ohne

sorgfältige Vorbereitung, insbesondere ohne Einholung von (Rechts-)Rat,

vernünftigerweise nicht als angemessen betrachten, selbst wenn dadurch nicht nur

erhebliche neue Verbindlichkeiten der Klägerin begründet, sondern auch marginale – im

Vergleich dazu nicht ins Gewicht fallende – wirtschaftliche Vorteile hinsichtlich bereits

bestehender Verbindlichkeiten eingeräumt worden sind.

bb.

Der Senat hatte von einem Abschluss der streitgegenständlichen

Honorarvereinbarungen ohne sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen und

ausreichende Informationsgrundlage auszugehen, da der Beklagte seiner ihm insoweit

obliegenden Darlegungslast nicht gerecht geworden ist.

Im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Die

Gesellschaft hat hiernach grundsätzlich den Eintritt des Schadens und dessen

Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsführers, das sich als “möglicherweise

pflichtwidrig” darstellt, darzulegen und zu beweisen. Demgegenüber muss der

Geschäftsführer Umstände dafür dartun und beweisen, dass das schadensauslösende

Verhalten nicht pflichtwidrig gewesen ist oder ihn zumindest kein Schuldvorwurf

hinsichtlich der Pflichtverletzung trifft (st. Rspr., BGH, NZG 2008, 751 Tz. 42; NZG 2008,

314 Tz. 8; NZG 2003, 81 Tz. 8). Diese Grundsätze gelten auch für einen

ausgeschiedenen Geschäftsführer wie den Beklagten (BGH, NZG 2003, 81 Tz. 9).

Das bedeutet für den hier maßgeblichen Fall einer möglichen Pflichtwidrigkeit aufgrund

sorgfaltswidriger Vorbereitung einer unternehmerischen Entscheidung, dass der

Geschäftsführer darzutun und zu beweisen hat, dass die Entscheidung auf einer

sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen und ausreichender Information

beruhte (BGH, NZG 2008, 751 Tz. 4). Diesen Anforderungen wird der Vortrag des

Beklagten nicht gerecht. Während die Klägerin vorgetragen hat, der Abschluss der

Honorarvereinbarungen in der streitgegenständlichen Höhe sei ohne nachvollziehbaren

sachlichen Grund erfolgt, hat der Beklagte weder substantiiert dargelegt noch unter

Beweis gestellt, auf welcher konkreten Entscheidungs- und Informationsgrundlage der

Abschluss der Honorarvereinbarung erfolgte. Er hat lediglich unsubstantiiert und ohne

Beweisantritt - und von der Klägerin zudem bestritten - behauptet, keine andere

Anwaltssozietät sei in der Lage gewesen, einen Prospekt für die Klägerin zu konzipieren.

Seiner Darlegungs- und Beweislast indes wäre er nur gerecht geworden, hätte er

substantiiert dargetan und zudem unter Beweis gestellt, ob, ggfs. welche Bemühungen

er vor Abschluss der Honorarvereinbarung unternommen hat, sich verlässlich – d.h.

ggfs. durch Einholung von Rechtsrat – über die Verpflichtung der Klägerin zum Abschluss

einer nachträglichen Honorarvereinbarung trotz vorheriger mündlicher Auftragserteilung

sowie über die Angemessenheit des von W. verlangten Honorars, gemessen an den

gesetzlichen Gebühren, in Kenntnis zu setzen.

cc.

Soweit der Beklagte dem Vorwurf einer Pflichtverletzung die Behauptung entgegensetzt,

dass die Gesellschafter den Abschluss der Honorarvereinbarungen gebilligt hätten, hat

seine Verteidigung aus mehreren Gründen keinen Erfolg.

Im Hinblick auf den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 hat der

Beklagte zwar behauptet und unter Beweis gestellt, diese sei von den damaligen

Gesellschaftern der Klägerin vor Unterzeichnung abgesprochen und gebilligt worden.

Dies allein lässt die Pflichtwidrigkeit seines Handelns indes nicht entfallen. Der Senat

hatte vielmehr davon auszugehen, dass eine entsprechende Absprache und Billigung

der Gesellschafter der Klägerin vor Abschluss der Honorarvereinbarung nicht erfolgt ist.

Der Vortrag des Beklagten, den insoweit die Beweislast trifft (BGH, NZG 2008, 547 Tz.

39), zu Zeit, Ort und den genauen Umständen der behaupteten Absprache und Billigung

genügt trotz des Hinweises des Senats im Termin vom 20. Januar 2011 angesichts des

erheblichen Bestreitens der Klägerin nicht den Mindestanforderungen an eine

hinreichende Substantiierung. Vor diesem Hintergrund hatte eine Vernehmung des

bereits erstinstanzlich angebotenen Zeugen ebenso zu unterbleiben wie eine solche der

im nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Februar 2011 erstmals benannten weiteren

Zeugen, die auf einen im Zivilprozess unzulässigen Ausforschungsbeweis

hinausgelaufen wäre (Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, Vor § 284 Rz. 5). Eine

andere Beurteilung rechtfertigt auch nicht der im vorgenannten Schriftsatz erstmals

erfolgte Vortrag, die Honorarvereinbarung hätte den Gesellschaftern vor deren

Unterzeichnung Zum einen mangelt es auch diesem Vortrag aus den

vorgenannten Erwägungen an einer hinreichenden Substantiierung, zum anderen ist er

davon unabhängig gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen, da er -

nachdem die Klägerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 14. Mai 2010 ausdrücklich nicht

nur eine Weisung oder Billigung bestritten, sondern auch die fehlenden Substantiierung

des entsprechenden Vortrags gerügt hatte - aufgrund der allgemeinen

Prozessförderungspflicht des Beklagten bereits im ersten Rechtszug hätte erfolgen

müssen, dort aber aus Gründen prozessualer Nachlässigkeit unterblieben ist.

Der Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 ist von den

Gesellschaftern der Klägerin ebenfalls nicht gebilligt worden. Eine Billigung ergibt sich

insbesondere nicht daraus, dass der Beklagte – so die Berufungsbegründung – die

Vorgaben der veröffentlichten Prospekte “umgesetzt” habe. Eine haftungsbefreiende

Billigung durch die Gesellschafter wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen gewesen,

wenn sie vor der Herstellung der Prospekte von deren voraussichtlichem Inhalt Kenntnis

erlangt und diesen ausdrücklich oder konkludent gebilligt hätten. Dazu indes hat der

Beklagte, der insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, NZG 2008, 547 Tz. 39),

nichts vorgetragen, ebenso wenig dazu, ob, ggfs. wie eine Billigung des Prospektinhalts

nach dem Zeitpunkt der Veröffentlichung erfolgt sein soll.

Letztlich kommt es darauf nicht entscheidend an, denn hier ließe auch eine Weisung

oder Billigung der Gesellschafter die Pflichtwidrigkeit des Beklagten nicht entfallen.

Ein Geschäftsführer handelt im Verhältnis zur Gesellschaft zwar grundsätzlich dann nicht

pflichtwidrig, wenn er auf Grund bindender Weisung eines anderen Organs oder mit

dessen Billigung tätig wird (BGH, NZG 2003, 528 Tz. 4). Die haftungsfreistellende

Wirkung von Weisung oder Billigung der Gesellschafter entfällt immer dann, wenn der

Geschäftsführer den Gesellschaftern vor deren Weisung oder Billigung die

Tatsachengrundlage nicht ausreichend vermittelt, nicht ausreichend über Risiken oder

sonstige Bedenken hinsichtlich der betroffenen Maßnahmen informiert oder sonst wie

pflichtwidrig die Willensbildung beeinflusst (Haas/Ziemons, a.a.O., § 43 Rz. 183a m.w.N.).

So liegt der Fall hier, weil der Beklagte aus obigen Erwägungen vor Abschluss der

jeweiligen Honorarvereinbarung und deren behaupteter Billigung über die für eine

hinreichende Entscheidungsgrundlage der Gesellschafter über die zur Verfügung

stehenden unterschiedlichen Handlungsalternativen und die mit dem Abschluss der

Honorarvereinbarung verbundenen wirtschaftlichen Risiken erforderlichen Informationen

selbst nicht verfügt hat, so dass er folglich mangels eigener Informationsgewinnung auch

außer Stande war, die Gesellschafter hinreichend in Kenntnis zu setzen. Demzufolge

steht auch eine etwaige – stillschweigende – Billigung der Prospekte durch die

Gesellschafter der Klägerin der Pflichtverletzung des Beklagten nicht entgegen; eine

Haftungsausschluss wäre allenfalls in Betracht zu ziehen gewesen, wenn aus den dort

veröffentlichten Investitions- und Finanzierungsplänen deutlich und nachvollziehbar

hervorgegangen wäre, dass die dort angegebenen Rechts- und Steuerberatungskosten

jeweils aus einer – trotz bereits bestehender anwaltsvertraglicher Bindung zu den

gesetzlichen Gebühren – ohne vorherige rechtliche und tatsächliche Prüfung

geschlossenen nachträglichen Honorarvereinbarung stammen. An einer solchen Angabe

jedoch fehlte es.

Der Beklagte hat beim Abschluss beider Honorarvereinbarungen schuldhaft gehandelt.

Im Hinblick auf das Verschulden des Geschäftsführers greift eine Beweislastumkehr zu

dessen Lasten (BGH, ZIP 1985, 1135 Tz. 13). Es obliegt dem Geschäftsführer, darzutun

und zu beweisen, dass er den erforderlichen Sorgfaltsmaßstab eingehalten hat oder

dass ihm die Einhaltung des Sorgfaltsmaßstabs unverschuldet unmöglich war (BGH, ZIP

1980, 776 Tz. 9). Der Beklagte hat sich insoweit auf den - unerheblichen - Vortrag

beschränkt, kein Jurist zu sein. Dies lässt sein Verschulden nicht entfallen, da es aus den

bereits dargelegten Gründen gerade aufgrund seiner fehlenden eigenen Sachkunde,

aber davon unabhängig auch aufgrund des sich aus den streitgegenständlichen

Vereinbarungen ergebenden Honorarvolumens erheblichen Ausmaßes der Sorgfalt

eines ordentlichen Geschäftsmannes allein entsprochen hätte, sich über die mit dem

Abschluss der Vereinbarung für die Klägerin verbundenen rechtlichen und

wirtschaftlichen Risiken durch Einholung fachkundigen Rechtsrates in Kenntnis setzen zu

lassen.

Der Klägerin ist durch den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004

zumindest ein Schaden in Höhe der insoweit erstinstanzlich erfolgten Verurteilung von

296.240,00 €, hinsichtlich der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 ein solcher in

Höhe von 77.890,00 € entstanden. Der Schaden bemisst sich jeweils nach der Differenz

zwischen den vereinbarten und gezahlten Honoraren und den gesetzlichen

Höchstgebühren für die von W. erbrachten anwaltlichen Leistungen.

aa.

Der Schaden der Gesellschaft ist nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 249 ff. BGB

zu berechnen. Ausgangspunkt ist die sog. Differenzhypothese, bei der der

Vermögensstand der Gesellschaft mit und ohne die schädigende Handlung verglichen

wird (Haas/Ziemons, a.a.O., § 43 Rz. 203; Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 Rz. 15 m.w.N.).

Davon ausgehend ist der Klägerin ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem sich

aus den abgeschlossenen Honorarvereinbarungen und dem sich nach den gesetzlichen

Höchstgebühren ergebenden Honorar von W. entstanden. Hätte der Beklagte nämlich

entweder selbst über die entsprechende Fachkunde verfügt oder Rechtsrat eingeholt,

hätte er davon Kenntnis gehabt, nicht zum Abschluss der streitgegenständlichen

Honorarvereinbarungen mit W. – noch dazu in einer die bereits angefallenen

gesetzlichen Höchstgebühren übersteigenden Höhe – zu Lasten der Klägerin verpflichtet

zu sein. In diesem Fall hätte er sich entweder dem Gesellschaftswohl entsprechend

verhalten und die Honorarvereinbarungen nicht, bzw. allenfalls in einer die gesetzlichen

Höchstgebühren nicht übersteigenden Höhe abgeschlossen, oder er hätte seinem auf

eigene Sachkunde oder eingeholten Rat gestützten Kenntnisstand zuwider die

Honorarvereinbarungen gleichwohl abgeschlossen. In beiden Fällen jedoch wäre der

Klägerin ein Schaden im aufgezeigten Umfang entstanden, in letzterem nur nicht durch

sorgfaltswidrige Vorbereitung der Honorarvereinbarungen, sondern dadurch, dass der

Beklagte entgegen seinen Pflichten aus § 43 Abs. 1 GmbHG die streitgegenständlichen

Honorarvereinbarungen in dem Wissen abgeschlossen hätte, dass die Klägerin dazu

gegenüber W. weder dem Grunde noch der Höhe nach verpflichtet war. Davon

ausgehend kann für die Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs dahinstehen, für

welche der beiden hypothetischen Handlungsalternativen sich der Beklagte entschieden

hätte.

bb.

Dass der Senat von vorstehendem – hypothetischen – Geschehensverlauf auszugehen

hatte, folgt aus der vom BGH insoweit entwickelten Verteilung der Darlegungs- und

Beweislast. Danach trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft die

Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise

pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers ein Schaden entstanden ist. Insoweit

kommen ihr jedoch für Kausalität und Schaden die Grundsätze des Anscheinsbeweises

und die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zu Gute, da an den Schadensnachweis

keine Anforderungen gestellt werden dürfen, die die Gesellschaft tatsächlich nicht

erfüllen kann (BGH, NZG 2008, 314 Tz. 8 m.w.N.). Diesem Grundsatz dient - allgemein -

auch § 287 Abs. 1 ZPO, der verhindern soll, dass eine Klage allein deshalb abgewiesen

wird, weil der Kläger nicht in der Lage ist, den vollen Beweis für einen ihm erwachsenden

Schaden zu erbringen, sei es, dass die Schadensberechnung Ermessenssache oder

wegen hypothetischer Schadensberechnung schwer zu beziffern ist oder die

Beweiserhebung über die Schadenshöhe einen unverhältnismäßig hohen Aufwand

erfordern würde. In all diesen Fällen tritt an die Stelle des Vollbeweises der

Schadenshöhe das Ermessen des Gerichts, wobei in Kauf genommen wird, dass die

richterliche Schätzung unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt

(Greger, in: Zöller, ZPO, a.a.O., § 287 Rz. 1 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch im

Hinblick auf die Darlegungslast des Klägers - das Gericht hat die

schätzungsbegründenden Tatsachen festzustellen und sogar von der Partei nicht

vorgetragene Tatsachen nach freiem Ermessen bei seiner Schadensschätzung zu

berücksichtigen (BGH, NJW-RR 1992, 202 Tz. 7).

Gemessen an diesen Grundsätzen hält es der Senat für hinreichend wahrscheinlich,

dass der Beklagte bei sorgfältiger Vorbereitung seiner zu treffenden Entscheidung, ob,

ggfs. zu welchen Bedingungen er die ihm von W. angebotenen Honorarvereinbarungen

zu Lasten der Klägerin hätte schließen sollen, entweder aufgrund eigener Fachkunde

oder nach Einholung von Rechtsrat zu der Erkenntnis gekommen wäre, dass W. keinen

Anspruch auf Unterzeichnung der Honorarvereinbarungen – zumal in der vereinbarten

Höhe – gehabt hätte und entsprechende Vereinbarungen für die Klägerin wirtschaftlich

nachteilig gewesen wären.

Es kann zudem mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass

der Beklagte bei der gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG im Falle fehlender eigener Sachkunde

gebotenen Einholung von Rechtsrat sachlich zutreffend davon in Kenntnis gesetzt

worden wäre, dass zwischen der Klägerin und W. bereits aufgrund der im Vorfeld der

Honorarvereinbarungen erfolgten Beauftragungen jeweils ein wirksamer

Anwaltsvertrages zu den gesetzlichen Gebühren zustande gekommen ist .

Weiterhin kann gemäß § 287 ZPO mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon

ausgegangen werden, dass dem Beklagten die – nicht mit besonderen Schwierigkeiten

verbundene – zutreffende Rechtsauskunft erteilt worden wäre, dass sich der

Gebührenstreitwert sowohl hinsichtlich der anwaltlichen Tätigkeiten, die Gegenstand der

Honorarvereinbarung vom 9. September 2004, als auch hinsichtlich derer, die

Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 geworden sind, nach dem

Wert des zum Zeitpunkt der Beauftragung noch erstrebten Eigenkapitalanteils richten

und es sich bei beiden Aufträgen jeweils um eine Angelegenheit i.S.d. §§ 15 RVG, 13

BRAGO a.F. handelt. Wegen des dem Rechtsanwalt durch die §§ 14 RVG, 12 BRAGO a.F.

eingeräumten Ermessensspielraums bei der Bemessung des in Ansatz zu bringenden

Gebührenrahmens und den damit verbundenen rechtlichen Schwierigkeiten hält es der

Senat nicht für hinreichend wahrscheinlich, dass dem Beklagten der Rechtsrat erteilt

worden wäre, der W. bereits durch die mündlichen Beauftragungen nach den

gesetzlichen Gebühren entstandene Honoraranspruch würde die gesetzlichen

gebühren schreiten. Es ist vielmehr zu Gunsten des Beklagten im Wege der

Schätzung eines Mindestschadens davon auszugehen, dass ihm der Rechtsrat erteilt

worden wäre, dass für beide Aufträge bei WPP jeweils ein Vergütungsanspruch in Höhe

der gesetzliche Höchstgebühren entstanden ist.

Eine davon abweichende Beurteilung ist im Hinblick auf die Honorarvereinbarung vom 9.

September 2004 auch nicht durch das Vorbringen des Beklagten im nachgelassenen

Schriftsatz vom 3. Februar 2011 gerechtfertigt. Soweit der Beklagte dort erstmals

vorgetragen hat, die Gründungsgesellschafter der Klägerin wären mit dem Abschluss der

vorgenannten Honorarnote zu Lasten der Klägerin auch einverstanden gewesen, wenn

ihnen zuvor nach Einholung fachkundigen Rechtsrates mitgeteilt worden wäre, dass die

von W. verlangte Vergütung die auf Grundlage der gesetzlichen Gebühren bereits

entstandenen Honoraransprüche - aus den nachstehen Erwägungen um 311.988,00

EUR - überschreiten würde, konnte sein Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO keine

Berücksichtigung finden, da der Beklagte entsprechenden Vortrag bereits im ersten

Rechtszug hätte erbringen müssen, ihn aber aus Gründen prozessualer Nachlässigkeit

unterlassen hat. Spätestens nachdem die Klägerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom

14. Mai 2010 ausdrücklich nicht nur eine Weisung oder Billigung durch die Gesellschafter

bestritten, sondern auch die fehlenden Substantiierung des entsprechenden Vortrags

gerügt hatte, gebot dem Beklagten seine allgemeine Prozessförderungspflicht, bereits

im ersten Rechtszug vollständig und umfassend zu einer Billigung oder Weisung der

Gesellschafter vorzutragen (Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 531 Rz. 30). Eine Zulassung

konnte auch nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erfolgen, da das verspätete Vorbringen

keinen Gesichtspunkt betraf, der vom Gericht des ersten Rechtszug erkennbar

übersehen oder für unerheblich gehalten wurde. Die Weisung oder Billigung der

Gesellschafter im Hinblick auf den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9.

September 2004 war auch für die vom Landgericht angenommene Pflichtverletzung

wegen der dem Beklagten zur Last gelegten unterlassenen Sondierung des

Anwaltsmarktes entscheidungserheblich und ist dementsprechend Gegenstand des

erstinstanzlichen Urteils. Davon abgesehen gebieten Sinn und Zweck des § 531 Abs. 2

Nr. 1 ZPO die Zulassung neuen Vorbringens nur dann, wenn die Rechtsansicht des

erstinstanzlichen Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflusst

hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, ursächlich

dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert

(BGH, NJW-RR 2005, 167 Tz. 18). Auch diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

Der nachgeschobene Vortrag des Beklagten kann allerdings nicht nur prozessual keine

Berücksichtigung finden, sondern er ist unabhängig davon auch in der Sache

unerheblich. Ob die Gründungsgesellschafter der Klägerin mit dem Abschluss der

Honorarvereinbarung auch bei Kenntnis des sich daraus für die Klägerin ergebenden

erheblichen Honorarmehraufkommens einverstanden gewesen wären, ist für die

Kausalität der Pflichtverletzung des Beklagten ohne Bedeutung . Die vom Beklagten

pflichtwidrig unterlassene Einholung fachkundigen Rechtsrates wäre allenfalls dann nicht

ursächlich für den der Klägerin entstandenen Schaden geworden, wenn er die

Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 gleichwohl zu Lasten der Klägerin

unterzeichnet hätte. Dies hat der Beklagte jedoch nicht vorgetragen.

cc.

Der der Klägerin erwachsene Schaden ergibt sich aus der Differenz zwischen den von der

Klägerin und W. vereinbarten Honoraren und den W. aufgrund vorheriger Beauftragung

bereits zustehenden gesetzlichen Höchstgebühren. Dabei sind für die anwaltlichen

Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004

geworden sind, Gebührenansprüche von W. in Höhe von maximal 63.012,00 €,

hinsichtlich derer, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005

geworden sind, solche von 72.110,00 € zu Grunde zu legen.

(1)

Für die von W. aufgrund der Beauftragung vom April 2004 entfalteten Tätigkeiten, die

später Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 geworden sind,

belaufen sich die gesetzlichen Höchstgebühren auf allenfalls 63.012,00 €.

Die Bemessung der gesetzlichen Gebühren richtet sich insoweit gemäß §§ 61 Abs. 1

Satz 1, 60 Abs. 1 RVG nach der BRAGO a.F., da der Auftrag W. im April 2004 und damit

vor dem 1. Juli 2004 erteilt worden ist.

Der Tätigkeit von W. ist gemäß §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 BRAGO a.F. ein Gegenstandswert

von 10.000.000,00 € zu Grund zu legen. Diese Bemessung, die zunächst auch keinem

Angriff durch die Berufung unterlag, hat das Landgericht zwar auf Grundlage des RVG,

aber im Ergebnis ermessenfehlerfrei vorgenommen. Gemäß § 8 Abs. 2 BRAGO a.F. ist

der Wert für Angelegenheiten außerhalb von gerichtlichen Verfahren, soweit er sich – wie

hier – nicht nach den dort genannten Vorschriften der Kostenordnung richtet und auch

sonst nicht feststeht, nach billigem Ermessen zu bestimmen. Danach war es geboten,

für die Bemessung des Gegenstandswertes vom Interesse der Klägerin bzw. dem ihrer

Gründungsgesellschafter an der Realisierung des Fonds auszugehen; dieses ist mit dem

Wert des von allen Beteiligten erstrebten Eigenkapitalanteils von 10.000.00,00 € zu

bemessen. Das entspricht im Bewertungsansatz der Rechtsprechung des BGH, den Wert

des Neuabschlusses eines Gesellschaftsvertrages mit dem Wert der Leistungen der

Gesellschafter ohne Schuldenabzug zu bemessen (BGH, ZIP 1995, 118 Tz. 18;

Fraunholz, in: RVG, 9. Aufl. 2009, § 23 Rz. 43 “Gesellschaftsverträge”). Das Interesse der

Klägerin war nicht mit einem 10.000,000,00 EUR übersteigenden Betrag zu bewerten.

Die vom Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz in Abweichung zur

Berufungsbegründung in Ansatz gebrachten Gegenstandswerte von 13.200.000,00 EUR

und 25.340.000,00 EUR sind überzogen, da ihnen lediglich ungesicherte und nicht durch

Tatsachen belegte Expektanzen zum Zeitpunkt der Auftragserteilung zu Grunde lagen;

diese aber sind für die Bemessung des Interesses des Mandanten nicht maßgebend,

sondern das seiner Mandatserteilung zu Grunde liegende - realistisch bewertete -

tatsächliche wirtschaftliche Interesse (OLG Celle, OLGR Celle 2008, 186 Tz. 21-23).

Dieses indes ist angesichts des später tatsächlichen eingeworbenen Anlegerkapitals von

lediglich 1.800.000,00 EUR mit nicht mehr als 10.000.000,00 EUR zu bemessen.

Eine darüber hinausgehende Erhöhung des Gegenstandswertes hatte auch nicht über §

7 Abs. 2 BRAGO a.F. zu erfolgen. Zwar war W. ausweislich des “Vertrages über Rechts-

und Steuerberatung” vom 9. September 2004 neben der Beratung bei der Ausarbeitung

eines Emissionsprospektes auch mit der Beratung bei der Erstellung eines

Gesellschaftsvertrages und der Erstellung und den Abschlüssen “der wesentlichen

Verträge” betraut. Im Vordergrund der Beauftragung stand jedoch – wie das Landgericht

zutreffend festgestellt hat – die Konzeption des Emissionsprospekts der Klägerin, so

dass die weiter beauftragten und erbrachten anwaltlichen Leistungen allenfalls dem

Hauptgegenstand der Beauftragung dienende Neben- oder Hilfsgeschäfte darstellten;

solche bilden gebührenrechtlich keinen gesondert zu berücksichtigenden Gegenstand

des Auftrags und sind deshalb – dem Rechtsgedanken der §§ 8 Abs. 2 BRAGO a.F. i.V.m.

§ 18 Abs. 2 KostO entsprechend – neben dem für den Hauptgegenstand geltend

gemachten Geschäftswert so lange gesondert zu bewerten, als sie nicht Gegenstand

eines gesonderten Geschäfts gewesen sind (BGH, WM 1976, 594 Tz. 23).

Bei den von W. entfalteten Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9.

September 2004 sind, handelte es sich nur um eine Angelegenheit i.S.d. § 13 Abs. 1, 2

BRAGO a.F. Die Frage, ob von einer oder von mehreren Angelegenheiten auszugehen

ist, lässt sich nach gefestigter Rechtsprechung des BGH nicht allgemein, sondern nur im

Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände beantworten, wobei

insbesondere der Inhalt des erteilten Auftrags maßgebend ist (BGH v. 19.10.2010 - VI

ZR 237/09, - juris -, Tz. 17-20 m.w.N. (zu § 15 RVG)). Von einem einheitlichen Rahmen

der anwaltlichen Tätigkeit kann selbst dann noch gesprochen werden, wenn der Anwalt

zur Wahrnehmung der Rechte des Mandanten verschiedene, in ihren Voraussetzungen

voneinander abweichende Anspruchsgrundlagen zu prüfen bzw. mehrere getrennte

Prüfungsaufgaben zu erfüllen hat. Denn unter einer Angelegenheit im

gebührenrechtlichen Sinne ist das gesamte Geschäft zu verstehen, das der

Rechtsanwalt für den Auftraggeber besorgen soll. Ihr Inhalt bestimmt den Rahmen,

innerhalb dessen der Rechtsanwalt tätig wird. Die Angelegenheit ist von dem

Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit abzugrenzen, der das konkrete Recht oder

Rechtsverhältnis bezeichnet, auf das sich die anwaltliche Tätigkeit bezieht. Eine

Angelegenheit kann durchaus mehrere Gegenstände umfassen. Für einen einheitlichen

Rahmen der anwaltlichen Tätigkeit reicht es grundsätzlich aus, wenn die verschiedenen

Gegenstände in dem Sinn einheitlich vom Anwalt bearbeitet werden können, dass sie in

einem einheitlichen Vorgehen geltend gemacht werden können (BGH a.a.O.).

Gemessen an diesen Grundsätzen handelt es bei den Tätigkeiten, die Gegenstand der

Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 sind, um eine Angelegenheit i.S.d. § 13

Abs. 1, 2 BRAGO a.F. Der Auftrag an W. beinhaltete die Konzeption des

Emissionsprospekts der Klägerin einschließlich der hierfür erforderlichen Verträge. Ziel

des Auftrags war die Ablieferung eines fertigen Prospekts, zu dem sowohl die textliche

Darstellung des Beteiligungsangebotes, als auch die beispielhaften Prognoserechnungen

und die im Prospekt abgedruckten Verträge gehörten. Der Auftrag sollte ersichtlich alles

erfassen, was mit der Erstellung des Prospekts verbunden war, so dass klägerseits

keinerlei Aufträge mehr vergeben werden mussten. Diese unterschiedlichen anwaltlichen

Aufgaben stimmen insbesondere in der Zielsetzung so weitgehend überein, dass von

einem einheitlichen Rahmen und damit auch von einer Angelegenheit im

gebührenrechtlichen Sinne auszugehen ist.

Der W. unter Zugrundelegung der gesetzlichen Gebühren gegenüber der Klägerin

zustehende Honoraranspruch hat sich hinsichtlich der Geschäftsgebühr nicht gemäß § 6

Abs. 1 BRAGO a.F. dadurch erhöht, dass die Beauftragung im April 2004 im

Gründungsstadium der Klägerin durch deren Gesellschafter und den Beklagten

persönlich erfolgte. Die Beauftragung ist unter Zugrundelegung der

Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB allein für die zu gründende Klägerin erfolgt;

das entspricht dem Grundsatz, dass Personengesellschaften des Handelsrechts

selbständige Auftraggeber des Rechtsanwalts sind, ohne Rücksicht darauf, wie viele

Gesellschafter neben der Gesellschafter bei Auftragserteilung für die Gesellschaft

handeln mussten oder gehandelt haben (Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt,

Rechtsanwaltsvergütungs-gesetz, 19. Aufl. 2010, VV 1008, Rz. 104, 106). Dieses

Auslegungsergebnis steht auch in Einklang mit dem für die Auslegung

heranzuziehenden späteren Verhalten der Parteien (BGH, NJW 2005, 3205 Tz. 29): Auf

Honorarforderungen von W. sind lediglich von der Klägerin Zahlungen geleistet worden,

nicht hingegen von den Gründungsgesellschaftern und dem Beklagten persönlich,

obwohl dieser ausweislich seines Vorbringens im Schriftsatz vom 3. Februar 2011

ebenfalls an der Auftragserteilung beteiligt war. Unabhängig davon hätte selbst im Falle

einer sich aus § 6 Abs. 1 Satz 1 BRAGO a.F. ergebenden Erhöhung ein durchsetzbarer

gesetzlicher Gebührenanspruch von W. gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 1. Halbsatz BRAGO a.F.

gegenüber der Klägerin lediglich in Höhe der gesetzlichen Gebühren bestanden, die

angefallen wären, wenn der Auftrag nur von ihr als einziger Auftraggeberin erteilt worden

wäre (Müller-Rabe, a.a.O. Rz. 265).

Vor diesem Hintergrund ergeben sich für die von W. entfalteten Tätigkeiten, die

Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 geworden sind, allenfalls

gesetzliche Höchstgebühren in Höhe von 63.012,00 €. Dabei konnte dahinstehen, ob

neben einer 10/10 Geschäftsgebühr (§§ 11, 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO a.F) und dem

pauschalen Entgelt für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen (§ 26 BRAGO) für

die vorgenannten Tätigkeiten von W. auch eine 10/10 Besprechungsgebühr (§ 118 Abs. 1

Nr. 2 2. Halbsatz BRAGO a.F.) angefallen ist. Selbst wenn eine solche angefallen wäre,

beläuft sich der der Klägerin entstandene Schaden auf 311.988,00 EUR (375.000,00 EUR

- 63.012,00 EUR) und liegt damit über dem vom Landgericht insoweit ermittelten

Schaden von 296.240,00 EUR (375.000,00 EUR - 78.760,00 EUR).

(2)

Für die von W. aufgrund der Beauftragung Ende 2004 entfalteten Tätigkeiten, die später

Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 geworden sind, belaufen

sich die gesetzlichen Höchstgebühren auf 72.110,00 €.

Die Gebührenbemessung richtet sich insoweit gemäß §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 60 Abs. 1

Satz 1 RVG nach dem RVG, da die mündliche Auftragserteilung im Nachgang zur

Gesellschafterversammlung vom 28. Dezember 2004 und damit nicht vor dem für die

Anwendung des RVG maßgeblichen 1. Juli 2004 erfolgte.

Der Tätigkeit von W., die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005

geworden ist, ist gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG ein Gegenstandswert von 9.100.000,00

€ zu Grund zu legen. Insoweit ist nach billigem Ermessen davon auszugehen, dass sich

das Interesse der Klägerin zum Zeitpunkt der W. erteilten Aufträge auf die Differenz

zwischen dem von den Beteiligten weiterhin erstrebten Eigenkapitalanteil von

10.000.00,00 € und den mittlerweile erzielten Einnahmen von 900.000,00 € belaufen hat.

Soweit das Landgericht stattdessen an die in § 4 der Honorarvereinbarung vom 25.

August 2005 beinhaltete Besserungsmöglichkeit angeknüpft und daraus einen dazu ins

Verhältnis gesetzten Gegenstandswert abgeleitet hat, fehlt einerseits eine Anknüpfung

an den Wert des tatsächlichen Mandanteninteresses an der weiteren anwaltlichen

Tätigkeit, andererseits ist die Honorarvereinbarung erst im Nachgang zu den zuvor

erteilten Aufträgen abgeschlossen worden, so dass ihr für die Bestimmung des

anzusetzenden Gegenstandswertes keine ins Gewicht fallende Indizwirkung zukommt.

Eine über den Wert von 9.100.000,00 EUR hinausgehende Bemessung des

Gegenstandswertes kam aus den Erwägungen zur Bemessung des für die von der

Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 erfassten anwaltlichen Tätigkeiten nicht in

Betracht.

Bei den von den Beklagten entfalteten Tätigkeiten, die Gegenstand der

Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 sind, handelte es sich nur um eine

Angelegenheit i.S.d. §§ 15 Abs. 1, 2 RVG. Ausweislich § 2 der Honorarvereinbarung vom

25. August 2005 diente diese der Honorierung von Beratungsleistungen von W. bei der

Erstellung von im Frühjahr und Sommer 2005 veröffentlichten Folgeprospekten der

Klägerin. Die Beauftragungen gehen auf den Ende 2004 im Rahmen der

Gesellschafterversammlung der Klägerin gefassten Beschluss, auch im Jahre 2005

weiteres Kommanditkapital einzuwerben, zurück. Damit diente sowohl die

Veröffentlichung des Prospekts Tranche 2005 als auch die des Prospekts Tranche II/2005

dem alleinigen übergeordneten Ziel, auch im Jahre 2005 weiter Kommanditkapital für die

Klägerin einzuwerben. Dem dienten auch die im nachgelassenen Schriftsatz vom 3.

Februar 2011 ohne nähere Substantiierung dargetanen weiteren anwaltlichen Tätigkeiten

von WPP, bei denen es sich zudem nicht ausnahmslos um beratende Tätigkeiten

handelte; nur solche aber sind Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August

2005 und für die Bemessung des gesetzlichen Honoraranspruchs von W. maßgebend.

Daraus folgend steht auch der Umstand, dass W. – womöglich entgegen der

ursprünglichen Planung Ende 2004 – nicht nur bei der Erstellung des ersten, sondern

auch der des zweiten Prospekts beratend tätig geworden ist, der Bewertung sämtlicher

anwaltlicher Tätigkeiten als eine Angelegenheit nicht entgegen. Ob W. tatsächlich erst im

Verlaufe des Jahres 2005 der Auftrag zur Beratung im Zusammenhang mit dem

Prospekt Tranche II/2005 erteilt wurde oder nicht, kann dahinstehen; selbst wenn eine

spätere Nachbeauftragung erfolgt sein sollte, würden sich die W. zustehenden

gesetzlichen Höchstgebühren so bemessen, als wären sie von vornherein mit der

Beratung bei der Erstellung beider Prospekte beauftragt worden, § 15 Abs. 5 Satz 1 RVG.

Allerdings handelt es sich bei den vorgenannten Tätigkeiten um eine andere – und damit

gesondert zu vergütende – Angelegenheit i.S.d. § 15 Abs. 1, 2 RVG als diejenige, die

bereits Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 geworden ist.

Dies ergibt sich daraus, dass W. zuvor nur mit anwaltlicher Tätigkeit im Zusammenhang

mit der – mittlerweile abgeschlossenen - Emission beauftragt war. Dieser Auftrag war

jedoch mit erfolgter Emission gemäß § 15 Abs. 1 RVG erledigt, da W. damit seine

Verpflichtungen aus dem mündlich geschlossenen Anwaltsdienstvertrag, der

Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 geworden ist, vollständig

erfüllt hatte (BGH, VersR 2010, 1664 Tz. 14).

Für die von W. entfalteten Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25.

August 2005 geworden sind, waren aus obigen Erwägungen die höchstzulässige

Geschäftsgebühr und die Auslagenpauschale anzusetzen. Das führt dazu, dass statt der

vom Landgericht zu Grunde gelegten 1,8- eine 2,5-Geschäftsgebühr in Ansatz zu

bringen ist: Damit ergeben sich als gesetzliche Höchstgebühren unter Zugrundelegung

eines Gegenstandswertes von 9.100.000,00 € bei Ansatz einer 2,5-Geschäftsgebühr (Nr.

2400 VV a.F (Nr. 2300 VV n.F.)) sowie des pauschalen Entgeltes für Post- und

Telekommunikationsleistungen (Nr. 7002 VV) gesetzliche Höchstgebühren von

72.110,00 €.

Davon ausgehend beläuft sich der der Klägerin im Zusammenhang mit der

Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 entstandene Schaden lediglich auf

77.890,00 € (150.000,00 € - 72.110,00 €) und nicht auf die vom Landgericht ermittelten

109.487,20 € (150.000,00 € - 40.512,80 €).

ee.

Eine Kürzung des der Klägerin erwachsenen Schadens im Wege der Vorteilsausgleichung

führt zu keiner - weiteren - Abänderung des erstinstanzlichen Urteils.

Zwar sind in den Fällen, in denen das zum Schadensersatz verpflichtende Ereignis neben

Nach- auch Vorteile gebracht hat, letztere grundsätzlich vom Ersatzanspruch

abzuziehen (Grüneberg, in: Palandt, BGB, 70. Aufl. 2011, Vorb v § 249 Rz. 67 ff.).

Abzugsfähig sind deshalb auch ersparte Aufwendungen (Grüneberg, a.a.O, Vorb v § 249

Rz. 93), zu denen die Rechtsanwaltskosten zählen, die der Klägerin für die Überprüfung

der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 nicht entstanden sind, da der

Beklagte pflichtwidrig die Einholung von Rechtsrat unterlassen hat.

Diese belaufen sich im Hinblick auf die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004

unter Zugrundelegung eines sich aus dem von W. angebotenen Honorarumfangs

ergebenden Gegenstandswert von 375.000,00 € sowie einer 1,3-Geschäftsgebühr (Nr.

2400 VV a.F (Nr. 2300 VV n.F.)) und des pauschalen Entgelts für Post- und

Telekommunikationsleistungen (Nr. 7002 VV) auf insgesamt aber lediglich 3.301,20 EUR.

Davon ausgehend ergibt sich bei Vornahme des Vorteilsausgleichs ein der Klägerin im

Hinblick auf die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 entstandener Schaden

von 308.686, 80 € (375.000,00 € - 63.012,00 - 3.301,20 €), der über dem vom

Landgericht insoweit ermittelten Schaden von 296.240,00 € (375.000,00 € - 78.760,00 €)

liegt.

Hinsichtlich der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 scheidet eine

Vorteilsausgleichung für ersparte anwaltliche Aufwendungen aus. Insoweit sind der

Klägerin keine Anwaltskosten erspart worden. Der Beklagte hätte bei pflichtgemäßem

Verhalten vor Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 keine

zusätzliche anwaltliche Beratung mehr eingeholt, da er bereits aufgrund des im Hinblick

auf die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 eingeholten anwaltlichen - und im

Rahmen der Vorteilsausgleichung berücksichtigten - Rates über die auch für den

Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 maßgeblichen Rechtsfragen

hinreichend in Kenntnis gesetzt gewesen wäre.

Der Beklagte kann die Leistung nicht wegen Verjährung gemäß § 214 Abs. 1 BGB

verweigern. Die erstinstanzlich erhobene Verjährungseinrede verfängt nicht, da die

streitgegenständlichen Ansprüche gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in 5 Jahren verjähren. Da

die dem Beklagten zu Last gelegten Pflichtverletzungen aus den Jahren 2004 und 2005

herrühren, wäre die – teilweise –Verjährung frühestens mit Ablauf des Jahres 2009

eingetreten. Die Klägerin hat die Verjährung jedoch bereits am 27. Februar 2009, dem

Tag der Klagezustellung gehemmt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB. Der

Zinslauf beginnt indes erst am 28. Februar 2009, einen Tag nach Klagezustellung (BGH,

NJW-RR 1990, 518 Tz. 25). Die Zinshöhe beläuft sich auf lediglich fünf Prozentpunkte über

dem Basiszinssatz, da § 288 Abs. 2 BGB auf die streitgegenständliche Hauptforderung

nicht anwendbar ist. Es handelt sich um keine “Entgeltforderung” i.S.d. § 288 Abs. 2 BGB

ist. Eine solche ist nur gegeben, wenn die Geldforderung die Gegenleistung für eine von

dem Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung darstellt (BGH, NJW 2010, 1872

Tz. 23). Das ist bei einem Schadensersatzanspruch nicht der Fall (Grüneberg, a.a.O., §

286 Rz. 27).

Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass der Beklagte der Klägerin zum Ersatz des

aus dem Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 erwachsenden

Schadens verpflichtet ist, hat die Berufung keinen Erfolg. Die Klage ist insoweit zulässig

und begründet.

Der Feststellungsantrag ist zulässig. Der Zulässigkeit steht insbesondere nicht die

grundsätzliche Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage

entgegen. Die Erhebung der Feststellungsklage ist zulässig, wenn der Kläger seinen

Anspruch nicht oder nicht mit hinreichender Sicherheit beziffern kann (Greger, a.a.O, §

256 Rz. 7 a). So liegt der Fall hier, in der der Klägerin die Abrechnungen der Erlöse für

ausländische Einspielungen aus der streitgegenständlichen Musikproduktion bis heute

nicht vorliegen.

Der Feststellungsantrag entspricht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein

Klageantrag ist hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret

beziffert oder gegenständlich bezeichnet, den Rahmen der gerichtlichen

Entscheidungsbefugnis im Hinblick auf § 308 Abs. 1 ZPO erkennbar abgrenzt, den Inhalt

und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen lässt und

das Risiko eventuellen Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit

auf den Beklagten abwälzt (Greger, a.a.O., § 253 Rz. 13 a). Dem werden sowohl der

erstinstanzliche Feststellungsantrag als auch der Feststellungstenor des angegriffenen

Urteils gerecht.

Soweit der Antrag zur Konkretisierung und Einschränkung der festzustellenden

Schadensersatzpflicht auf der Klägerin “allein zustehende Auswertungsrechte” abhebt,

steht dies der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. Durch die erfolgte Tenorierung

über die Feststellung zum Schadensersatz werden entgegen der Annahme der Berufung

einerseits keine Leistungspflichten des Beklagten begründet und andererseits auch

keine selbständigen Feststellungen zu Rechten getroffen, die über die aus dem

streitgegenständlichen Kooperationsvertrag im Verhältnis der Klägerin zur T. GmbH

begründeten Rechte hinausgehen.

Die Feststellungsklage ist auch begründet. Der Beklagte ist der Klägerin gegenüber

gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG zum Ersatz des aus dem Abschluss der

Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 herrührenden Schadens verpflichtet.

aa.

Der Beklagte hat pflichtwidrig gehandelt.

Der Abschluss der Kooperationsvereinbarung war einerseits pflichtwidrig, weil der

Beklagte die Vereinbarung geschlossen hat, ohne sich zuvor in Kenntnis zu setzen oder

setzen zu lassen, ob, ggfs. welche rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteile der Klägerin

aus dem Abschluss der Kooperationsvereinbarung im Hinblick auf ihr aus dem

Produktionsdienstleistungsvertrag zustehenden Rechte erwachsen. Die Pflichtwidrigkeit

ergibt sich zum anderen daraus, dass die Kooperationsvereinbarung entgegen § 16 Nr. 2

c des Gesellschaftsvertrages ohne vorherigen Gesellschafterbeschluss herbeigeführt

worden ist.

(1)

Der Beklagte war als Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG verpflichtet, in der

konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und

rechtlicher Art auszuschöpfen und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der

bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken

Rechnung zu tragen (BGH, NZG 2008, 751 Tz. 8). Davon ausgehend hätte er –

insbesondere angesichts der sich aus der Kooperationsvereinbarung ergebenden

erheblichen Modifikationen des Produktionsdienst-leistungsvertrages zu Lasten der

Klägerin – erwägen müssen, ob eine Rechtspflicht für die Klägerin bestand, die

Vereinbarung abzuschließen und welche wirtschaftlichen Nachteile damit verbunden

waren. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte über die hinreichende Fachkunde zur

Beurteilung der entscheidungserheblichen Fragen verfügte, da ein Geschäftsführer bei

fehlender eigener Fachkunde - wie bereits ausgeführt - zur sorgfältigen Vorbereitung

seiner Entscheidung verpflichtet ist, speziellen (Rechts-)Rat eines fachlich qualifizierten

Berufsträgers außerhalb oder innerhalb des Unternehmens einzuholen (BGH, ZIP 2007,

1265 Tz. 15; OLG Stuttgart, NZG 2010, 120 Tz. 33 (jeweils zu § 93 Abs. 3 AktG);

Haas/Ziemons, a.a.O., § 43 Rz. 70 a; Kleindiek, a.a.O., § 43 Rz. 43).

Der Beklagte hat auch pflichtwidrig gehandelt, indem er gegen § 16 Nr. 2 c des

Gesellschaftsvertrages, ausweislich dessen Entscheidungen über die Änderung von

Produktionsverträgen eines vorherigen Gesellschafterbeschlusses bedürfen, verstoßen

hat. Ein Geschäftsführer handelt pflichtwidrig, wenn er den aus der Satzung folgenden

Verhaltensregeln oder Pflichten zuwider handelt (Zöllner/Hueck, a.a.O., § 43 Rz. 17). Ein

Gesellschafterbeschluss, der den Beklagten zur Änderung des

Produktionsdienstleistungsvertrages befugt hätte, ist nicht gefasst worden; der am 28.

Dezember 2004 unter TOP 4 gefasste Beschluss betrifft einen Dienstleistungsvertrag mit

der H. GmbH, nicht hingegen mit der T. GmbH. Der Berufung zuwider bedurfte es

hinsichtlich des Abschlusses der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 eines

Gesellschafterbeschlusses, da es sich bei dem geänderten Vertrag nicht um eine

“Kooperations- oder Künstlervereinbarung”, sondern bereits ausweislich der

Vertragsüberschrift um einen Produktions(dienstleistungs-)vertrag handelte.

(2)

Hinsichtlich der Missachtung der Vorgaben des Gesellschaftsvertrages ist der

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Hinsichtlich der Missachtung der Vorgaben des Gesellschaftsvertrages ist der

Pflichtenverstoß des Beklagten unstreitig. Im Hinblick auf die sorgfaltswidrige

Vorbereitung des Abschlusses der Kooperationsvereinbarung ist der Beklagte der ihm

insoweit obliegenden Darlegungs- und Beweislast, nicht gerecht geworden. Er hätte

dartun und ggfs. beweisen müssen, dass die Entscheidung zum Abschluss der

Kooperationsvereinbarung auf einer sorgfältigen Ermittlung der

Entscheidungsgrundlagen und ausreichender Information beruhte (BGH, NZG 2008, 751

Tz. 4). Dazu fehlt indes fehlt jeglicher Vortrag.

(3)

Die Pflichtverletzung des Beklagten entfällt nicht aufgrund einer Billigung oder Weisung

der Gesellschafter. Soweit der Beklagte erstmals mit der Berufung vorgetragen hat, der

Gesellschafterversammlung sei bekannt gewesen, dass bei dem streitgegenständlichen

Projekt erhebliche Lizenzbeteiligungen eingeräumt werden müssten und die T. GmbH

nicht alleiniger Rechteinhaber sei, war sein Vortrag auf das erhebliche Bestreiten der

Klägerin gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen, da dieser neue Vortrag

bereits erstinstanzlich hätte erbracht werden können und das Unterlassen des Vortrags

nachlässig war. Davon abgesehen war sein Vortrag auch mangels hinreichender

Substantiierung unbeachtlich und fehlte es zudem an einem Beweisantritt.

bb.

Der Beklagte hat schuldhaft gehandelt; er hat als insoweit darlegungs- und

beweisbelastete Partei nichts zu seiner Entschuldigung vorgetragen.

cc.

Der Klägerin ist durch den Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005

ein Schaden entstanden, da sie mit der Kooperationsvereinbarung auf ihr im Verhältnis

zur T. GmbH aufgrund des Produktionsdienstleistungsvertrages vom 29. Dezember 2004

allein zustehende werthaltige Auswertungsrechte an der Vermarktung der Boy Group

“U.“ ganz oder zum Teil verzichtet hat; zumindest ist der Schadenseintritt

wahrscheinlich. Die bloße Wahrscheinlichkeit der Schadensentstehung reicht bei

Erhebung einer Feststellungsklage aus (Greger, a.a.O., § 256 Rz. 18).

Der Senat hält es für hinreichend wahrscheinlich, dass der Verlust der im

Produktionsdienstleistungsvertrag vom 29. Dezember 2004 für die Klägerin gegenüber

der Beklagten begründeten Rechte an der Vermarktung von “U.“ einen Schaden zu

Lasten der Klägerin verursacht hat. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der

Klägerin nach ihrem unbestrittenen Vortrag mindestens Einnahmen in Höhe von

100.000,00 € aus dem mit dem Abschluss der Vereinbarung vom 4. April 2005

verbundenen Verlusts der Vermarktungsrechte zu Gunsten der T. GmbH entgangen

sind.

Soweit der Beklagte den Schadeneintritt pauschal bestritten und vorgetragen hat, ohne

den Abschluss der Kooperationsvereinbarung hätte die Klägerin “nicht über die Künstler

verfügt”, sie habe “ohne die Künstler und ohne die Produktion nichts besessen”, da der

Produktionsdienstleistungsvertrag ohne Künstler- und Kooperationsvereinbarung “Papier

ohne Wert” gewesen sei, steht dies der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts nicht

entgegen. Zum einen ist der Vortrag des Beklagten, der wegen des ihm - auch - zu Last

zu legenden Verstoßes gegen die Kompetenzordnung die Darlegungs- und Beweislast

für den eintritt des klägerseits behaupteten Schadens trägt (BGH, NZG 2008, 622

Tz. 8; OLG Köln, NZG 2009, 1223 Tz. 42), nicht hinreichend substantiiert, zum anderen

ist der Beklagte mangels Beweisantritts beweisfällig geblieben. Sein von der Klägerin

bestrittener Vortrag wäre allenfalls erheblich gewesen, wenn er substantiiert vorgetragen

hätte, dass es der Klägerin tatsächlich oder rechtlich nicht möglich gewesen wäre, die

streitgegenständliche Produktion ohne den Abschluss der für die Klägerin – für sich

genommen – rechtlich und wirtschaftlich nachteiligen Kooperationsvereinbarung

durchzuführen. Dazu fehlt jeglicher substantiierte Vortrag. Zwar hat der Beklagte

unbestritten vorgetragen, die T. GmbH wäre für den Fall des Nichtabschlusses der

Kooperationsvereinbarung vom Produktionsdienstleistungsvertrag zurückgetreten, doch

besagt dies angesichts der sich aus nachstehenden Erwägungen ergebenden

Unwirksamkeit eines entsprechenden Rücktritts nichts darüber, ob die Klägerin die

streitgegenständliche Produktion mit oder ohne Beteiligung der T. GmbH nicht doch

durchgeführt hätte.

Aus denselben Erwägungen unerheblich ist auch der Einwand des Beklagten, die Frage

nach einem Schaden verbiete sich angesichts eines Produktionsinvestments von

70.000,00 € und eines Umsatzes von 3.000.000,00 €. Abgesehen davon, dass die

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70.000,00 € und eines Umsatzes von 3.000.000,00 €. Abgesehen davon, dass die

Klägerin diesen Vortrag substantiiert bestritten hat, wäre das Vorbringen nur erheblich,

wenn ausgeschlossen wäre, dass der – der Höhe nach streitige – Gewinn nicht auch

ohne Abschluss der Kooperationsvereinbarung erzielt worden wäre. Davon kann aus den

vorstehenden Gründen nicht ausgegangen werden.

Der Eintritt eines Schadens bleibt auch vor dem Hintergrund wahrscheinlich, dass die T.

GmbH im Falle des Nichtabschlusses den Rücktritt vom

Produktionsdienstleistungsvertrag erklärt hätte. Zwar räumt ihr § 9 des Vertrages ein

entsprechendes Rücktrittsrecht für den Fall ein, dass die Klägerin bis zum Ablauf des 30.

Juni 2005 keine entsprechenden Künstlerverträge abgeschlossen haben sollte. Die T.

GmbH wäre aber auch weiterhin an den geschlossenen

Produktionsdienstleistungsvertrag gebunden gewesen, wenn es der Klägerin nicht

gelungen wäre, “U.“ bis zum 30. Juni 2005 mit einem Künstlervertrag zu binden. Der T.

GmbH war nämlich die wirksame Ausübung des Rücktrittsrechts im Lichte von § 162 Abs.

2 BGB verwehrt.

Eine Bedingung gilt nach § 162 Abs. 2 BGB als nicht eingetreten, wenn deren Eintritt von

der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben herbeigeführt

wird. Ob die Beeinflussung des Geschehensablaufs treuwidrig ist, ist aufgrund einer

umfassenden Würdigung des Verhaltens der den Bedingungseintritt beeinflussenden

Vertragspartei nach Anlass, Zweck und Beweggrund unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Inhalts des Rechtsgeschäfts, festzustellen

(BGH, NJW 2007, 3057 Tz. 33). Gemessen an diesen Grundsätzen wäre es von der T.

GmbH treuwidrig gewesen, sich auf das ihr formal zustehende Rücktrittsrecht zu

berufen.

Dabei kann dahinstehen, ob “U.“ bereits vor Abschluss des

Produktionsdienstleistungsvertrages an die T. GmbH und T. und ihren Geschäftspartner

gebunden war oder ob ein entsprechender Vertrag dem Vorbringen der Klägerin

entsprechend erst im Nachgang zum Produktionsdienstleistungsvertrag vom 29.

Dezember 2004 geschlossen wurde. Sofern der Künstlervertrag zwischen der T. GmbH

und “U.“ erst im Nachgang zum Produktionsdienstleistungsvertrag geschlossen worden

wäre, hätte sich die T. GmbH nicht auf ihr Rücktrittsrecht berufen dürfen, weil der

nachträgliche Abschluss des Künstlervertrages mit “U.“ gegenüber der Klägerin

treuwidrig gewesen wäre. Die T. GmbH war nämlich einerseits aus dem

Produktionsdienstleistungsvertrag der Klägerin gegenüber ohnehin gemäß § 241 Abs. 2

BGB zur Rücksichtnahme verpflichtet und hatte bereits deshalb eigenständige

Vertragsschlüsse mit den zu produzierenden Künstlern zu unterlassen. Andererseits

ergibt eine verständige Auslegung des Produktionsdienstleistungsvertrages im Lichte

der §§ 133, 157 BGB, dass es allein der obliegen sollte, “U.“ mit einem

Künstlervertrag an sich zu binden. Das folgt insbesondere aus § 9 des Vertrages selbst,

der es dem “Tonträgerhersteller” - und damit der Klägerin – auferlegt, binnen der

genannten Frist einen Künstlervertrag mit den zu produzierenden Künstlern

herbeizuführen.

Wäre “U.“ hingegen schon vor Abschluss des Produktionsdienstleistungsvertrages an die

T. GmbH und ihren Geschäftspartner gebunden gewesen, hätte diese sich ebenfalls

nicht auf ihr Rücktrittsrecht berufen können. In diesem Falle hätte die Treuwidrigkeit

daher gerührt, dass die T. GmbH die Klägerin über einen für diese wesentlichen Umstand

vor Vertragsschluss nicht ungefragt aufgeklärt hätte (Grüneberg, a.a.O., § 242 Rz. 37).

Dass bereits vertragliche Beziehungen der T. GmbH gegenüber “U.“ bestanden, die

dem Abschluss eines eigenen Künstlervertrages zwischen der Klägerin und “Us 5”

entgegenstanden, stellte einen derartigen wesentlichem Umstand dar, da davon wegen

des in § 9 des Vertrages geregelten Rücktrittsrechts der Fortbestand des Vertrages

abhing.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die

Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, um eine höchstrichterliche

Klärung der Frage zu ermöglichen, ob eine Haftung des Geschäftsführers einer

Komplementär-GmbH gegenüber der Kommanditgesellschaft unabhängig vom

Bestehen eines Dienstverhältnisses allein mit der drittschützenden Wirkung seiner

Organstellung zu begründen ist.

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