Urteil des KG Berlin vom 13.03.2017, 19 U 83/10

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Geschäftsführer, Komplementär, Rücktritt vom vertrag, Treu und glauben, Kommanditgesellschaft, Weisung, Erstellung, Vermarktung, Produktion, Künstlervertrag
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Quelle: Gericht: KG Berlin 19. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 24.02.2011

Normen: § 43 Abs 1 GmbHG, § 43 Abs 2 GmbHG, § 46 Nr 8 GmbHG, § 240 S 2 ZPO, § 287 ZPO

Aktenzeichen: 19 U 83/10

Dokumenttyp: Urteil

Leitsatz

1. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH haftet der Kommanditgesellschaft unabhängig vom Bestehen eines Dienstverhältnisses zumindest dann allein aufgrund der drittschützenden Wirkung seiner Organstellung entsprechend § 43 Abs. 2 GmbHG, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH darin besteht, die Geschäfte der Kommanditgesellschaft zu führen.

2. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Kommanditgesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bedarf keines vorherigen Beschlusses der Gesellschafter nach § 46 Nr. 8 GmbHG.

3. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH verletzt die von ihm gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG zu beachtende Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes, wenn er trotz zuvor im Zusammenhang mit der Erstellung eines Emissionsprospekts erfolgter mündlicher Beauftragung einer Rechtsanwaltssozietät nach Erbringung der beauftragten anwaltlichen Leistungen Honorarvereinbarungen schliesst, die die Kommanditgesellschaft zur Zahlung von 375.000,00 EUR und 150.000,00 EUR an die Rechtsanwaltssozietät verpflichten, ohne zuvor (Rechts-)Rat darüber einzuholen, ob die Kommanditgesellschaft zum - nachträglichen - Abschluss der Honorarvereinbarungen verpflichtet ist und ihr aus der Höhe der vereinbarten Honorare ein wirtschaftlicher Nachteil, ggfs. in welcher Höhe, erwächst.

4. Die Gesellschaft genügt der ihr im Hinblick auf § 43 Abs. 2 GmbHG obliegenden Darlegungs- und Beweislast bereits dann, wenn sie ein "möglicherweise pflichtwidriges" Verhalten des Geschäftsführers dartut und im Bestreitensfalle beweist. Demgegenüber hat der Geschäftsführer Umstände darzutun und im Bestreitensfalle zu beweisen, dass das schadensauslösende Verhalten nicht pflichtwidrig gewesen ist oder ihn zumindest kein Schuldvorwurf hinsichtlich der Pflichtverletzung trifft. Diese Grundsätze gelten auch für einen ausgeschiedenen Gesellschafter.

5. Eine Haftung des Geschäftsführers entfällt, wenn sein Handeln auf einer Weisung der Gesellschafter beruht oder von diesen gebilligt worden ist. Dies gilt aber nur dann, wenn der Geschäftsführer den Gesellschaftern vor deren Weisung oder Billigung die Tatsachengrundlage für die zu treffende Entscheidung ausreichend vermittelt, ausreichend über Risiken oder sonstige Bedenken hinsichtlich der betroffenen Maßnahme informiert und eine pflichtwidrige Beeinflussung der Willensbildung unterlassen hat.

6. Im Falle des ohne vorherigen (Rechts-)Rat erfolgten Abschlusses einer Honorarvereinbarung für bereits erbrachte anwaltliche Leistungen durch den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH zu Lasten der Kommanditgesellschaft bemisst sich der letzterer entstandene Schaden aus der Differenz zwischen den vereinbarten und gezahlten Honoraren sowie den für die honorierten anwaltlichen Leistungen bereits angefallenen gesetzlichen Höchstgebühren. Die Gesellschaft hat den Schaden darzutun und zu beweisen; dabei kommen ihr über § 287 ZPO Darlegungs- und Beweiserleichterungen zu Gute.

7. Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer Kommanditgesellschaft handelt pflichtwidrig, wenn er einen zwischen der Kommanditgesellschaft und einer weiteren Gesellschaft bestehenden Produktionsdienstleistungsvertrag durch eine nachträgliche Kooperationsvereinbarung zum Nachteil der Kommanditgesellschaft abändert, ohne zuvor durch Einholung von (Rechts-)Rat zu klären, ob eine Rechtspflicht zum Abschluss der nachträglichen Vereinbarung besteht und welche rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteile damit für die Kommanditgesellschaft verbunden sind. Verstösst der Abschluss der nachträglichen Vereinbarung durch den Geschäftsführer - auch - gegen die Satzung der Gesellschaft, muss nicht die Gesellschaft den behaupteten Schaden dartun und beweisen, sondern trägt der Geschäftsführer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der von der Gesellschaft behauptete Schaden nicht eingetreten ist.

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 18. Juni 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin 100 O 127/08 unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 374.130,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Februar 2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz hat die Klägerin 29 % und der Beklagte 71 % zu tragen. Die Kosten der Berufungsinstanz hat der Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zzgl. 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zzgl. 10 % leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1Die Klägerin, bei der es sich um eine im Jahre 2004 gegründete Beteiligungsgesellschaft handelt, macht mit ihrer am 27. Februar 2009 zugestellten Klage Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten als ehemaligen Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH geltend. Gegenstand des Unternehmens der Klägerin ist unter anderem die Entwicklung, Produktion, Verwertung und Vermarktung und der Vertrieb von Ton- und Bildaufnahmen und sonstigen Medienprodukten sowie der Erwerb von Rechten an Musikproduktionen anderer und deren Verwertung. Ihre Gründung erfolgte im Jahre 2004 unter anderem mit dem Ziel, Kommanditkapital einzuwerben, um dieses auf dem Musikmarkt zu investieren.

2Persönlich haftende Gesellschafterin der Klägerin ist die G. GmbH, deren Geschäftsführer bis zu seiner Abberufung im Jahre 2007 der Beklagte war. Die Komplementär-GmbH trat und tritt nicht operativ nach außen auf, sondern handelte und handelt ausschließlich für die Klägerin.

3Im April 2004 wurde die Rechtsanwaltssozietät W. GbR (im Folgenden: W. ) klägerseits mündlich beauftragt, die Klägerin bei der Ausarbeitung eines Emissionsprospektes, der Erstellung eines Gesellschaftsvertrages entsprechend den Angaben im Emissionsprospekt sowie bei der Erstellung und den Abschlüssen der wesentlichen Verträge zu beraten. In der Folge erarbeitete WPP die veröffentlichten Prognoserechnungen und stellte das Beitrittsangebot textlich dar.

4Im Gesellschaftsvertrag der Klägerin heißt es in § 16 Nr. 2 c wörtlich:

5“Insbesondere jede der nachfolgenden Maßnahmen bedarf eines Gesellschafterbeschlusses: Entscheidung über Abschluss, Änderung und Kündigung von Produktions- und Co-Produktionsverträgen;”

6Der Emissionsprospekt wurde im Juli 2004 veröffentlicht. Jeweils am 9. September 2004 schloss der Beklagte als Geschäftsführer der Komplementärin zu Lasten der Klägerin mit W. einen Vertrag über Rechts- und Steuerberatung sowie eine Honorarvereinbarung, in den für die vorgenannten anwaltlichen Leistungen ein Pauschalhonorar von 375.000,00 vereinbart wurde und auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Aussonderungsheft, Anlagen K 1 und K 2).

7Nachdem die Klägerin bis Ende 2004 erst ungefähr 900.000,00 EUR an Kommanditkapital eingeworben hatte, kamen ihre Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung vom 28. Dezember 2004 darin überein, die Emission von Beteiligungen an der Klägerin auch im Jahre 2005 fortzusetzen, um so weitere 9.100.000,00 an Kommanditkapital einzuwerben. Am 28. Dezember 2004 beschlossen sie unter TOP 4:

8“Die Gesellschaft beschließt, die Geschäftsführung wird bevollmächtigt, einen

8

9W. wurde mündlich beauftragt, für das neue Beteiligungsangebot eine Änderung des Gesellschaftsvertrages zu erarbeiten, die textliche Darstellung des Emissionsprospekts zu überarbeiten und eine erneute Prognoserechnung zu erstellen.

10 Am 29. Dezember 2004 schloss die Klägerin mit der T. GmbH einen “Produktionsdienstleistungsvertrag”, in der ihr, der Klägerin, als “Tonträgerhersteller” von der T. GmbH sämtliche im Zusammenhang mit der Produktion und Vermarktung der Boy Group “U. - im Vertrag noch “5...“ genannt entstehenden Rechte, einschließlich der Urheberrechte, übertragen wurden. In § 9 des Vertrages heißt es wörtlich:

11“1. Die Vertragspartner sind jeweils zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt, falls der TONTRÄGERHERSTELLER mit den Künstlern, mit denen das Projekt umgesetzt werden soll, keine entsprechenden Künstlerverträge abgeschlossen haben sollte.”

122. Der Rücktritt kann nur bis zum 15.07.2005 erklärt werden. Die Rücktrittserklärung bedarf der Schriftform.”

13 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den “Produktionsdienstleistungsvertrag” Bezug genommen (Aussonderungsheft, Anlage K 4).

14 Am 4. April 2005 schloss der Beklagte für die Klägerin mit der T. GmbH eine “Kooperationsvereinbarung”, mit der sie die T. GmbH für sämtliche Länder außerhalb des deutschsprachigen Raumes (Deutschland/Österreich/Schweiz) von sämtlichen Exklusivitätsverpflichtungen freistellte und gleichzeitig die der Klägerin aufgrund des “Produktionsdienstleistungsvertrages” zustehenden Auswertungsrechte an der Vermarktung der Boy-Group “U.” in der Vereinbarung noch “5... genannt” für alle Staaten außer Deutschland, Österreich und der Schweiz auf die T. GmbH übertrug. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kooperationsvereinbarung Bezug genommen (Aussonderungsheft, Anlage K 5). Ohne den Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 und der darin erfolgten Rechtsübertragung hätte die T. GmbH von der in § 9 des Produktionsdienstleistungsvertrages vorgesehenen Rücktrittsmöglichkeit Gebrauch gemacht.

15 Die Boy-Group “U.” hatte in der Folgezeit kommerziellen Erfolg. Die Klägerin partizipierte jedoch nicht mehr an der Neuauflage des Albums “H.”, das von der T. GmbH ohne ihre, der Klägerin, Beteiligung produziert und vermarktet wurde; nach Veröffentlichung des Albums “H.“, an dessen Erlösen die Klägerin noch teilhatte, gingen die Verkäufe des Original-Albums zurück. Die Abrechnung der Erlöse für ausländische Einspielungen von “U.” liegen der Klägerin bis heute nicht vor; sie schätzt die von der T. GmbH aus der Vermarktung von “Us 5” erzielten Erlöse auf mindestens 100.000,00 €.

16 Im Frühjahr und Sommer 2005 legte die Klägerin zwei weitere Prospekte vor, die als “Tranche 2005” und “Tranche II 2005” bezeichnet wurden.

17 Der Beklagte unterzeichnete am 9. September 2005 eine weitere Vereinbarung mit W., ausweislich derer für weitere anwaltliche Leistungen ein Honorar in Höhe von insgesamt 150.000,00 EUR von der Klägerin an W. zu zahlen waren; auf die Vereinbarung wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen (Aussonderungsheft, Anlage K 3).

18 Die in den Honorarvereinbarungen festgelegten Honorare von 375.000,00 und 150.000,00 wurden in der Folge von der Klägerin an W. gezahlt.

19 Die Klägerin hat behauptet, die T. GmbH habe nach Abschluss des Produktionsdienstleistungsvertrages vom 29. Dezember 2004 einen exklusiven Künstlervertrag mit den Mitgliedern der Band “U.” abgeschlossen. Aus der Produktion von “U.” seien ihr lediglich 419.000,00 verblieben, abzüglich nicht näher spezifizierter Rechts- und Steuerberatungskosten.

20 “Die Gesellschaft beschließt, die Geschäftsführung wird bevollmächtigt, einen Dienstleistungsvertrag mit der H. GmbH über die Vermarktung des Projektes “5 ...“ zu verhandeln und abzuschliessen .”

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, keine andere Sozietät außer W. sei zum damaligen Zeitpunkt im Bereich der rechtlichen und steuerlichen Konzeptionierung von Musikfonds tätig gewesen. Die Mitglieder der in Rede stehenden Boygroup seien bereits vor Abschluss des Produktionsdienstleistungsvertrages vom 29. Dezember 2004 durch einen Künstlervertrag exklusiv an die T. GmbH und deren Geschäftspartner T. gebunden gewesen; mit der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 habe die T. GmbH die

gewesen; mit der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 habe die T. GmbH die Künstler erst zur Verfügung gestellt. Im Falle des Rücktritts hätte die Klägerin kein Projekt gehabt und noch nicht einmal über die ihr auch nach Abschluss der Kooperationsvereinbarung verbliebenen Rechte für Deutschland, Österreich und die Schweiz verfügt. Zudem sei der Klägerin kein Schaden entstanden, da sie aus dem streitgegenständlichen Projekt bei einem Produktionsinvestment von 70.000,00 einen Umsatz in Höhe von 3.000.000,00 erwirtschaftet habe.

21 Hinsichtlich der erstinstanzlichen Anträge sowie des Inhalts der angefochtenen Entscheidung wird auf das am 18. Juni 2010 verkündete, der Klage teilweise stattgebende Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. I/204-210 d.A.). Gegen dieses, ihm am 9. Juli 2010 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 5. August 2010 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11. Oktober 2010 mit am selben Tage bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

22 Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist im Hinblick auf seine Verurteilung zur Zahlung der Ansicht, eine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG scheide aus, da die Vorschrift in der streitgegenständlichen Konstellation nicht anwendbar sei. Zur Geltendmachung der Schadensersatzansprüche hätte es eines - hier nicht gefassten - Gesellschafterbeschlusses bedurft. Der Abschluss der Honorarvereinbarungen sei mit Billigung der Gesellschafter der Klägerin erfolgt. Die vereinbarte Honorare seien angemessen gewesen, da W. in mehreren Angelegenheiten im gebührenrechtlichen Sinne tätig geworden sei. Den der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 zu Grunde liegenden anwaltlichen Tätigkeiten sei ein Gegenstandswert von 9.100.000,00 beizumessen, da das Interesse der Klägerin darin bestanden habe, weitere 9.100.000,00 als Kapital einzuwerben. Schließlich sei der insoweit vom Landgericht in Ansatz gebrachte Gebührenrahmen von 1,8 untersetzt. Hinsichtlich der im angefochtenen Urteil ausgesprochenen Feststellung seiner Pflicht zum weiteren Schadensersatz seien Antrag und Tenor zu weit gefasst. Auch durch den Abschluss der Kooperationsvereinbarung vom 4. April 2005 habe er seine Pflichten als Geschäftsführer nicht verletzt, da sein Handeln den Vorgaben der Gesellschafterversammlung vom 28. Dezember 2004 entsprochen habe. Ohne Künstler- oder Kooperationsvereinbarung sei der “Produktionsdienstleistungsvertrag” vom 29. Dezember 2004 wertlos gewesen. Er behauptet, W. sei hinsichtlich des Prospekts “Tranche II/2005” gesondert beauftragt worden sei.

23 Der Beklagte beantragt,

24das am 18. Juni 2010 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 100 O 127/08 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

25 Die Klägerin beantragt,

26die Berufung zurückzuweisen.

27 Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Umfang der erstinstanzlichen Verurteilung und vertieft ihren Vortrag.

28 Mit Beschluss vom 29. Dezember 2010 36g IN 5465/10 - hat das Amtsgericht Charlottenburg in einem Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen der Klägerin die vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet und gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestimmt, dass Verfügungen der Klägerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Nachdem der Senat dem Beklagten nachgelassen hatte, auf die im Termin vom 20. Januar 2011 erfolgten rechtlichen Erörterungen bis zum 3. Februar 2011 Stellung zu nehmen, ist am 3. Februar 2011 bei Gericht ein Schriftsatz des Beklagten vom selben Tage eingegangen, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. II/89-120 d.A.).

29 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

30 Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat sie teilweise Erfolg.

31 Der Senat hatte trotz Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung über die Berufung zu befinden. Das Verfahren ist nicht gemäß § 240 Abs. 1 Satz 2 ZPO unterbrochen. Das Insolvenzgericht hat der Beklagten kein allgemeines Verfügungsverbot 21 Abs. 2 Nr. 2

Insolvenzgericht hat der Beklagten kein allgemeines Verfügungsverbot 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1; § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), sondern nur einen Zustimmungsvorbehalt 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 InsO) auferlegt, weshalb die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Beklagten nicht, wie für eine Unterbrechung gemäß § 240 Satz 2 ZPO vorausgesetzt, gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO auf den vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen ist (BGH, NJW 1999, 2822 Tz. 4).

1.

32 Der Beklagte ist der Klägerin hinsichtlich des Abschlusses der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 zumindest in Höhe der erstinstanzlich insoweit zugesprochenen 296.240,00 EUR, hinsichtlich des Abschlusses der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 hingegen nur in Höhe von 77.890,00 EUR - statt vom Landgericht insoweit zugesprochener 109.487,20 EUR - gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG zum Schadensersatz verpflichtet. Gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG haftet ein Gesellschafter, der seine Obliegenheiten verletzt, der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

a.

33 Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte nicht als Geschäftsführer der Klägerin, sondern als Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH gehandelt hat.

34 Die unmittelbare Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der KG gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ist zum einen in den Fällen anerkannt, in denen ein Dienstverhältnis mit drittschützender Wirkung zu Gunsten der KG zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer besteht; diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn die alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen (BGH, GmbHR 2002, 588, 589 Tz. 11 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen haftet der Beklagte nicht, da ein vertragliches Dienstverhältnis i.S.d. § 611 Abs. 1 BGB mangels ausdrücklicher oder konkludenter Vergütungsvereinbarung weder zur Komplementär-GmbH der Klägerin noch zur Klägerin selbst bestand. Der Beklagte hat nach seinem unbestrittenen Vortrag keine laufenden Einkünfte aus seiner Geschäftsführertätigkeit erzielt, sondern auf Befragen des Senats erklärt, lediglich die von ihm persönlich einem Mitarbeiter für diesem übertragene Geschäftsführertätigkeiten gezahlte Vergütung gegenüber der Komplementär-GmbH abgerechnet zu haben; damit indes haben die Parteien im Lichte der §§ 133, 157 BGB keine Vergütungsabrede hinsichtlich der vom Beklagten erbrachten Geschäftsführertätigkeiten getroffen, sondern lediglich dessen damit verbundene Aufwendungen abgegolten.

35 Der Beklagte haftet aber unabhängig vom Bestehen eines Dienstverhältnisses aus der drittschützenden Wirkung seiner Organstellung, da zwischen dem Geschäftsführer einer Komplementär-GmbH und der KG eine organschaftliche Sonderbeziehung besteht. Dabei kann dahinstehen, ob eine entsprechende Haftung des Geschäftsführers nur begründet wird, sofern die alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH darin besteht, die Geschäfte der KG zu führen (BGH, GmbHR 2002, 588 Tz. 14 (offen); OLG Düsseldorf, NZG 2001, 1086 Tz. 43; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010 § 43 Rz. 266; Hüffer, ZGR 1981, 348; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 43 Rz. 27; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, 2006, Bd. II, § 43 Rz. 170; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56 IV 3 b; ders., in GmbHR 1984, 272, 279; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 43 Rz. 428 ff; Zöllner/Noack, in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 43 Rz. 66) oder selbst dann, wenn die Führung der KG nicht alleinige oder wesentliche Aufgabe der GmbH ist (Schneider, a.a.O.):

36 Vorliegend bestand nämlich die wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH in der Führung der Klägerin: Die Klägerin hat vorgetragen, dass es bis zum Jahr 2008 einzige Aufgabe der Komplementär-GmbH gewesen sei, die Geschäfte der Klägerin zu führen; die Komplementär-GmbH sei zu keinem Zeitpunkt selbständig nach außen operativ aufgetreten. Diesem Tatsachenvortrag ist der Beklagte zu keinem Zeitpunkt substantiiert entgegen getreten, so dass er unstreitig ist, § 138 Abs. 2, 3 ZPO. Dem steht auch nicht der sich aus dem Handelsregisterauszug der Komplementär-GmbH ergebende Gegenstand des Unternehmens entgegen . Maßgeblich ist vornehmlich nicht der sich aus dem Handelsregister oder dem Gesellschaftsvertrag ergebende Unternehmensgegenstand, sondern die tatsächliche Führung der KG als wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH. Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH, ausweislich derer die bloße rechtliche und tatsächliche Möglichkeit zur Wahrnehmung weiterer Aufgaben durch die Komplementär-GmbH gleichwohl der tatrichterlichen Feststellung nicht entgegensteht, dass wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH die Führung der KG ist (BGH, GmbHR 2002, 588, Tz. 12). Diese ergibt sich hier trotz des

die Führung der KG ist (BGH, GmbHR 2002, 588, Tz. 12). Diese ergibt sich hier trotz des aus dem Handelsregister ersichtlichen, etwas weiter gefassten Unternehmensgegenstandes zum einen aus den §§ 9 und 20 des Gesellschaftsvertrages, ausweislich derer die vergütungspflichtige Geschäftsführung und Vertretung der Klägerin allein der Komplementär-GmbH oblag, zum anderen daraus, dass die Komplementär-GmbH der Klägerin weder weitere Beteiligungen gehalten noch andere Gesellschaften betreut hat. Eine andere Beurteilung gebietet auch nicht § 7 des Gesellschaftsvertrages, der zwar eine Befreiung von Wettbewerbsverboten auch für die Komplementärin im Verhältnis zur Klägerin vorsieht, gleichwohl nichts über die tatsächlich von der Komplementär-GmbH wahrgenommenen Aufgaben besagt.

b.

37 Die Geltendmachung der Schadensersatzansprüche der Klägerin gegenüber dem Beklagten bedurfte keines vorherigen Beschlusses der Gesellschafter nach § 46 Nr. 8 GmbHG. Ein Gesellschafterbeschluss ist zwar materielles Erfordernis für die Geltendmachung einer Forderung einer GmbH , so dass eine ohne Beschluss der Gesellschafter erhobene Klage der GmbH gegen ihren Geschäftsführer wegen materiellen Fehlens einer materiellen Anspruchsvoraussetzung abzuweisen ist (BGH, NZG 2004, 962 Tz. 20 m.w.N.). Hier indes klagt nicht die GmbH, sondern die Klägerin als KG; in dieser Konstellation bedarf es keines Beschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG, da nicht Ansprüche der GmbH, sondern die eines Dritten geltend gemacht werden (BGH, NZG 2004, 962 Tz. 20; GmbHR 1992, 303, Tz. 16; NJW 1980, 1524 Tz. 33).

c.

38 Der Beklagte hat seine Pflichten als Geschäftsführer durch den Abschluss der Honorarvereinbarungen vom 9. September 2004 und 25. August 2005 verletzt.

39 Der Abschluss der Honorarvereinbarungen war pflichtwidrig, da der Beklagte die Vereinbarungen zu Lasten der Klägerin geschlossen hat, ohne sich zuvor in Kenntnis zu setzen oder setzen zu lassen, ob die Klägerin zum Abschluss der Honorarvereinbarungen verpflichtet war und ihr unabhängig davon allein aus der Höhe des vereinbarten Honorars ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil erwachsen würde. Dazu wäre der Beklagte gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG verpflichtet gewesen.

aa.

40 Gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns anzuwenden. Hinsichtlich der sich daraus ergebenden Pflichtenbindung des Geschäftsführers besteht zwar für geschäftliche und unternehmerische Entscheidungen grundsätzlich ein weiter haftungsfreier Handlungsspielraum, da das bewusste Eingehen geschäftlicher Risiken, das die unternehmerische Tätigkeit wesentlich prägt, grundsätzlich auch Fehleinschätzungen umfasst (BGH, NJW 1997, 1926 Tz. 25). Die gerichtliche Überprüfbarkeit unternehmerischen Ermessens ist dementsprechend darauf beschränkt, ob dem Geschäftsführer in der konkreten Entscheidungssituation Ermessenspielraum zugestanden hätte und er gegebenes Ermessen prozeduralen und inhaltlichen Anforderungen gemäß ausgeübt hat (Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 Rz. 22 a).

41 Davon ausgehend hat der Beklagte vor und bei Abschluss der Honorarvereinbarungen sein gerichtlich überprüfbares Ermessen nicht sorgfältig ausgeübt. Maßgebend ist insoweit, was der Geschäftsführer als angemessen angesehen hat und auch vernünftigerweise als angemessen ansehen durfte, d.h. aus ex ante Sicht objektiv nachvollziehbar und vertretbar erscheint (Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 Rz. 22 c). Der Abschluss der Honorarvereinbarungen war daran gemessen weder nachvollziehbar noch vertretbar.

42 Eine dem Beklagten zur Last zu legende Pflichtverletzung ergibt sich entgegen den Ausführungen des Landgerichts jedoch nicht aus der unterlassenen Sondierung des Anwaltsmarktes und der nicht erfolgten Einholung von Vergleichsangeboten für die nachgefragten Anwaltsleistungen vor Abschluss der Honorarvereinbarungen. Eine entsprechende Verpflichtung konnte zum Zeitpunkt des Abschlusses der Honorarvereinbarungen nicht mehr bestehen, da W. zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Honorarvereinbarungen jeweils schon mandatiert war. Die Mandatierung von W. zur Erbringung der anwaltlichen Leistungen, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 sind, ist nach dem unbestrittene erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten vor deren Abschluss im April 2004 erfolgt. Die Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 ist ebenfalls erst nach Erbringung der von ihr erfassten anwaltlichen Leistungen geschlossen worden: Die Beratung und Erstellung der veröffentlichen

Leistungen geschlossen worden: Die Beratung und Erstellung der veröffentlichen Prospekte “Tranche 2005” und “Tranche II/2005” - in § 2 Nr. 2 der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 noch als “Bafin-Prospekt” bezeichnet - ist unstreitig im Frühjahr und Sommer 2005 erfolgt und damit vor Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005. Auch wenn der erstinstanzliche Tatbestand insoweit keine Ausführungen enthält, hatte der Senat gemäß § 529 ZPO trotz der sich aus § 314 ZPO ergebenden Tatbestandswirkung von diesem Geschehensverlauf auszugehen, da dem Tatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (BGH, NJW 2004, 1876 Tz. 23; NJW 2004, 2152 Tz. 35) und unstreitiger Parteivortrag davon abgesehen auch in der Berufungsinstanz stets zu berücksichtigen ist (BGH, NJW 2009, 2532 Tz. 15 m.w.N.). War aber W. zum Zeitpunkt des Abschlusses der Honorarvereinbarungen bereits mündlich mandatiert, bestand zwischen der Klägerin und W. bereits ein wirksamer Anwaltsvertrag zu den gesetzlichen Gebühren (BGH, ZIP 1998, 1801 Tz. 15; OLG Düsseldorf, MDR 2009, 1420 Tz. 3). Davon ausgehend konnten einerseits die von W. zu diesem Zeitpunkt bereits erbrachten anwaltlichen Leistungen nicht mehr von anderen Anwälten erbracht werden und war andererseits eine Sondierung des Anwaltsmarktes ebensowenig geboten wie die Einholung von Vergleichsangeboten, da die Klägerin bereits aufgrund des mündlichen Anwaltsvertrages zu den gesetzlichen Gebühren mit W. vertraglich gebunden war.

43 Mit Abschluss der streitgegenständlichen Honorarvereinbarungen hat der Beklagte gleichwohl gegen die sich aus § 43 Abs. 1 GmbHG ergebenden Pflichten verstoßen, da die Vereinbarungen nicht sorgfältig vorbereitet waren. Ein Geschäftsführer muss in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen, um auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abzuschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung zu tragen (BGH, NZG 2008, 751 Tz. 8). Davon ausgehend hätte der Beklagte insbesondere angesichts des sich aus den Vereinbarungen ergebenden erheblichen Honorarvolumens von 375.000,00 EUR sowie 150.000,00 EUR jeweils erwägen müssen, ob überhaupt eine Rechtspflicht für die Klägerin bestand, für bereits erbrachte Anwaltsleistungen eine nachträgliche Honorarvereinbarung zu treffen, ggfs., ob die sich aus der Honorarvereinbarung ergebende Vergütung die aus den gesetzlichen Gebühren folgende Vergütung überstieg. Dabei kann dahinstehen, ob der Beklagte über hinreichende Fachkunde verfügte, aufgrund derer er hätte erkennen können, dass eine Verpflichtung zum Abschluss einer neuerlichen Honorarvereinbarung nicht bestand; reicht nämlich die eigene Fachkunde des Geschäftsführers nicht aus, ist er zur sorgfältigen Vorbereitung seiner Entscheidung verpflichtet, speziellen (Rechts-)Rat eines fachlich qualifizierten Berufsträgers außerhalb oder innerhalb des Unternehmens einzuholen (BGH, ZIP 2007, 1265 Tz. 15; OLG Stuttgart, NZG 2010, 120 Tz. 33 (jeweils zu § 93 Abs. 3 AktG); Haas/Ziemons, a.a.O., § 43 Rz. 70 a; Kleindiek, a.a.O., § 43 Rz. 43).

44 An dieser für beide Honorarvereinbarungen geltenden Beurteilung ändert sich hinsichtlich der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 nichts angesichts des Umstandes, dass diese die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 zu Gunsten der Klägerin modifiziert und hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung des neuerlichen Honorars eine Ratenzahlungsabrede enthält. Der Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 war selbst unter Berücksichtigung der darin enthaltenen Modifikationen der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 und der Ratenzahlungsabrede weder nachvollziehbar noch vertretbar. Ausweislich § 3 Ziffer 1 der Honorarvereinbarung ist zwar das zu diesem Zeitpunkt noch offene Resthonorar aus der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 in Höhe von 225.000,00 der Klägerin bis längstens zum 31. Dezember 2006 d.h. für rund 16 Monate gestundet und der Klägerin in § 3 Ziffer 2 die ratierliche Zahlung des neuerlichen Honorars eingeräumt worden. Dies stellt jedoch vor dem Hintergrund der mit der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 verbundenen neuerlichen Verbindlichkeit von 150.000,00 einen lediglich marginalen wirtschaftlichen Vorteil dar, zumal angesichts der später erfolgten vollständigen Begleichung des gesamten Honorars weder ersichtlich noch vorgetragen ist, ob und warum die Klägerin auf eine Stundung und eine Ratenzahlungsvereinbarung angewiesen gewesen ist. Eine andere Beurteilung wäre allenfalls gerechtfertigt gewesen, wenn die getroffene Gesamtregelung für die Klägerin wirtschaftlich vorteilhaft gewesen wäre; dies war jedoch angesichts der erheblichen neuerlichen Verbindlichkeiten durch das vereinbarte Honorar von 150.000,00 nicht der Fall. Davon ausgehend konnte und durfte der Beklagte auch die am 25. August 2005 getroffene Gesamtregelung ohne sorgfältige Vorbereitung, insbesondere ohne Einholung von (Rechts-)Rat, vernünftigerweise nicht als angemessen betrachten, selbst wenn dadurch nicht nur erhebliche neue Verbindlichkeiten der Klägerin begründet, sondern auch marginale im Vergleich dazu nicht ins Gewicht fallende wirtschaftliche Vorteile hinsichtlich bereits bestehender Verbindlichkeiten eingeräumt worden sind.

bb.

45 Der Senat hatte von einem Abschluss der streitgegenständlichen Honorarvereinbarungen ohne sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen und ausreichende Informationsgrundlage auszugehen, da der Beklagte seiner ihm insoweit obliegenden Darlegungslast nicht gerecht geworden ist.

46 Im Rahmen des § 43 Abs. 2 GmbHG gilt eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Die Gesellschaft hat hiernach grundsätzlich den Eintritt des Schadens und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsführers, das sich als “möglicherweise pflichtwidrig” darstellt, darzulegen und zu beweisen. Demgegenüber muss der Geschäftsführer Umstände dafür dartun und beweisen, dass das schadensauslösende Verhalten nicht pflichtwidrig gewesen ist oder ihn zumindest kein Schuldvorwurf hinsichtlich der Pflichtverletzung trifft (st. Rspr., BGH, NZG 2008, 751 Tz. 42; NZG 2008, 314 Tz. 8; NZG 2003, 81 Tz. 8). Diese Grundsätze gelten auch für einen ausgeschiedenen Geschäftsführer wie den Beklagten (BGH, NZG 2003, 81 Tz. 9).

47 Das bedeutet für den hier maßgeblichen Fall einer möglichen Pflichtwidrigkeit aufgrund sorgfaltswidriger Vorbereitung einer unternehmerischen Entscheidung, dass der Geschäftsführer darzutun und zu beweisen hat, dass die Entscheidung auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen und ausreichender Information beruhte (BGH, NZG 2008, 751 Tz. 4). Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Beklagten nicht gerecht. Während die Klägerin vorgetragen hat, der Abschluss der Honorarvereinbarungen in der streitgegenständlichen Höhe sei ohne nachvollziehbaren sachlichen Grund erfolgt, hat der Beklagte weder substantiiert dargelegt noch unter Beweis gestellt, auf welcher konkreten Entscheidungs- und Informationsgrundlage der Abschluss der Honorarvereinbarung erfolgte. Er hat lediglich unsubstantiiert und ohne Beweisantritt - und von der Klägerin zudem bestritten - behauptet, keine andere Anwaltssozietät sei in der Lage gewesen, einen Prospekt für die Klägerin zu konzipieren. Seiner Darlegungs- und Beweislast indes wäre er nur gerecht geworden, hätte er substantiiert dargetan und zudem unter Beweis gestellt, ob, ggfs. welche Bemühungen er vor Abschluss der Honorarvereinbarung unternommen hat, sich verlässlich d.h. ggfs. durch Einholung von Rechtsrat über die Verpflichtung der Klägerin zum Abschluss einer nachträglichen Honorarvereinbarung trotz vorheriger mündlicher Auftragserteilung sowie über die Angemessenheit des von W. verlangten Honorars, gemessen an den gesetzlichen Gebühren, in Kenntnis zu setzen.

cc.

48 Soweit der Beklagte dem Vorwurf einer Pflichtverletzung die Behauptung entgegensetzt, dass die Gesellschafter den Abschluss der Honorarvereinbarungen gebilligt hätten, hat seine Verteidigung aus mehreren Gründen keinen Erfolg.

49 Im Hinblick auf den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 hat der Beklagte zwar behauptet und unter Beweis gestellt, diese sei von den damaligen Gesellschaftern der Klägerin vor Unterzeichnung abgesprochen und gebilligt worden. Dies allein lässt die Pflichtwidrigkeit seines Handelns indes nicht entfallen. Der Senat hatte vielmehr davon auszugehen, dass eine entsprechende Absprache und Billigung der Gesellschafter der Klägerin vor Abschluss der Honorarvereinbarung nicht erfolgt ist. Der Vortrag des Beklagten, den insoweit die Beweislast trifft (BGH, NZG 2008, 547 Tz. 39), zu Zeit, Ort und den genauen Umständen der behaupteten Absprache und Billigung genügt trotz des Hinweises des Senats im Termin vom 20. Januar 2011 angesichts des erheblichen Bestreitens der Klägerin nicht den Mindestanforderungen an eine hinreichende Substantiierung. Vor diesem Hintergrund hatte eine Vernehmung des bereits erstinstanzlich angebotenen Zeugen ebenso zu unterbleiben wie eine solche der im nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Februar 2011 erstmals benannten weiteren Zeugen, die auf einen im Zivilprozess unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen wäre (Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, Vor § 284 Rz. 5). Eine andere Beurteilung rechtfertigt auch nicht der im vorgenannten Schriftsatz erstmals erfolgte Vortrag, die Honorarvereinbarung hätte den Gesellschaftern vor deren Unterzeichnung vorgelegen: Zum einen mangelt es auch diesem Vortrag aus den vorgenannten Erwägungen an einer hinreichenden Substantiierung, zum anderen ist er davon unabhängig gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen, da er - nachdem die Klägerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 14. Mai 2010 ausdrücklich nicht nur eine Weisung oder Billigung bestritten, sondern auch die fehlenden Substantiierung des entsprechenden Vortrags gerügt hatte - aufgrund der allgemeinen Prozessförderungspflicht des Beklagten bereits im ersten Rechtszug hätte erfolgen müssen, dort aber aus Gründen prozessualer Nachlässigkeit unterblieben ist.

50 Der Abschluss der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 ist von den Gesellschaftern der Klägerin ebenfalls nicht gebilligt worden. Eine Billigung ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass der Beklagte so die Berufungsbegründung die Vorgaben der veröffentlichten Prospekte “umgesetzt” habe. Eine haftungsbefreiende Billigung durch die Gesellschafter wäre allenfalls dann in Betracht zu ziehen gewesen, wenn sie vor der Herstellung der Prospekte von deren voraussichtlichem Inhalt Kenntnis erlangt und diesen ausdrücklich oder konkludent gebilligt hätten. Dazu indes hat der Beklagte, der insoweit darlegungs- und beweisbelastet ist (BGH, NZG 2008, 547 Tz. 39), nichts vorgetragen, ebenso wenig dazu, ob, ggfs. wie eine Billigung des Prospektinhalts nach dem Zeitpunkt der Veröffentlichung erfolgt sein soll.

51 Letztlich kommt es darauf nicht entscheidend an, denn hier ließe auch eine Weisung oder Billigung der Gesellschafter die Pflichtwidrigkeit des Beklagten nicht entfallen.

52 Ein Geschäftsführer handelt im Verhältnis zur Gesellschaft zwar grundsätzlich dann nicht pflichtwidrig, wenn er auf Grund bindender Weisung eines anderen Organs oder mit dessen Billigung tätig wird (BGH, NZG 2003, 528 Tz. 4). Die haftungsfreistellende Wirkung von Weisung oder Billigung der Gesellschafter entfällt immer dann, wenn der Geschäftsführer den Gesellschaftern vor deren Weisung oder Billigung die Tatsachengrundlage nicht ausreichend vermittelt, nicht ausreichend über Risiken oder sonstige Bedenken hinsichtlich der betroffenen Maßnahmen informiert oder sonst wie pflichtwidrig die Willensbildung beeinflusst (Haas/Ziemons, a.a.O., § 43 Rz. 183a m.w.N.). So liegt der Fall hier, weil der Beklagte aus obigen Erwägungen vor Abschluss der jeweiligen Honorarvereinbarung und deren behaupteter Billigung über die für eine hinreichende Entscheidungsgrundlage der Gesellschafter über die zur Verfügung stehenden unterschiedlichen Handlungsalternativen und die mit dem Abschluss der Honorarvereinbarung verbundenen wirtschaftlichen Risiken erforderlichen Informationen selbst nicht verfügt hat, so dass er folglich mangels eigener Informationsgewinnung auch außer Stande war, die Gesellschafter hinreichend in Kenntnis zu setzen. Demzufolge steht auch eine etwaige stillschweigende Billigung der Prospekte durch die Gesellschafter der Klägerin der Pflichtverletzung des Beklagten nicht entgegen; eine Haftungsausschluss wäre allenfalls in Betracht zu ziehen gewesen, wenn aus den dort veröffentlichten Investitions- und Finanzierungsplänen deutlich und nachvollziehbar hervorgegangen wäre, dass die dort angegebenen Rechts- und Steuerberatungskosten jeweils aus einer trotz bereits bestehender anwaltsvertraglicher Bindung zu den gesetzlichen Gebühren ohne vorherige rechtliche und tatsächliche Prüfung geschlossenen nachträglichen Honorarvereinbarung stammen. An einer solchen Angabe jedoch fehlte es.

d.

53 Der Beklagte hat beim Abschluss beider Honorarvereinbarungen schuldhaft gehandelt. Im Hinblick auf das Verschulden des Geschäftsführers greift eine Beweislastumkehr zu dessen Lasten (BGH, ZIP 1985, 1135 Tz. 13). Es obliegt dem Geschäftsführer, darzutun und zu beweisen, dass er den erforderlichen Sorgfaltsmaßstab eingehalten hat oder dass ihm die Einhaltung des Sorgfaltsmaßstabs unverschuldet unmöglich war (BGH, ZIP 1980, 776 Tz. 9). Der Beklagte hat sich insoweit auf den - unerheblichen - Vortrag beschränkt, kein Jurist zu sein. Dies lässt sein Verschulden nicht entfallen, da es aus den bereits dargelegten Gründen gerade aufgrund seiner fehlenden eigenen Sachkunde, aber davon unabhängig auch aufgrund des sich aus den streitgegenständlichen Vereinbarungen ergebenden Honorarvolumens erheblichen Ausmaßes der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes allein entsprochen hätte, sich über die mit dem Abschluss der Vereinbarung für die Klägerin verbundenen rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken durch Einholung fachkundigen Rechtsrates in Kenntnis setzen zu lassen.

e.

54 Der Klägerin ist durch den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 zumindest ein Schaden in Höhe der insoweit erstinstanzlich erfolgten Verurteilung von 296.240,00 €, hinsichtlich der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 ein solcher in Höhe von 77.890,00 entstanden. Der Schaden bemisst sich jeweils nach der Differenz zwischen den vereinbarten und gezahlten Honoraren und den gesetzlichen Höchstgebühren für die von W. erbrachten anwaltlichen Leistungen.

aa.

55 Der Schaden der Gesellschaft ist nach den allgemeinen Grundsätzen der §§ 249 ff. BGB zu berechnen. Ausgangspunkt ist die sog. Differenzhypothese, bei der der

zu berechnen. Ausgangspunkt ist die sog. Differenzhypothese, bei der der Vermögensstand der Gesellschaft mit und ohne die schädigende Handlung verglichen wird (Haas/Ziemons, a.a.O., § 43 Rz. 203; Zöllner/Noack, a.a.O., § 43 Rz. 15 m.w.N.).

56 Davon ausgehend ist der Klägerin ein Schaden in Höhe der Differenz zwischen dem sich aus den abgeschlossenen Honorarvereinbarungen und dem sich nach den gesetzlichen Höchstgebühren ergebenden Honorar von W. entstanden. Hätte der Beklagte nämlich entweder selbst über die entsprechende Fachkunde verfügt oder Rechtsrat eingeholt, hätte er davon Kenntnis gehabt, nicht zum Abschluss der streitgegenständlichen Honorarvereinbarungen mit W. noch dazu in einer die bereits angefallenen gesetzlichen Höchstgebühren übersteigenden Höhe zu Lasten der Klägerin verpflichtet zu sein. In diesem Fall hätte er sich entweder dem Gesellschaftswohl entsprechend verhalten und die Honorarvereinbarungen nicht, bzw. allenfalls in einer die gesetzlichen Höchstgebühren nicht übersteigenden Höhe abgeschlossen, oder er hätte seinem auf eigene Sachkunde oder eingeholten Rat gestützten Kenntnisstand zuwider die Honorarvereinbarungen gleichwohl abgeschlossen. In beiden Fällen jedoch wäre der Klägerin ein Schaden im aufgezeigten Umfang entstanden, in letzterem nur nicht durch sorgfaltswidrige Vorbereitung der Honorarvereinbarungen, sondern dadurch, dass der Beklagte entgegen seinen Pflichten aus § 43 Abs. 1 GmbHG die streitgegenständlichen Honorarvereinbarungen in dem Wissen abgeschlossen hätte, dass die Klägerin dazu gegenüber W. weder dem Grunde noch der Höhe nach verpflichtet war. Davon ausgehend kann für die Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs dahinstehen, für welche der beiden hypothetischen Handlungsalternativen sich der Beklagte entschieden hätte.

bb.

57 Dass der Senat von vorstehendem hypothetischen Geschehensverlauf auszugehen hatte, folgt aus der vom BGH insoweit entwickelten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Danach trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers ein Schaden entstanden ist. Insoweit kommen ihr jedoch für Kausalität und Schaden die Grundsätze des Anscheinsbeweises und die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zu Gute, da an den Schadensnachweis keine Anforderungen gestellt werden dürfen, die die Gesellschaft tatsächlich nicht erfüllen kann (BGH, NZG 2008, 314 Tz. 8 m.w.N.). Diesem Grundsatz dient - allgemein - auch § 287 Abs. 1 ZPO, der verhindern soll, dass eine Klage allein deshalb abgewiesen wird, weil der Kläger nicht in der Lage ist, den vollen Beweis für einen ihm erwachsenden Schaden zu erbringen, sei es, dass die Schadensberechnung Ermessenssache oder wegen hypothetischer Schadensberechnung schwer zu beziffern ist oder die Beweiserhebung über die Schadenshöhe einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern würde. In all diesen Fällen tritt an die Stelle des Vollbeweises der Schadenshöhe das Ermessen des Gerichts, wobei in Kauf genommen wird, dass die richterliche Schätzung unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (Greger, in: Zöller, ZPO, a.a.O., § 287 Rz. 1 m.w.N.). Diese Grundsätze gelten auch im Hinblick auf die Darlegungslast des Klägers - das Gericht hat die schätzungsbegründenden Tatsachen festzustellen und sogar von der Partei nicht vorgetragene Tatsachen nach freiem Ermessen bei seiner Schadensschätzung zu berücksichtigen (BGH, NJW-RR 1992, 202 Tz. 7).

58 Gemessen an diesen Grundsätzen hält es der Senat für hinreichend wahrscheinlich, dass der Beklagte bei sorgfältiger Vorbereitung seiner zu treffenden Entscheidung, ob, ggfs. zu welchen Bedingungen er die ihm von W. angebotenen Honorarvereinbarungen zu Lasten der Klägerin hätte schließen sollen, entweder aufgrund eigener Fachkunde oder nach Einholung von Rechtsrat zu der Erkenntnis gekommen wäre, dass W. keinen Anspruch auf Unterzeichnung der Honorarvereinbarungen zumal in der vereinbarten Höhe gehabt hätte und entsprechende Vereinbarungen für die Klägerin wirtschaftlich nachteilig gewesen wären.

59 Es kann zudem mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Beklagte bei der gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG im Falle fehlender eigener Sachkunde gebotenen Einholung von Rechtsrat sachlich zutreffend davon in Kenntnis gesetzt worden wäre, dass zwischen der Klägerin und W. bereits aufgrund der im Vorfeld der Honorarvereinbarungen erfolgten Beauftragungen jeweils ein wirksamer Anwaltsvertrages zu den gesetzlichen Gebühren zustande gekommen ist .

60 Weiterhin kann gemäß § 287 ZPO mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dem Beklagten die nicht mit besonderen Schwierigkeiten verbundene zutreffende Rechtsauskunft erteilt worden wäre, dass sich der

verbundene zutreffende Rechtsauskunft erteilt worden wäre, dass sich der Gebührenstreitwert sowohl hinsichtlich der anwaltlichen Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004, als auch hinsichtlich derer, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 geworden sind, nach dem Wert des zum Zeitpunkt der Beauftragung noch erstrebten Eigenkapitalanteils richten und es sich bei beiden Aufträgen jeweils um eine Angelegenheit i.S.d. §§ 15 RVG, 13 BRAGO a.F. handelt. Wegen des dem Rechtsanwalt durch die §§ 14 RVG, 12 BRAGO a.F. eingeräumten Ermessensspielraums bei der Bemessung des in Ansatz zu bringenden Gebührenrahmens und den damit verbundenen rechtlichen Schwierigkeiten hält es der Senat nicht für hinreichend wahrscheinlich, dass dem Beklagten der Rechtsrat erteilt worden wäre, der W. bereits durch die mündlichen Beauftragungen nach den gesetzlichen Gebühren entstandene Honoraranspruch würde die gesetzlichen Höchst gebühren unter schreiten. Es ist vielmehr zu Gunsten des Beklagten im Wege der Schätzung eines Mindestschadens davon auszugehen, dass ihm der Rechtsrat erteilt worden wäre, dass für beide Aufträge bei WPP jeweils ein Vergütungsanspruch in Höhe der gesetzliche Höchstgebühren entstanden ist.

61 Eine davon abweichende Beurteilung ist im Hinblick auf die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 auch nicht durch das Vorbringen des Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz vom 3. Februar 2011 gerechtfertigt. Soweit der Beklagte dort erstmals vorgetragen hat, die Gründungsgesellschafter der Klägerin wären mit dem Abschluss der vorgenannten Honorarnote zu Lasten der Klägerin auch einverstanden gewesen, wenn ihnen zuvor nach Einholung fachkundigen Rechtsrates mitgeteilt worden wäre, dass die von W. verlangte Vergütung die auf Grundlage der gesetzlichen Gebühren bereits entstandenen Honoraransprüche - aus den nachstehen Erwägungen um 311.988,00 EUR - überschreiten würde, konnte sein Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO keine Berücksichtigung finden, da der Beklagte entsprechenden Vortrag bereits im ersten Rechtszug hätte erbringen müssen, ihn aber aus Gründen prozessualer Nachlässigkeit unterlassen hat. Spätestens nachdem die Klägerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 14. Mai 2010 ausdrücklich nicht nur eine Weisung oder Billigung durch die Gesellschafter bestritten, sondern auch die fehlenden Substantiierung des entsprechenden Vortrags gerügt hatte, gebot dem Beklagten seine allgemeine Prozessförderungspflicht, bereits im ersten Rechtszug vollständig und umfassend zu einer Billigung oder Weisung der Gesellschafter vorzutragen (Heßler, in: Zöller, a.a.O., § 531 Rz. 30). Eine Zulassung konnte auch nicht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erfolgen, da das verspätete Vorbringen keinen Gesichtspunkt betraf, der vom Gericht des ersten Rechtszug erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurde. Die Weisung oder Billigung der Gesellschafter im Hinblick auf den Abschluss der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 war auch für die vom Landgericht angenommene Pflichtverletzung wegen der dem Beklagten zur Last gelegten unterlassenen Sondierung des Anwaltsmarktes entscheidungserheblich und ist dementsprechend Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils. Davon abgesehen gebieten Sinn und Zweck des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Zulassung neuen Vorbringens nur dann, wenn die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts den erstinstanzlichen Sachvortrag der Partei auch beeinflusst hat und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (BGH, NJW-RR 2005, 167 Tz. 18). Auch diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

62 Der nachgeschobene Vortrag des Beklagten kann allerdings nicht nur prozessual keine Berücksichtigung finden, sondern er ist unabhängig davon auch in der Sache unerheblich. Ob die Gründungsgesellschafter der Klägerin mit dem Abschluss der Honorarvereinbarung auch bei Kenntnis des sich daraus für die Klägerin ergebenden erheblichen Honorarmehraufkommens einverstanden gewesen wären, ist für die Kausalität der Pflichtverletzung des Beklagten ohne Bedeutung . Die vom Beklagten pflichtwidrig unterlassene Einholung fachkundigen Rechtsrates wäre allenfalls dann nicht ursächlich für den der Klägerin entstandenen Schaden geworden, wenn er die Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 gleichwohl zu Lasten der Klägerin unterzeichnet hätte. Dies hat der Beklagte jedoch nicht vorgetragen.

cc.

63 Der der Klägerin erwachsene Schaden ergibt sich aus der Differenz zwischen den von der Klägerin und W. vereinbarten Honoraren und den W. aufgrund vorheriger Beauftragung bereits zustehenden gesetzlichen Höchstgebühren. Dabei sind für die anwaltlichen Tätigkeiten, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 geworden sind, Gebührenansprüche von W. in Höhe von maximal 63.012,00 €, hinsichtlich derer, die Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 25. August 2005 geworden sind, solche von 72.110,00 zu Grunde zu legen.

(1)

64 Für die von W. aufgrund der Beauftragung vom April 2004 entfalteten Tätigkeiten, die später Gegenstand der Honorarvereinbarung vom 9. September 2004 geworden sind, belaufen sich die gesetzlichen Höchstgebühren auf allenfalls 63.012,00 €.

65 Die Bemessung der gesetzlichen Gebühren richtet sich insoweit gemäß §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 60 Abs. 1 RVG nach der BRAGO a.F., da der Auftrag W. im April 2004 und damit vor dem 1. Juli 2004 erteilt worden ist.

66 Der Tätigkeit von W. ist gemäß §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 2 BRAGO a.F. ein Gegenstandswert von 10.000.000,00 zu Grund zu legen. Diese Bemessung, die zunächst auch keinem Angriff durch die Berufung unterlag, hat das Landgericht zwar auf Grundlage des RVG, aber im Ergebnis ermessenfehlerfrei vorgenommen. Gemäß § 8 Abs. 2 BRAGO a.F. ist der Wert für Angelegenheiten außerhalb von gerichtlichen Verfahren, soweit er sich wie hier nicht nach den dort genannten Vorschriften der Kostenordnung richtet und auch sonst nicht feststeht, nach billigem Ermessen zu bestimmen. Danach war es geboten, für die Bemessung des Gegenstandswertes vom Interesse der Klägerin bzw. dem ihrer Gründungsgesellschafter an der Realisierung des Fonds auszugehen; dieses ist mit dem Wert des von allen Beteiligten erstrebten Eigenkapitalanteils von 10.000.00,00 zu bemessen. Das entspricht im Bewertungsansatz der Rechtsprechung des BGH, den Wert des Neuabschlusses eines Gesellschaftsvertrages mit dem Wert der Leistungen der Gesellschafter ohne Schuldenabzug zu bemessen (BGH, ZIP 1995, 118 Tz. 18; Fraunholz, in: RVG, 9. Aufl. 2009, § 23 Rz. 43 “Gesellschaftsverträge”). Das Interesse der Klägerin war nicht mit einem 10.000,000,00 EUR übersteigenden Betrag zu bewerten. Die vom Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz in Abweichung zur Berufungsbegründung in Ansatz gebrachten Gegenstandswerte von 13.200.000,00 EUR und 25.340.000,00 EUR sind überzogen, da ihnen lediglich ungesicherte und nicht durch Tatsachen belegte Expektanzen zum Zeitpunkt der Auftragserteilung zu Grunde lagen; diese aber sind für die Bemessung des Interesses des Mandanten nicht maßgebend, sondern das seiner Mandatserteilung zu Grunde liegende - realistisch bewertete - tatsächliche wirtschaftliche Interesse (OLG Celle, OLGR Celle 2008, 186 Tz. 21-23). Dieses indes ist angesichts des später tatsächlichen eingeworbenen Anlegerkapitals von lediglich 1.800.000,00 EUR mit nicht mehr als 10.000.000,00 EUR zu bemessen.

67 Eine darüber hinausgehende Erhöhung des Gegenstandswertes hatte auch nicht über § 7 Abs. 2 BRAGO a.F. zu erfolgen. Zwar war W. ausweislich des “Vertrages über Rechtsund Steuerberatung” vom 9. September 2004 neben der Beratung bei der Ausarbeitung eines Emissionsprospektes auch mit der Beratung bei der Erstellung eines Gesellschaftsvertrages und der Erstellung und den Abschlüssen “der wesentlichen Verträge” betraut. Im Vordergrund der Beauftragung stand jedoch wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat die Konzeption des Emissionsprospekts der Klägerin, so dass die weiter beauftragten und erbrachten anwaltlichen Leistungen allenfalls dem Hauptgegenstand der Beauftragung dienende Neben- oder Hilfsgeschäfte darstellten; solche bilden gebührenrechtlich keinen gesondert zu berücksichtigenden Gegenstand des Auftrags und sind deshalb dem Rechtsgedanken der §§ 8 Abs. 2 BRAGO a.F.