Urteil des KG Berlin vom 13.03.2017

KG Berlin: wohnung, balkon, treu und glauben, mieter, negatives schuldanerkenntnis, betriebskosten, minderung, auskunft, abrechnung, vollstreckung

Gericht:

KG Berlin 12.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

12 U 211/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 2 MietHöReglG

Wohnraummiete in Berlin: Berechnung der Zusatzmerkmale bei

fehlendem Balkon

Leitsatz

Bei Anwendung des Berliner Mietspiegel ist ein fehlender Balkon wie ein "nicht nutzbarer

Balkon" zu behandeln; dies folgt sowohl aus dem Sinn und Zweck der Zusatzmerkmale als

auch daraus, dass nach Auskunft des Herausgebers des Berliner Mietspiegels bei

Berechnung der Zusatzmerkmale ein "nicht nutzbarer Balkon" einem nicht vorhandenem

Balkon gleichgesetzt wurde.

Tenor

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Beklagten, die im Übrigen zurückgewiesen wird, wird das am 10. Juli

2003 verkündete Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts Berlin - 12 0 776/02 -

teilweise abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 98.866,64 EUR Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 18. Januar 2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 25% und der Beklagte zu 75%. Die

Kosten der Zweiten Instanz haben die Klägerin zu 20% und der Beklagte zu 80% zu

tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des vollstreckbaren Betrages zuzüglich

10% abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher

Höhe leistet.

Gründe

Die Berufungen der Parteien richten sich gegen das am 10. Juli 2003 verkündete und am

30. Juli 2003 zugestellte Urteil der Zivilkammer 12 des Landgerichts, auf dessen

Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird. Die Klägerin hat ihre am

1. September 2003 eingelegte Berufung wurde nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 30. November 2003 mit einem an diesem Tage bei

Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Beklagte hat seine am 21. August

2003 eingelegte Berufung nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist um einen

Monat mit einem am 23. Oktober 2003 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz

begründet.

Zur Begründung ihrer Berufung trägt die Klägerin u. a. vor:

Das Landgericht komme auf Grund einer falschen Interpretation des anzuwendenden

Mietspiegels zu einem falschen Ergebnis. Es gehe irrig davon aus, dass die Nichtexistenz

eines Balkons genauso (negativ) zu bewerten sei wie das Vorliegen eines zwar

vorhandenen, jedoch nicht nutzbaren Balkons. Richtigerweise stehe der Klägerin deshalb

ein Mehrbetrag von 15.889,97 € zu. Die Berechnung dieses Betrages auf den Seiten 5 ff

des Schriftsatzes der Klägerin vom 30. November 2003 wird in Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu

verurteilen, an sie weitere 15.889,97 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem

Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2003 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen

sowie in Bezug auf seine Berufung

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen, soweit er zur

Zahlung von mehr als 5.492,88 € nebst anteiliger Zinsen verurteilt worden ist.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit durch diese die Klage

abgewiesen worden ist.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Beklagte u. a. vor:

Er wende sich nicht dagegen, dass das Landgericht das Vertragsverhältnis der Parteien

als ein Mietverhältnis angesehen habe. Er berufe sich aber bezüglich der Miethöhe nach

§ 9 AGB-Gesetz auf die Unwirksamkeit der den Mietzins betreffenden Abreden. Die

Ausführungen des Beklagten auf den Seiten 3-5 seiner Berufungsbegründung werden in

Bezug genommen.

Die Klägerin könne nicht mehr beanspruchen, als aufgrund der vorgelegten

Zwischenabrechnung von ihm, dem Beklagten festgestellt und gezahlt worden sei. Die

Abrechnungsvereinbarung in § 4 Nr. 6 des Vertrages schließe das Argument des

Landgerichts aus, dass es der Klägerin jahrelang bis zur Grenze der Verjährung

freistehe, Ansprüche zu stellen und Forderungen zu berechnen. Das Landgericht habe

den Verwirkungsgesichtspunkt abstrakt richtig formuliert, aber in unzutreffender Weise

auf den vorliegenden Fall angewandt. Dies gelte vor allem für die Annahmen, er, der

Beklagte, habe nicht dargelegt, Dispositionen über das eigene Vermögen getroffen zu

haben. Er habe sich auf die Endgültigkeit eingerichtet, er könne nach Ablauf der Mietzeit

von seinen Mietern nicht noch Mietspiegelmieten nachverlangen, die er auf Grund der

zwischenzeitlich erfolgten Abrechnung im Vertrauen auf deren Richtigkeit nicht

eingefordert hatte.

Über den bisher erhobenen Einwand einer Verwirkung hinaus werde von ihm, dem

Beklagten, darauf abgestellt, dass die Verhaltensweise der Klägerin unter

Berücksichtigung der Quartals-Abrechnungspflicht Erklärungswert habe.

Er sei mit dem vom Landgericht übernommenen Abzug von vier Rechnungsposten aus

dem Abrechnungsschreiben vom 4. November 2002 (Anlage K 5) nicht einverstanden. Er

sei unverändert bemüht, die nicht vorliegenden Rechnungen von seiner Verwaltung zu

erhalten und nachzureichen.

Es treffe nicht zu, dass er, der Beklagte seit dem 1. April 1999 über eine Ersatzwohnung

im Hause T. Str. ... verfügt habe. Die Klägerin habe insoweit keinerlei Unterlagen

vorgelegt. Auch seien die Betriebskosten für nicht vermietbare Wohnungen abzuziehen.

Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang einfach die Ansätze der Klägerin

übernommen.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts könne die Klägerin nicht beanspruchen,

außerhalb der Rechtsordnung zu stehen und wegen der von ihm auf Seite 11 seines

Schriftsatzes vom 8. April 2003 angesprochenen Umständen nicht den normalen

Rechtsregeln unterworfen zu sein. Die Klägerin habe die Pflicht gehabt,

Zwischenablesungen und Zwischenabrechnungen vorzunehmen. Die Klägerin habe

durch ihr Verhalten die Uneinbringlichkeit der Nachforderungen ausgelöst, sie hafte

deshalb auf Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit durch diese ihrer Klage

stattgegeben worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens in beiden Rechtszügen wird auf

die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen

Verhandlungen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat aber in der Sache aus den zutreffenden

Gründen der angefochtenen Entscheidung keinen Erfolg.

Insbesondere geht das Landgericht auf Seite 16 der angefochtenen Entscheidung

zutreffend davon aus, dass bereits das Merkmal „keine nutzbaren Balkone“ einen

Abschlag von 25% der Spannendifferenz rechtfertigt.

Entgegen der Auffassung der Klägerin geht das Landgericht zu Recht davon aus, dass

die Nichtexistenz eines Balkons genauso negativ zu bewerten ist wie die Existenz eines

nicht nutzbaren Balkons (so auch LG Berlin, ZK 65, GE 2001, 136; LG Berlin, ZK 63, MM

1994, 66; AG Schöneberg, MM 1990, 261). Der gegenteiligen Auffassung (LG Berlin, ZK

62, GE 2001, 1404; GE 1999, 1212; GE 1992, 673; AG Schöneberg, GE 2002, 469; AG

Neukölln, GE 1993, 163) vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Es ist nicht zutreffend, dass ein nicht vorhandener Balkon sich weder wohnwerterhöhend

noch wohnwertmindernd auswirkt. Es ist auch nicht richtig, dass das Merkmal „kein

nutzbarer Balkon“ das Gegenstück zu dem wohnwerterhöhenden Merkmal „großer

geräumiger Balkon...“ ist. Aus der Beschreibung dieses Merkmals ergibt sich gerade,

dass es kleinere Balkone gibt, die nicht wohnwerterhöhend sind. Wenn eine Wohnung

überhaupt keinen Balkon besitzt, muss dies schon nach den modernen

Wohnbedürfnissen als ein Minus angesehen werden, da die Nutzer der Wohnung, wenn

sie sich im Freien aufhalten wollen, jeweils die Wohnung verlassen müssen. Deshalb ist

mit dem Merkmal „kein nutzbarer Balkon“ gemeint, dass entweder überhaupt kein

Balkon vorhanden ist oder ein Balkon vorhanden ist, der aber - aus welchen Gründen

auch immer - nicht benutzt werden kann.

Diese Ansicht deckt sich im Übrigen mit einer Auskunft der Erstellerin des Berliner

Mietspiegels 2000, der GEWOS Institut für Stadt-, Regional- und Wohnwertforschung

GmbH, die diese in dem beim Kammergericht rechtshängigen Berufungsverfahren 8 U

54/03 abgegeben hat. Unter dem Betreff „Balkone im Berliner Mietspiegel 2000“ wird in

dieser Auskunft vom 17. Mai 2004 ausgeführt:

„Der Mittelwert im Berliner Mietspiegel repräsentiert alle Wohnungen eines Typs,

der durch die Tabellenrasterung vorgegeben wird. Daher ist es nötig, durch die einzelnen

wohnwerterhöhenden und wohnwertmindernden Merkmale in einer Merkmalsgruppe die

Miete innerhalb des Spannenraums festzulegen. Hierbei erfolgt je Merkmalgruppe eine

Summierung der wohnwerterhöhenden und wohnwertmindernden Merkmale.

Zur Festlegung der Miete für eine Wohnung werden daher alle Merkmale der

Orientierungshilfe abgeprüft. Ein nicht vorhandener Balkon wird hierbei einem nicht

nutzbaren Balkon gleichgesetzt. Somit führt ein nicht vorhandener Balkon zum

Zeitpunkt der Vermietung zu einem negativen Punkt in der 3. Merkmalsgruppe.“

Auf die weiteren vom Beklagten genannten negativen Merkmale kommt es deshalb nach

den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts nicht mehr an.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache aus den überwiegend

zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nur in dem aus dem Tenor

ersichtlichen Umfang Erfolg.

Im Hinblick auf die Ausführungen des Beklagten im zweiten Rechtszug ist - entsprechend

der Gliederung der angefochtenen Entscheidung - ergänzend auf das Folgende

hinzuweisen:

I. Anspruchsgrundlage

Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung zutreffend davon ausgegangen,

dass es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag vom 17. November 1994 nebst

Nachträgen Nr. 1 und 2 um ein Zwischenmietverhältnis im Sinne des § 535 BGB und

nicht um einen Verwaltervertrag handelt (so auch KG, Urteil vom 5. Mai 2003 - 8 U 70/02

-; KG, Urteil vom 14. April 2003 - 8 U 398/01 -). Beide Parteien nehmen dies im zweiten

Rechtszug auch ausdrücklich hin.

Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Regelung in § 4 der Anlage K1 nicht nach

dem AGBG unwirksam.

Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine

Geschäftsbedingung handelt. Aber selbst wenn zugunsten des Beklagten vom Vorliegen

einer AGB ausgegangen würde, so hält die Klausel doch der Inhaltskontrolle nach dem

AGBG stand.

Eine Unklarheit i.S. des § 5 AGBG liegt nicht vor. Für die Anwendung von § 5 AGBG

genügt nicht, dass Streit über die Auslegung besteht; ergibt die Auslegung einen

eindeutigen Inhalt ist, § 5 AGBG unanwendbar (BGH NJW 1993,658). Voraussetzung ist

vielmehr, dass nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden

ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich

vertretbar sind (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 5 AGBG, Rdnr. 8). Die Regelungen in § 4 Ziff.

1 und 2 sind aber nicht auslegungsfähig, sondern eindeutig. Es ist ausdrücklich

bestimmt, dass die Beklagte die Zahlungen in Höhe der sich aus dem jeweils gültigen

Mietspiegel ergebenden Mieten auf das Sonderkonto auch vorzunehmen hat, wenn die

Wohnungen nicht vermietet sind. Dies ergibt sich eindeutig aus der in § 4 Absatz 2 Satz

2 enthaltenen Bezugnahme auf § 4 Absatz 1. Für die Anwendung des § 5 AGBG ist damit

kein Raum (so auch KG, Urteil vom 14. April 2003 - 8 U 398/01 - für dieselben

Vertragsklauseln).

Diese Regelung ist auch nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam. Der Beklagte benennt zwar

ausdrücklich diese Vorschrift, zur Begründung beruft er sich aber nicht auf eine

unangemessene Benachteiligung sondern auf Unklarheiten. Die Frage der Unklarheit ist

aber in § 5 AGBG abschließend geregelt. Ausführungen zu seiner unangemessenen

Benachteiligung macht der Beklagte in seiner Berufungsbegründung nicht.

Aber selbst unter Berücksichtigung des gesamten Parteivortrags vermag der Senat eine

unangemessene Benachteiligung nicht festzustellen. Zu berücksichtigen ist, dass die

Beklagte die als solche bezeichneten “Verwaltungskosten“ beanspruchen konnte, deren

Höhe nicht von vornherein als so gering einzuschätzen wäre, dass die Gegenleistung der

Klägerin unangemessen wäre.

Da mithin eine wirksame Mietzinsvereinbarung vorliegt, kommt ein

Leistungsbestimmungsrecht nicht in Betracht.

II. Verwirkung

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass der Anspruch der Klägerin gegen den

Beklagten auf Zahlung von Mietzins für die Zeit vom 1. April 1996 bis zum 30. Juni 2000

nicht verwirkt ist.

Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers

über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und

eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die

verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH NJW-RR 1992,

1240) . Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten

beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen,

der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH NJW 2001,

1649; BGH Urteil vom 14.11.2002 - VII ZR 23/02 -).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die geltend gemachten Rückstände beziehen

sich auf den Zeitraum von April 1996 bis Juni 2000. Es bestehen schon Bedenken

dagegen, ob überhaupt das Zeitmoment erfüllt ist. Unabhängig von der Frage, ob die

verstrichene Zeit überhaupt für die Annahme der Verwirkung ausreichen könnte, fehlt es

jedenfalls an dem so genannten Umstandsmoment. Die Tatsache, dass die Klägerin

untätig gewesen ist, erfüllt nicht das Umstandsmoment, sondern ist eine Frage des

Zeitmoments. Auch die Tatsache, dass die Klägerin die von der Beklagten erteilten

Abrechnungen nicht unmittelbar zeitnah geprüft hat, sondern erst später

Nachforderungen erhoben hat, betrifft letztlich das Zeitmoment. Es fehlt zudem an den

erforderlichen Anhaltspunkten dafür, dass sich die Beklagte darauf einrichten durfte und

eingerichtet hat, dass die Klägerin die Forderung nicht mehr erheben würde. Sofern die

Beklagte die Vorstellung gehabt haben sollte, dass die Klägerin weitere Forderungen

gegen sie nicht erheben würde, war diese jedenfalls durch ein Verhalten der Klägerin

nicht veranlasst. Eine Pflicht oder Obliegenheit der Klägerin, die Abrechnungen des

Beklagten zeitnah zu prüfen, ergibt sich weder aus dem Vertragstext noch aus den

sonstigen Umständen.

Auch hat das Schweigen der Klägerin auf die Abrechnungen nicht den Erklärungswert

einer Billigung dieser Abrechnungen. Selbst eine jahrelange widerspruchslose Hinnahme

von Provisionsabrechnungen des Unternehmers kann nicht als ein sich ständig

wiederholendes negatives Schuldanerkenntnis eines Handelsvertreters ausgelegt

werden, dass ihm Ansprüche auf Zahlung weiterer Provision nicht zustehen (BGH, NJW

1996, 588). Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass

an die Annahme eines konkludent erklärten Verzichts grundsätzlich strenge

Anforderungen zu stellen sind (BGH, WM 1994, 13).

III. Mietzinshöhe

Die Ausführungen des Landgerichts zu diesen Positionen sind nicht zu beanstanden. Sie

werden von dem Beklagten auch nicht gesondert angegriffen, vielmehr legt er sie für die

Zeit ab Juli 2000 selbst seinen Berechnungen auf den Seiten 8 ff seiner

Berufungsbegründung zugrunde.

IV. Minderung/Unvermietbarkeit

Die Ausführungen des Landgerichts zu diesen Positionen sind nicht zu beanstanden. Sie

werden von dem Beklagten auch nicht gesondert angegriffen,

d. Unvermietbarkeit von Wohnungen

aa. F. Str. ... 2. OG rechts

Zu Unrecht hat das Landgericht bei dieser Position die Minderung des Beklagten für die

zeit ab April 1999 nicht anerkannt, so dass die Berufung insoweit begründet ist.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass diese Wohnung bis März 1999 wegen

Schadstoffbelastung gesperrt worden war. Dass die Wohnung ab April 1999 wieder

vermietbar war, wird von der Klägerin nicht behauptet.

Aus der Behauptung der Klägerin, dem Mieter dieser Wohnung habe ab dem 1. April

1999 eine Ersatzwohnung in der T. Str. ... zur Verfügung gestanden, ergibt sich ein

Wegfall der Minderung nicht. Wie sich aus den Anlagen B 38 und BB 1 ergibt, erfolgte die

Umsetzung des Mieters ohne Mitwirkung des Beklagten oder der von diesem

beauftragten Verwaltung. In Ermangelung entsprechender Vereinbarungen der Parteien

können sich aus dieser Mieterumsetzung Mietzinsansprüche des Klägers nicht ergeben.

Bereicherungsansprüche scheiden schon deshalb aus, weil der Beklagte unstreitig für die

Zeit ab April 1999 von dem Mieter der Wohnung F. Str. ... 2. OG rechts keine

Mieteinnahmen erzielt hat.

Daher ist der vom Landgericht ausgeurteilte Betrag entsprechend der Berechnung auf

Seite 16 der Berufungsbegründung des Beklagten für die Zeit von April 1999 bis Januar

15.488,23 DM

bb. F. Str. ..., 2. OG rechts

Für seine von der Klägerin bestrittene Behauptung, diese Wohnung sei auch in der Zeit

vor März 2000 unbewohnbar gewesen und der Mieter dieser Wohnung habe deshalb die

Miete auch vor März 2000 um 100% gemindert, hat der Beklagte in beiden Instanz

Beweis nicht angeboten. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 25. April 2000 (Anlage B

12) ergibt sich, dass den Parteien die Schadstoffbelastung erst im April 2000 durch

Messungen festgestellt wurde. Dass und warum der Mieter dieser Wohnung vor diesem

Zeitpunkt Kenntnis von dieser Belastung gehabt und die Miete deshalb gemindert haben

soll, ist nicht dargetan. Soweit der Beklagte in erster Instanz beweislos vorgetragen hat,

die Wohnung habe wegen der Schadstoffbelastung in der Zeit vom 1. November 1999

bis zum 28. Februar 2000 nicht vermietet werden können, hält er diesen Vortrag in

zweiter Instanz offensichtlich nicht aufrecht, da er nunmehr eine 100% Mietminderung

durch den Mieter behauptet.

cc. Bezüglich der Minderung/Unvermietbarkeit der Wohnungen F. Str. ..., 1. OG links

sowie F. Str. ... EG links und 2. OG links enthält die Berufungsbegründung des Beklagten

keine Angriffe gegen die angefochtene Entscheidung.

V. Reparaturmaßnahmen gem. § 6 Nachtrag Nr. 2

Die Ausführungen des Landgerichts zu dieser Position werden von dem Beklagten mit

seiner Berufung nicht angegriffen.

VI. Betriebskosten für unvermietbare Wohnungen

1. Im Ansatz zutreffend hat das Landgericht seinem Urteil (S. 25) die beiden

Abrechnungen der Klägerin über 11.194,07 DM (Anlage K 5) und 12.876,23 DM (Seiten 6

ff des Schriftsatzes vom 8. April 2003) zugrunde gelegt. Die auf den Anlagen B13 bis B

17 beruhende Berechnung des Beklagten über 43.059,76 DM steht dem nicht entgegen.

Sie ist teilweise - nämlich soweit sie nachvollziehbar ist - von der Klägerin auf den Seiten

5 ff ihres Schriftsatzes vom 8. April 2003 berücksichtigt worden und im Übrigen nicht

nachvollziehbar und in vielen Positionen offensichtlich unrichtig. So werden zum Beispiel

für die Wohnung F. Str. ..., 1. OG links für das zweite Halbjahr 1999 Heizkosten in Höhe

von 1.049,27 DM berechnet, obwohl - wie sich aus der Anlage B 14 ergibt - der Mieter

dieser Wohnung Vorschüsse in Höhe von 665,00 DM geleistet hat und zur Zahlung der

restlichen 384,27 DM aufgefordert worden ist. Die Betriebskosten für 2000 werden mit

2.746,10 DM (1.404,06 €) in Ansatz gebracht, obwohl der Mieter ausweislich der Anlage

B 14 hierauf Vorschüsse in Höhe von 2.100,09 DM (1.073,76 €) erbracht hat.

In welcher Höhe die Betriebskostenart Antenne/Kabelanschluss für die nicht vermieteten

Wohnungen zu berücksichtigen ist, hat der Beklagte ebenfalls nicht nachvollziehbar

dargelegt. Es ist nicht Aufgabe des Senats, sich die hierzu erforderlichen Angaben aus

den Anlagenkonvoluten B 13 bis B 17 herauszusuchen.

2. Zu berücksichtigen ist bei der Position „Betriebskosten für unvermietbare

Wohnungen“ aber, dass die Wohnung F. Str. ... 2. OG rechts auch in der Zeit ab April

1999 und damit für weitere 22 Monate nicht vermietbar war.

Ausgehend von den Berechnungen der Klägerin bis April 1999 - abweichende Zahlen hat

der Beklagte schlüssig nicht dargelegt - schätzt der Senat (§ 287 Absatz 2 ZPO) die

folgenden von der Klageforderung zusätzlich in Abzug zu bringende Beträge:

VII. Schadensersatz wegen verspäteter Heizkostenabrechnung

Zu Recht geht das Landgericht auf Seite 26 der angefochtenen Entscheidung davon aus,

dass dem Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 37.896,16 DM wegen

Abrechnungsrückständen aus Heizkosten gegenüber Mietern aus den Jahren 1998 und

1999 nicht zusteht.

Der Zugang der Heizkostenabrechnung für den Zeitraum 1. Juli 1998 bis 30. Juni 1999

am 15. November 2000 war schon nicht verspätet. Entgegen der Ansicht des Beklagten

war der Kläger nicht verpflichtet, diese Abrechnung innerhalb von einem Jahr nach Ende

des Abrechnungszeitraums zu erstellen. § 556 Absatz 3 BGB ist auf die

Heizkostenabrechnungen für 1998 und 1999 schon deshalb nicht anzuwenden, weil

diese noch dem alten Mietrecht unterfielen. Im Übrigen betrifft diese Vorschrift nur

Wohnraummietverhältnisse, das Vertragsverhältnis der Parteien unterfällt aber dem

Mietrecht für Gewerberäume.

Der Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass ihm hieraus ein Schaden in Höhe von

37.896,16 DM entstanden ist. Eine solche Ursächlichkeit ergibt sich schon nicht aus der

Anlage B 18.

Die dieser Anlage beigefügte Liste enthält eine Vielzahl von Positionen, die mit der

Heizkostenabrechnung für die Jahre 1998 und 1999 bzw. deren Erstellung erst im

November 2000 in keinerlei Zusammenhang stehen. So zum Beispiel NK 2001

(Nebenkosten für 2001), BK 99 (Betriebskosten 1999), Miete 01/01 (Miete Januar 2001),

NK 2000 (Nebenkosten 2000) usw. Bei diesen Positionen fehlt es an jeglicher Kausalität

der Verspätung der Heizkostenabrechnung für 1998 und 1999.

Bezüglich der alleine in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden Positionen HK 98

(Heizkosten 1998) und HK 99 (Heizkosten 1999) hat der Beklagte in erster Instanz nicht

dargelegt, ob und mit welchem Ergebnis er nach Eingang der Heizkostenabrechnung am

15. November 2000 versucht hat, Zahlungen der Mieter zu erlangen. Aufgrund der ihm

gegenüber der Klägerin obliegenden Schadensminderungspflicht wäre der Beklagte

verpflichtet gewesen, unabhängig von der Regelung in § 8 Nr. 4 der mit den Mietern

bestehenden Mietverträge den Versuch zu unternehmen, Zahlungen seitens der Mieter

zu erlangen. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil es der Beklagte entgegen § 254

Absatz 2 Satz 1 BGB unterlassen hat, den Kläger auf das sich aus § 8 Nr. 4 der mit den

Mietern bestehenden Mietverträge ergebende Risiko eines Anspruchsverlustes

hinzuweisen. Hierzu hätte aber spätestens nach Zugang der Schreiben des Klägers vom

13. und 15. Dezember 1998 Anlass bestanden. Auch wäre der Beklagte verpflichtet

gewesen, das ihm spätestens seit Eingang des Schreibens vom 15. Dezember 1998

bekannte Risiko durch Anpassung der Abschlagszahlungen zu mindern.

Soweit der Beklagte in zweiter Instanz erstmalig behauptet, seine Verwalterin habe für

1998 und 1999 Abrechnungen erstellt und die Mieter zur Zahlung aufgefordert, ist dieser

Vortrag gemäß § 531 Absatz 2 ZPO nicht zuzulassen.

VIII. Abrechnung Instandhaltungspauschale

Bei dieser Position hat das Landgericht auf den Seiten 26 f der angefochtenen

Entscheidung die von der Klägerin vorgenommenen Kürzungen um zwei (nicht, wie der

Beklagte meint, vier) Beträge (851,23 DM für 1997 und 10.351,80 DM für 1998) zu Recht

übernommen. Der Beklagte hat Aufwendungen in Höhe dieser beiden Positionen trotz

des Bestreitens der Klägerin weder substantiiert vorgetragen noch durch Vorlage von

Rechnungen belegt.

IX. Heiz- und Warmwasserkosten 7/00 - 1/01

Die Ausführungen des Landgerichts zu dieser Position werden von dem Beklagten mit

seiner Berufung nicht angegriffen.

X. Gesamtabrechnung

Die Revision war nicht zuzulassen, da weder die Sache grundsätzliche Bedeutung hat,

noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2 ZPO

n. F.).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 Absatz 1 ZPO. Die weiteren prozessualen

Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711.

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