Urteil des KG Berlin vom 16.08.2004

KG Berlin: treu und glauben, auflösung der gesellschaft, ausübung der option, gesellschaftsvertrag, kündigung, form, gesellschafterversammlung, brief, auflage, auszahlung

Gericht:

KG Berlin 14.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

14 U 164/04

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 53 Abs 3 GmbHG, § 1029 Abs

1 ZPO

Klage auf Nichtigerklärung von satzungsändernden

Gesellschafterbeschlüssen einer Komplementär-GmbH: Einrede

des Schiedsvertrages aus dem Gesellschaftsvertrag der GmbH

& Co. KG; Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses wegen

eines Einberufungsmangel und Nichtigkeit eines

Gesellschafterbeschlusses über die Abfindung ausgeschiedener

Gesellschafter wegen Verstoßes gegen das

Einstimmigkeitserfordernis

Tenor

Auf die Berufung der Kläger wird das am 16. August 2004 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin - 90 O 51/04 - teilweise abgeändert und neu gefasst:

Der Beschluss der Gesellschaftersammlung der Beklagten vom 10. März 2004 über

die Einfügung eines neuen § 7 in den Gesellschaftsvertrag wird für nichtig erklärt, soweit

er in § 7 Absatz 4 folgenden Wortlaut hat:

„Ein ausgeschiedener Gesellschafter erhält als Abfindung von dem oder den

kündigenden Gesellschaftern den Betrag, der sich aus einer unverzüglich auf den Tag

seines Ausscheidens aufzustellenden Abfindungsbilanz als Wert seines Geschäftsanteils

ergibt. In der Abfindungsbilanz sind alle stillen Reserven aufzulösen.

Widerspricht der ausgeschiedene Gesellschafter dem Inhalt der Abfindungsbilanz

innerhalb eines Monats, nachdem diese ihm zugesandt worden ist, so bestellen die

ausgeschiedenen Gesellschafter und die Gesellschaft auf eigene Kosten jeweils einen

Sachverständigen. Deren übereinstimmendes Ergebnis ist verbindlich. Kommen die

Sachverständigen zu unterschiedlichen Ergebnissen und führt ein Einigungsversuch nicht

zum Erfolg, so entscheidet verbindlich ein Schiedsgutachter. Dieser muß ein mit

Verlagsfragen vertrauter, in der Bundesrepublik Deutschland zugelassener

Wirtschaftsprüfer sein. Er wird auf Antrag eines Beteiligten durch den Vorstand des

Instituts der Wirtschaftsprüfer in Düsseldorf bestimmt. Der Gutachter entscheidet nach

billigem Ermessen, wer die durch ihn entstandenen Kosten zu tragen hat.

Änderungen der maßgeblichen Bilanz, die sich nach der Einigung der Beteiligten

oder nach der Vorlage des Sachverständigenergebnisses aus finanzamtlichen

Feststellungen ergeben, bleiben unberücksichtigt.

Hat der ausscheidende Gesellschafter einen Anspruch auf Auszahlung eines

Guthabens, so erfolgt diese in vier gleichen Jahresraten, wobei die erste Rate am 31.

Dezember des auf die Feststellung der maßgebenden Bilanz gemäß Abs. 1 folgenden

Jahres fällig ist, die nächsten Raten jeweils ein Jahr später. Das Guthaben ist von dem

Tage des Ausscheidens mit 6 % p. a. zu verzinsen. Der oder die kündigenden

Gesellschafter sind berechtigt, das Abfindungsguthaben früher auszuzahlen.

Hat kraft zwingenden Gesetzes ein ausgeschiedener Gesellschafter Anspruch auf

ein höheres Entgelt oder auf andere Auszahlung oder Verzinsung des Entgelts, so

besteht der Anspruch in der gesetzlichen Mindesthöhe und ist in der gesetzlich

vorgeschriebenen Weise zu erfüllen, jedoch unter möglichster Schonung der

Gesellschaft.“

Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 11. Juni 2004 über

die Einfügung eines neuen § 7 in den Gesellschaftervertrag mit dem folgenden Wortlaut

wird für nichtig erklärt:

„Jeder Gesellschafter ist berechtigt, seine Beteiligung an der Gesellschaft mit

einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres zu kündigen. Der

kündigende Gesellschafter kann innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Abgabe der

Kündigungserklärung erklären, ob er mit Wirksamwerden der Kündigung aus der

Gesellschaft ausscheidet. Wird eine solche Erklärung nicht abgegeben, wird die

Gesellschaft mit Wirksamkeit der Kündigung aufgelöst.“

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Gerichtskosten, den außergerichtlichen Kosten der Beklagten und den

durch die Streithilfe verursachten Kosten tragen die Kläger jeweils ein Viertel. Die

Beklagte trägt die Hälfte der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der

Kläger. Im Übrigen tragen die Parteien und die Streithelferin ihre außergerichtlichen

Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird gestattet, eine Vollstreckung

der jeweils anderen Partei bzw. der Streithelferin gegen Sicherheitsleistung oder

Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils für die andere Partei bzw. Streithelferin

vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die andere Partei bzw.

Streithelferin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10

% leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen der

Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 10. März und 11. Juni 2004. Den im

ersten Rechtszug ebenfalls angefochtenen Beschluss über die Auflösung der Beklagten

vom 30. Juni 2004 hat die Gesellschafterversammlung am 08. Oktober 2004

aufgehoben; insoweit wird auf die Anlage K 10 verwiesen. Der Eintragungsantrag beim

Registergericht wegen des Beschlusses vom 10. März 2004 ist durch Schreiben vom 26.

Oktober 2004 unter Vorbehalt zurückgenommen worden (Anlage K 9).

Die Satzungsänderung aus dem Beschluss vom 11. Juni 2004 ist im Handelsregister

eingetragen worden, eine Löschung von Amts wegen ist abgelehnt worden (Anlage B

11).

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im ersten Rechtszug wird im Übrigen auf das

am 16. August 2004 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin Bezug genommen, durch

das die Klage als unzulässig abgewiesen wurde.

Gegen dieses ihnen am 26. August 2004 zugestellte Urteil haben die Kläger mit einem

am 22. September 2004 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt.

Nach Verlängerungsanträgen, die am 15. Oktober und 22. November 2004 eingegangen

sind, ist die Berufungsbegründungsfrist bis zum 26. November bzw. 27. Dezember 2004

verlängert worden. Die Berufungsbegründung ist am 20. Dezember 2004 eingegangen.

Die Kläger verfolgen mit der Berufung wegen der Beschlüsse vom 10. März und 11. Juni

2004 unter Bezugnahme auf ihren Vortrag vor dem Landgericht ihr erstinstanzliches

Anfechtungsbegehren weiter. Wegen des Beschlusses vom 30. Juni 2004 haben die

Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Kläger halten die Klage für zulässig. Die Schiedsgerichtsvereinbarung aus dem

Gesellschaftsvertrag der ... sei nicht anwendbar und greife auch inhaltlich nicht durch.

Der Beschluss vom 10. März 2004 sei für nichtig zu erklären, weil er in den Kernbereich

der Gesellschafterrechte eingreife und der Zustimmung aller Gesellschafter bedurft

hätte. Er sei in dieser Form für einen Gleichlauf der Regelungen mit den

Auflösungsregeln in der ... nicht nötig. Er sei auch nicht in zutreffender Form beurkundet

worden. Der Beschluss vom 11. Juni 2004 sei ebenfalls unwirksam, insbesondere sei er

unter Verstoß gegen die Ladungsvorschriften zustande gekommen.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des am 16. August 2004 verkündeten Urteils des Landgerichts

Berlin (Az: 90 O 51/04) werden folgende Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der

Beklagten und Berufungsbeklagten für nichtig zu erklären:

1. Beschluss vom 10. März 2004 mit folgendem Wortlaut:

“§ 7 “Dauer der Gesellschaft“

1. Die Gesellschaft ist bis zum 31. Dezember 2004 fest geschlossen. Sie

verlängert sich jeweils um drei Jahre, sofern sie nicht von einem der Gesellschafter unter

Einhaltung einer Frist von sechs Monaten zum Ende des Geschäftsjahres gekündigt wird.

2. Die Kündigung ist nur wirksam, wenn

a) die Kündigungserklärung den übrigen Gesellschaftern fristgerecht unter

der der Gesellschaft zuletzt bekannten Anschrift schriftlich zugegangen ist und

b) der Kündigende seine Beteiligung an der ... ... zum gleichen Zeitpunkt

kündigt.

3. Jedem Gesellschafter, auch dem Kündigenden, steht nach wirksamer

Kündigung der Gesellschaft das Recht zu, die Geschäftsanteile der übrigen

Gesellschafter zu übernehmen. Das Übernahmerecht muß unter Einhaltung einer Frist

von zwei Monaten nach Zugang der Kündigungserklärung ausgeübt werden; anderenfalls

ist die Gesellschaft von den Geschäftsführern als Liquidatoren abzuwickeln.

4. Ein ausgeschiedener Gesellschafter erhält als Abfindung von dem oder den

kündigenden Gesellschaftern den Betrag, der sich aus einer unverzüglich auf den Tag

seines Ausscheidens aufzustellenden Abfindungsbilanz als Wert seines Geschäftsanteils

ergibt. In der Abfindungsbilanz sind alle stillen Reserven aufzulösen.

Widerspricht der ausgeschiedene Gesellschafter dem Inhalt der

Abfindungsbilanz innerhalb eines Monats, nachdem diese ihm zugesandt worden ist, so

bestellen die ausgeschiedenen Gesellschafter und die Gesellschaft auf eigene Kosten

jeweils einen Sachverständigen. Deren übereinstimmendes Ergebnis ist verbindlich.

Kommen die Sachverständigen zu unterschiedlichen Ergebnissen und führt ein

Einigungsversuch nicht zum Erfolg, so entscheidet verbindlich ein Schiedsgutachter.

Dieser muß ein mit Verlagsfragen vertrauter, in der Bundesrepublik Deutschland

zugelassener Wirtschaftsprüfer sein. Er wird auf Antrag eines Beteiligten durch den

Vorstand des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Düsseldorf bestimmt. Der Gutachter

entscheidet nach billigem Ermessen, wer die durch ihn entstandenen Kosten zu tragen

hat.

Änderungen der maßgeblichen Bilanz, die sich nach der Einigung der

Beteiligten oder nach der Vorlage des Sachverständigenergebnisses aus

finanzamtlichen Feststellungen ergeben, bleiben unberücksichtigt.

Hat der ausscheidende Gesellschafter einen Anspruch auf Auszahlung eines

Guthabens, so erfolgt diese in vier gleichen Jahresraten, wobei die erste Rate am 31.

Dezember des auf die Feststellung der maßgebenden Bilanz gemäß Abs. 1 folgenden

Jahres fällig ist, die nächsten Raten jeweils ein Jahr später. Das Guthaben ist von dem

Tage des Ausscheidens mit 6 % p.a. zu verzinsen. Der oder die kündigenden

Gesellschafter sind berechtigt, das Abfindungsguthaben früher auszuzahlen.

Hat kraft zwingenden Gesetzes ein ausgeschiedener Gesellschafter Anspruch

auf ein höheres Entgelt oder auf andere Auszahlung oder Verzinsung des Entgelts, so

besteht der Anspruch in der gesetzlichen Mindesthöhe und ist in der gesetzlich

vorgeschriebenen Weise zu erfüllen, jedoch unter möglichster Schonung der

Gesellschaft.

5. Üben mehrere Gesellschafter das Übernahmerecht gemäß Abs. 3

fristgemäß aus, so wird die Gesellschaft von diesen mit dem Recht zur Weiterführung der

Firma fortgesetzt.“

2. Beschluss vom 11. Juni 2004 mit folgendem Wortlaut:

„Jeder Gesellschafter ist berechtigt, seine Beteiligung an der Gesellschaft mit

einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres zu kündigen. Der

kündigende Gesellschafter kann innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Abgabe der

Kündigungserklärung erklären, ob er mit Wirksamwerden der Kündigung aus der

Gesellschaft ausscheidet. Wird eine solche Erklärung nicht abgegeben, wird die

Gesellschaft mit Wirksamkeit der Kündigung aufgelöst.“

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. August

2004 zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen die

angefochtene Entscheidung und tritt dem Vorbringen der Kläger entgegen. Sie hält die

Schiedsgerichtseinrede aufrecht.

Der Beschluss vom 10. März 2004 sei wirksam. Er verwirkliche nur die von den Parteien

im Rahmen der ... gewollte Rechtslage und diene nicht dem bloßen Hinauskündigen von

Gesellschaftern. Die Beklagte bezieht sich insofern u.a. auf ein Rechtsgutachten vom 23.

Februar 2005 (Anlage B 13). Sie hält auch den Beschluss vom 11. Juni 2004 für wirksam,

alle Form- und Fristvorschriften seien eingehalten.

Die Streithelferin der Beklagten nimmt auf die Ausführungen der Beklagten Bezug und

trägt ergänzend u.a. zur Wirksamkeit des Beschlusses vom 10. März 2004 vor. Sie ist

insbesondere der Auffassung, dass für die Kündigungs- und Übernahmeregelungen ein

sachlicher Grund in den gleichlaufenden Regelungen bei der ... bestehe. Ebenso sei die

Vergütungsregelung zulässig. Der Beschluss sei auch in hinreichender Form beurkundet

worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die

Entscheidung auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO beruht oder nach § 529 ZPO

zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beide

Berufungsgründe greifen hier teilweise durch. Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft

angenommen, die Klage sei unzulässig. Die - auch von der Beklagten für formell zulässig

gehaltene - Anfechtungsklage hat wegen des Beschlusses vom 11. Juni 2004 und

teilweise wegen des Beschlusses vom 10. März 2004 Erfolg.

Die Klage ist zulässig. Die Einrede des Schiedsvertrages gemäß § 18 des

Gesellschaftsvertrages der ... in Verbindung mit dem dazu abgeschlossenen

Schiedsvertrag vom 12. April 1995 greift nicht durch.

Nach § 1029 Abs. 1 ZPO ist ein Schiedsvertrag eine Vereinbarung der Parteien, alle oder

einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen „in Bezug auf ein bestimmtes

Rechtsverhältnis“ bestehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen.

Bei Bestehen mehrerer Vertragsverhältnisse ist deshalb zu überprüfen, ob auch für

jeden der Verträge eine Schiedsvereinbarung besteht (Zöller-Geimer, ZPO, 25. Auflage

2005, § 1029 Rn. 68 - 70).

Hier geht es um Meinungsverschiedenheiten in Bezug auf das „bestimmte

Rechtsverhältnis“ des Gesellschaftsvertrags der Beklagten. Dieser ist durch die

angefochtenen Beschlüsse abgeändert worden, nicht der Vertrag der ... . Für den

Gesellschaftsvertrag der Beklagten kann das Bestehen einer Schiedsvereinbarung aber

nicht festgestellt werden.

Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten selbst enthält dazu keine Regelung. In diesem

Vertrag wird auch nicht etwa in allgemeiner Form auf die Regelungen des

Gesellschaftsvertrages der ... Bezug genommen. Der Umstand allein, dass die Beklagte

Komplementärin der ... ist, kann nicht dazu führen, dass sich Schiedsregelungen aus

dem Gesellschaftsvertrag der ... quasi automatisch auf die Komplementärin erstrecken.

Zu Recht verweisen die Kläger darauf, dass selbst bei identischen

Beschlussmängelstreitigkeiten im Grundsatz doppelte Prozesse zu führen sind (s.a.

Baumbach/Hopt, HGB, 32. Auflage 2006, Anh § 177 HGB Rn. 12). Eine Schiedsregelung

hätte deshalb in irgendeiner Form im Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthalten sein

müssen oder sie hätte ggfls. in gesonderter vertraglicher Form in eindeutiger Weise

abgeschlossen werden müssen. Zu berücksichtigen ist auch der Umstand, dass der

Unternehmensgegenstand der Beklagten nach § 2 ihres Gesellschaftsvertrags zwar in

erster Linie die Komplementärtätigkeit bei der ... aufführt. Daneben sollen aber auch der

Erwerb und die Verwaltung von sonstigen Gesellschaftsrechten und Beteiligungen

Gegenstand der Beklagten sein. Angesichts des damit mindestens potentiell

erweiterbaren Geschäftsfeldes der Beklagten kann auch nicht gesagt werden, dass die

Erstreckung der Schiedsabrede bei der ... auf die Beklagte eine allein sinnvolle

Vertragsauslegung des Gesellschaftsvertrages der Beklagten darstellt.

Aus § 18 des Gesellschaftsvertrages der ... folgt nichts anderes. Danach bildet

ausdrücklich nur „dieser Vertrag“ den Hauptvertrag für die nur dort enthaltene

Schiedsabrede. Daneben sollen dem Wortlaut des § 18 nach noch

Meinungsverschiedenheiten aus „dem Gesellschaftsverhältnis“ den staatlichen

Gerichten entzogen sein. Damit sind die nicht direkt im Vertrag geregelten

gesellschaftsrechtlichen Fragen der ... in die Abrede einbezogen. Der

Gesellschaftsvertrag der ... enthält weder in § 18 noch an sonstiger Stelle einen Hinweis

darauf, dass von der Schiedsgerichtsklausel auch der Gesellschaftsvertrag der

Beklagten oder die sich daraus wiederum ergebenden Gesellschaftsverhältnisse gemeint

sein könnten. Eine zur Vertragsauslegung in diesem Sinne möglicherweise dienende

dauernde Parteiübung ist auch nicht ersichtlich.

Auf die Frage der Schiedsfähigkeit der Anfechtungsklagen kommt es damit nicht

entscheidend an. Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 132, S. 278ff./289f.; vgl. zur

aktuellen Entwicklung Baumbach-Hueck/Zöllner, GmbHG, 18. Auflage 2006, Anh § 47 Rn.

33ff., Zöller-Geimer, a.a.O., §1030 Rn. 10ff.), bestehen im vorliegenden Fall allerdings

auch durchgreifende Bedenken gegen die Schiedsfähigkeit der hier erhobenen

Anfechtungsklagen. Da eine entsprechende Anwendung des § 248 Abs. 1 AktG auf einen

Schiedsspruch in gesellschaftsrechtlichen Beschlussmängelsachen nicht möglich ist,

müsste für eine gleichwohl anzunehmende Schiedsfähigkeit sichergestellt sein, dass

auch in dem Schiedsverfahren eine Bindung aller möglichen Beteiligten eintritt. Das

kann einmal dadurch geschehen, dass, wie vom BGH angesprochen, alle Beteiligten

selbst freiwillig das Schiedsverfahren durchführen. Hier beschreiten die Kläger aber

gerade den ordentlichen Klageweg und lehnen ein Schiedsverfahren ab. Zum anderen

erscheint es denkbar, dass die Schiedsvertragsregelungen etwa durch

Beiladungsobliegenheiten für das Schiedsgericht eine Bindung entsprechend § 248 AktG

garantieren. Eine derartige Garantie enthalten der Gesellschaftsvertrag der ... und der

eigentliche Schiedsvertrag hier nicht. Insbesondere ist in § 4 des Schiedsvertrages nur

die Möglichkeit der Vertragsunterzeichner, nicht aber die Pflicht aller Beteiligten im Sinne

des § 248 AktG zur Teilnahme am Schiedsgerichtsverfahren begründet. Über die

Stellung z. B. der auch von § 248 AktG angesprochenen Gesellschaftsorgane enthalten

die beiden Verträge keine Regelung. In diesem Zusammenhang geht es hier um die

Geschäftsführung der Beklagten. Sie muss sich nicht stets aus den

Vertragsunterzeichnern des Schiedsvertrags zusammensetzen.

Da die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, hat der Senat den

Rechtsstreit somit in der Sache zu entscheiden.

Der Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 11. Juni 2004 ist

dabei für nichtig zu erklären.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Einladungen für die

Gesellschafterversammlung jedenfalls nicht mittels eingeschriebener Briefe durchgeführt

wurden. Diese waren hier aber nach § 51 Abs. 1 S. 1 GmbHG erforderlich. Der

Gesellschaftsvertrag der Beklagten enthält keine andere Regelung. Soweit Verstöße

gegen die Vorschriften zur Einberufung der Gesellschafterversammlung nicht schon per

se die Nichtigkeit der Beschlussfassung zur Folge haben, können sie die Anfechtung der

nachfolgend gefassten Gesellschafterbeschlüsse begründen. Das gilt insbesondere für

die Ladung mit gewöhnlichem statt eingeschriebenem Brief, wenn dieser Brief, wie hier

angenommen werden kann, letztlich zugegangen ist (BGH GmbHR 1989, S. 120/122).

Auf den Streit der Parteien zur Frage des Zugangs von Einladungsfaxschreiben bei den

Klägern am 26. Mai 2004 kommt es dabei nicht an. Ein Faxschreiben erfüllt nicht die

Sicherungsfunktion eines eingeschriebenen Briefes (vgl. zusammenfassend mit w.

Nachw. Emde, GmbHR 2002, S. 8f.)

Damit ist zudem auch die Einhaltung der Ladungsfrist nicht nachgewiesen. Sie beträgt

nach § 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG i. V. m. § 4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages der

Beklagten hier mindestens zwei Wochen. Der tatsächliche Zugang ist dabei nicht

entscheidend. Die Ladungsfrist setzt sich vielmehr aus der Zustellungsfrist zuzüglich der

hier zweiwöchigen Dispositionsfrist zusammen (Baumbach/Hueck-Zöller. a.a.O., § 51 Rn.

20, Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Auflage 2004, § 51 Rn. 8ff.). Für die Versammlung

am Freitag, dem 11. Juni 2004, wäre also spätestens ein regelmäßiger Ladungszugang

bei beiden Klägern für Donnerstag, den 27. Mai 2004, notwendig gewesen. Angesichts

der entsprechenden Poststempel auf den Ladungsbriefen hat auch die Beklagte aber

nicht ausschließen können, dass die Einladung überhaupt erst am 27. Mai 2004 zur Post

gegeben wurde. Sie will davon ausgehen, dass die Einladungen den Beklagten am 28.

Mai 2004 zugegangen sind (Schriftsatz vom 04. August 2004, S. 12). Das wahrte die

Frist nicht.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass zu früheren

Gesellschafterversammlungen ebenfalls nicht durch eingeschriebenen Brief eingeladen

wurde. Es liegt nach ihrem eigenen Vorbringen keine faktische Satzungsdurchbrechung

vor, die sich die Kläger mindestens nach Treu und Glauben entgegenhalten lassen

müssten. Denn die Beklagte trägt selbst für die einzelnen Termine der

vorangegangenen Versammlungen vor, dass teilweise gar keine Einladungen

nachweisbar sind und nur das Protokoll vorliegt (vgl. Anlage B 9). Die Kläger haben im

Kern unwidersprochen geltend gemacht, dass die Gesellschafterversammlungen

dementsprechend teilweise als zuvor formlos verabredete Vollversammlungen

stattfanden. Eine regelmäßige formlose Art und Weise der Einladung durch einfachen

Brief lässt sich daraus nicht ableiten. Die Beklagte trägt auch keine Umstände vor, aus

denen heraus sie darauf vertrauen durfte, dass eine Einladung durch formlosen Brief

oder Faxschreiben im Streitfall unbeanstandet bleiben würde. So ist z. B. nicht

erkennbar, dass die Frage der ordnungsgemäßen Einladung durch eingeschriebenen

Brief bereits einmal Diskussionsgegenstand war und die Kläger darauf verzichtet haben,

aus der mangelhaften Ladungsform Rechte herzuleiten.

Die Satzungsänderung vom 11. Juni 2004 hat in der Sache den vorangegangenen

Beschluss vom 10. März 2004 aufgehoben bzw. abgeändert. Weil diese

Satzungsänderung nichtig ist, hat der Senat über die Anfechtung des damit wirksam

gebliebenen Beschlusses vom 10. März 2004 zu entscheiden. Durch die Eintragung der

Satzungsänderung vom 11. Juni 2004 konnte ihre Unwirksamkeit nicht geheilt werden.

Die Zurücknahme des Eintragungsantrags für den Beschluss vom 10. März 2004 berührt

seine evtl. Wirksamkeit nicht. Die Antragsrücknahme stand zudem unter dem

ausdrücklichen Vorbehalt der Wirksamkeit des nachfolgenden Beschlusses vom 11. Juni

2004.

Der Beschluss vom 10. März 2004 ist teilweise nichtig.

Der neu eingefügte § 7 der Satzung der Beklagten ist allerdings wirksam, soweit er in

seinen Absätzen 1 - 3 und 5 eine Kündigungs- und Auflösungsregelung enthält.

Die Regelung verstößt nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB. Regelungen, die einem

Gesellschafter, einer Gruppe von Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das

Recht einräumen, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft

auszuschließen („Hinauskündigungsklauseln“) sind grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB

nichtig (BGH NJW 2005, S. 3641 m. w. Nachw.).

Ein derartiger Fall liegt in § 7 nicht vor. Denn die Bestimmung ermöglicht schon keine

einseitige Hinauskündigung gegen den Willen eines Betroffenen. Es ist nur denkbar, das

ein Gesellschafter die Kündigung unter gleichzeitiger „Übernahmeerklärung“ wegen der

Anteile der anderen Gesellschafter erklärt. Das ist in der Sache eine Fortsetzungsoption,

die eine Abwicklung der Gesellschaft ausschließt. Gleichwohl besteht insofern aber kein

einseitiges Übernahme- und Fortsetzungsrecht. Denn jeder andere Gesellschafter kann

nach einer erstmals erklärten „Kündigung“ eines anderen Gesellschafters seinerseits

das sogenannte Übernahmerecht geltend machen. Nach § 7 Abs. 5 bleibt er dann

Gesellschafter. Ein der Hinauskündigung ähnelnder Sachverhalt könnte nur entstehen,

wenn ein Gesellschafter zunächst ohne Fortsetzungsoption kündigt und die anderen

Gesellschafter dann nicht fristgerecht die Übernahme erklären, der Kündigende aber

ganz am Ende der vorgesehenen Frist schließlich doch noch überraschend die

Übernahmeoption erklärt. Das würde aber für sich bereits gegen Treu und Glauben

verstoßen, jedenfalls soweit die anderen Gesellschafter über die letztlich bestehende

Fortsetzungsabsicht getäuscht wären.

Auf die Frage ob der mit der Neuregelung des § 7 beabsichtigte Gleichlauf mit der

entsprechenden Bestimmung im Gesellschaftsvertrag der... einen sachlichen Grund bzw.

zumindest eine anzuerkennende Rechtfertigung für den Regelungsinhalt darstellt,

kommt es insofern nicht an. Angesichts der Gesellschafteridentität und der bei der ...

seinerzeit einstimmig beschlossenen ähnlich strukturierten Kündigungs- und

Übernahmevereinbarung spricht allerdings Vieles für eine sachliche Rechtfertigung des §

Die nicht einstimmige Beschlussfassung zu § 7 Abs. 1 - 3, 5 verstößt nicht gegen § 53

Abs. 3 GmbHG. Die Regelung dringt nicht in den Kernbereich der Gesellschafterrechte

vor, sie legt den betroffenen Gesellschaftern nicht vermehrte Pflichten auf. Insbesondere

enthält § 7 keine erstmaligen auch nur faktischen Einziehungs- oder

Ausschließungsrechte, die die Rechtsstellung des betroffenen Gesellschafters

verschlechtern. Gegen einen mehrheitlichen Auflösungsbeschluss (§ 60 Abs. 1 Nr. 2

GmbHG) hätte sich ein Minderheitsgesellschafter bereits bislang nicht wehren können.

Durch das sogenannte Übernahmerecht kann jeder Gesellschafter die Auflösung der

Gesellschaft und das eigene Ausscheiden im Wege der Übernahme seines Anteils durch

einen anderen Gesellschafter verhindern. Es kann auch nicht davon ausgegangen

werden, dass wegen des finanziellen Übergewichts der Streithelferin als

Mehrheitsgesellschafterin (bzw. ihrer Rechtsnachfolgerin) ein Übernahmerecht der

Minderheitsgesellschafter rein tatsächlich ausgeschlossen wäre. Wenn die

Mehrheitsgesellschafterin nur die Kündigung erklärt, kommt dies der von ihr ohnehin

durchsetzbaren Auflösung gleich. Die Kläger sind nicht gezwungen ihren Anteil zu

erwerben. Wenn sie Kündigung und Übernahme erklärt, können sich die Kläger als

Minderheitsgesellschafter der Übernahme anschließen. Dann passiert im Bereich der

Beklagten nichts. Sie wird ohne weiteres fortgesetzt. Über die möglichen Folgen bei der

... hat der Senat nicht zu entscheiden.

Das sogenannte Übernahmerecht ist damit in der Sache nur ein Optionsrecht für die

Fortsetzung der Gesellschaft. Es ist keine Regelung, die unmittelbar eine Abtretung oder

auch nur eine bedingte Abtretung oder Abtretungsverpflichtung enthält. Erst nach Ablauf

der an den Zugang einer Kündigungserklärung anschließenden Frist bei allen

Gesellschaftern steht fest, wer durch Ausübung der Option in der Gesellschaft bleibt und

wer ausscheiden will. Über die Modalitäten des Austritts müssen sich dann die

Gesellschafter im Bedarfsfall einigen. Auch aus dieser Sicht enthält § 7 in seinen

Absätzen 1 -3 und 5 also keine „Pflichtenvermehrung“ im Sinne des § 53 Abs. 3

GmbHG.

Auf die Frage einer formgerechten Beurkundung nach § 15 Abs. 3 oder 4 GmbHG

kommt es damit nicht an. Vereinbarungen, die nicht unmittelbar eine

Abtretungsverpflichtung begründen, erweitern oder verändern unterliegen nicht der

Form des § 15 Abs. 4 GmbHG. Auch eine erweiternde Auslegung der

Beurkundungspflicht ist insofern nicht möglich (Lutter/Hommelhoff-Lutter/Bayer, a.a.O.,

§ 15 Rn. 32).

Der Beschluss vom 30. März 2004 ist aber für nichtig zu erklären, soweit es die

Abfindungsregelung im neuen § 7 Abs. 4 angeht. Die nicht einstimmige

Beschlussfassung verstößt hier gegen § 53 Abs. 3 GmbHG.

Das gilt zunächst wegen der für einen etwaigen Abfindungsbetrag angeordneten

Ratenzahlung. Da im Grundsatz der Abfindungsbetrag sofort fällig wird, bedeutet eine

Satzungsänderung in Richtung auf eine ratenweise Auszahlung eine Beschränkung der

Rechtsstellung aller Gesellschafter, die ihre Zustimmung voraussetzt (Scholz-Priester,

GmbHG, 9. Auflage 2002, § 53 Rn. 110). Maßstab sind die bisherigen

Gesellschafterrechte. Es ist unerheblich, ob im konkreten Fall wegen der wirtschaftlichen

Verhältnisse der betroffenen Gesellschafter und der Höhe der Abfindung eine

Ratenzahlung möglicherweise faktisch keine wirtschaftliche Bedeutung hat.

Dieselbe Überlegung im Sinne einer „Pflichtenvermehrung“ gilt wegen der Regelung,

dass allein der (kündigende) Gesellschafter die Abfindung zu zahlen hat. Eine direkte

Zahlungspflicht an ausscheidende Mitgesellschafter entspricht nicht der normalen

Stellung eines Gesellschafters. Denn soweit ein Gesellschafter dadurch ausscheidet,

dass er seinen Anteil nicht an einen Dritten veräußert und abtritt, kommt als Schuldner

der Abfindung im Grundsatz zunächst in erster Linie die Gesellschaft selbst in Betracht.

Sie hat in der Folge über die weitere Verwertung des Anteils zu entscheiden (vgl. für den

Austritt Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 34 Rn. 47). Davon wäre im Grundsatz auch hier

auszugehen. Denn § 7 enthält keine direkte Abtretungsverpflichtung für den

Ausscheidenden an einen bestimmten anderen Gesellschafter. Es ist insbesondere nicht

geregelt, ob, wann und in welcher Art und Weise der Anteil eines durch fehlende Abgabe

der Übernahmeerklärung nach Kündigung ausscheidenden Gesellschafters an die

„übernehmenden“ Gesellschafter abzutreten ist.

Damit erweist sich die Abfindungsregelung als wesentlicher Eingriff in die Stellung eines

jeden Gesellschafters und hätte bei der nachträglichen Einfügung der Zustimmung aller

Gesellschafter bedurft. Sie ist isoliert für nichtig zu erklären. Denn nach dem letzten Satz

in § 7 Absatz 4 ist spezifisch für die Abfindungsregelung bereits auf das zwingend

geltende Recht verwiesen, das ggfls. an die Stelle unwirksamer

Abfindungsbestimmungen treten soll. Damit ist in objektiver Weise deutlich gemacht,

dass die evtl. Unwirksamkeit der Abfindungsregelung nicht auch die Unwirksamkeit der

übrigen Kündigungs- und Übernahmeregelung zur Folge haben soll. Auch prozessual

bestehen gegen den Ausspruch der nur teilweisen Beschlussnichtigkeit bei einheitlicher

Anfechtung keine Bedenken (Scholz-Schmidt, a.a.O., § 45 Rn. 168).

Die Kostenentscheidung beruht bei im Ergebnis gleichwertigem Obsiegen bzw.

Unterliegen beider Parteien auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 91 a Abs. 1, 101 Abs. 1

ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für

erledigt erklärt haben, entsprach die anteilige Kostenbelastung der Kläger dem billigen

Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands. Die

Anfechtungsklage war nicht begründet. Es stand der Mehrheitsgesellschafterin am 30.

Juni 2004 frei, einen allgemeinen Auflösungsbeschluss bei der Beklagten auch aus rein

geschäftspolitischen Interessen gegenüber den Klägern zu fassen. Ein zur

Beschlussnichtigkeit führender Rechtsmissbrauch ist nicht ersichtlich.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1,2 ZPO nicht zuzulassen. Denn der Rechtsstreit hat

keine grundsätzliche Bedeutung, ebenso erfordern auch die Fortbildung des Rechts oder

die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung nicht.

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