Urteil des KG Berlin vom 16.08.2006, 11 U 35/06

Entschieden
16.08.2006
Schlagworte
Umkehrung der beweislast, Treu und glauben, Mangelhaftigkeit, Mängelrüge, Werbung, Bestätigungsschreiben, Vertragsschluss, Werkvertrag, Rücknahme, Zugang
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Quelle: Gericht: KG Berlin 11. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 09.02.2007

Normen: § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 631 Abs 1 BGB, § 640 Abs 1 S 1 Halbs 2 BGB

Aktenzeichen: 11 U 35/06

Dokumenttyp: Beschluss

Werkvertrag: Darlegung der Fälligkeitsvoraussetzungen des Werklohns für die Verteilung von Werbewurfsendungen; Anforderungen an die Darlegung der Mangelhaftigkeit der

erbrachten Leistung; Wirksamkeit der Befristung der Mängelrüge in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers

Tenor

In Sachen V. GmbH ./. W. GmbH & Co. KG beabsichtigt der Senat, die Berufung gegen das am 16. August 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin 11 O 58/06 durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen. Die Berufung ist zwar zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie bietet aber keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Die mit der Berufung bezeichneten Umstände lassen keine für die angefochtene Entscheidung erheblich gewordene Rechtsverletzung erkennen. Die Ausführungen des angefochtenen Urteils sind überzeugend.

Gründe

I.

1Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Werkvertrag vom 18.10.2005 einen Anspruch auf Zahlung von 5.985,60 €.

21. Unstreitig haben die Parteien am 18.10.2005 einen Werkvertrag geschlossen, mit dem sich die Klägerin zur Verteilung von 240.000 von der Beklagten gelieferten Werbewurfsendungen im Zeitraum 21. bis 23.10.2005 in einem von den Parteien vereinbarten Gebiet verpflichtete. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Klägerin eine Verteilquote von 90% übernommen hatte. Die Beklagte verpflichte sich zur Zahlung von 21,50 je 1.000 Exemplare.

3Die Werklohnforderung der Klägerin ist fällig, da sie die vereinbarte Leistung, die sich einer Abnahme gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 2. HS BGB entzieht, ordnungsgemäß erbracht hat. Die Erfüllung dieser Pflicht hat die Klägerin substantiiert dargelegt, indem sie Kontrollberichte der von ihr selbst vorgenommenen stichprobenartigen Überprüfungen der Verteilung der Werbewurfsendungen vorgelegt hat. Die Richtigkeit der Kontrollberichte ist von der Beklagten nicht konkret angegriffen worden. Da es sich bei der vereinbarten Leistung um den bloßen Einwurf von 240.000 Exemplaren Werbematerial in Hausbriefkästen handelte, ist ein konkreter Nachweis der einzelnen Zustellungen der Sache nach ausgeschlossen.

4Soweit das Landgericht ausführt, dass die Beklagte demgegenüber nicht die Mangelhaftigkeit der Leistung dargelegt hat, ist dies anders als die Beklagte meint keine Umkehrung der Beweislast. Der Vortrag der Beklagten, wonach 2.353 von 2.547 der im Zeitraum vom 25. bis 29.10.2005 befragten Kunden das Werbematerial nicht erhalten haben wollen, ist angesichts der vereinbarten Verteilquote von 90% nicht geeignet, die Mangelhaftigkeit der Leistung der Klägerin darzutun. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, sind dies lediglich ca. 1% der mit der Werbung zu versehenden Haushalte. Im Übrigen ist nicht vorgetragen, unter welchen Adressen die befragten Kunden keine Werbung erhalten haben sollen, so dass der Klägerin eine Erklärung zu ihrer Leistungserbringung nicht möglich ist.

52. Zutreffend geht das Landgericht in seiner ergänzenden Argumentation davon aus, dass die Beklagte mit der Mängelrüge ausgeschlossen ist, weil durch die in Ziffer 6. der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltene Pflicht zur Mängelrüge

Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin enthaltene Pflicht zur Mängelrüge binnen einer Woche nach der jeweiligen Verteilung nicht gegen § 307 BGB verstößt.

6Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin sind anders als die Beklagte meint - wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Selbst wenn sie nicht bei Vertragsschluss vorgelegen haben sollten, sind sie durch das Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 18.10.2005 einbezogen worden. Auch wenn diese wie die Beklagte behauptet nicht beigefügt gewesen sein sollten, werden sie mangels Widerspruch Vertragsinhalt, und zwar unabhängig davon, ob sie Gegenstand der Vertragsverhandlungen waren (vgl. BGH NJW 1978, 2244) oder dem Bestätigungsschreiben beigefügt waren (BGHZ 7, 190). Denn auf den Vertragsschluss zwischen Unternehmern finden die § 305 Abs. 2 und 3 BGB keine Anwendung (vgl. § 310 Abs. 1 BGB).

7Das Landgericht hat in seinem Urteil zu Recht ausgeführt, dass die Regelung in Ziffer 6. der AGB der Klägerin die Beklagte nicht entgegen der Gebote von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Dabei sind für Unternehmer die Maßstäbe der Inhaltskontrolle nicht an der Schutzbedürftigkeit im Einzelfall orientiert; vielmehr erfolgt eine generalisierende Betrachtung. Bei der Beurteilung zu berücksichtigen ist daher zum einen das gemeinsame Interesse an der raschen Vertragsabwicklung. Angesichts der Flüchtigkeit des Eindrucks von Werbewurfsendungen bei den empfangenden Haushalten besteht das Interesse der Klägerin an einer raschen Mängelanzeige, um Beweisproblemen auch durch die ausführenden Verteiler zu begegnen. Dies ist auch im Interesse der Auftraggeber, da eine Werbewirkung wie hier mit der Verteilung von 240.000 Flyern beabsichtigt - in der Konzentration der Maßnahme liegt. Zum anderen sind auch Handelsbräuche zu berücksichtigen, die z.B. Kaufleuten gemäß §§ 377, 381 Abs. 2 HGB die unverzügliche Überprüfungen erhaltener Waren und ggf. die unverzügliche Mängelanzeige vorschreiben. Der dieser gesetzlichen Regelung zugrunde liegende Rechtsgedanke lässt sich hier auch auf die vereinbarte Werkleistung übertragen.

II.

8Den Parteien wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen seit Zugang dieses Hinweisbeschlusses gegeben. Es wird darauf hingewiesen, dass bei Rücknahme der Berufung Gerichtsgebühren gespart werden können (Ermäßigung der Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen von 4,0 auf 2,0 gem. Nr. 1222 KV).

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