Urteil des KG Berlin vom 14.07.2005

KG Berlin: rückgabe der schlüssel, schlüssiges verhalten, ordentliche kündigung, gewillkürte form, vermieter, mietvertrag, urkunde, mietzins, gesellschafter, unterzeichnung

Gericht:

KG Berlin 8. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 U 157/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 535 BGB , § 566 BGB, § 398

BGB, § 177 BGB, § 154 Abs 2

BGB

Mietvertrag: Kündigung durch schlüssiges Verhalten

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 14. Juli 2005 verkündete Urteil der

Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin -34 O 808/04- wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Berufung des Beklagten richtet sich gegen das am 14.07.2005 verkündete Urteil der

Zivilkammer 34 des Landgerichts Berlin, mit dem er unter Anrechnung anderweitiger

Mieteinnahmen zur Zahlung von Kalt-Mietzins betreffend den Zeitraum August 2000 bis

Dezember 2002 in Höhe von 49.602,91 EUR nebst Zinsen verurteilt worden ist und auf

dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Der Beklagte trägt zur Begründung seiner Berufung vor:

Die Aktivlegitimation der Klägerin werde weiter bestritten. Es sei nicht zwingend, dass

Inhaber des im Mietvertrag (K 1) bezeichneten vermietenden Unternehmens „...“ der

unterzeichnende ... sei, in Betracht kämen auch Frau ... oder Herr ... Ohne

Beweisaufnahme habe das Landgericht auch nicht von der Echtheit der von der Klägerin

vorgelegten Urkunden ausgehen dürfen.

Ein Mietvertrag sei nicht wirksam geschlossen. Zwischen Angebot und Annahme liege

eine längere Frist als 28 Tage, die Annahmefrist nach § 17.4 des Vertrags sei damit nicht

gewahrt. Umstände für einen konkludenten Vertragsschluss seien nicht vorgetragen,

einem solchen stehe auch die Schriftform in § 17.2 entgegen (§§ 154 Abs. 2, 125 Satz 2

BGB).

Jedenfalls sei eine Kündigung durch Auszug und Rückgabe der Schlüssel konkludent

erklärt worden. § 2.3 des Vertrags, der Schriftform für eine Kündigung vorsieht, sei nur

auf die dort geregelte Kündigung bei Ende der Vertragslaufzeit anzuwenden.

Die Hilfsaufrechnung sei, nachdem das Landgericht keinen Hinweis nach § 139 Abs. 2

ZPO gegeben habe, nunmehr dahin zu präzisieren, dass Schadensersatz in Höhe einer

Monatsmiete wegen vertragswidriger Verweigerung des Mietgebrauchs begehrt werde. In

dieser Zeit hätte die Mieterin das Objekt nutzen können.

Jedenfalls ab Weitervermietung eines Teils der Mietsache (der Halle) durch die Klägerin

sei der Beklagte von der Entrichtung des Mietzinses befreit.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 14.07.2005 aufzuheben und die Klage

abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin hält das angefochten Urteil für zutreffend. Wegen der Einzelheiten wird auf

den Schriftsatz vom 07.12.2005 verwiesen.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet.

Der Klägerin steht gegen ihn gemäß § 535 Satz 2 BGB a.F./§ 535 Abs. 2 BGB n.F. in

Verbindung mit § 128 HGB analog der erstinstanzlich zugesprochene, im Schriftsatz

vom 15.11.2004 errechnete und der Höhe nach unbestrittene Mietzinsanspruch von

49.602,91 EUR für den Zeitraum August 2000 bis Dezember 2002 zu.

Die Berufungsangriffe des Beklagten greifen nicht durch.

1) Die Klägerin ist Inhaberin der Mietzinsforderung. Dies folgt allerdings nicht für den

gesamten Forderungszeitraum aus § 571 BGB a.F. (= § 566 BGB n.F.). Zwar war

zunächst ... als Inhaber des Unternehmens „...“ der Vermieter. Dies ergibt sich daraus,

dass er die Vertragsurkunde - was unstreitig ist - unterzeichnete. Die Darlegungs- und

Beweislast für ein Fremdhandeln des Herrn ... und damit vorliegend dafür, dass eine

andere Person Unternehmensinhaber und nach den Grundsätzen über

unternehmensbezogene Geschäfte Vermieter war, trägt der Beklagte, worauf der Senat

bereits mit Verfügung vom 31.10.2005 hingewiesen hat. Dem hat der Beklagte durch die

bloße Äußerung der Möglichkeit, dass Inhaber Frau ... oder Herr ... gewesen sei, nicht

genügt. Durch die Eintragung der Spaltung durch Ausgliederung, durch die das

Vermögen des Einzelkaufmanns ... und damit auch sein Eigentum am Mietgrundstück

auf die Klägerin überging (§§ 123 Abs. 3, 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) im Handelsregister des

übertragenden Rechtsträgers am 28.08.2001 - das Datum dieser Eintragung ergibt sich

aus dem vorgelegten Handelsregisterauszug betreffend die Klägerin, K 17- trat die

Klägerin in die sich während der Dauer ihres Eigentums ergebenden Rechte und Pflichten

aus dem Mietverhältnis ein (§ 571 BGB a.F./§ 566 BGB n.F.). Nicht umfasst hiervon sind

jedoch die vor dem Eigentumsübergang fällig gewordenen Ansprüche (vgl.

Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 566 Rn 17).

Die Klägerin ist jedoch für den gesamten Forderungszeitraum Forderungsinhaberin

geworden, da ... ihr sämtliche Zahlungsansprüche aus dem Mietverhältnis mit

Vereinbarung vom 16.01.2004 (K 20) abgetreten hat (§ 398 BGB). Diese Abtretung war

in erster Instanz unbestritten geblieben, substantiierte Einwendungen - die ohnehin nach

§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO verspätet wären - erhebt der Beklagten auch in der

Berufung nicht.

2) Der Mietvertrag mit dem aus der Urkunde K 1 ersichtlichen Inhalt ist wirksam

geschlossen worden.

a) Gegen die – zutreffende - Würdigung des Landgerichts, dass ein etwa vollmachtloses

Handeln des Beklagten für die GbR ... durch die auch durch den Gesellschafter ...

erfolgte Verpfändung des Kautionsguthabens am 13.12.1999 gemäß § 177 Abs. 1 BGB

genehmigt worden wäre, wendet sich der Beklagte nicht. Im Übrigen hatte der Beklagte

auch erstinstanzlich nicht substantiiert bestritten, Befugnis zur alleinigen Vertretung der

GbR gehabt zu haben, sondern insoweit allein einen Formmangel gerügt, da eine

Vertretung in der Urkunde nicht zum Ausdruck komme.

b) Der Mietvertrag ist nicht wegen Fehlens einer vereinbarten Beurkundung gemäß §§

154 Abs. 2, 125 Satz 2 BGB unwirksam. Dahin stehen kann, ob die Vertragsschließenden

nur der gesetzlichen Schriftform des § 566 BGB a.F. genügen wollten oder ob sie

zusätzlich die Schriftform des Vertrags als konstitutiv vereinbart haben (vgl. BGH NJW

2000, 354, 356; Bub/Treier/Heile, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3.

Aufl., Rn II 743). Auch Letzteres würde vorliegend nicht zur Unwirksamkeit des Vertrags

führen. Die Parteien haben es nämlich in der Hand, die Anforderungen an die gewillkürte

Form selbst zu bestimmen, so dass nicht etwa jeder Mangel der gesetzlichen Form im

Sinne von § 550 BGB n.F./§ 566 BGB a.F. zugleich zur Unwirksamkeit des Vertrags wegen

Nichteinhaltung der gewillkürten Form führt.

Etwaige Mängel des Urkundentextes, die zur Nichtwahrung der gesetzlichen Schriftform

nach § 566 BGB führen, stehen der Annahme eines wirksamen Vertragsschlusses mit

Unterzeichnung nicht entgegen. Denn sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte

ersichtlich sind, ist dem nachträglichen Verhalten der Vertragsparteien zu entnehmen,

dass sie unter der als konstitutiv vereinbarten Schriftform nur diejenige Form

verstanden, die sie anschließend durch die Vertragsunterzeichnung verwirklicht haben.

Nach Unterzeichnung stellt sich daher grundsätzlich nur die Frage, ob die Form des §

566 BGB (a.F.) gewahrt ist (BGH NJW 2000, 354, 356).

Es stellt auch keinen Mangel einer (etwa) vereinbarten Form dar, dass die im Vertrag für

die Erklärung des Mieters vorgesehene Bindungsfrist von 28 Tagen, die mit einer

Annahmefrist nach § 148 BGB gleichbedeutend ist (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 148

Rn 4), überschritten wurde. Hiervon ist allerdings auszugehen, da die Angebotserklärung

der Mieterin der Vermieterseite jedenfalls nach dem 03.12.1999 zuging und die

Annahmeerklärung der Mieterin erst, was die Klägerin nicht substantiiert bestritten hat,

am 24.01.2000 vorgelegt wurde.

Dass der Vertrag - mit dem aus der Vertragsurkunde ersichtlichen Inhalt - danach

dogmatisch auf dem Weg eines konkludenten Vertragsschlusses zustande kam, indem

der Antrag der Mieterin mit Ablauf der Bindungsfrist erlosch (§§ 146,148 BGB), die

verspätete Annahme des Vermieters einen neuen Antrag darstellte (§ 150 Abs. 1BGB),

und dieser durch Invollzugsetzen des Mietverhältnisses, also Ingebrauchnahme und

Mietzahlung, von der Mieterin konkludent angenommen wurde, steht der Formwahrung

nicht entgegen.

Selbst wenn anzunehmen sein sollte, dass eine Formabrede der Parteien nicht nur dahin

ging, eine beiderseits zu unterzeichnende Urkunde mit bestimmtem Inhalt zu errichten,

sondern darüber hinaus, den Vertragsschluss gerade innerhalb der gesetzten

Annahmefrist herbeizuführen, haben sie dieses Erfordernis dadurch stillschweigend

wieder aufgehoben, dass sie den Vertrag trotz Nichtwahrung der Annahmefrist

einverständlich durchführten (vgl. zur stillschweigenden Aufhebung von Formabreden

durch Vertragsdurchführung BGH a.a.O., S. 357; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 154 Rn 5).

Die Schriftformklausel in § 17.2 des Mietvertrags, wonach „Änderungen, Ergänzungen,

Erneuerungen und Nebenabreden“ nur wirksam sind, wenn sie in schriftlicher Form

vereinbart werden, wobei diese Formabrede wiederum nur schriftlich abbedungen

werden kann (sog. qualifizierte Schriftformklausel), führt zu keinem anderen Ergebnis.

Aus der Klausel kann sich bereits rechtslogisch nichts für die Frage der Wirksamkeit des

Vertragsschlusses ergeben, da sie erst mit Abschluss eines wirksamen Vertrags und als

dessen Bestandteil Wirkung entfalten kann. Mit einer solchen Klausel verfolgen die

Parteien den Zweck, während des Vertragsverhältnisses immer Klarheit über den

Vertragsinhalt zu haben, indem mündliche oder konkludente Abreden, die die

Vertragsurkunde ergänzen oder von ihr abweichen, ausgeschlossen werden (vgl. BGHZ

66, 378 ff = NJW 1976, 1395). Entgegen der vom Beklagten im Verhandlungstermin

geäußerten Ansicht steht auch eine „Erneuerung“ im Sinne von § 17.2 der

Vertragsurkunde vorliegend nicht in Frage. Damit dürfte die Vereinbarung eines

inhaltsgleichen neuen Mietverhältnisses nach Beendigung des vorhergehenden gemeint

sein (vgl. Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Rn I 210). Um eine Erneuerung des

Mietverhältnisses geht es vorliegend jedoch nicht, sondern um den erstmaligen

Abschluss.

3) Das Mietverhältnis ist weder durch die Räumung des Objekts zwischen März und Mai

2001 und den Einwurf oder auch die Übergabe der Schlüssel beim Hausmeister noch

durch die teilweise Neuvermietung mit Vertrag vom 05.09.2002 beendet worden.

a) In dem Verhalten der Mieterin lag keine schlüssige Kündigung. Allerdings war das

Mietverhältnis ordentlich kündbar, da die gesetzliche Schriftform des § 566 BGB a.F.

nicht eingehalten war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei

Unterzeichnung für eine GbR erforderlich, dass der Urkunde zu entnehmen ist, dass sie

alle erforderlichen Unterschriften enthält, was nicht der Fall ist, wenn eine

Gesamtvertretungsbefugnis in Betracht kommt und kein auf den anderen Gesellschafter

lautender Vertretungszusatz vorhanden ist; denn dann ist nicht auszuschließen, dass die

Unterschrift auch noch des anderen Gesellschafters vorgesehen war und diese noch

fehlt (BGH NJW 2003, 3053, 3054; NJW 2004, 1103; NJW 2005, 2225, 2226). Vorliegend

wies der Vertrag lediglich die Unterschrift des Beklagten in Verbindung mit einem

Stempel der GbR auf. Daraus wurde weder ersichtlich, dass eine Unterschrift des

anderen Gesellschafters ... entbehrlich war, noch, dass Alleinvertretungsbefugnis des

Beklagten bestand.

Zudem führte die Nichteinhaltung der Annahmefrist nach § 148 BGB dazu, dass die

gesetzliche Schriftform des § 566 BGB a.F. nicht eingehalten wurde (Senat, KG-Report

1999, 143; GE 2003, 48).

Jedoch fehlt es, wie bereits das Landgericht mit zutreffenden Ausführungen

angenommen hat, an einer wirksamen Kündigungserklärung. Eine Kündigung durch

schlüssiges Verhalten setzt ein Erklärungsbewusstsein des Kündigenden voraus, und

ferner, dass dem Verhalten bei objektiver Bewertung der Erklärungswert einer Kündigung

zukommt (vgl. Sternel, a.a.O., Rn IV 6). Vorliegend fehlt es bereits an einem

Erklärungsbewusstsein des Beklagten, da er die in Abweichung vom Vertragsinhalt

gegebene Kündbarkeit des Vertrags wegen Formmangels nicht erkannt hatte, wie

dadurch bestätigt wird, dass er im Jahr 2000 über eine „Entlassung“ aus dem

Mietvertrag verhandelte und - bereits anwaltlich vertreten - noch mit Schreiben vom

17.09.2001 die Zahlung eines „Ablösebetrags“ anbot. Auch war das Verhalten bei

objektiver Betrachtung nicht als Kündigung anzusehen. In der Kündigungserklärung

muss der Wille zur einseitigen Vertragsbeendigung hinreichend klar zum Ausdruck

kommen (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 542 Rn 13). Ob und unter

welchen Voraussetzungen dies bei bloßer Räumung und Rückgabe der Schlüssel der Fall

sein kann, kann dahinstehen. Einen Grundsatz, dass solches Verhalten einen

Erklärungswert habe, gibt es jedenfalls nicht (vgl. auch Sternel, a.a.O.). Die vom

Beklagten herangezogene Entscheidung des OLG Frankfurt, GuT 2005, 167, 169 betraf

einen Fall fristloser Kündigung des Mieters und lässt sich nicht verallgemeinern und

insbesondere auf den vorliegenden Fall übertragen. Denn die Räumung erfolgte

vorliegend, ohne dass ein vertragswidriges Verhalten des Vermieters vorlag oder vom

Mieter Gründe genannt wurden, die die Ausübung eines Kündigungsrechts hätten nahe

legen können. Auch ist fraglich, ob der Vermieter dem Verhalten der Mieterseite

entnehmen konnte, dass beide Gesellschafter handelten oder der Beklagte zur

Beendigung des Mietverhältnisses bevollmächtigt war.

Darüber hinaus war eine Kündigung durch schlüssiges Verhalten ausgeschlossen, da §

2.3 des Vertrags für Kündigungen die Schriftform vorsieht. Die Vereinbarung der

Schriftform für Kündigungen hat nach der Regel des § 125 Satz 2 BGB konstitutive

Bedeutung (BGH NJW 2004, 1320). Für etwas Abweichendes ist vorliegend nichts

ersichtlich. Die Klausel befindet sich zwar im Kontext mit der Kündbarkeit zum Ablauf der

vereinbarten Vertrags- oder Optionszeit, und spricht nicht ausdrücklich eine Kündigung

wegen Formmangels nach § 566 BGB a.F. an. Dies hat jedoch seinen nahe liegenden

Grund darin, dass die Vertragsschließenden an diese besondere ordentliche

Kündigungsmöglichkeit nicht dachten. Für die Annahme, dass gerade nur die ordentliche

Kündigung zu den geregelten Zeitpunkten schriftlich erfolgen muss, während eine

vorzeitige ordentliche Kündigung mündlich oder gar schlüssig erfolgen könne, fehlt jeder

vernünftige Grund. Nach §§ 133, 157 BGB ist die Regelung in § 2.3 des Vertrags daher

auf alle Arten von Kündigungen zu beziehen.

b) Auch ein Aufhebungsvertrag ist nicht konkludent geschlossen worden. Denn von

einem konkludenten Aufhebungsvertrag kann nicht ausgegangen werden, wenn Fragen

offen bleiben würden, welche die Parteien bei einer vorzeitigen einvernehmlichen

Vertragsaufhebung vernünftigerweise regeln, insbesondere in Bezug auf die Behandlung

eines Mietausfalls (vgl. Senat, NZM 2005, 946, 947). Vorliegend war den

Mietvertragsparteien bereits auf Grund erfolgloser Verhandlungen über eine vorzeitige

Vertragsaufhebung im Jahr 2000 bewusst, dass Einigung nicht bestand. Dies schließt die

Annahme eines schlüssigen Verhaltens mit bestimmten Erklärungswert in jedem Fall

aus.

4) Der Klägerin steht ein Mietzinsanspruch auch nach Weitervermietung der Halle zu.

Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Klägerin wegen der bereits

erfolgten (teilweisen) Weitervermietung zur Gebrauchsüberlassung an die GbR nicht

mehr in der Lage sei. Hat ein Mieter - wie hier - eine grobe Vertragsverletzung

begangen, indem er ohne Rücksicht auf den weiter bestehenden Mietvertrag endgültig

ausgezogen ist und keine Miete mehr gezahlt hat, und hat er auf diese Weise den

Vermieter veranlasst, die Mietsache zu einem niedrigeren Mietzins weiterzuvermieten,

so handelt er rechtsmissbräuchlich, wenn er die Zahlung der Differenzmiete verweigern

will mit der Begründung, der Vermieter sei wegen der Weitervermietung zur

Gebrauchsüberlassung an ihn nicht mehr in der Lage gewesen. Die Annahme eines

solchen rechtsmissbräuchlichen Verhalten führt dazu, dass der Mieter trotz der

Weitervermietung entgegen § 537 Abs. 2 BGB n.F. zur Zahlung des Mietzinses

verpflichtet bleibt und der Vermieter sich lediglich den Mietzins anrechnen lassen muss,

den er aus der Weitervermietung erzielt, § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. (BGHZ 122, 163 ff

= NJW 1993, 1645, 1646; Senat, NZM 2005, 946, 947). So liegt es hier, da die Klägerin

im beiderseitigen wirtschaftlichen Interesse nach unberechtigter Erfüllungsverweigerung

der Mieterin eine (teilweise) Neuvermietung vorgenommen hat. Der Pflicht zur

Anrechnung ist sie nachgekommen.

5) Die Hilfsaufrechnung ist zulässig. Dem Vorbringen des Beklagten ist zu entnehmen,

dass er den Betrag einer Monatsmiete, also 1.779,30 EUR, als Schadensersatz dafür

fordert, dass der Mieterin die Räume erst am 24.01.2000 und nicht bereits am

01.01.2000 überlassen wurden, so dass die Möglichkeit zur mietzinsfreien Nutzung

gemäß § 3.1 des Vertrags im Januar 2000 entgangen sei. Mangels Bestimmung bei der

Aufrechnung erfolgt diese gemäß §§ 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB vorliegend

gegen die älteste klagegegenständliche Mietzinsforderung.

Die Aufrechnung ist jedoch unbegründet. Sie scheitert bereits an der Gegenseitigkeit (§

387 BGB) des verfolgten Schadensersatzanspruchs, so dass nicht darauf eingegangen

zu werden braucht, ob ein solcher in Höhe einer Monatsmiete für Januar 2000 angesichts

des Umstands, dass der Vertrag erst am 24.01.2000 geschlossen wurde und für Januar

2000 ohnehin kein Mietzins vereinbart war und gezahlt wurde, schlüssig dargelegt ist.

Denn ein etwaiger Ersatzanspruch wegen verspäteter Übergabe der Räume würde nicht

dem Beklagten, sondern der GbR ... zustehen (zur fehlenden Aufrechenbarkeit mit

Gesellschaftsforderungen durch den Gesellschafter vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 65.

Aufl., § 387 Rn 5).

6) Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711

ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche

Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1, 2

ZPO). Insbesondere weicht die vorliegende Entscheidung nicht von tragenden Gründen

im Urteil des OLG Frankfurt, GuT 2005, 167 ab, da es dort um die Wertung des Auszugs

des Mieters als außerordentliche Kündigung ging.

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