Urteil des KG Berlin vom 15.05.1991

KG Berlin: fristlose kündigung, aufsichtsrat, wichtiger grund, anhörung, nichtigkeit der kündigung, feststellung des sachverhaltes, treu und glauben, beginn der frist, neue tatsache

Gericht:

KG Berlin 2. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 U 191/02

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 84 Abs 3 S 5 AktG, § 107 Abs 3

S 1 AktG, § 108 AktG, § 112

AktG, § 626 BGB

Aktiengesellschaft: Formerfordernisse bei der fristlosen

Kündigung eines Vorstandsmitglieds

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 3. Juli 2002 verkündete Urteil der Zivilkammer

2 des Landgerichts Berlin geändert:

Es wird festgestellt, dass der Dienstvertrag der Parteien vom 3./15. Mai 1991 nicht durch

die fristlose Kündigung der Beklagten vom 27. Juni 2001 beendet worden ist.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,2-fachen des

Betrages abwenden, der aufgrund dieses Urteils vollstreckt werden kann, sofern nicht

der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,2-fachen des jeweils

beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

Auf die tatsächlichen Feststellungen und Anträge im angefochtenen Urteil wird Bezug

genommen.

Das Landgericht hat die Abweisung der Klage wie folgt begründet: Die innerhalb der Frist

des § 4 KSchG erhobene Klage sei unbegründet, da die Beklagte das Dienstverhältnis

wirksam gekündigt habe. Die unter Beteiligung der zuständigen Organe der Beklagten -

und zwar Kredit- und Arbeitsausschuss sowie Aufsichtsrat - ausgesprochene Kündigung

genüge den formellen Anforderungen; eine Anhörung des Klägers sei entgegen der

anders lautenden Regelung in § 2 Abs. 2 des Dienstvertrages nicht erforderlich gewesen,

da es sich hierbei um eine unzulässige Beschränkung des Kündigungsrechts der

Beklagten handeln würde. Ein wichtiger Grund zur Kündigung sei in einem - vom Kläger

mit zu verantwortenden - nicht ausreichenden Risikomanagement der Beklagten zu

sehen; die vom Vorstand getroffenen Maßnahmen hätten ausweislich eines Berichts der

K. D. T. -Gesellschaft AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden: K.) vom 13. Juni

2001 und deren Jahresabschlussbericht für 2000 vom 13. Juli 2001 nicht den

gesetzlichen Anforderungen an ein Risikofrüherkennungssystem in Ansehung der §§ 91

Abs. 2 AktG, 25a KWG entsprochen, was u. a. auf eine veraltete Datensicherung und -

verarbeitung zurückzuführen sei. Auch das Verhalten des Klägers im Zusammenhang

mit dem A. - Engagement stelle unter Berücksichtigung eines Revisionsberichts der

Beklagten vom 8. August 1997 einen wichtigen Grund zur Kündigung dar, weil er es an

einer Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Darlehensnehmer und einer

ständigen Überwachung der Kredite habe fehlen lassen; der Kläger habe - als damaliges

Vorstandsmitglied - zu verantworten, dass das in einzelne Kredite zerstückelte

Kreditengagement im Laufe der Zeit eskaliert sei und zur Überbürdung des

unternehmerischen Risikos der Kreditnehmer auf die Beklagte geführt habe. Eine

entsprechende Pflichtvergessenheit sei dem Kläger auch im Rahmen der Kreditvergabe

an die Einkaufscenter M. GbR anzulasten, was aus einem Prüfungsvermerk der

Beklagten vom 28. Februar 2001 hervorgehe, der eine vorzeitige Darlehensvalutierung

konstatiere. Auch habe der Kläger eine unzulässige Schuldhaftentlassung von 31

Gesellschaftern der GbR zu verantworten. Mit Blick auf eine zurzeit der

Kündigungserklärung noch währende Laufzeit des Dienstvertrages von einem Jahr falle

eine Abwägung aller schutzwerten Interessen zu Lasten des Klägers aus. Indes habe die

Beklagte nur hinsichtlich des mangelhaften Risikomanagements die Frist des § 626 Abs.

2 BGB - die erst ab Zugang des K. -Berichts vom 13. Juni 2001 zu laufen begonnen habe

- eingehalten. Demgegenüber habe die Beklagte bereits durch den Revisionsbericht vom

8. August 1997, der dem Aufsichtsrat im März 2001 bekannt gewesen sei, Kenntnis vom

Fehlverhalten des Klägers im Zusammenhang mit dem A. -Engagement gehabt; der

Prüfungsbericht der F. & Partner Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 24. September 2001

zeige insoweit keine neuen Erkenntnisse auf, zumal Gründe für die erst später

veranlassten weiteren Ermittlungen nicht erkennbar seien. Entsprechend verhalte es

sich mit dem Fehlverhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Kreditvergabe an

die Einkaufscenter M. GbR, da dieses bereits aus dem Prüfungsvermerk vom 28. Februar

2001 hervorgehe; soweit der Revisionsbericht der Beklagten vom 24. Juli 2001 weitere

Informationen enthalte, sei auch hier kein Grund für die Dauer des in Anspruch

genommenen Zeitraums ersichtlich.

Gegen das ihm am 9. Juli 2002 zugestellte Urteil des Landgerichts hat der Kläger am 8.

August 2002 Berufung eingelegt und diese - nach entsprechender Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist - am 11. November 2002 begründet.

Der Kläger nimmt Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und rügt zunächst, dass

das Landgericht - bei Verkürzung des Sachverhaltes - entscheidungserhebliche und

streitige Behauptungen des Klägers mit dem Satz „Der Kläger bestreitet die in den

Prüfungsberichten enthaltenen Tatsachen weitgehend“ im Tatbestand nicht

wiedergegeben und sich auch nicht in den Entscheidungsgründen mit einer Vielzahl

seiner erheblichen Argumente, Tatsachenbehauptungen und Beweisantritte

auseinandergesetzt habe; dies betreffe insbesondere die dargelegte Kenntnis des

Aufsichtsrates vom damaligen Risikomanagement- und Risikofrüherkennungssystem

seit 1998/1999 und den Schwächen der Datenverarbeitung, die vom Vorstand bis zum 7.

Februar 2001 vorgenommenen Änderungen des Risikohandbuches, seine detaillierte

Hinterfragung der Bewertungen der K.. im Schreiben vom 13. Juni 2001 und im Bericht

vom 13. Juli 2001 sowie seine ausführliche Stellungnahme zum A -Engagement. Insoweit

habe es das Landgericht ebenso wenig wie die Beklagte verstanden, zwischen

Tatsachenfeststellungen und deren Bewertungen (zutreffend) zu differenzieren.

Hinsichtlich der Formalien der Kündigung stellt der Kläger weiterhin eine

ordnungsgemäße Beschlussfassung des Kredit- und Arbeitsausschusses und des

Aufsichtsrates am 27. Juni 2001 sowie eine Bevollmächtigung des damaligen

Vorsitzenden beider Gremien zum Ausspruch der Kündigung in Abrede. Auch habe der

Kündigung eine Anhörung des Klägers vorausgehen müssen; hierbei handele es sich

nicht um eine unzulässige Beschränkung des Kündigungsrechts - respektive eine

Erschwerung der Kündigungsmöglichkeit -, sondern lediglich um eine Umsetzung der

dienstvertraglich in § 2 niedergelegten Bestimmung, welche die Beklagte nicht belaste.

Ein wichtiger Grund zu Kündigung habe nicht vorgelegen; die

Wirtschaftsprüfergesellschaften hätten in den Jahresabschlüssen jeweils testiert, dass die

gesetzlichen Anforderungen erfüllt seien; dies gehe zuletzt insbesondere auch aus den

Feststellungen der W. D. & T. D. B. AG Wirtschaftsprüfergesellschaft im Bericht vom 25.

Februar 2000 für das Jahr 1999 hervor, in dem der Beklagten ein grundsätzlich

geeignetes Risikomanagement- und Risikocontrollingsystem attestiert werde. Folglich sei

der Bewertung im Bericht der K. vom 13. Juli 2001 für das Jahr 2000 - dort insbesondere

die vom Landgericht bemühte Zusammenfassung auf Seite 39 - weiterhin zu

widersprechen, da es sich lediglich um die Stellungnahme eines Dritten handele, deren

tatsächliche Grundlage anhaltend unklar bleibe und letztendlich nur auf einem

Paradigmenwechsel - ausgelöst durch eine Meinungsänderung beim damaligen

Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen - beruhe; gleichwohl sei jedoch auch den

Detail-Ausführungen der K. im Bericht vom 13. Juli 2001 zu entnehmen, dass die

bestehenden Instrumente geeignet gewesen seien, die Kreditrisiken

einzelgeschäftsorientiert zu steuern; lediglich ein weitergehender Einsatz der

Informationstechnologie sei anzumahnen gewesen. Insoweit gehe aus dem Bericht auch

nicht hervor, dass es an einer vorausschauenden Risikoanalyse, Dokumentation und

systematischen Berichterstattung gänzlich fehle; es werde lediglich eine Verbesserung

vorgeschlagen.

Beim A. - Engagement habe das Landgericht verkannt, dass die wesentlichen - und

ohnehin durchweg dem Kredit - und Arbeitsausschuss bekannten und von ihm

genehmigten - Kreditentscheidungen der Beklagte vor der Aufnahme seiner

Vorstandstätigkeit getroffen worden seien. Demgemäß sei auch die F.

Treuhandgesellschaft R. & Co. Wirtschaftsprüfergesellschaft in ihrem Bericht über die

Prüfung des Geschäftsbetriebes nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 KWG vom 15. Dezember 1997 zu

dem Ergebnis gekommen, dass die Abwicklung des Kreditgeschäfts zwar in einzelnen

Punkten verbesserungswürdig, aber insgesamt ordnungsgemäß erfolgt sei, zumal auch

Wertberichtigungen nicht die Schlussfolgerung rechtfertigen würden, die damaligen

Kreditentscheidungen - für welche der Kläger ohnehin keine Verantwortung trage, da er

seiner Kontrollpflicht gegenüber den anderen, für die Kreditvergabe zuständigen

Vorstandsmitgliedern genüge getan habe - seien pflichtwidrig gewesen. Insoweit sei auch

die Kreditvergabe vom 17. Juli 1997, die nicht im Zuge eines Sanierungskonzepts,

sondern mit Blick auf die bis dahin einwandfrei erfüllten Kreditverpflichtungen erfolgt sei,

nicht unverantwortlich gewesen; es habe auch nicht das absehbare Risiko eines

Totalverlustes des Engagements bestanden

Auch beim M. -Engagement habe er, der Kläger, nicht pflichtwidrig gehandelt. Soweit das

Landgericht eine Darlehensvalutierung ohne Einhaltung der internen Bedingungen

festgestellt habe, sei dies aufgrund des (schon erstinstanzlich erfolgten) klägerischen

Bestreitens mit Nichtwissen fehlerhaft. Auch der Vorwurf einer vermeintlichen Freigabe

von Sicherheiten im August 1995 verkenne, dass ein Wechsel von Gesellschaftern einer

GbR - da Kreditnehmer weiterhin die GbR selbst geblieben sei - nicht als (neue)

Kreditentscheidung angesehen werden könne; auch hätten die ausgeschiedenen

Gesellschafter keine werthaltigere Sicherheit geboten als die neu eingetretenen

Gesellschafter, deren Bonität die B. Bank AG positiv beurteilt habe.

Im Rahmen der Unzumutbarkeitsabwägung müsse schließlich auch berücksichtigt

werden, dass noch nicht einmal die K. in ihren Mitteilungen die Behauptung aufgestellt

habe, etwaige „Verluste in Millionenhöhe“ seien auf ein mutmaßlich unzulängliches

Risikofrüherkennungssystem zurückzuführen.

Etwaige Defizite und Unzulänglichkeiten des Risikomanagements und bei der

Risikofrüherkennung - die sich indes auch nicht im Bericht der W. D. & T. D. B. AG vom

25. Februar 2000 fänden - seien zudem aus früheren Jahresabschlüssen und im Zuge

einer Vielzahl von Besprechungen mit den damaligen Aufsichtsratsmitgliedern Dr. R. und

P. und in den konzernweiten Arbeitsgruppen mit den Aufgabengebieten

Risikofrüherkennung und Risikomanagement - zu nennen sei u.a. das Projekt „K.“ - seit

1999 auch in den Teilbanken bekannt gewesen, wie es nicht zuletzt aus einem

Sitzungsprotokoll des Aufsichtsrates vom 23. Februar 2001 hervorgehe; danach habe

bereits zu diesem Zeitpunkt unter Beteiligung von Vertretern der K. eine Erörterung aller

im Schreiben der K. vom 13. Juni 2001 benannten Mängel stattgefunden.

Dessen ungeachtet stelle die (Neu-)Bewertung von - auch aufgrund des W. -Berichts -

bekannten Tatsachen durch einen Dritten - hier die K. - ohnehin keine erstmalige

Kenntnisnahme eines vermeintlich kündigungsrelevanten Sachverhaltes dar; zu dieser

Bewertung hätten schließlich die Aufsichtsratsmitglieder Dr. R., P. und Dr. B. - aufgrund

ihrer gebotenen Qualifikation als Vorstände der Bankgesellschaft B. AG und der N.

Landesbank - auch selbst in der Lage sein müssen. Die durch eine ggf. fehlerhafte

Bewertung eingetretene Verzögerung gehe zu Lasten des Kündigungsberechtigten; die

Beklagte hätte bereits nach Kenntnisnahme vom W. -Bericht einen vermeintlich

kündigungsrelevanten Sachverhalt recherchieren müssen.

Mit Blick auf das - auch vom Aufsichtsrat getragene - Sanierungskonzept für das A.-

Engagement Ende 1999 / Anfang 2000, die entsprechenden Erörterungen im

Aufsichtsrat am 21. Mai 2001 sowie den dem Aufsichtsrat spätestens seit März 2001

bekannten Revisionsbericht vom 8. August 1997 - der indes mit seinen pauschalen

Hinweisen zu Risiken und Schwierigkeiten bei der Einordnung von Qualität und Quantität

keine zutreffende Einschätzung der Lage wiedergebe - sei auch dieser angebliche

Pflichtverstoß verfristet. Neue Sachverhalte ließen sich auch nicht dem Bericht über die

Prüfung nach § 44 KWG der F. & Partner Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 24.

September 2001 entnehmen.

Schließlich könne sich die Beklagte auch nicht mehr auf etwaige Pflichtverletzungen des

Klägers im Zusammenhang mit dem M. -Engagement berufen, da dem damaligen

Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. R. bereits im März 2001 ein Revisionsbericht der Beklagten

vom 28. Februar 2001 mit Angaben zur vorzeitigen Vollauszahlung des Kredits und zu

mutmaßlich nicht hinreichend ermittelten Beleihungswerten ausgehändigt worden sei.

Dr. R. habe spätestens am 22. Mai 2001 auch Kenntnis von der - ebenfalls: angeblich

unzulässigen - Schuldhaftentlassung - und zwar zumindest nach Maßgabe zweier

Sachstandsberichte und einer Stellungnahme zum Revisionsbericht aus Februar 2001 -

gehabt. Insoweit sei dessen Kenntnis für den Beginn des Fristablaufes auch ausreichend,

da sich der Aufsichtsrat und der Kredit- und Arbeitsausschuss die Kenntnis seines

Vorsitzenden zurechnen lassen müsse, zumindest dann, wenn dieser nicht unverzüglich

eine Sitzung des zuständigen Gremiums einberufe. An der gebotenen Eile habe es die

Beklagte auch insoweit fehlen lassen, wenn es zutreffend sei, dass weitere Ermittlungen

erforderlich gewesen sein sollten.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin abzuändern und festzustellen, dass das

zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis weder durch die dem Kläger am 27.

Juni 2001 ausgehändigte fristlose Kündigung der Beklagten vom 27. Juni 2001 noch

durch die am 28. Juni 2001 per Boten zugestellte fristlose Kündigung der Beklagten vom

27. Juni 2001 beendet worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil und führt dazu - nach rechtlichen

Hinweisen zu den §§ 91 Abs. 2 AktG, 25a KWG - aus: Die Formalien der Kündigung seien

ausweislich der Sitzungsniederschriften des Aufsichtsrates und des Kredit- und

Arbeitsausschusses vom 27. Juni 2001 eingehalten; der Aufsichtsratsvorsitzende sei

nach § 12 der Satzung der Beklagten i.V.m. § 3 Abs. 6 der GO des Aufsichtsrates

ermächtigt gewesen, die erforderlichen Willenserklärungen gegenüber dem Kläger

abzugeben.

Nach Maßgabe des Prüfungsberichts der K. vom 13. Juli 2001 habe das

Risikomanagement- und Risikofrüherkennungssystem hinsichtlich der Marktpreisrisiken

nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprochen, das Risikohandbuch sei insoweit

unvollständig gewesen. Beim Kredit-/Adressausfallrisiko seien die - insoweit zutreffenden

- Anforderungen des Risikohandbuches bis auf die monatlichen Überziehungslisten nicht

umgesetzt worden; das Instrument der Bauträgerlisten sei erst verspätet im ersten

Quartal 2001, das der Watchlisten und der Risikofrüherkennung auf Einzelkreditbasis

durchweg unzureichend praktiziert worden. Insoweit habe auch keine hinreichende

Implementierung der Instrumente für eine organisatorische und personelle

Kreditsteuerung stattgefunden. Auch die Vorgaben des Risikohandbuches zur Steuerung

der Kreditrisiken auf Portfolioebene - nebst entsprechendem Berichtswesen und einer

gebotenen Datenermittlung und -pflege - seien nicht eingehalten worden. Nach den

Feststellungen der K. habe ein funktionsfähiges Risikomanagement auch hinsichtlich der

operativen und betrieblichen Risiken nicht bestanden; ihre Werte und der jeweilige

Umfang seien nicht erfasst gewesen.

Für diese - im Prüfungsbericht der K. auf der Grundlage des für die Prüfung des

Risikomanagements bestehenden Prüfungsstandards IDWS PS 340 im Einzelnen

aufgeführten und bewerteten - Defizite sei auch der Kläger als Teil der Geschäftsleitung

verantwortlich; denn für die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben hafte jedes Mitglied

der Geschäftsleitung.

Eine Verfristung scheide schon deshalb aus, weil der Kläger anlässlich einer Sitzung des

Kredit- und Arbeitsausschusses im November 2000 selbst noch versichert habe, dass

das Risikomanagement bereits erfolgreich arbeite. Mit Blick auf diese Zusage sei für

einen Vortrag des Klägers, der auf die langjährige Kenntnis des Aufsichtsrates von den

Defiziten abstelle, kein Raum; eine solche Beliebigkeit des Vortrages sei prozessual

schlichtweg unerträglich. Grundlage der vom Aufsichtsrat ausgesprochenen Kündigung

sei deshalb ausschließlich die verlässliche Tatsachenfeststellung der K. in ihrem

Schreiben vom 13. Juni 2001 gewesen. Insoweit hätten auch in der Aufsichtsratssitzung

vom 23. Februar 2001 nicht alle Beteiligten das Risikomanagementsystem der

Beklagten als gesetzwidrig beurteilt; es seien vielmehr höchst kontroverse Darstellungen

unterbreitet worden, die keinesfalls auch nur annähernd eine verlässliche

Tatsachenbasis für eine Entscheidung im Sinne einer fristlosen Kündigung zu bilden

vermocht hätten; hier verwechsle der Kläger das Ergebnis einer Prüfung mit durchaus

üblichen Hinweisen auf Verbesserungsmöglichkeiten. Auch habe es den Grundsätzen

ordnungsgemäßer Verfahrensweise des Aufsichtsrates entsprochen, sich im Vorfeld

einer Kündigung zunächst Gewissheit über die maßgeblichen Tatsachen unter Mithilfe

eines Wirtschaftsprüfers zu verschaffen; im Februar 2001 habe der Aufsichtsrat noch

nicht einmal hinreichende Hinweise für etwaige Pflichtverletzungen des Klägers gehabt.

Demgemäß habe der Aufsichtsrat der Bankgesellschaft B. AG beschlossen, den

Prüfungsauftrag der K. über den Jahresabschluss hinaus auf die Organisationsstruktur

der Bank, die Kreditbearbeitung sowie besondere Engagements zu erweitern; diese

immense Arbeit sei nicht innerhalb weniger Wochen zu leisten gewesen. Schließlich sei

das Vorbringen des Klägers zur Aufsichtsratssitzung am 23. Februar 2001 - aufgrund

seiner eigenen Teilnahme an der Sitzung - nunmehr ohnehin verspätet und deshalb

nicht zu beachten.

Beim A. -Komplex habe der Kläger ab 1996 mehrfach in eklatanter Weise gegen die

gesetzlichen Vorgaben verstoßen. So sei er - trotz seiner am 19. und 30. September

1996 vermerkten Erkenntnis, dass die A. mit ihrem Konzept ins „Trudeln geriet“ - den

erkannten Risiken weder durch ein Absenken der bestehenden Kreditverhältnisse noch

durch deren (schadensmindernde) Beendigung begegnet, sondern habe aktiv an der

Vergabe weiterer Kredite in Höhe von 82.813.000,- DM (10/96) und 60.180.000,- DM

(12/96) im Sinne einer gewaltigen Neufinanzierung mitgewirkt, wodurch die selbst

gesetzte Grenze für das Gesamtengagement in Höhe von 350 Mio. DM überschritten

worden sei. Insoweit erweise sich auch die Kreditvergabe vom 17. Juli 1997 über 222 Mio.

DM aufgrund einer erkennbar unbrauchbaren Wirtschaftlichkeitsbetrachtung als

unverantwortlich. Auch habe es der Kläger ausweislich des Revisionsberichts vom 8.

August 1997 und des Sonderprüfungsberichts der F. & Partner

Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 24. September 2001 an einer zutreffenden Ermittlung

der Beleihungswerte und einer Bonitätsprüfung fehlen lassen, so dass niemals ein

zeitnahes Bild von den wirtschaftlichen Entwicklungen der Kreditnehmer und damit der

Risiken für die Engagements habe entstehen können. Hierbei habe der Kläger auch

pflichtwidrig die Anordnung unterlassen, von den Kreditnehmern die Vorlage

aussagekräftiger, objektiver und nachprüfbarer Mieteingangslisten zu verlangen. Dies

alles sei auch ursächlich für die Kündigung von Konsortialfinanzierungsverträgen durch

die - ohnehin nur sehr schwer zu akquirierenden - Konsortialbanken gewesen, was

ebenfalls zu Schäden in Höhe von mehreren Hundert Millionen DM geführt habe.

Schließlich könne auch hier nicht von einer vorzeitigen Kenntnis des Aufsichtsrates die

Rede sein, da dieser erst durch den Sonderprüfungsbericht der F. & Partner

Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 24. September 2001 Kenntnis davon erlangt habe, wie

der Kläger die Kontrolle der gesetzlichen Vorgaben vorgenommen habe. In dieser Dichte

und Geschlossenheit hätten diese Informationen dem Aufsichtsrat vorher nicht

vorgelegen; auch habe der Aufsichtsrat erst im Sommer 2002 von der schon im Jahre

1996 vorhandenen Kenntnis des Klägers vom Scheitern des A. -Konzeptes erfahren.

Dem stehe auch nicht der Bericht der F. Treuhandgesellschaft R. & Co.

Wirtschaftsprüfergesellschaft über die Prüfung des Geschäftsbetriebes nach § 44 KWG

vom 15. Dezember 1997 entgegen, da dieser - was an sich schon skandalös sei - der

Revisionsbericht der Beklagten vom 8. August 1997 nicht vorgelegen habe; bei Kenntnis

des Revisionsberichts wäre der Bericht der F. - der hinsichtlich der wirtschaftlichen

Grundlagen und der Beleihungswertfestsetzung ohnehin recht zurückhaltend formuliert

sei - wesentlich negativer ausgefallen. Aufgrund der unterlassenen Vorlage des

Revisionsberichts sei zudem zu besorgen, dass den Sonderprüfern auch andere

Informationen vorenthalten worden seien.

Dessen ungeachtet unterliege das Nachschieben von Gründen ohnehin nicht der Frist für

den Ausspruch der Kündigung. Hinsichtlich des Berichts der F. & Partner

Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 24. September 2001 könne der Beklagten aber auch

deshalb keine auf Nachlässigkeit beruhende Verzögerung vorgeworfen werden, weil sie -

da nicht Auftraggeberin des Berichts - auf den Zeitpunkt der Fertigstellung keinen

Einfluss habe nehmen können.

Auch beim M. -Engagement habe der Kläger bei der Kreditauszahlung und

Haftungsentlassung gegen die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten grob verstoßen. Bei

der Ermittlung der Pflichtverletzung habe die Beklagte ebenfalls die gebotene Eile walten

lassen; der Prüfungsauftrag vom 21. Februar 2001 habe sich nur auf die Kreditvergabe

bezogen und sei dann am 20. März 2001 und am 23. Mai 2001 hinsichtlich der

Umstände der Haftungsentlassung und der Frage deren Auswirkung auf die Beklagte

erweitert worden. Erst der Revisionsbericht vom 24. Juli 2001 habe ein zur Kündigung

berechtigendes Fehlverhalten des Klägers offenbart.

Schließlich seien dem Kläger auch beim Engagement M. Straße im Zuge der

Kreditvergabe relevante Pflichtverletzungen (keine kostendeckende Verzinsung und

Freigabe einer Bürgschaft) vorzuwerfen, welche sie, die Beklagte, erst nach Abschluss

der ersten Instanz habe aufdecken können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug

genommen.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete, mithin zulässige

Berufung hat auch in der Sache Erfolg; das Landgericht hat die Klage zu Unrecht

abgewiesen.

I. Streitgegenstand

Soweit der Klage- und der Berufungsantrag „rein vorsorglich“ auf zwei Kündigungen der

Beklagten vom 27. Juni 2001 abstellen, weil es die Beklagte bislang versäumt habe, eine

der beiden Kündigungen für gegenstandslos zu erklären (Klageschrift, Seite 4 = Bl. 4 Bl. I

d.A.), ist dies verfehlt, da es sich offensichtlich nur um eine einzige Kündigungserklärung

handelt. Auch wenn eine zweifache schriftliche Fixierung erfolgt sein dürfte, worauf die

divergierenden Unterschriften auf den zu den Akten gereichten Anlagen (K3 und K 4 =

Bl. 8, 10 Bd. I d.A.) hindeuten, sind die Kündigungsschreiben im Wortlaut gleichwohl

identisch und bilden somit einen einheitlichen Lebenssachverhalt; die Beklagte hat ihre

Kündigungsabsicht aufgrund desselben Sachverhalts am 27. Juni 2001 nur einmal

verwirklicht (vgl. BAG NJW 1995, 1173 - zur schriftlichen Bestätigung einer bereits

mündlich ausgesprochenen Kündigung). So ist bereits dem eindeutigen Wortlaut des

Begleitschreibens von Rechtsanwalt W. vom 28. Juni 2001 (Anlage K4 = Bl. 9 Bd. I d.A.)

ohne weiteres zu entnehmen, dass die (erneute) Übermittlung der Kündigungserklärung

nur der (vorprozessualen) Vertretungsanzeige der Prozessbevollmächtigten des Klägers

vom 12. März 2001 geschuldet gewesen ist. Dies wäre bei einer vorprozessualen

Empfangsvollmacht zwar - im Gegensatz zu § 172 ZPO - nicht erforderlich gewesen,

kann der Beklagten aber auch nicht zum Nachteil gereichen.

Da die fehlerhafte Wertung des Klägers aber auch nicht zu zwei Streitgegenständen

führt, war für eine teilweise Klageabweisung kein Raum; es reichte eine Klarstellung durch

den Senat bei der Abfassung des Tenors.

II. Feststellungsinteresse

Das Feststellungsinteresse des Klägers liegt - wie es auch seine Ausführungen im

Schriftsatz vom 9. November 2001 (Bl. 23f Bd. I d.A.) zeigen - auf der Hand und bedarf

deshalb keiner Vertiefung.

III. Formalien der Kündigung

1. Kündigungserklärung

Soweit der Kläger mit der Berufung rügt, dass das Landgericht zu Unrecht eine

Beteiligung der zuständigen Organe an der Kündigung und eine Bevollmächtigung des

die Kündigung aussprechenden (damaligen) Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. R. bejaht

habe, kann er damit nicht durchdringen.

Vorauszuschicken ist zunächst, dass für die Kündigung des Dienstvertrages eines

Vorstandsmitgliedes nach § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG - die Regelung in Abs. 1 Satz 5 betrifft

entgegen der Ansicht des Landgerichts nur die Zuständigkeit für den Abschluss von

Dienstverträgen - die allgemeinen Vorschriften gelten; d.h. die Kündigungserklärung ist

nach § 112 AktG durch den Aufsichtsrat abzugeben und bedarf einer vorherigen

Beschlussfassung nach § 108 AktG (vgl. Hüffer, AktG, 6. Aufl., § 84 Rd. 38). Diese

Beschlussfassung kann - wie hier durch § 12 der Satzung der Beklagten, § 6 der

Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat und § 6 Abs. 5 lit. a der Geschäftsordnung für den

Kredit- und Arbeitsausschusses des Aufsichtsrats geschehen - vom Aufsichtsrat auf

einen Ausschuss im Sinne des § 107 Abs. 3 AktG übertragen werden; dem steht das

Verbot des § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG nicht entgegen, da § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG dort

nicht genannt wird. Nach §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 3 der Geschäftsordnung für den Kredit- und

Arbeitsausschusses ist der Ausschuss auch mit mindestens drei Personen besetzt und

bedarf deren Anwesenheit zur Beschlussfähigkeit, was den Anforderungen der

Rechtsprechung entspricht (vgl. dazu: BGH NJW-RR 1991, 1187-1188).

Hinzu tritt nach § 2 des Dienstvertrages (Anlage B5), dass es im Falle einer Kündigung

aus wichtigem Grund einer Zustimmung des Aufsichtsrates, die insoweit auch auf eine

Beschlussfassung im Sinne des § 108 AktG zurückzuführen sein muss, bedarf. Ob es

sich auch hierbei um eine - von den Parteien nur im anderen Zusammenhang

diskutierte - Erschwerung der Kündigungsmöglichkeit handelt, auf deren Einhaltung es -

da ggf. unwirksam - nicht ankommt, bedarf keiner Entscheidung.

Denn nach den Feststellungen des Landgerichts ist von einer entsprechenden

Beschlussfassung beider Gremien auszugehen; das Landgericht hat in den

Entscheidungsgründen ferner festgestellt, dass am 27. Juni 2001 an der

Beschlussfassung des Kredit- und Arbeitsausschusses vier seiner Mitglieder -

einschließlich des Vorsitzenden - beteiligt gewesen sind.

Diese Feststellung war auch geboten, da der Kläger in der ersten Instanz mit Schriftsatz

vom 1. März 2002 (Seite 3, 54, 55 = Bl. 107, 158, 159 Bd. I d.A.) eine Beschlussfähigkeit

des Kredit- und Arbeitsausschusses sowie entsprechende Beschlussfassungen beider

Gremien bestritten hat. Soweit das Landgericht zudem auch eine Beschlussfähigkeit des

Aufsichtsrates erörtert hat, war dies - mangels eines Bestreitens des Klägers in erster

Instanz - nicht geboten; hiermit kann der Kläger aber auch nicht erstmals in der

Berufungsinstanz (Berufungsbegründung Seite 7 = Bl. 38 Bd. II d.A.) gehört werden, da

der Anwendungsbereich der §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht eröffnet ist.

Die Feststellungen waren aus Rechtsgründen auch erforderlich, soweit der Kläger nicht

nur die Existenz der Beschlussfassungen, sondern auch die Beschlussfähigkeit des

Kredit- und Arbeitsausschusses bestritten hat. Denn Aufsichtsratsbeschlüsse, die im

Verfahren oder inhaltlich gegen zwingendes Gesetzes- oder Satzungsrecht verstoßen,

sind im Grundsatz nichtig und nicht nur anfechtbar (vgl. BGHZ 122, 342). Dies hat zur

Folge, dass die Nichtigkeit - wie es auch der Rechtsgedanke in § 249 Abs. 1 Satz 2 AktG

zum Ausdruck bringt - nicht erst im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht

werden muss, sondern dass die von den Beteiligten gewollten Rechtswirkungen

unmittelbar ausbleiben (vgl. Hüffer, a.a.O., § 241 Rd. 4; Hüffer, ZGR 2001, 831 <872>)

und insoweit auch als Vorfrage zu entscheiden sind (KölnerKomm AktG/Martens, § 108

Rd. 88). Auch wäre eine Nichtigkeit bei einer fehlenden Beschlussfähigkeit in Anwendung

der §§ 134 BGB, 108 Abs. 2 Satz 2 AktG sowie der Regelung in § 2 Abs. 3 der

Geschäftsordnung des Kredit- und Arbeitsausschusses ohne weiteres zu bejahen (vgl.

MünchHandbuch-AktG/Semler, § 31 Rd. 98, 99).

Der Senat ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 HS 2 ZPO an diese in erster Instanz vom

Landgericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte

Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen

Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten.

Anhaltspunkte, die eine Bindung des Berufungsgerichts an die erstinstanzlichen

Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern

ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhaltes

unterlaufen sind; dies kann insbesondere der Fall sein, wenn die Beweiswürdigung nicht

den zu § 286 ZPO entwickelten Anforderungen des Bundesgerichtshofes entspricht,

insbesondere unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen

Denkgesetze und Erfahrungen verstößt (vgl. BGH NJW 2004, 1876).

Das Landgericht hat für die Feststellung der Beschlussfassungen des Aufsichtsrates und

des Kredit- und Arbeitsausschusses sowie zur Beschlussfähigkeit des letzteren auf die zu

den Akten gereichten Auszügen von Sitzungsniederschriften beider Gremien vom 27.

Juni 2001 abgestellt (Anlage B51 + 52) und aufgrund der namentlichen Nennung

mehrerer Mitglieder der Kredit- und Arbeitsausschusses in den Niederschriften auf deren

Anwesenheit bei der Beschlussfassung geschlossen.

Dem kann der Kläger nicht allein mit einem Aufrechterhalten seines Bestreitens

entgegentreten. Da der Kläger die Echtheit der Sitzungsniederschriften nicht in Abrede

gestellt hat, war für den Beweisantritt und die Überzeugungsbildung des Gerichts die

Vorlage von Kopien ausreichend (vgl. Zöller, a.a.O., § 435 Rd. 1); danach hat der Kredit-

und Arbeitsausschuss unter TOP 10 zu Ziffer 1 u.a. die fristlose Kündigung des

Dienstvertrages mit dem Kläger mit sofortiger Wirkung - indes zum 28. Juni 2001 -

beschlossen; der Aufsichtsrat hat unter TOP 12 dem Kredit- und Arbeitsausschuss die

Kündigung des Dienstverhältnisses mit dem Kläger empfohlen. Dass beide Protokolle

nur in Auszügen zu den Akten gereicht wurden und - oberhalb der Unterschrift des

Aufsichtsratsvorsitzenden - mit der Datumsangabe „27. August 2001“ versehen sind,

schmälert den Beweiswert nicht. Eine Aufhebung des Beschlusses scheidet wegen der

unmittelbar nachfolgenden Schließung der Protokolle aus; auch findet sich am oberen

Rand das zutreffende Datum.

Insoweit begegnet es auch keinen Bedenken, wenn das Landgericht aus dem Wortlaut

der Sitzungsniederschrift - respektive der namentlichen Nennung der einzelnen

Mitglieder des Kredit- und Arbeitsausschusses - auf die Beschlussfähigkeit schließt. Da

dem Ausschussvorsitzenden die Feststellung des Abstimmungsergebnisses obliegt und

die nach § 107 Abs. 2 Satz 1 AktG anzufertigende Sitzungsniederschrift auch die

Vermutung der Richtigkeit - dass beschlossen wurde wie protokolliert - in sich trägt

(MünchKommAktG/Semler, § 107 Rd. 110, 183; Hüffer, a.a.O., § 107 Rd. 13), würde sich

eine vom Landgericht abweichende Beweiswürdigung nur dann rechtfertigen, wenn

Anhaltspunkte für eine schriftliche Lüge des Aufsichtsratsvorsitzenden bei der

Unterzeichnung des Sitzungsniederschrift oder dessen Verkennung der

Beschlussfähigkeit - als Grundlage für eine wirksame Beschlussfassung - bestehen

würden. Dies ist indes nicht der Fall. Vielmehr streitet die namentliche Benennung

einzelner Mitglieder für deren Anwesenheit - auch noch zurzeit der Beschlussfassung; ein

vorzeitiges Verlassen der Sitzung erscheint ebenfalls fern liegend.

Der Kündigungserklärung beizulegen - so der Kläger im Schriftsatz vom 1. März 2002 auf

Seite 54 (= Bl. 158 Bd. I d.A.) - waren die beiden Beschlüsse der Kündigungserklärung

nach § 2 des Dienstvertrages indes nicht.

Ob der erstinstanzliche Hinweis des Klägers, es fehle „der Nachweis einer

ordnungsgemäßen Bevollmächtigung des die Kündigung erklärenden Herrn Dr. R. “

(Schriftsatz vom 1. März 2002, Seite 3/4 = Bl. 107/108 Bd. I d.A.), ein Bestreiten der

Vollmacht zum Inhalt haben sollte, bleibt mit Blick auf die an § 174 BGB angelehnte

Formulierung unklar. Das Landgericht hat sich insoweit auch zu keinen Feststellungen

veranlasst gesehen. In der Berufungsbegründung bestreitet der Kläger erstmals

eindeutig eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung (dort Seite 7 = Bl. 38 Bd. II d.A.), was

- bei einem erstmaligen Bestreiten - nach § 529 ZPO nicht zu berücksichtigen wäre, da

der Anwendungsbereich von § 531 Abs. 2 ZPO nicht eröffnet ist.

Dessen ungeachtet ist das Bestreiten aber auch deshalb unbeachtlich, weil der

Aufsichtsrat - hier der Kredit- und Arbeitsausschuss - im Rahmen des auch gegenüber

ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern geltenden § 112 AktG seinen Vorsitzenden in

der Regel konkludent mit der Umsetzung der Beschlüsse betraut und ihm damit auch

die erforderliche Erklärungsvollmacht zuweist (MünchKommAktG/Semler, a.a.O., § 107

Rd. 130, § 112 Rd. 53). Hinzu kommt, dass die Bestimmungen der Geschäftsordnung

des Aufsichtsrates - wenn nichts abweichendes bestimmt ist - auch für den Kredit- und

Arbeitsausschuss gelten (§ 6 Abs. 1 Geschäftsordnung des Aufsichtsrats), so dass eine

Bevollmächtigung von Dr. R. als Vorsitzender des Kredit- und Arbeitsausschusses auch

unmittelbar aus § 3 Abs. 6 der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats folgt.

2. Zeitpunkt der Kündigung

Der Vorsitzende des Kredit- und Arbeitsausschusses hat die Kündigungserklärung

vorzeitig am 27. Juni 2001 - sie ist per Boten bereits am Abend desselben Tages beim

Kläger eingegangen (Klageschrift, Seite 3 = Bl. 3 Bd. I d.A.) - ausgesprochen, obwohl der

Kredit- und Arbeitsausschuss die Kündigung mit sofortiger Wirkung (erst) zum 28. Juni

2001 (Anlage B51, Seite 2) beschlossen hat. Wenn der Kläger zugegen und die

Kündigungserklärung am Abend noch zur Kenntnis genommen hätte, wäre sie ihm nach

§ 130 BGB bereits am 27. Juni 2001 zugegangen (Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., §

130 Rd. 6). Dies führte aber nicht die Unwirksamkeit der Kündigungserklärung, sondern

allenfalls zu einer materiell-rechtlichen Hemmung ihrer Wirkung bis zum Folgetag;

insoweit sind auch außerordentliche, aber befristete Kündigungen möglich.

3. Vertraglich vereinbarte Anhörung

Jedoch führt die fehlende Anhörung des Klägers vor Ausspruch der Kündigung zu deren

Unwirksamkeit.

Das Landgericht hat zwar zutreffend und im Einklang mit der Rechtsprechung und

herrschenden Lehre darauf hingewiesen, dass eine Anhörung nach dem Gesetz nicht

erforderlich ist und folglich eine Kündigung nicht aufgrund einer fehlenden Anhörung als

unwirksam angesehen werden kann (vgl. BAG DB 1972, 1539)

Eine Verpflichtung zur Anhörung des Klägers folgt hier jedoch aus der vertraglichen

Regelung in § 2 des Dienstvertrages, wonach eine Kündigung aus wichtigem Grund nur

dann ausgesprochen werden darf, wenn dem Kläger „zuvor Gelegenheit zur persönlichen

Stellungnahme gegeben worden ist“. Hierbei handelt es sich um eine

individualvertragliche Vereinbarung, die - entgegen der Auffassung der Beklagten und

auch der des Landgerichts - keine unzulässige Einschränkung des Kündigungsrechts

zum Gegenstand hat.

Da das außerordentliche Kündigungsrecht weder einzelvertraglich noch kollektivrechtlich

eingeschränkt oder ausgeschlossen werden kann, sind dem in der Wirkung

gleichkommende Kündigungserschwernisse ebenfalls unzulässig (ErfK/Müller-Glöge, 4.

Aufl., § 626 Rd. 240). Der aus der zwingenden Natur der Vorschriften über die fristlose

Kündigung aus wichtigem Grund abgeleitete Satz, dass fristlose Kündigungen nicht

erschwert werden dürfen, ist in dieser allgemeinen Fassung jedoch verkürzt; er kann

vielmehr nur dann Geltung beanspruchen, wenn es sich um eine für den kündigenden

Vertragspartner unzumutbare Erschwerung seines fristlosen Kündigungsrechts handelt

(vgl. BAG DB 1963, 1543). In der Rechtsprechung und Literatur werden deshalb als

unzulässige Kündigungserschwernisse u.a. die Modifizierung von Kündigungsfolgen, die

Vereinbarung einer Vertragsstrafe, die Verpflichtung zur Zahlung einer

Abfindungssumme oder die Rückzahlung von Urlaubsgeld im Zuge einer Kündigung

diskutiert (vgl. BGH NJW-RR 1995, 416; BAG DB 1962, 275; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., Rd.

241). Eine unzulässige Einschränkung des Rechts zur fristlosen Kündigung aus wichtigem

Grund wird hingegen - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - nicht im Zuge

einer Erweiterung des Willensbildungsprozesses innerhalb einer juristischen Person als

Dienstberechtigten gesehen, wie es hier etwa das - von den Parteien in diesem

Zusammenhang außer Acht gelassene - vertraglich vereinbarte

Zustimmungserfordernis des Aufsichtsrates zum Gegenstand hat (vgl. BAG NJW 1994,

3032-3036; 3117-3119). Darin erschöpft sich indes nicht die Frage der Unzumutbarkeit.

Auch fällt entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht ins Gewicht, dass dem Kläger

die (nachträgliche) Geltendmachung von Einwendungen durch eine fehlende Anhörung

nicht endgültig versagt wird, zumal durch eine Anhörung auch kein Rechtsverlust für den

Kündigungsberechtigten, also für die Beklagte zu besorgen ist. Denn die Anhörung dient

nicht vornehmlich der Geltendmachung von Einwendung im Interesse des

Dienstverpflichteten - zumal sich vorprozessual ohnehin keine Fragen zur Darlegungs-

und Beweislast stellen -, sondern der Erfassung aller für und gegen den

Dienstverpflichteten sprechenden Gesichtspunkte im (gemeinsamen) Interesse einer

vollständigen Aufklärung des Sachverhaltes (vgl. BAG NJW 1989, 733-735; ZTR 2003,

410-412). Insoweit steht im Falle einer Anhörung - entgegen den vorstehend benannten

Fallbeispielen einer unzumutbaren Kündigungserschwernis - auch nicht die Frage an, ob

wegen der Pflicht zur Anhörung ggf. von einer Kündigung (bereits dem Grunde nach)

Abstand genommen wird; dies wäre fern liegend. Vielmehr geht es allenfalls um eine -

bei der Verdachtskündigung von der Rechtsprechung und Lehre ohne weiteres

akzeptierte - kurzfristige Verzögerung des Ausspruchs der Kündigung, die zudem keinen

nachteiligen Einfluss auf den Fristablauf des § 626 Abs. 2 BGB hat (vgl. BAG NJW 1994,

3117-3119; NJW 1989, 733; Palandt/Putzo, a.a.O., § 626 Rd. 23). Demgemäß hat die

Rechtsprechung und Lehre - vor der Neufassung des § 623 BGB - auch in der

einzelvertraglich vereinbarten Schriftform keine unzumutbare Erschwerung der fristlosen

Kündigungsmöglichkeit gesehen (BAG, Urteil vom 6. August 1981, 2 AZR 351/79,

www.juris.de; Schaub/Linck, Arbeitsrechts-Handbuch, 10. Aufl., § 123 Rd. 62, 63); auch

die einzelvertragliche Verpflichtung zur Angabe des Kündigungsgrundes - wie auch hier

im Dienstvertrag der Parteien geschehen - begegnet danach keinen Bedenken (BGH

NJW-RR 1995, 416; Schaub/Linck, a.a.O., Rd. 65; Palandt/Putzo, a.a.O., § 626 Rd. 32).

Nicht anders verhält es sich bei einer Anhörung, da diese ebenfalls lediglich die

Ausgestaltung des Verfahrens - sogar nur im Vorfeld der Kündigungserklärung - betrifft

und hierdurch keinen Einfluss auf das Recht zur fristlosen Kündigung nimmt, also dieses

Recht weder zur Lasten der Beklagten einschränkt noch zu Lasten des Klägers erweitert;

die Wahrung eigener Rechte wird durch die dem Vertragspartner eingeräumten

Möglichkeit zur Stellungnahme nicht unzumutbar erschwert (Art. 103 Abs. 1 GG, § 242

BGB), da hierdurch allenfalls eine kurze Verzögerung eintreten kann, die durch einen

umfassender ermittelten Sachverhalt aufgewogen wird.

Ob in Ausnahmefällen eine Unzumutbarkeit deshalb vorliegen kann, weil dem

Dienstberechtigten auch ein kurzfristiges Zuwarten mit der Kündigung unerträglich wäre,

so dass eine Berufung auf die Anhörungspflicht ggf. rechtsmissbräuchlich sein könnte (§

242 BGB), bedarf keiner Entscheidung; entsprechende Gründe sind weder ersichtlich

noch dargelegt worden. Vorliegend spricht der Geschehensablauf vielmehr dafür, dass

der Kläger - nach Eingang des aus Sicht der Beklagten maßgeblichen Schreibens der K.

vom 13. Juni 2001 - ohne weiteres bis zur (oder sogar spätestens auf der) Sitzung des

Kredit- und Arbeitsausschusses am 27. Juni 2001 hätte gehört werden können; indes

blieb dieser Zeitraum von mehr als einer Woche allseitig - erneut (s.u.) - ungenutzt.

Rechtsfolge der fehlenden Anhörung ist eine Nichtigkeit der Kündigungserklärung der

Beklagten vom 27. Juni 2001. Diese Rechtsfolge ist zwar weder gesetzlich noch im

Dienstvertrag der Parteien vom 3./15. Mai 1991 ausdrücklich bestimmt, erschließt sich

jedoch ohne Weiters im Wege der Vertragsauslegung, §§ 133, 157 BGB. Fehlerhafte

Rechtsgeschäfte - deren Fehlerhaftigkeit sich auch auf das Zustandekommen der

Erklärung beziehen kann - haben in der Regel die Nichtigkeit zur Folge (vgl.

Palandt/Heinrichs, a.a.O., Überbl. v. § 104 Rd. 26 ff.). Insoweit ist die vertraglich

bestimmte Anhörung vorliegend auch nicht lediglich als eine Obliegenheit der Beklagten

aufzufassen, da die Eröffnung von Sekundäransprüchen - respektive von

Schadensersatzansprüchen - der Zielsetzung einer Anhörung (s.o.) bereits im Ansatz

nicht gerecht werden kann (vgl. zur Verdachtskündigung: BAG NJW 1986, 3159-3161;

NZA 1987, 699).

4. Vertraglich vereinbarte Schriftform

Schließlich wird die Kündigungserklärung der Beklagten vom 27. Juni 2001 auch nicht der

- zulässigen und das Kündigungsrecht nicht unzumutbar erschwerenden (s.o.) -

einzelvertraglichen Regelung gerecht, wonach „Die Kündigungsgründe Herrn N.

schriftlich von der Bank mitzuteilen“ sind (Anlage B5), so dass die Nichtigkeit der

Kündigung auch aus § 125 Satz 2 BGB folgt. Denn insoweit findet sich in der

Kündigungserklärung lediglich der Hinweis, der Kläger habe seine „Pflichten zur Kredit-

und Risikoorganisation in schwerwiegender Weise verletzt“. Was mit einer

„Kreditorganisation“ gemeint sein könnte, erschließt sich dem Schreiben nicht und wird

von der Beklagten auch im Zuge des Rechtsstreits nicht (mehr) aufgegriffen. Anhand

des isolierten Schlagwortes „Risikoorganisation“ erhellt sich jedoch auch keine konkrete

- seit 1996 ununterbrochen währende - Pflichtverletzung des Klägers. Dies wird dem in

der vertraglichen Verpflichtung zum Ausdruck kommenden Interesse der Parteien, dem

Kläger eine umfassende Kenntnis von den zur Kündigung führenden Gründen zu

verschaffen und die Erfolgsaussichten gerichtlichen Rechtsschutzes abschätzen zu

können, in keiner Weise gerecht. Dies ist dem Kläger nur dann sinnvoll möglich, wenn

ihm anhand fassbarer Tatsachen konkrete Pflichtverletzungen vorgehalten werden.

Da die Kündigungsgründe „schriftlich ... mitzuteilen“ sind, also nicht lediglich einen

schuldrechtlichen Anspruch auf Auskunft/Mitteilung begründen, eröffnet ein Verstoß

gegen diese Verpflichtung auch nicht nur - der Regelung des § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB

vergleichbar - Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte. Insoweit

bezieht sich die Pflicht zur Mitteilung der Kündigungsgründe auch nicht lediglich auf die

(auch mündlich durchführbaren) Anhörung, da es für deren Vorbereitung zur

Interessenwahrung keiner Schriftform bedarf.

IV. Gesetzliche Anforderungen

Die Kündigung der Beklagten vom 27. Juni 2001 wird neben den vertraglichen auch den

gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht; die Voraussetzungen des § 626 Abs. 2 Satz 1

BGB liegen nicht vor.

1. Kredit- und Risikoorganisation

Vorauszuschicken ist zunächst, dass die Kündigungserklärung der Beklagten vom 27.

Juni 2001 nur auf die Verletzung von Pflichten der „Kredit- und Risikoorganisation“

abstellt und zum damaligen Zeitpunkt auch nur insoweit eine - zwar nicht

wortlautgemäße, aber in Teilbereichen wohl deckungsgleiche - Beschlussfassung des

Kredit- und Arbeitsausschusses erfolgt ist, wonach Grund der fristlosen Kündigung der

„im Schreiben vom 03.06.01 (richtig: 13.06.01) erhobene Vorwurf unzureichender

Umsetzung der Risikofrüherkennungssysteme und mangelhafter Wahrnehmung der

Risikomanagement- und Kontrollverantwortung“ sein soll (Anlage B51, Seite 3). Denn bei

der Nachprüfung, ob die Kündigung gerechtfertigt war, können nur diejenigen Gründe

berücksichtigt werden, die für den Kündigungsbeschluss des Kredit- und

Arbeitsausschusses maßgebend gewesen sind (vgl. für die Genossenschaft: BGH NJW

1984, 2689; BGHZ 60, 333; für die GmbH: BGH NJW-RR 1992, 292).

Ungeachtet der zwischen den Parteien anhaltend kontrovers diskutierten Frage nach

einem wichtigen Grund, hat die Beklagte die Erklärungs-/Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2

Satz 1 BGB nicht eingehalten, so dass der Kündigungserklärung vom 27. Juni 2001 keine

den Dienstvertrag vorzeitig beendende Wirkung zukommt. Hat der Dienstberechtigte die

2-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ungenutzt verstreichen lassen, so ist

unwiderlegbar davon auszugehen, dass ihm ungeachtet aller bisher bekannt gewordener

Gründe die Fortsetzung des Dienstverhältnisses zumutbar ist (vgl. BGH DB 1976, 859).

Soweit das Landgericht in den Entscheidungsgründen festgestellt hat, dass die Beklagte

die Frist eingehalten habe, weil die Beklagte erstmals durch die vorläufige

Zusammenfassung im Schreiben der K. vom 13. Juni 2001 über eine hinreichende

Untersuchung der Unzulänglichkeiten des Risikomanagements verfügt habe, zu der

erstmals die gemeinsame Diskussion des Vorstandes mit den Mitgliedern des Kredit-

und Arbeitsausschusses sowie Vertretern der K. Anfang 2001 Veranlassung gegeben

habe, ist dem nicht zu folgen.

Der Senat ist an die Feststellungen des Landgerichts nicht gebunden, da konkrete

Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der

entscheidungserheblichen Feststellungen bestehen und deshalb neue Feststellungen

gebieten; denn das Landgericht hat insoweit Parteivortrag übergangen, worin ein - vom

Kläger ohnedies gerügter - Verfahrensfehler in Gestalt der Versagung rechtlichen Gehörs

zu sehen ist (vgl. BGH NJW 2004, 1876). Der Senat ist an der Berücksichtigung des

übergangenen Vortrages auch nicht gehindert, weil sich insoweit im Tatbestand des

angefochtenen Urteils keine spezifizierbaren Angaben zum - breit angelegten -

Parteivortrag finden und dem Urteilstatbestand für schriftsätzlich angekündigten

Parteivortrag keine negative Beweiskraft zukommt (BGH a.a.O.); auch in den

Entscheidungsgründen des Landgerichts finden sich diesbezüglich nur vereinzelte

Ergänzungen.

Im Einzelnen:

Für den Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB ist ausschlaggebend, wann der

Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis

erlangt hat. Bei juristischen Personen ist grundsätzlich die Kenntnis des zur Kündigung

berechtigten Organs entscheidend, hier also des Kredit- und Arbeitsausschusses; da

dieser ein Kollegialorgan ist, das seinen Willen durch eine Beschlussfassung bilden muss

(s.o.), liegt eine Kenntnis daher nicht schon allein bei einer Kenntnis der Mitglieder oder

des Vorsitzenden an sich, sondern erst dann vor, wenn dem Kredit- und

Arbeitsausschuss der für die Tatsachenkenntnis maßgebliche Sachverhalt als Plenum

unterbreitet wird (vgl. BGH NJW-RR 2002, 173). Nach Sinn und Zweck des § 626 Abs. 2

Satz 2 BGB gestattet dies indes kein Zuwarten des informierten

Aufsichtsratsvorsitzenden mit einem Zusammentritt des Kredit- und Arbeitsausschuss

auf unabsehbare Zeit; vielmehr ist er verpflichtet, den Ausschuss unverzüglich

einzuberufen und dessen Mitglieder zu informieren. Unterbleibt dies, so muss sich die

Beklagte nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre der Kredit- und

Arbeitsausschuss mit der billigerweise zumutbaren Beschleunigung einberufen und

unterrichtet worden (vgl. BGH NJW 1998, 3274; 1984, 2689).

Unter Kenntnis ist dabei zu verstehen, dass der Kündigungsberechtigte zu Beginn der

Frist eine sichere und umfassende Kenntnis von den für die Kündigung maßgebenden

Tatsachen haben muss. Das ist der Fall, wenn alles in Erfahrung gebracht ist, was als

notwendige Grundlage für die Entscheidung über den Fortbestand oder die Auflösung

des Anstellungsverhältnisses anzusehen ist (vgl. BGH DStR 1997, 1338-1339; NJW 1996,

1403).

Das Ziel der Ausschlussfrist, nach Bekanntwerden des Kündigungssachverhalts den

Beteiligten rasch Klarheit darüber zu schaffen, ob daraus Konsequenzen gezogen

werden, und ein "Aufsparen" des Kündigungsgrundes auszuschließen (vgl. BGH NJW

1984, 2689), hat die Beklagte - respektive der Kredit- und Arbeitsausschuss ihres

Aufsichtsrates - indes verfehlt.

Zum Kenntnisstand - zumindest des Vorsitzenden - des Kredit- und Arbeitsausschusses

zum Thema Kredit- und Risikoorganisation der Beklagten ergibt sich für die Sitzung des

Aufsichtsrates - richtiger Weise hätte ohnehin nur der Kredit- und Arbeitsausschuss

einen entsprechenden Beschluss fassen können - am 16. März 2001 folgendes Bild:

- Anfang 2000 beschließt die Konzernmuttergesellschaft Bankgesellschaft B. AG

ein Risikomanagementprojekt unter Einbindung der Beklagten (Prüfungsbericht K. vom

13. Juli 2001, Seite 40, Rd. 148 = Anlage B16; Sonderprüfungsbericht nach § 44 KWG der

F... & Partner Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 24. September 2001, Seite 27 = Anlage

B18);

- in einem - nicht zu den Akten gereichten - Sonderprüfungsbericht nach § 44

KWG der F. & Partner Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 8. Dezember 2000 (Schriftsatz

des Klägers vom 1. März 2002, Seite 36 = Bl. 140 Bd. I d.A.) finden sich bereits die dem

Kläger anzulastenden Pflichtverstöße, wenn auch „noch nicht derart deutlich“

(Schriftsatz der Beklagten vom 4. April 2002, Seite 25 = Bl. 193 Bd. I d.A.);

- das damalige Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen beauftragt am 5.

Februar 2001 F. & Partner Wirtschaftsprüfergesellschaft nach § 44 KWG mit einer

„Prüfung der Kreditvergabe an die A. -Gruppe“, die ab Februar 2001 in den

Geschäftsräumen der Beklagten durchgeführt wird (Anlage B18, Seite 1);

- am 23. Februar 2001 findet eine Sitzung des Aufsichtsrates der Beklagten unter

Beteiligung von Vertretern der K. statt (Anlage BB2/W13), auf der „die Meinungen zur

Funktionsfähigkeit des Risikomanagement- und Früherkennungssystems sowohl in der

Diskussion zwischen dem Vorstand und den Vertretern der K. und auch offenbar

innerhalb des Aufsichtsrates selbst“ zumindest kontrovers diskutiert wurden (Schriftsatz

der Beklagten vom 8. Dezember 2003, Seite 8 = Bl. 94 Bd. III d.A.);

- auf der Sitzung des Aufsichtsrates vom 23. Februar 2001 wird mitgeteilt, dass

die Konzernmuttergesellschaft Bankgesellschaft B. AG beschlossen habe, den

Prüfungsauftrag der K. über den Jahresabschluss hinaus auf die Organisationsstruktur

der Beklagten, die Kreditbearbeitung sowie die Prüfung besonderer Engagements zu

erweitern (Schriftsatz der Beklagten vom 8. Dezember 2003, Seite 6 = Bl. 92 Bd. III

d.A.), was neben der Prüfung des Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2000 auch zum

darin enthaltenen „Lagebericht“ führte (Anlage B16, Deckblatt und Seite 16ff.);

- mit Schreiben vom 7. März 2001 teilte das damalige Bundesaufsichtsamt für

das Kreditwesen dem Vorsitzenden des Aufsichtsrates und des Kredit- und

Arbeitsausschusses - in dessen Funktion als Vorstand der Konzernmuttergesellschaft

Bankgesellschaft B. AG - mit, dass „den an den jüngst aufgedeckten Verfehlungen

Beteiligten der Teilbanken des Konzerns“ zwar rechtliches Gehör eingeräumt werde,

aber „Angesichts der Schwere der Verfehlungen“ eine Aufforderung an den Aufsichtsrat

erfolge, „eine Abberufung mit sofortiger Wirkung vorzunehmen“, da ein „auch nur

kurzfristiges weiteres Verbleiben der betroffenen Personen in ihren Ämtern nicht

hinnehmbar sei“; insbesondere werde „Eine sofortige Freistellung eines Betroffenen von

seinen vertraglichen Pflichten bei gleichzeitige Fortzahlung der vollen Bezüge bis zum

Ende des Vertragsverhältnisses“ als Umgehung des Abberufungsrechtes des

Bundesaufsichtsamtes angesehen (Anlage B9);

- auf der Aufsichtsratssitzung vom 8. März 2001 legt der Kläger sein Amt als

Vorstandsmitglied der Beklagten nieder;

- mit Schreiben vom 9. März 2001 teilt der Vorsitzende des Aufsichtsrates dem

Kläger mit, dass der Aufsichtsrat bis zur Sitzung am 16. März 2001 prüfen werde, ob ein

wichtiger Grund zur Kündigung des Dienstvertrages vorliege, und zwar mit Blick auf (1)

eine Nichtinformation des Kredit- und Arbeitsausschusses und den Vertretern der mit

einer Prüfung des Geschäftsbetriebes nach § 44 KWG beauftragten F.

Treuhandgesellschaft R. & Co. (Anlage B70) über einen internen Revisionsbericht vom 8.

August 1997 (Anlage B17), „der schwerwiegende kritische Bemerkungen zum

Engagement A.. enthält“, (2) eine unzureichende Detailinformation über die

Sanierungsstruktur des A. -Engagements sowie (3) die Hinweise des

Bundesaufsichtsamtes vom 7. März 2001;

- die Staatsanwaltschaft Berlin beschlagnahmt bei der Beklagten am 13. März

2001 die Kreditakten (Anlage B18, Seite 1).

Inwieweit dieses Geschehen die Feststellungen der Beklagten rechtfertigt, der

Aufsichtsrat - respektive der Kredit- und Arbeitsausschuss - habe im Februar 2001 weder

Tatsachen noch Details für eine Kündigung gekannt, ihm habe es schon an

ausreichenden Hinweisen hierfür gefehlt (Schriftsatz vom 8. Dezember 2003, Seite 8 =

Bl. 94 Bd. III d.A.), und dass dem Aufsichtsrat einer Großbank die Aufklärung von - nach

Auffassung der Beklagten (a.a.O., Seite 11 = Bl. 97 Bd. III d.A.) - „permanent,

schwerwiegend und grob fahrlässig“ erfolgten Pflichtverletzungen, die zum faktischen

Ruin der Beklagten und Verlusten in Milliardenhöhe geführt haben sollen (Schriftsatz

vom 4. April 2002, Seite 3 = Bl. 171 Bl. I d.A.), ohne die Einbindung sachverständiger

Hilfe nicht möglich sei (vgl. § 116 AktG), mag dahingestellt bleiben. Entsprechendes gilt

für die Frage, inwieweit das Schreiben der K. vom 13. Juni 2001 geeignet gewesen sein

kann, dem bis dahin gänzlich unwissenden (Schriftsätze der Beklagten vom 4. April

2002, Seite 20, und vom 8. Mai 2002, Seite 3 = Bl. 188, 217 Bl. I d.A.) Kredit- und

Arbeitsausschuss eine „erforderliche Gewissheit“ von den am 16. März 2001 noch

vermissten „verlässlichen Tatsachenfeststellungen“ (Berufungserwiderung Seite 26, 28

= Bl. 113, 115 Bd. II d.A.) für jahrelang andauernde „eklatante“ Verstöße gegen §§ 25a

KWG, 91 AktG zu verschaffen, obwohl sich eine detaillierte Aufstellung und Bewertung

der Pflichtverletzungen erstmals im Gutachten der K. vom 13. Juli 2001 finde

(Berufungserwiderung Seite 20 = Bl. 107 Bd. II d.A.). Denn insoweit beschränkt sich das

Schreiben der K. vom 13. Juni 2001 zur Frage der Kredit- und Ausfallrisiken lediglich auf

die - jedenfalls dort noch nicht belegten - Feststellungen (1) einer unvollständigen und

veralteten Datenbasis, (2) einer fehlenden systematischen Auswertung zur

Risikofrüherkennung und Risikoüberwachung, (3) einer nicht konsequenten Objekt- und

Kreditüberwachung, (4) einer fehlenden Überwachung und Auswertung des

Bonitätsrisikos sowie (5) einer fehlenden Steuerungsmöglichkeit der Objekt- und

Bonitätsrisiken bei Einzelengagements, was sich im Zuge einer gebotenen

Datennacherfassung bei Einzelfallprüfungen bestätigt habe (Anlage B14).

Dies alles bedarf deshalb keiner endgültigen Entscheidung, weil sich dem Kredit- und

Arbeitsausschuss anhand des vorstehend geschilderten Geschehens - über das der

Vorsitzende das Plenum auch insoweit aufgeklärt/informiert haben dürfte, als er von

Einzelheiten zunächst allein Kenntnis erlangte (vgl. § 116 AktG) - spätestens am 16.

März 2001 nicht nur deutliche, sondern auch erhebliche Anhaltspunkte für gravierende

Verfehlungen des Klägers im Zusammenhang mit dem Risikomanagement aufgedrängt

haben müssen. Mag der Kläger auch ohne ein Schuldeingeständnis von seinem Amt als

Vorstandsmitglied zurückgetreten sein, so dürfte die Aufforderung des damaligen

Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen vom 7. März 2001, den Vorstand wegen

erheblicher Verfehlungen unverzüglich abzuberufen und die Dienstverhältnisse -

ebenfalls sofort - zu lösen, für den Kredit- und Arbeitsausschuss nicht nur den Charakter

einer unverbindlichen Meinungsäußerung gehabt haben, der es an jeglicher Substanz

fehle, die dann erst das Schreiben der K. vom 13. Juni 2001 gebracht habe. Dass und

weshalb das Bundesaufsichtsamt Anfang März 2001 gegenüber den Kontrollorganen der

Beklagten (Aufsichtsrat/Kredit- und Arbeitsausschuss, vgl. § 111 Abs. 1 AktG) einen

relevanten Wissensvorsprung gehabt haben sollte, erschließt sich dem Vorbringen der

Beklagten nicht. Auch vermochte das Abgeordnetenhaus des Landes Berlin bereits am

5. April 2001 einen Untersuchungsausschuss - der sich u.a. auch mit dem A. -

Engagement befasste - zu beschließen (Anlage B60). Insoweit ist ebenfalls von Gewicht,

dass sich sogar die Konzernmuttergesellschaft schon vor dem 23. Februar 2001 zu

eigenen Ermittlungen veranlaßt sah und es parallel zu einer Beschlagnahme der

Kreditakten durch die Staatsanwaltschaft Berlin gekommen war. Dass der Kredit- und

Arbeitsausschuss jedenfalls zu diesem Zeitpunkt - wenn überhaupt - nicht mehr allein

auf eine Erklärung des Klägers vom November 2000 vertrauen konnte und durfte,

wonach das Risikomanagement bereits erfolgreich arbeite, liegt auf der Hand. Dieser

Hinweis der Beklagten geht schon deshalb fehl, weil der Vorsitzende des Kredit- und

Arbeitsausschuss gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 9. März 2001 eine

Unterdrückung des Revisionsberichts vom 8. August 1997 gerügt hat, der bereits „alle

kritischen Punkte des A. -Engagement“ anführt und „auf die damit einhergehenden

Risiken für die Bank“ - die Beklagte spricht sogar von „existenziell“

(Berufungserwiderung Seite 50 = Bl. 137 Bd. II d.A.) - hinweist (Prüfungsbericht F. vom

24. September 2001, Seite 99 = B18), was zumindest schon in Ansätzen auch im (nicht

zu den Akten gereichten) Sonderprüfungsbericht nach § 44 KWG der F. & Partner

Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 8. Dezember 2000 vermerkt worden sein soll. Dass

Versäumnisse zu besorgen sind, musste dem Aufsichtsrat - und den Mitgliedern des

Kredit- und Arbeitsausschusses Dr. R., P., Dr. B. und R. - auch anläßlich der Sitzung vom

23. Februar 2001 bewußt geworden sein; dass diese nicht einvernehmlich festgestellt,

sondern kontrovers diskutiert wurden, überrascht nicht und steht dem nicht entgegen.

Der entsprechende Vortrag des Klägers ist auch nicht verspätet, da es sich allenfalls um

eine Konkretisierung des bereits in erster Instanz eingeführten Vortrags handelt (vgl.

Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 62. Aufl., § 531 Rd. 12), da davon auszugehen ist,

dass es sich um die Aufsichtsratssitzung handelt, die vom Kläger bislang unter dem

Datum des 17. Januar 2001 diskutiert wurde (Schriftsatz des Klägers vom 1. März 2002,

Seite 13 = Bl. 117 Bd. II d.A.).

Dies rechtfertigt zumindest die Schlussfolgerung, dass sich auch aus Sicht des Kredit-

und Arbeitsausschusses ganz erhebliche Indizien für Verfehlungen des Klägers im

Zusammenhang mit dem Risikomanagement aufdrängen mussten, zumal - laut

„Prüfung der Kreditvergabe an die A. -Gruppe“ durch die F. & Partner

Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 24. September 2001 - das „im Zeitpunkt der

Kreditherauslage an die A. -Gruppe noch nicht ausreichend vorhandene

Risikoerkennungs- und Risikoüberwachungssystem“ beim A. -Engagement ebenfalls

deutlich geworden sei, auch wenn sich dessen Ursächlichkeit für die dortigen Probleme

aufgrund der Kenntnis der „maßgeblichen Entscheidungsträger“ von den „wesentlichen

Risiken“ relativiere (Anlage B18, Seite 26/27).

Liegen erhebliche Anknüpfungspunkte vor, die einen wichtigen Grund zur Kündigung

darstellen können, ist der Dienstberechtigte zwar nicht verpflichtet, ohne genügende

Vorprüfung voreilig zu kündigen; der Verdachtskündigung vergleichbar kann er abwarten,

bis er eine auf die Tatbegehung selbst gestützte Kündigung aussprechen kann (vgl. BAG

NJW 1994, 1675). Der Beginn der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB darf jedoch nicht

länger als unbedingt nötig hinausgeschoben werden; denn auch außerhalb der

Grundsätze zur Verdachtskündigung ist für eine Hemmung der Ausschlussfrist nur dann

Raum, wenn der Dienstberechtigte aus verständlichen Gründen mit der gebotenen Eile

weitere Ermittlungen anstellt, die ihm eine umfassende und zuverlässige Kenntnis des

Kündigungssachverhaltes verschaffen sollen (vgl. BAG NJW 1989, 733). Aber auch bei

einem schwer zuverlässig zu beurteilenden Sachverhalt müssen erforderlich

erscheinende Nachprüfungsmaßnahmen zügig durchgeführt werde, wenn die

Kündigungsfrist gewahrt werden soll (vgl. BGH NJW 1981, 166).

Das ist hier indes alles nicht geschehen; eigene Ermittlungsmaßnahmen hat die

Beklagte - respektive ihr Aufsichtsrat und/oder der Kredit- und Arbeitsausschuss - zur

Frage des Risikomanagement- und Risikofrüherkennungssystems überhaupt nicht

eingeleitet. Vielmehr hat sie lediglich das Ergebnis des nicht von ihr, sondern ihrer

Konzernmuttergesellschaft erweiterten Prüfungsauftrages an die KPMG abgewartet,

dessen Fertigstellungstermin nicht absehbar war (Schriftsatz vom 8. Dezember 2003,

Seite 8 = Bl. 94 Bd. III d.A.). Auch ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich um eine

Beschleunigung bemüht hat; das Zuwarten über einen Zeitraum von drei Monaten (ab

März 2001) wird der gebotenen Beschleunigung nicht gerecht (BGH a.a.O.). Auch der

Hinweis, dass die Beklagte - da nicht Auftraggeberin - keinen Einfluss auf die Erstellung

und den Zeitpunkt der Fertigstellung des Gutachtens der F. & Partner

Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 24. September 2001 gehabt habe (Schriftsatz vom

22. Mai 2003, Seite 59 = Bl. 146 Bd. II d.A.), streitet nicht für, sondern gegen ein

gebotenes Aufklärungsbemühen der Beklagten. Konsequenz dieser Haltung wäre, dass

die Beklagte - etwa bei einer Rücknahme des Prüfungsauftrages durch das

Bundesaufsichtsamt - ggf. niemals von der vermeintlich erst durch das Gutachten

bekannt geworden Verantwortung des Klägers erfahren hätte Die Frist des § 626 Abs. 2

Satz 1 BGB war deshalb am 27. Juni 2001 nicht mehr gewahrt.

2. Komplex A./M.

Gegenteiliges folgt auch nicht daraus, dass sich die Beklagte im Zuge des Rechtsstreits

auf weitere - in der Kündigungserklärung ebenfalls nicht benannte - Pflichtverletzungen

des Klägers beruft, die ihre Grundlage im Zusammenhang mit Engagements der

Beklagten bei der A. -Gruppe und der Einkaufscenter M. GbR haben sollen.

Vorauszuschicken ist zunächst, dass weitere Gründe auch noch im Rechtsstreit

nachgeschoben werden können, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung objektiv

vorlagen und dem kündigenden Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor

bekannt waren; dabei ist ein sachlicher Zusammenhang zwischen dem ursprünglichen

und dem nachgeschobenen Kündigungsgrund - der beim M. -Engagement fehlen dürfte,

da hier nicht das Risikomanagement- und Risikofrüherkennungssystems in Rede steht -

indes nicht erforderlich (vgl. BGH DB 2004, 125 - gegen OLG Naumburg DB 2002, 2316).

Eine zur Geltendmachung weiterer Kündigungsgründe erforderliche Entscheidung des

Kredit- und Arbeitsausschusses wurde jedenfalls in der Berufungsinstanz mit dem

Beschluss vom 16. August 2002 (Anlage B89) dargelegt. Dieser war zumindest

hinsichtlich des Komplexes M. nicht entbehrlich; denn hierbei handelt es sich nicht nur

um einen Umstand, der mit der Rüge des Risikomanagement- und

Risikofrüherkennungssystems eng zusammenhängt und insoweit lediglich den

Tatbestand abrundet (s.o. und: BGH NJW-RR 1991, 1249).

Das entsprechende Vorbringen zur Beschlussfassung ist auch nicht verspätet. Hierbei

handelt es sich zwar um eine neue Tatsache; diese konnte die Beklagte - mangels

Existenz des Beschlusses - in der ersten Instanz jedoch noch nicht vortragen; die

Beschlussfassung ist auch nicht durch die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen

Urteils veranlaßt worden (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers, a.a.O., § 531 Rd. 13), da

sich diese hierzu insgesamt nicht verhalten.

Schließlich steht auch die vertragliche Vereinbarung, wonach „Nur die schriftlich

mitgeteilten Gründe ... zur Rechtfertigung der Kündigung dienen“ können, einem

Nachschieben von - dem Dienstberechtigten jedenfalls zum Zeitpunkt der

Kündigungserklärung noch unbekannten - Gründen nicht entgegen, da dies eine

unabänderliche Festlegung auf den Kündigungsgrund zurzeit der Kündigungserklärung

erfordern würde, was eine unzumutbare und damit unzulässige Einschränkung des

Rechts zur Kündigung zur Folge hätte (vgl. BGH NJW-RR 1995, 416)

Die Ausschlusswirkung des § 626 Abs. 2 BGB kommt jedoch auch hier zum Tragen.

Hinsichtlich des A.-Engagements besteht kein Anlass, von den - dort indes nicht

entscheidungserheblichen - Feststellungen des Landgerichts abzuweichen; insoweit kann

zunächst auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Soweit die Beklagte

darauf verweist, dass der Aufsichtsrat erstmals aufgrund des - nicht von ihr, sondern

vom damaligen Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen initiierten -

Sonderprüfungsberichts nach § 44 KWG der F. & Partner Wirtschaftsprüfergesellschaft

vom 24. September 2001 von der persönlichen Verantwortung des Klägers für die

fehlerhafte Vergabe und Kontrolle der Kredite erfahren habe (Berufungserwiderung Seite

54/55 = Bl. 141/142 Bd. II d.A.), ist dies auch deshalb nicht zielführend, weil die Beklagte

im anderen Zusammenhang von der „Gesamtverantwortung eines

Vorstandsmitgliedes“ spricht (Schriftsatz vom 4. April 2002, Seite 17 = Bl. 185 Bd. I

d.A.); folglich bleibt unklar, worin die neue Erkenntnis für eine Verantwortung des Klägers

liegt. Eine neue „Dichte und Geschlossenheit“ der Informationen ist hierfür ebenfalls

nicht ausreichend (s.o.).

Die zur Verfristung führende zögerliche Aufklärungsarbeit des Kredit- und

Arbeitsausschusses der Beklagten ist auch nicht deshalb unerheblich, weil dieser

Themenkomplex in einem inneren Zusammenhang mit dem Risikomanagement- und

Risikofrüherkennungssystem steht und der Kläger deshalb damit rechnen musste, dass

die Kündigung auch auf diese Gründe gestützt wird (vgl. dazu BAG NJW 1980, 2486); eine

über die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB hinausgehende Vorkenntnis des

Kündigungsberechtigten von den nachgeschobenen Kündigungsgründen ist nur dann

unbeachtlich, wenn der bei der Kündigung genannte Grund noch nicht verfristet ist (vgl.

BGH NJW-RR 2002, 173). Das ist hier indes der Fall (s.o.).

Soweit die Beklagte - im Berufungsverfahren um zwei Aktennotizen vom 19. und 30.

September 1996 ergänzt (Anlage B65, 67) und in erster Instanz nach Ablauf der

dortigen Schriftsatzfrist (Bl. 209, 256 Bd. I d.A.) - vorträgt, sie habe erstmals im Sommer

2002 erfahren, dass der Kläger bereits im Juni 1996 Kenntnis vom Scheitern des A. -

Engagements gehabt habe, rechtfertigt dies ebenfalls kein anderes Ergebnis. Zum einen

ist für den neuen Berufungsvortrag der Anwendungsbereich des § 531 Abs. 2 ZPO nicht

eröffnet; Gründe für die Verzögerung sind nicht ersichtlich und rechtfertigen sich nicht

allein mit dem Hinweis, dies „war dem Aufsichtsrat der Beklagten bis zum Auffinden der

entsprechenden Unterlagen unbekannt“ (Berufungserwiderung Seite 55 = Bl. 142 Bd. II

d.A.). Zum anderen läßt der Vortrag der Beklagten aber auch nicht erkennen, wodurch

die Vermerke eine positive - und insoweit notwendigerweise endgültige - Kenntnis des

Klägers aufzeigen sollen (vgl. hierzu bereits die entsprechenden Ausführungen auf Seite

92 des Sonderprüfungsberichts nach § 44 KWG der F... & Partner

Wirtschaftsprüfergesellschaft vom 24. September 2001) und worin eine für die ohnehin

gerügten Pflichtverletzungen qualitativ neue Erkenntnis liegt (s.o. bereits zur Frage der

persönlichen Verantwortung).

Auch beim Komplex Einkaufscenter M. GbR ist eine Abweichung von den Feststellungen

des Landgerichts zur Frage der Verfristung nicht veranlaßt.

Soweit die Beklagte in der zweite Instanz erstmals den erstinstanzlich - und vom

Landgericht zu Recht als unstreitig festgestellten - Vortrag des Klägers, dass dem

damaligen Vorsitzenden des Kredit- und Arbeitsausschusses der Prüfungsvermerk vom

28. Februar 2001 (Anlage B24 = BB8) bereits im März 2001 ausgehändigt worden sei

(Schriftsatz des Klägers vom 1. März 2002, Seite 40 = Bl. 144 Bd. I d.A.), bestreitet

(Schriftsatz der Beklagten vom 8. Dezember 2003, Seite 53 = Bl. 139, 140 Bd. III d.A.),

ist dies als neues Verteidigungsmittel verspätet (§ 531 ZPO).

Inhaltlich erscheint dies - zugleich mit Blick auf § 138 Abs. 1 ZPO - auch wenig

überzeugend, da der dem Prüfungsvermerk vom 28. Februar 2001 zugrunde liegend

Auftrag vom 22. Februar 2001 - laut weiterem Vermerk vom 20. März 2001 (Anlage B78)

- „nach Vorlage von Unterlagen von Herrn Dr. R. erweitert“ worden sein soll; dass sich

Herr Dr. R. ohne Anlass zu dieser Maßnahme veranlaßt gesehen habe, ist nicht

dargelegt und dürfte auch fern liegend sein. Aus dem Vermerk vom 20. März 2001 geht

ebenfalls hervor, dass schon zu diesem Zeitpunkt nicht nur die Frage der vorzeitigen

Vollauszahlung des Kredites, sondern auch der Umstand, dass „Die Entlassung der GbR-

Gesellschafter zu einem Zeitpunkt, als das Engagement sehr kritisch“ gewesen,

Gegenstand des Prüfungsauftrages werden sollte; entsprechendes geht auch aus dem

Vermerk vom 27. März 2001 hervor (Anlage B79). Weshalb dieser Vermerk - oder welche

sonstigen Erkenntnisse - erst am 23. Mai 2001 dazu geführt haben sollen, weitere

Ermittlungen zu den Konsequenzen des Gesellschafterwechsels einzuleiten (Anlage

B80), vermag die Beklagte ebenfalls nicht darzulegen. Dass sich die Kernaussage des

Hauptberichtes vom 24. Juli 2001, und zwar „Eine Nachschusspflicht der

Altgesellschafter konnte daher nicht mehr realisiert werden“, erst nach weiteren

Prüfungen und nicht bereits anhand des Vermerkes vom 27. März 2001 rechtfertigt, der

die ausgeschiedenen Gesellschafter mit „31 natürliche Personen“ und die neuen

Gesellschafter als GmbHs benennt, versteht sich ohne weitere Darlegung ebenfalls nicht

von selbst und hätte - im Lichte des § 626 Abs. 2 BGB - zumindest eine wesentlich

schnellere Aufklärung erfordert, als es dann durch den erst vier Monate später

abgefassten Hauptbericht am 24. Juli 2001 geschehen ist 3. Komplex M. Straße

Entsprechend den vorstehenden Ausführungen können Kündigungsgründe, die bei

Ausspruch der Kündigung bereits vorlagen, in der Berufungsinstanz nachgeschoben

werden; sie unterliegen dann aber den Anforderungen der §§ 529 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO

(vgl. BAG DB 1980, 1350).

Dem - an der einfachen Fahrlässigkeit orientierten (Baumbach/Lauterbach, a.a.O., § 531

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Dem - an der einfachen Fahrlässigkeit orientierten (Baumbach/Lauterbach, a.a.O., § 531

Rd. 16) - Vorwurf der Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO kann die

Beklagte nicht allein mit dem Hinweis auf die Komplexität des Aufarbeitungsprozesses

einer Vielzahl von unternehmerischen Fehlentscheidungen des Klägers begegnen

(Schriftsatz vom 22. Mai 2003, Seite 78 oben = Bl. 165 Bd. II d.A.). Hierfür wäre vielmehr

die Darlegung ihrer Gesamtanstrengungen erforderlich gewesen, die eine vorzeitige

Bearbeitung dieses Engagements unabwendbar verhindert habe.

Dessen ungeachtet kann die Beklagte diesen Grund aber ohnehin nicht nachschieben,

da es an einer entsprechenden Beschlussfassung des Kredit- und Arbeitsausschusses

fehlt (s.o.); der bereits nachgereichte Beschluss vom 16. August 2002 (Anlage B89)

umfasst dieses Engagement nicht. Eine erneute Beschlussfassung wäre hier auch nicht

deshalb entbehrlich, weil es sich lediglich um ein Abrundung der bisher vorgetragenen

Pflichtverletzungen gehandelt haben könnte (vgl. BGH NJW-RR 1991, 1249); denn hier

geht es insbesondere beim Vorwurf der nicht kostendeckenden Verzinsung um eine

andere Art von Pflichtverletzungen, die insbesondere mit dem Risikomanagement- und

Risikofrüherkennungssystem in keinem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen.

V. Tenor

Entsprechend den vorstehenden Ausführungen hat der Senat bei der Abfassung des

Tenors nur auf eine Kündigungserklärung vom 27. Juni 2001 abgestellt; da der

Dienstvertrag aufgrund seiner Befristung bis zum 30. Juni 2002 zwischenzeitlich ohnehin

beendet gewesen wäre, bedurfte es aufgrund des Zeitablaufes auch keiner Feststellung

(mehr) betreffend „das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis“, zumal

letzteres - ebenfalls von Amts wegen im Rahmen einer nach § 308 ZPO zulässigen

Konkretisierung - genauer mit „Dienstvertrag vom 3./15. Mai 1991“ zu bezeichnen war.

VI. Nebenentscheidungen

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ § 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Zu einer auch auf § 269 Abs. 3 ZPO gestützten Kostenentscheidung besteht nicht

deshalb Anlass, weil der Kläger in seinem Berufungsantrag vom 11. November 2002 (Bl.

32 Bd. II d.A.) noch angekündigt hatte, den ursprünglichen Klageantrag (Klageschrift,

Seite 2 = Bl. 2 Bd. I d.A.) um den Halbsatz „sondern dass das Dienstverhältnis zwischen

den Parteien bis zum 30.06.2002 fortbestanden hat“ - zu ergänzen, diese Ergänzung

dann aber in der mündlichen Berufungsverhandlung hat fallen lassen. Dieser Antrag,

auch „Schleppnetzantrag“ genannt (vgl. MünchHandbuch-ArbR/ Berkowsky, Bd. 2, 2.

Aufl., § 148 Rd. 115) - zu ergänzen. „Schleppnetzantrag“ deshalb, weil der

Streitgegenstand damit alle möglichen Beendigungsgründe umfassen und erweiternd

neben das bisherige, an § 4 KSchG orientierte und auf die Prüfung der Beendigung des

Dienstvertrages durch die Kündigungserklärung vom 27. Juni 2001 beschränkte (vgl. BAG

NJW 1988, 2691) Feststellungsbegehren treten würde - hatte hier keine selbstständige,

klageerweiternde Bedeutung. Im Termin vor dem Senat hat der Kläger auf Befragen

gesagt, dass er diesen Zusatz gleichsam prophylaktisch zur vermeintlichen Klarstellung

verwendet und damit lediglich habe verdeutlichen wollen, dass der Dienstvertrag durch

die Kündigung nicht beendet worden sei, sein Ende also erst durch den Zeitablauf

gefunden habe. Der folglich überflüssigen Ergänzung kommt als unselbständiges

Anhängsel deshalb keine prozessuale Bedeutung zu (vgl. BAG NJW 1994, 2780). Der

Senat hat sie auch bei der Streitwertfestsetzung nicht berücksichtigt.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen. Die Rechtssache hat weder

grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes (§ 543

Abs. 2 ZPO).

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