Urteil des KG Berlin vom 22.01.2003

KG Berlin: aktiengesellschaft, grundkapital, gründung der gesellschaft, gründer, mietvertrag, auflage, musical, versprechen, stammkapital, formerfordernis

Gericht:

KG Berlin 8. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

8 U 170/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 125 BGB, § 326 BGB, § 23

AktG

Aktiengesellschaft: Formerfordernis für einen

Vorgründungsvertrag; Formfreiheit für einen

Verpflichtungsvertrag vor Gesellschaftsgründung

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. Januar 2003 verkündete Urteil der

Zivilkammer 99 des Landgerichts Berlin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe

des vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der

Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten richtet sich gegen das am 22. Januar 2003 verkündete Urteil

der Zivilkammer 99 des Landgerichts Berlin, auf dessen Tatbestand und

Entscheidungsgründe Bezug genommen wird.

Die Beklagte trägt zur Begründung der Berufung vor:

Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte zur Gründung

einer neuen Aktiengesellschaft oder jedenfalls zur Ausstattung einer bestehenden

Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von 100 Mio. DM aufgrund der Vereinbarung

vom 17. Februar 2002 wirksam verpflichtet worden sei. Denn die Vereinbarung sei als

Vorvertrag zur Errichtung einer Aktiengesellschaft mangels Einhaltung der notariellen

Form nichtig. Entgegen der Annahme der Klägerin und des Landgerichts liege ein

Vorvertrag nicht nur vor, wenn sich die Vertragsparteien verpflichten gemeinsam eine

Aktiengesellschaft zu gründen, sondern auch wenn einer oder mehrere Gründer sich

gegenüber einem Dritten zur Gründung verpflichten. Ein solcher Vorgründungsvertrag

bedürfe der notariellen Form, wenn er zu einem klagbaren Anspruch auf Beteiligung an

einer Aktiengesellschaft führen solle. Der Vertrag vom 17. Februar 2000 enthalte alle

erforderlichen Einzelheiten, so dass auf die Errichtung der Aktiengesellschaft hätte

geklagt werden können. Denn es sei die Gesellschaftsform (Aktiengesellschaft)

bestimmt, das Grundkapital von 100 Mio. DM sei festgelegt und darüber hinaus seien

auch der Unternehmensgegenstand (Erwerb und Betrieb von ertragsstarken

Bestandteilen des Unternehmensverbundes, zu dem auch das Betriebsvermögen der "D

G" M gehört, als Betreibergesellschaft) und sogar die Beteiligung der Klägerin mit 4 %

oder 4,0 Mio. DM bestimmt. Aber selbst wenn der Vorgründungsvertrag nicht alle

Essentialia enthalten würde, so sei die Vereinbarung bereits wegen nicht hinreichender

Bestimmtheit unwirksam.

Das Landgericht habe die Regelung in Ziff. 5.2 der Vereinbarung unzutreffend ausgelegt.

So ergebe sich aus den vorgelegten Entwürfen der Vereinbarung mit den

handschriftlichen Anmerkungen, dass diese Regelung Gegenstand umfangreicher

Verhandlungen gewesen sei. Entgegen der Annahme des Landgerichts sei die

Beteiligung von 4,7 % nicht mit dem Betrag von 4,7 Mio. DM gleichzusetzen. Die

Beteiligung hätte nach oben hin mit dem Betrag von 4,7 Mio. DM gedeckelt sein sollen.

Wenn die Beteiligung einen Wert von mehr als 4,7 Mio. DM ausmachen würde, wäre der

Prozentsatz entsprechend geringer ausgefallen. Inhalt der Regelung in Ziff. 5.2 sei es

gerade, die Klägerin entweder mit 4,7 % an einer mit einem Grundkapital von 100 Mio.

DM ausgerüsteten neuen Aktiengesellschaft oder aber an einer Aktiengesellschaft mit

geringerem oder höherem Grundkapital in einer wertmäßigen Höhe von 4,7 Mio. DM zu

beteiligen. Davon sei auch die Klägerin ausgegangen. Die Möglichkeit, auch eine nicht

neu gegründete Aktiengesellschaft, sondern eine bereits bestehende Aktiengesellschaft

als Betreibergesellschaft zu nutzen, sei von der Beklagten auch schon vor Abschluss der

Vereinbarung angedacht worden. Dazu sei es dann auch gekommen, ohne dass dies die

Klägerin moniert habe. So sei der Klägerin mit Schreiben vom 02. März 2001 die

Beteiligung an der S E mit einem Grundkapital von 36 Mio. DM angeboten worden. Nach

den Börsenkursen habe der Wert der angebotenen Aktien 4.262.400,00 Euro

entsprochen. Am 19. März 2002 habe die Beklagte dann die Übertragung eines

Aktienpaketes von 11,11 % angeboten, welche einen Gesamtwert von 2.431.756,80 Euro

gehabt hätten. Daher sei ein Schaden der Klägerin nicht zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit zur erneuten

Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen;

2. im Falle der eigenen Sachentscheidung durch das Berufungsgericht abändernd die

Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert:

Entgegen der Ansicht der Beklagten sei die Vereinbarung vom 17.Februar 2000 nicht

formbedürftig, weil sie keinen beurkundungspflichtigen Vorgründungsvertrag enthalte.

Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, ihr, der Klägerin, eine Unternehmensbeteiligung

an der M in bestimmter Höhe einzuräumen. Diese Beteiligung hätte unmittelbar nach

erfolgter Einigung zwischen der Beklagten und dem Insolvenzverwalter der S eingeräumt

werden sollen. Hieraus folge, dass die Beklagte nicht etwa verpflichtet gewesen sei, eine

M ohne oder unter Mitwirkung der Klägerin zu gründen, sondern der Klägerin im

Nachhinein eine Beteiligung daran einzuräumen. Die Einordnung von Haupt- und

Ergänzungsvereinbarung als Austauschvertrag und nicht als Vorgründungsvertrag

ergebe sich zudem auch aus dem Hintergrund des Zustandekommens dieser

Vereinbarungen. So habe die Beklagte in den Musical- Markt einsteigen wollen und zu

diesem Zwecke die Vermögenswerte der S übernehmen wollen. Der Insolvenzverwalter

der S habe seine Entscheidung darüber, ob er die Vermögenswerte an die Beklagte oder

den weiteren Interessenten, nämlich den niederländischen Musical- Veranstalter v,

veräußere, davon abhängig gemacht, mit wem die Klägerin eine Einigung über die

Anmietung des Musical- Theaters erziele. Beiden Interessenten gegenüber habe die

Klägerin deutlich gemacht, dass nur derjenige, der die ausstehenden Mietforderungen

bar begleiche, als Mieter in frage komme. Hierzu sei nur die Beklagte, nicht jedoch das

niederländische Unternehmen, bereit gewesen. Allein deswegen habe die Beklagte den

Zuschlag für die Anmietung erhalten. Erst im Zuge der Besprechung am 18. Januar 2000

habe der Vorstandsvorsitzende der Beklagten als Gegenleistung für einen

Mietvertragsabschluss an Stelle der ursprünglich versprochenen Barzahlung Aktien

angeboten. Die Beklagte habe dann mit Schreiben vom 15. Februar 2000 die

Einräumung einer unentgeltliche geringeren Beteiligung von 3 % an der

Betreibergesellschaft angeboten, später habe man sich dann auf 4,7 % geeinigt.

Soweit die Beklagte der Ansicht sei, die Beklagte habe entweder 4,7 % der Aktien an

einer mit einem Grundkapital von 100 Mio. DM ausgestatteten Aktiengesellschaft oder

aber im Falle einer Aktiengesellschaft mit abweichendem Grundkapital Aktien in Höhe

eines Börsenwertes von 4,7 Mio. DM zu übertragen, so treffe dies nicht zu. Vielmehr

habe die Beklagte kein Wahlrecht, sondern sei verpflichtet, Aktien im Werte vom 4 Mio.

DM an einer mit einem Grundkapital von 100 Mio. DM ausgestatteten Aktiengesellschaft

zu übertragen.

Die von der Beklagten unterbreiteten Angebote seien nicht vertragsgerecht gewesen.

Die Klägerin hat den im Wege der Zwischenfeststellungsklage zunächst angekündigten

Antrag, festzustellen, dass sich die Beklagte im Verzug mit der Annahme der von der

Klägerin angebotenen Abtretung sämtlicher bis zum 17. Februar 2000 aufgelaufenen

Mietzins- und Nebenkostenforderungen der Klägerin gegen die "D" M aus dem

Mietvertrag zwischen der Klägerin und der "D" M vom 09. Juni 1996 befindet,

zurückgenommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagte hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat

die Beklagte zu Recht zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Hauptvereinbarung

vom 17. Februar 2000 in der Fassung der Ergänzungsvereinbarung vom 15. August 2000

verurteilt (§§ 437,440 Abs. 1, 326 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Die Hauptvereinbarung vom 17. Februar 2000 ist – entgegen der Ansicht der Beklagten

– nicht gemäß § 23 AktG in Verbindung mit § 125 BGB nichtig. Die Vereinbarung ist

formlos wirksam, weil darin kein die Gründung einer Aktiengesellschaft betreffender

Vorvertrag enthalten ist.

Nach nahezu einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur bedarf der

Abschluss eines Vorvertrages oder Vorgründungsvertrages, mit dem sich die künftigen

Gründer zur Gründung einer Aktiengesellschaft verpflichten, wegen der Warnfunktion des

§ 23 AktG der notariellen Form (Hüffer, Aktiengesetz, 5. Auflage, § 23 AktG, Rdnr.14;

Pentz in Münchener Kommentar Aktiengesetz, 2. Auflage, § 41 AktG, Rndr.14; Kraft in

Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage, § 41 AktG, Rdnr.11;

Geßler/Hefermehl/Eckart/Kropff, Aktiengesetz, Band I, 1984, § 19 AktG, Rdnr.42). Der

Formverstoß führt zur Nichtigkeit des Vertrages (§ 125 BGB). Hingegen sind einzelne

schuldrechtliche Verpflichtungen für den Fall, dass es zu der Gründung der Gesellschaft

kommt, formfrei wirksam (Hefermehl, u.a., a.a.O., § 29 AktG, Rdnr.42; vgl. auch BGH WM

1969,291 = BB 1969,772; RGZ 130, 73). Die Hauptvereinbarung vom 17. Februar 2000

in der Fassung der Ergänzungsvereinbarung vom 15. August 2000 ist nicht als

Vorgründungsvertrag einer Aktiengesellschaft anzusehen. Zunächst ist entscheidend,

dass die Klägerin selbst nicht Gründerin der Aktiengesellschaft sein sollte. Die Parteien

schlossen vielmehr einen schuldrechtlichen Vertrag, mit dem die Beklagte sich

verpflichtete, der Klägerin nach Gründung einer mit einem Grundkapital von 100 Mio. DM

ausgestatteten Aktiengesellschaft hieran eine Beteiligung in bestimmter Höhe

einzuräumen. Ein solcher schuldrechtlicher Vertrag bedarf nicht der notariellen Form.

Der in der Vereinbarung vom 17. Februar 2000 festgelegte Zweck und die Gesamtheit

der Regelung haben von ihrem Inhalt her nicht den Abschluss eines

Vorgründungsvertrages zum Gegenstand. Vielmehr handelt es sich nach dem Wortlaut

des § 5 Ziff. 5.2 um eine Vereinbarung, mit der die Klägerin einen Ausgleich für

Forderungen in Höhe von 4,7 Mio. DM aus dem Mietvertrag mit der M erhalten sollte.

Anlass der Vereinbarung war, dass die Beklagte mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter

der S über den Erwerb von ertragsstarken Bestandteilen des Unternehmensverbundes

verhandelte. Unstreitig ist auch, dass die Entscheidung des Insolvenzverwalters über die

Veräußerung maßgeblich davon mitbeeinflusst wurde, welcher Bieter mit der Klägerin

eine Einigung über die Anmietung des Musical- Theaters erzielen würde. Dies findet

mittelbar auch seinen Niederschlag in § 1, in dem der Zweck der Vereinbarung

festgelegt wird. Danach erklärte sich die Klägerin bereit, die Beklagte bei ihren

Verhandlungen mit dem Insolvenzverwalter zu unterstützen. Die Klägerin verpflichtete

sich ferner, unmittelbar nach Zustandekommen einer Einigung zwischen der Beklagten

und dem Insolvenzverwalter einen Mietvertrag mit der Beklagten bzw. der

Betreibergesellschaft abzuschließen (§§ 2,3 der Vereinbarung). Da die Klägerin den

Abschluss des Mietvorvertrages bzw. künftigen Mietvertrages jedoch an die Bedingung

knüpfte, dass der neue zukünftige Mieter auch einen Ausgleich der Mietrückstände

garantierte, vereinbarten die Parteien in § 5, dass die Klägerin eine Beteiligung an der M

einzuräumen ist. Nach § 1 Ziff.1.2 der Vereinbarung haben die Parteien vorausgesetzt,

dass die Beklagte eine Betreibergesellschaft – nämlich die M – gründet, die mit einem

Stammkapital von 100 Mio. DM ausgestattet ist. In Ziff.5.2 hat sich dann die Beklagte

verpflichtet, der Klägerin an dieser (zuvor bereits gegründeten) M eine Beteiligung in

einer bestimmten Höhe einzuräumen. Dies entspricht auch der Formulierung in der

Ergänzungsvereinbarung, in der von einer "einzuräumenden Beteiligung" die Rede ist.

Dies stellt selbst aber keine Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin dar,

eine solche Aktiengesellschaft zu begründen. Vielmehr haben die Parteien aufgrund

beiderseitigen Interessenlagen vertragliche Vereinbarungen getroffen, die das Entstehen

einer Aktiengesellschaft sicher voraussetzen, ohne aber selbst eine Verpflichtung zur

Gründung zu schaffen (vgl. RG, a.a.O., Seite 75 für GmbH). Die Einräumung der

Beteiligung stellt einen Ausgleich für die der Klägerin gegen die M zustehenden

Forderungen aus dem Mietvertrag in Höhe von 4,7 Mio. DM (Mietrückstände und

verauslagte Ausbaukosten) dar und ist zugleich die Gegenleistung für den Abschluss des

Mietvorvertrages bzw. künftigen Mietvertrages. Insoweit hat das Landgericht auch das

Schreiben des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 15. Februar 2000 zutreffend

gewürdigt, wonach die einzuräumende Gesellschaftsbeteiligung als "Ersatz für die

entgangenen Mieten" geleistet werden sollte. Auch die zunächst vereinbarte Höhe der

Beteiligung von 4,7 Mio. DM bzw. 4,7 % des Grundkapitals spricht dafür, dass für die

Klägerin ein Ausgleich für die Mietforderung geschaffen werden sollte. Solche im

Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Vereinbarungen unterliegen nicht dem

Formerfordernis des § 23 AktG. Denn sie sind schon vom Charakter her kein eigentlicher

Gründungsvorvertrag (vgl. RG, a.a.O.).

Aus der von der Beklagten in Bezug genommene Entscheidung des BGH vom 21.

September 1987 (WM 1988, 163) ergibt sich für den vorliegenden Fall nichts anderes.

Denn in diesem Fall ging es von vornherein darum, dass die Vertragspartner (die

Eheleute Dr. G.) gemeinsam mit dem dortigen Beklagten zu 1) eine GmbH gründen

wollten. Der dortige Beklagte zu 1) war gerade nicht verpflichtet, worauf die Klägerin

zutreffend hinweist, zunächst eine GmbH zu gründen und dann den Eheleuten Dr. G.

daran eine Beteiligung einzuräumen. Auch in dieser Entscheidung geht der BGH davon

aus, dass ein Versprechen eines Vertragspartners, für den Fall, dass dieser eine GmbH

gründen würde, einen anderen an dieser GmbH zu beteiligen, grundsätzlich formfrei ist

(BGH, a.a.O., Seite 164 rechte Spalte oben). Der BGH hat hier ausgeführt, dass ein

solches formfreies Versprechen in dem dortigen Falle deswegen ausscheidet, weil eine

Gründung der GmbH ohne die Eheleute Dr. ... von Anfang an nicht in Betracht gezogen

worden sei und es daher von vornherein an einem Objekt fehle, auf dass sich ein solches

Versprechen hätte beziehen können (BGH, a.a.O.). In dem vorliegenden Fall sollte die M

ohne Einbeziehung der Klägerin gegründet werden und der Klägerin erst danach eine

Beteiligung eingeräumt werden.

Soweit die Beklagte mit der Berufung geltend macht, dass das Landgericht unzutreffend

davon ausgegangen sei, dass eine Formbedürftigkeit nur anzunehmen sei, wenn beide

Parteien sich als Gründer einer zukünftigen Aktiengesellschaft verpflichten, jedoch das

Formerfordernis gerade dann Bedeutung hat, wenn sich einer oder mehrere Gründer

gegenüber Dritten verpflichten, kommt es darauf für die Entscheidung nicht an. Zwar

kann der Vorgründungsvertrag auch Personen umfassen, die nicht Gründer werden

sollen. Die Frage der Formbedürftigkeit richtet sich aber ausschließlich nach dem Inhalt

der Vereinbarung (Kraft, a.a.O., § 41 AktG, Rdnr.13). Vorliegend handelt es sich aus den

dargelegten Gründen gerade nicht um einen Vorgründungsvertrag, so dass diese Frage

sich hier nicht stellt. Aus diesem Grunde sind auch die Ausführungen der Beklagten zur

inhaltlichen Bestimmtheit des Vertrages und sich daraus ergebener Konsequenzen für

die Entscheidung letztlich ohne Belang. Allerdings spricht der Umstand, dass in der

Vereinbarung bereits die Gründer der beabsichtigten Betreibergesellschaft nicht

ersichtlich sind, gerade dagegen, dass der Vertrag als Vorgründungsvertrag einzuordnen

wäre, worauf die Klägerin zutreffend hinweist.

Das Landgericht hat die Regelung in § 5 Ziff.5.2 zutreffend auch dahingehend ausgelegt,

dass die Beklagte die Einräumung einer Beteiligung in Höhe von 4 % an einer mit einem

Grundkapital von 100 Mio. DM ausgestatteten Aktiengesellschaft schuldete. So ist in § 1

Ziff.1.2. geregelt, dass die Betreibergesellschaft mit einem "Stammkapital von 100 Mio.

DM ausgestattet ist". Hinsichtlich des gewählten Begriffes Stammkapital hat das

Landgericht ausgeführt, dass es sich insoweit um eine von beiden Parteien verwendete

unbeachtliche Falschbezeichnung handelt. Denn unstreitig war die Übertragung der

Beteiligung an einer Aktiengesellschaft angestrebt. Der aus dem GmbH-Recht

stammende Begriff des Stammkapitals entspricht dem im Aktienrecht verwendete

Begriff "Grundkapital", gemeint ist in beiden Fällen die Kapitalausstattung der

Gesellschaft. Die Beklagte ist diesen Ausführungen mit der Berufung auch nicht mehr

entgegentreten. Wenn aber in § 1 Ziff.1.2. das Grundkapital mit 100 Mio. DM

vorausgesetzt wird, so kann die Regelung in § 5 Ziff.5.2. nur dahin ausgelegt werden,

dass die Beteiligung von 4,7 % dem Betrag von 4,7 Mio. DM gleichzusetzen ist (später

durch die Ergänzungsvereinbarung herabgesetzt auf 4,0 % bzw. 4,0 Mio. DM). In § 5

Ziff.5.2 ist von der "Beteiligung an der M" die Rede, für die gerade das Grundkapital mit

100 Mio. DM vorausgesetzt war. Wenn es dann weiter heißt, dass die Beteiligung "in

Höhe von voll stimmberechtigten Kapitalanteilen von 4,7 %" erfolgen soll, so kann dies

nur bedeuten, dass 4,7 % des Grundkapitals von 100 Mio. DM (= 100%) gemeint ist, was

wiederum einem Wert von 4,7 Mio. DM entspricht. Das Schreiben des

Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 15. Februar 2000 deutet darauf hin, worauf

das Landgericht zutreffend hinweist, dass die Beklagte ebenso angenommen hat, dass

der seinerzeit angebotenen Anteil von 3 % des Grundkapitals auch dem Betrag von 3

Mio. DM entsprechen würde. Offenbar ist auch die Beklagte von einer solchen

Gleichsetzung ausgegangen ist. Für diese Auslegung spricht auch die Formulierung "voll

stimmberechtigte Kapitalanteile". Denn wenn man darunter die Stimmberechtigung

nach § 12 AktG versteht, so kann hier nur auf das Grundkapital und nicht den

Börsenwert abgestellt werden. Das volle Stimmrecht gewährt nach § 12 AktG nur jede

Aktie. Der Umfang des Stimmrechts, die sogenannte Stimmkraft, richtet sich gemäß §

134 Abs.1 Satz 1 AktG in der Regel nach der Höhe der Kapitalbeteiligung. Die

Kapitalbeteiligung errechnet sich bei Nennbetragsaktien aus dem Verhältnis des

Aktiennennbetrages zum Nennbetrag des Grundkapitals, während die Stückaktien einer

Gesellschaft am Grundkapital jeweils im gleichem Umfang beteiligt sind (Heider in

Münchener Kommentar zum AktG, a.a.O., § 12 AktG, Rndr.7).

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass in einem ersten Entwurf die

Kapitalbeteiligung von "bis zu 4,7 %" aufgenommen worden sei und dies dafür spreche,

dass nur der Börsenwert von 4,7 Mio. DM maßgeblich sei, kann dem nicht gefolgt

werden. Zum einem kommt es letztlich auf den von beiden Parteien in der Endfassung

unterzeichneten Vertrag, der eine solche Einschränkung nicht enthält, an. Zum anderen

spricht die Streichung sogar eher gegen die Darstellung der Beklagten, nämlich, dass

damit die konkrete Beteiligung am Grundkapital vereinbart werden sollte.

Die von der Beklagten mit Schreiben vom 02. März 2001 und 19. März 2001

unterbreiteten Angebote zur Übertragung der Gesellschaftsanteile entsprachen –

entgegen der Ansicht der Beklagten – nicht den vertraglichen Vereinbarungen. Da die

Einräumung einer Beteiligung von 4,7 % (später auf 4 % herabgesetzt) an einer mit

einem Grundkapital von 100 Mio. DM ausgestatteten Aktiengesellschaft geschuldet war,

konnte die Beklagte diese Verpflichtung nicht dadurch erfüllen, indem sie eine

Beteiligung an einer Aktiengesellschaft mit einem Grundkapital von 36 Mio. DM anbot.

Auch das Angebot zur Übernahme von 11,11 % war nicht vertragsgemäß. Denn dies

entsprach nicht dem geschuldeten wirtschaftlichen Gegenwert. Insoweit wird auf die

zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen. Diese Ausführungen hat die

Beklagte mit der Berufung auch nicht angegriffen. Das Angebot war auch deswegen der

geschuldeten Leistung nicht immanent, weil die Beklagte die Übertragung der

Beteiligung von 11,11 % an weitere Bedingungen geknüpft hat. So sollte die Klägerin

verpflichtet sein, die Aktien 12 Monate lang nicht zu verwerten und der Beklagten das

Recht gewähren, diese innerhalb der Frist zu einem Betrag von 4 Mio. DM zu erwerben

oder an einen Dritten zu übertragen.

Die Klägerin hat mit Schreiben vom 29. April 2002 die Leistung der Beklagten

angemahnt und der Beklagten mit Schreiben vom 16. Mai 2002 eine Nachfrist mit

Ablehnungsandrohung gesetzt. Die Beklagte ist dem nicht nachgekommen, so dass sie

zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung gemäß § 326 BGB verpflichtet ist. Ohne

Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass die Mahnung und die Fristsetzungen der

Klägerin ins Leere gegangen seien, weil die Klägerin mit ihren Schreiben den Nachweis

der Gründung der Aktiengesellschaft angemahnt habe. Dies trifft nämlich nicht zu,

vielmehr hat die Klägerin in dem Schreiben vom 29. April 2002 die Beklagte

unmissverständlich aufgefordert, "der vertraglichen Verpflichtung auf Einräumung der

vereinbarten Beteiligung nachzukommen", wobei die Klägerin die Einräumung der

Beteiligung an einer neu gegründeten M mit einem Grundkapital von 100 Mio. DM oder

eine solche an der S mit einem zuvor auf 100 Mio. DM erhöhten Grundkapital verlangte.

Damit hat die Klägerin die geschuldete Leistung angemahnt und die Beklagte in Verzug

gesetzt. Die Nachfristsetzung mit Schreiben vom 16. Mai 2002 war auch auf diese

Leistung gerichtet.

Als Schadensersatz ist das positive Interesse zu ersetzen. Der Schaden besteht in der

Differenz zwischen der Vermögenslage, die eingetreten wäre, wenn der Schuldner

ordnungsgemäß erfüllt hätte und der durch Nichterfüllung tatsächlich entstandenen

Vermögenslage (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Auflage, § 325 BGB, Rdnr.14; BGH NJW

1998, 2901). Bei ordnungsgemäßer Erfüllung hätte die Klägerin eine Beteiligung am

Grundkapital von 4 Mio. DM erhalten. Da die Beklagte nach der Ergänzungsvereinbarung

eine Beteiligung an einer zuvor neu gegründeten Aktiengesellschaft hätte einräumen

müssen, wäre die Beteiligung zum Zeitpunkt der Übertragung auch 4 Mio. DM wert

gewesen. Daher steht der Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 4 Mio. DM

zu.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 291,288 Abs. 2 BGB.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97,92 Abs. 2 Nr.1, 269 ZPO. Die Entscheidung

zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision

zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche

Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 1 Ziff.1

und 2 ZPO).

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