Urteil des KG Berlin vom 11.12.2007, 23 U 69/09

Entschieden
11.12.2007
Schlagworte
Auflösung der gesellschaft, Gesellschafter, Liquidation, Kaufmännische buchführung, Neues vorbringen, Liquidator, Gesellschaftsvertrag, Bilanz, Mehrheit, Beweislast
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Quelle: Gericht: KG Berlin 23. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 03.05.2010

Aktenzeichen: 23 U 69/09

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 26.02.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin, 19 O 240/08, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 88.593,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 20 % und der Beklagte 80 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 15 % abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 15 % leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1Die Parteien streiten über die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe der Beklagte als Gesellschafter der inzwischen aufgelösten Klägerin verpflichtet ist, einen Fehlbetragsausgleich in Höhe von 108.386,76 EUR auf der Grundlage einer mit Mehrheit ohne die Stimmen des Beklagten - beschlossenen Liquidationsbilanz zu zahlen.

2Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen. Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben.Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.

3Zu ergänzen ist, dass der ursprüngliche Kaufvertrag über die Veräußerung der Immobilie nicht durchgeführt werden konnte. Zwischenzeitlich wurde durch Umlaufbeschluss beschlossen, das Grundstück für einen mindestens 7 Mio. EUR betragenden Kaufpreis zu veräußern. Die Klägerin schloss Anfang 2010 einen neuen Kaufvertrag zu einem Kaufpreis von ca. 7,8 Mio. netto ab.

4Gegen das dem Beklagten am 30.03.2009 zugestellte Urteil hat er mit einem beim Kammergericht am 29.04.2009 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 22.06.2009 gewährten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist begründet.

5Der Beklagte rügt mit der Berufung, das Landgericht habe zu Unrecht die Klage als zulässig angesehen. Soweit der Anspruch auf Zahlung des Fehlbetrages auf eine Auseinandersetzungsbilanz gestützt werde, greife bereits die Schiedsklausel gemäß § 20 Absatz 4 des Gesellschaftsvertrages. Jedenfalls hätte die Liquidationsbilanz nicht wirksam durch Mehrheitsbeschluss und im Umlaufverfahren festgestellt werden können. Durch die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftungssituation der Gesellschafter müssten die Gesellschafter einstimmig entscheiden. Weiterhin habe das Landgericht auch die Bindungswirkung einer Bilanz verkannt, da jene nur für die zustimmenden Gesellschafter gelte.

6Ferner habe sich das Landgericht nicht mit den erstinstanzlichen Angriffen auf die Bilanzposten auseinandergesetzt und die Beweislast entgegen dem Urteil des Bundesgerichtshofs in NJW 1984, 435 zu Unrecht den Gesellschaftern auferlegt.

7Der Beklagte beantragt,

8unter Abänderung des am 26.02.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin, 19 O 240/08, die Klage abzuweisen

9Die Klägerin beantragt,

10die Berufung zurückzuweisen.

11 Die Klägerin tritt der Berufung aus den bereits erstinstanzlich von ihr vorgebrachten sachlichen und rechtlichen Gründen unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung entgegen.

II.

12 Die zulässige, insbesondere Fristen und Form wahrende Berufung des Beklagten ist überwiegend unbegründet.

13 Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klage zulässig. Ein Prozesshindernis aufgrund der Notwendigkeit der Einholung eines Schiedsgutachtens liegt nicht vor. Offen bleiben kann, ob die Regelung in § 20 Absatz 4 des Gesellschaftsvertrages eine Schiedsgutachtenklausel darstellt, auf die die §§ 1025 ff. ZPO, insbesondere die von dem Beklagten erhobene Einrede gemäß § 1032 Absatz 1 ZPO, nicht anwendbar sind (vgl. zu der Abgrenzung der verschiedenen Schiedsgutachtenklauseln Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1029 Rn. 5 m. w. N.).

14 Jedenfalls betrifft die Klausel bereits nach dem Wortlaut nur den Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der weiterbestehenden Gesellschaft. Aber auch nach Sinn und Zweck der Regelung ist die Anwendung der Schiedsgutachtenklausel auf die Klärung von Fragen der Liquidationsbilanz im Rahmen von §§ 730 ff. BGB nicht geboten, da die Interessenlage bei der Liquidation insbesondere wenn wie vorliegend das Grundstück bereits verkauft und die Höhe des Kaufpreises nicht in Frage gestellt ist eine völlig andere ist als bei der weiterhin werbend tätigen Gesellschaft. Die Sachkunde eines Grundstückssachverständigen wird dafür offensichtlich nicht benötigt.

15 Die Klage ist auch überwiegend begründet, da der Klägerin ein Anspruch gemäß § 735 Satz 1 BGB auf Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrages jedenfalls in Höhe von 88.593,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2007 gegen den Beklagten zusteht. Wegen des weitergehend geltend gemachten Differenzbetrages von 19.793,63 EUR nebst anteiliger Zinsen, der der anteiligen Quote des Beklagten an der Klägerin von 0,8247 % bezogen auf einen Betrag von 2,4 Mio. EUR entspricht, ist die Klage dagegen unbegründet und war auf die insoweit begründete Berufung des Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil entsprechend abzuändern.

16 Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Nachschussforderung gegen den Beklagten dem Grunde nach bejaht. Bei dieser Forderung handelt sich um einen Sozialanspruch der Gesellschaft, der vom Liquidator geltend gemacht werden kann (K. Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl., § 149 Rn. 26 f; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 2004, Seite 573; Bamberger/Roth/Timm/Schöne, BGB, 2. Aufl., § 735 BGB, Rn. 5; Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 12. Aufl., § 735 BGB, Rn. 6; Palandt/Sprau, § 735 BGB, Rn. 2; Habersack in Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 149 Rn. 21). Mindestens bei Publikumsgesellschaften wie der Klägerin würde im Falle der Liquidation die große Zahl von Gesellschaftern, die sich lediglich aus Gründen der Kapitalanlage in der Gesellschaft zusammengefunden haben, zu kaum zu bewältigenden Auseinandersetzungsproblemen führen, wenn es Sache der einzelnen Gesellschafter wäre, in der Liquidation von ihren Mitgesellschaftern die Auseinandersetzungsfehlbeträge einzufordern. Ferner hat das Oberlandesgericht München in dem Urteil vom 02.07.2009 (23 U 4240/08) - wenn auch im Zusammenhang mit Ausführungen zur Auslegung des dortigen Gesellschaftsvertrages - zutreffend auf eine Entscheidung des Reichsgerichts (RG LZ 1914, 1030) verwiesen. Danach kann selbst dann, wenn eine ausdrückliche Regelung in der Satzung fehlt, es als Wille der Vertragsschließenden angesehen werden, dass der Liquidator die Ansprüche gemäß § 735 BGB bei einer besonders großen Zahl von Teilhabern geltend machen kann, um ihnen die Möglichkeit zu geben, schnell und

Teilhabern geltend machen kann, um ihnen die Möglichkeit zu geben, schnell und sachgemäß eine endgültige Abwicklung aller Verhältnisse, auch in den Beziehungen der Gesellschafter zueinander, herbeizuführen, insbesondere auch fehlende Mittel zur Gläubigerbefriedigung durch anteilmäßige Heranziehung der Gesellschafter zu beschaffen. Diese Überlegung gilt im besonderen Maße für - wie hier vorliegend - Publikumsgesellschaften, die durch eine große Zahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht in persönlicher Beziehung stehen, geprägt ist und für die der Bundesgerichtshof auch in anderen Rechtsfragen gegenüber dem üblichen Recht der Personengesellschaft abweichende Grundsätze aufgestellt hat.

17 Wirksamer Beschluss über die Auflösung und Liquidation

18 Der Beschluss vom 30.03.2007 über die Auflösung und Liquidation ist wirksam zustande gekommen. Die gemäß §17 Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit § 16 g) des Gesellschaftsvertrages notwendige Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen, mindestens aber 51% aller Gesellschafterstimmen ist unstreitig erreicht worden und war auch ausreichend; eine einstimmige Entscheidung war, auch wenn es sich um den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte handelt, nicht erforderlich, da jeder Gesellschafter durch die Zustimmung zum Gesellschaftsvertrag antizipiert seine Zustimmung zur Fassung von Mehrheitsbeschlüssen gegeben hat. In § 16 g) der Satzung ist dies für die Auflösung der Gesellschaft explizit geregelt.

19 Wirksamer Beschluss über die Liquidationsbilanz

20 Aber auch der Beschluss vom 12.09.2008 über die Liquidationsbilanz ist wirksam. Dies ergibt sich zwar noch nicht aus der Regelung in § 17 Absatz 4 des Gesellschaftsvertrages, die sich nur auf Protokollmängel beziehen dürfte. Zudem kann nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Gesellschafter die Unwirksamkeit eines Beschlusses unabhängig von Regelungen im Gesellschaftsvertrag als Einrede gegen die Zahlungsklage der Gesellschaft geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 09.02.2009 Aktenzeichen II ZR 231/07 in NJW-RR 2009, 753 ff.; BGH, Beschluss vom 26.03.2007 –II ZR 22/06 in ZIP 2007, 1368 ff.).

21 Der Beschluss über die Liquidationsbilanz bedurfte nicht der Zustimmung aller Gesellschafter. Grundsätzlich sind zwar Mehrheitsentscheidungen im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auch soweit sie kapitalistisch organisiert ist, nicht unbegrenzt zulässig. Jedoch ist anerkannt, dass bereits vorab im Gesellschaftsvertrag Mehrheitsklauseln vorgesehen werden, die nicht die Beschlussgegenstände im Einzelnen auflisten müssen. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 15.01.2007 - II ZR 245/05 - in NJW 2007, 1685 ff., ausdrücklich betont, es genüge, wenn sich mindestens durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergebe, dass der in Frage stehende Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll. Da vorliegend ein Beschluss über die Feststellung der Liquidationsbilanz nicht unter die ausdrücklich angeführten qualifizierten Beschlüsse gemäß § 16 e) und g), § 17 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages fällt, ergibt sich daraus im Umkehrschluss das Ausreichen einer einfachen Mehrheit, zumal der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages in § 17 Nr. 3 eindeutig ist („Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefaßt, soweit nicht...“).

22 Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der Zustimmung zur Liquidationsbilanz um ein sogenanntes Grundlagengeschäft handelt. In dem Urteil vom 15.01.2007 hat der Bundesgerichtshof darauf verwiesen, dass in einer zweiten Stufe die Legitimation einer solchen Mehrheitsentscheidung zu überprüfen sei, ob ein unzulässiger Eingriff in schlechthin unverzichtbare oder in "relativ unentziehbare", d.h. in nur mit (ggf. antizipierter) Zustimmung des einzelnen Gesellschafters oder aus wichtigem Grund entziehbare Mitgliedschaftsrechte vorliegt. Im letzteren Fall kommt es darauf an, ob die Gesellschaftermehrheit die inhaltlichen Grenzen der ihr erteilten Ermächtigung eingehalten und sie sich nicht etwa treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinweggesetzt hat. Für den Fall der Beschlussfassung über einen Jahresabschluss hat der Bundesgerichtshof in diesem Urteil ein solches nur „relativ unentziehbares“ Mitgliedschaftsrecht bejaht und ausdrücklich seine frühere entgegenstehende Rechtsprechung in NJW 1996, 1678 f. aufgegeben (ebenso Priester in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 120 Rn. 64).

23 Zugleich hat der Bundesgerichtshof betont, dass nicht der - durch den Gesellschaftsvertrag eindeutig legitimierten - Mehrheit im Rechtsstreit der Nachweis einer sachlichen Rechtfertigung des Beschlusses obliegt; „vielmehr hat umgekehrt die Minderheit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu führen“ (BGH, Urteil vom 15.01.2007, II ZR 245/05, in NJW 2007, 1685 ff.).

24 Diese Ausführungen sind auf den Beschluss über die Feststellung einer Liquidationsbilanz zu übertragen. Im Gegensatz zu einem Beschluss über eine Nachschussverpflichtung, die gemäß § 707 BGB nur freiwillig erfolgen kann, handelt es sich bei der Verpflichtung, aufgrund der Liquidation der Gesellschaft einen etwaigen Fehlbetrag ausgleichen zu müssen, um eine gesetzliche Verpflichtung gemäß § 735 BGB. In relativ unentziehbare Mitgliedschaftsrechte wird damit nicht eingegriffen; eine Beschlussfassung auf der Grundlage der allgemeinen Mehrheitsklausel ist zulässig (im Ergebnis ebenso OLG München, Urteil vom 02.07.2009, 23 U 4240/08, zitiert nach juris unter Rn. 49; K. Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 154 Rn. 21 mit Verweis auf Priester in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 120 Rn. 64).

25 Den Interessen der einzelnen Gesellschafter, in zutreffender Höhe in Anspruch genommen zu werden, wird dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass im Einzelfall zu klären ist, ob die konkrete Beschlussfassung treuwidrig in das Recht (auch der Minderheit) auf ordnungsgemäße Abrechnung eingreift. Dementsprechend können, sofern die Liquidationsbilanz nicht einstimmig beschlossen worden und eine freiwillige Zahlung nicht erfolgt ist, streitige Posten mittels eines gerichtlichen Verfahrens geklärt werden (vgl. auch Habermeier in Staudinger, BGB - 2002 -, § 709 Rn.51 a.E.), wie dies auch vorliegend unter Bezugnahme auf die nachstehenden Ausführungen der Fall ist.

26 Die Auffassung des 19. Zivilsenats des Kammergerichts im Urteil vom 12.11.1009, 19 U 25/09, in NZG 2010, 223 ff., eine interessengerechte Auslegung des Gesellschaftsvertrages erfordere eine eindeutige Regelung, dass die Feststellung des Liquidationsergebnisses durch Mehrheitsentscheidung erfolgen könne, und falle daher nicht unter die Auffangklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 des Vertrages, überzeugt nicht. Denn die Liquidationsfolgen ergeben sich dem Grunde nach aus dem Gesetz; die Bilanz ist allein für die Höhe der Nachschüsse von Bedeutung und kann, wie oben ausgeführt, durch das Gericht auf seine inhaltliche Richtigkeit überprüft werden. Dementsprechend ist nach Rechtsprechung und Literatur die allgemeine Mehrheitsklausel (nur) dann nicht ausreichend, wenn es sich um ungewöhnliche Beschlüsse handelt, durch die die Rechtsstellung des Gesellschafters entscheidend verändert wird. Die dafür genannten Beispiele einer Änderung der Gewinnverteilung, Änderung des Gesellschaftszwecks oder Änderung von Kündigungs- und Liquidationsfolgen (vgl. z.B. Hadding, in Soergel, BGB, 10. Aufl., § 709 Rn. 40; Habermeier in Staudinger, BGB 2002 -, § 709 Rn. 51 jeweils m.w.N.) sind jedoch mit der (bloßen) Feststellung der Liquidationsfolgen nicht vergleichbar.

27 Daran ändert auch nichts der Hinweis auf die fehlende Verpflichtung der Gesellschaft, Nachschüsse tatsächlich einzufordern. Unabhängig davon, dass Gläubiger dennoch berechtigt sind, solche Ansprüche bei Bestehen eines Titels gegen die Gesellschaft zu pfänden (vgl. Wertenbruch in Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 43 Rn. 1782 a), versteht sich ein Ausgleich der Gesellschaftsschulden von selbst, zumal anderenfalls auch die Außenhaftung der Gesellschafter analog 128 HGB eingreifen würde.

28 Ebenso wenig steht einer Mehrheitsentscheidung entgegen, dass mit der Auflösung der Gesellschaft der vormalige gemeinsame Zweck der Nutzung des Gebäudes weggefallen ist. Zum einen wird der Gesellschaftsvertrag nicht durch die Auflösung aufgehoben, sondern gilt fort bis zur Beendigung der Gesellschaft (vgl. dazu mittelbar BGH, Urteil vom 15.12.2003, II ZR 358/01, in NJW-RR 2004, 472 ff.), soweit er mit dem Abwicklungszweck vereinbar ist. Zum weiteren bleiben die Gesellschafter weiterhin einander verbunden, wie bereits oben ausgeführt.

29 Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass der Liquidator mit seiner Vorgehensweise verhindere, dass die einzelnen Gesellschafter der Bank gegenüber bei Inanspruchnahme analog §§ 128, 130 HGB ihnen etwaig persönlich zustehende Einwendungen geltend machen könnten. Denn der Ausgleich der offenen Verbindlichkeiten durch Anforderung des Nachschussbetrages stellt im Innenverhältnis bereits eine Verpflichtung des Liquidators gegenüber den Gesellschaftern dar und könnte sich jener diesen gegenüber schadensersatzpflichtig machen, sofern durch sein Untätigbleiben z.B. weitere - vermeidbare - Zinsforderungen der Gläubiger entstehen. Soweit der Beklagte sich auf eine Treuwidrigkeit wegen bewusster und kollusiver Zusammenarbeit des Liquidators mit der Bank zu Lasten der Gesellschafter behauptet hat, stellt dieser erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sowie in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 08.04.2010 erhobene Vorwurf neues Vorbringen dar, dass mangels Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 531 Absatz 2 ZPO nicht zuzulassen war. Auf die darüber hinaus fehlende Substanziierung der behaupteten persönlichen Ansprüche der Gesellschafter gegen die Bank kam es nicht mehr an.

30 Der Wirksamkeit des Beschlusses vom September 2008 steht ferner nicht entgegen, dass über ihn im Umlaufverfahren abgestimmt worden ist. Das Verfahren in § 17 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages ist nicht auf bestimmte Anwendungsfälle beschränkt und aufgrund der Fortgeltung des Vertrages in der Liquidation weiterhin möglich. Auch die von den Gesellschaftern einzuhaltende Frist von zwei Wochen, die der Einladungsfrist zu Gesellschafterversammlungen in § 15 Nr. 1 Absatz 2 Satz 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages entspricht, ist nicht zu beanstanden. Der Bundesgerichtshof hat für eine Publikumsgesellschaft sogar eine die Wochenfrist des § 51 Absatz 1 Satz 2 GmbHG wahrende Frist zur Einberufung der Versammlung für ausreichend gehalten und zusätzlich zu Lasten der Gesellschafter die Vorschrift des § 121 Abs. 4 Satz 1 letzter Halbsatz AktG für anwendbar erklärt, sofern lediglich die nach dem Gesellschaftsvertrag einzuhaltenden Fristen gewahrt wurden (BGH, Urteil vom 30.03.1998, II ZR 20/97, in NJW 1998, 1946 ff.).

31 Auch der Inhalt der Beschlussvorlage rechtfertigte nicht die Einhaltung einer längeren Frist. Eine Sanierung war fehlgeschlagen; die Liquidation der Gesellschaft, die in viel stärkerem Maße in die Mitgliedschaftsrechte eingreift, war bereits wirksam beschlossen. Die Liquidationsfolgen ergeben sich aus dem Gesetz, waren nur der Höhe nach festzustellen und sind inhaltlich voll nachprüfbar.

32 Auch der vom 19. Zivilsenat des Kammergerichts im Urteil vom 12.11.2009, 19 U 25/09, vermisste Gedankenaustausch bei einer Beschlussfeststellung im Umlaufverfahren ist nach hiesiger Auffassung kein ausreichendes Gegenargument, da dies in der Natur der Sache liegt und dann jede wesentliche Entscheidung nur auf einer Versammlung getroffen werden dürfte. Indem die Gesellschafter aber vorab und freiwillig die Regelung im Gesellschaftsvertrag über das Umlaufverfahren akzeptiert haben, sind sie daran auch für alle Beschlüsse gebunden.

33 Schließlich berührt die Wirksamkeit entgegen den Ausführungen des 19. Zivilsenats des Kammergerichts im vorgenannten Urteil nicht der Umstand, dass im Umlaufverfahren die Bilanz als Liquidationsschlussbilanz festgestellt worden ist. Eine solche ist (entgegen dem Wortlaut) nicht erst bei Beendigung der Liquidation aufzustellen, sondern sobald das Vermögen vollständig verteilbar, also die Schulden (mindestens) festgestellt sind und das Liquidationsergebnis feststellbar ist und auf die Gesellschafter umgelegt werden kann (vgl. nur Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 154 Rn. 3; Wertenbruch in Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 43 Rn. 1746). Bis zur endgültigen Auseinandersetzung der Gesellschaft kann noch keine endgültige Bilanz erstellt werden, sondern sie kann sich immer nur auf einen bestimmten Stichtag beziehen. Diese Notwendigkeit ergibt sich auch daraus, dass z.B. aufgrund verzinslicher Darlehen fortgesetzt weitere Verbindlichkeiten anfallen können, Wertberichtigungen zu verändern sind oder Rückstellungen nicht in der benannten Höhe benötigt werden. Diesen Umständen kann nur in einer Nachtragsbilanz Rechnung getragen werden.

34 Aus diesem Grund rechtfertigt auch die zwischenzeitlich geänderte Sachlage nicht, den Beschluss vom 12.09.2008 für gegenstandslos zu erklären. Durch den zwischenzeitlich von der Klägerin mitgeteilten Verkauf des Grundstücks zu einem geringeren Kaufpreis von lediglich ca. 7,8 Mio. EUR erfolgte weder eine Wiederaufnahme der werbenden Tätigkeit der Klägerin noch wird in sonstiger Weise der Liquidationsstatus berührt. Soweit der von den Gesellschaftern geschuldete Fehlbetrag sich dadurch erhöhen dürfte, führt dies nicht zur Unrichtigkeit der Liquidationsbilanz, sondern nur zur Ergänzung im Rahmen einer weiteren Nachtragsbilanz.

35 Ob sich die Gesellschaft bei der Aufstellung der Bilanz an die gesetzlichen Regelungen gehalten hat, ist im Rahmen einer inhaltlichen Prüfung zu klären, wie der Bundesgerichtshof im Urteil vom 15.01.20072007, II ZR 245/05, ausgeführt hat. Insoweit wird auf die nachstehenden Ausführungen Bezug genommen.

36 Höhe der einzelnen Bilanzposten

37 Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrages ist in Höhe des ausgeurteilten Betrages berechtigt. Das Landgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass die Beweislast für die Unrichtigkeit der Liquidationsbilanz grundsätzlich dem einzelnen Gesellschafter, also hier dem Beklagten, obliegt. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 1984, 435 betrifft einen anderen Fall und wird von dem Beklagten nicht vollständig zitiert. Aus dem Passus

38„Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trifft in Fällen dieser Art aber nicht den angeblich ausgleichspflichtigen Gesellschafter die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß eine Ausgleichspflicht in Höhe des eingeforderten Betrages nicht besteht.

dafür, daß eine Ausgleichspflicht in Höhe des eingeforderten Betrages nicht besteht. Vielmehr muß der Liquidator den geltend gemachten Ausgleichsanspruch dartun und beweisen. Die Grundsätze der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des erkennenden Senats vom 3. Juli 1978 (...LM HGB § 149 Nr. 6) greifen hier nicht ein. Der von der Klägerin eingeforderte Betrag wird nach der Feststellung des Berufungsgerichts nicht zur Verwirklichung des Liquidationszwecks, insbesondere zur Befriedigung der Gläubiger, benötigt. Die Durchführung des Ausgleichs zwischen den Gesellschaftern - zwischen den Inhabern positiver und negativer Kapitalanteile - gehört aber nicht mehr zur Liquidation.“

39 ergibt sich, dass die Beweislast nur dann den Liquidator trifft, wenn es um den Ausgleich der Gesellschafter untereinander geht.

40 Die Angriffe des Beklagten gegen die einzelnen Bilanzposten gemäß Anlage K 5 gehen zum Teil fehl; zum Teil sind sie berechtigt. Der Beklagte hat die Einwände gegen die Höhe der offenen Mietforderungen und die Rückstellungen von 337.500,00 EUR bereits erstinstanzlich nicht konkretisiert und unter Beweis gestellt. In der Berufungsbegründung hat er sich darauf beschränkt, auf die allgemeinen Ausführungen unter Ziffer III. seines Schriftsatzes vom 17.11.2008 zu verweisen. Dies war nicht ausreichend.

41 Auch war die Klägerin nicht gehalten, vor Beschlussfassung im September 2008 eine aktuelle Bilanz aufzustellen, da sich die Zahlen laufend z.B. durch Zinsbelastungen verändern und eine abschließende Regelung in Form einer Nachtragsliquidationsbilanz erst nach vollständiger Schuldentilgung möglich ist.

42 Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist allerdings der Betrag von 2.400.000,00 für voraussichtliche Ausfälle von einzelnen möglicherweise insolventen Gesellschaftern nicht zu Lasten des Beklagten einzustellen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts verpflichtet ist, die kaufmännischen Buchführungsregeln im Einzelfall aufgrund der Komplexität der Geschäftsvorgänge anzuwenden hat (vgl. dazu Wertenbruch in Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 43 Rn. 1783; Ulmer/Schäfer, in Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 730 Rn. 58). Angesichts des Umfangs der Bebauung des Grundstücks und der dafür erforderlichen Verwaltungstätigkeit, aber auch aufgrund der Größe der Gesellschafterzahl mag hier eine kaufmännische Buchführung unabdingbar sein.

43 Es mag auch sein, dass nach den zu beachtenden Grundsätze des allgemeinen Bilanzrechts, zu denen u.a. auch das Vorsichtsprinzip zählt, alle vorhersehbaren Risiken zu berücksichtigen sind, um überhöhte Ausschüttungen bzw. Auskehrungen zu vermeiden (vgl. Hey in Tipke/Lang, Steuerrecht, 20. Aufl., Rn. 67). Jedoch würde im vorliegenden Fall dadurch das gesetzliche Leitbild des § 735 Satz 2 BGB, das von einer Nachrangigkeit der Ausfallhaftung ausgeht, verletzt. Denn sofern der Liquidator - bei Berücksichtigung des Ausfallbetrages - so viel von den solventen Gesellschaftern eingezogen hätte, wie zur Schuldentilgung benötigt, könnte er die Liquidation beenden und besteht die Möglichkeit, dass er nicht mehr versuchen wird, sämtliche für nicht ausreichend zahlungskräftig gehaltenen Gesellschafter in Anspruch zu nehmen. Damit würde die 2. Stufe des § 735 BGB in unzulässiger Weise vorweg genommen.

III.

44 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Absatz 1 Satz 1, 97 Absatz 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

45 Die Revision war gemäß § 543 Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2 Nr. 1 und 2 ZPO für beide Parteien zuzulassen, da aufgrund der entgegenstehenden Auffassung des 19. Zivilsenats des Kammergerichts hinsichtlich der Frage, ob ein einstimmiger Beschluss über die Liquidationsbilanz erforderlich ist, eine höchstrichterliche Klärung dieser Rechtsfrage geboten ist. Aber auch hinsichtlich der Frage, ob ein Ausfallbetrag bezüglich voraussichtlich insolventer Mitgesellschafter vom Liquidator im Rahmen einer Klage von § 735 Satz 1 BGB berücksichtigt werden kann, ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts aufgrund einer Vielzahl vergleichbarer Fälle erforderlich.

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