Urteil des KG Berlin vom 11.12.2007

KG Berlin: auflösung der gesellschaft, gesellschafter, liquidation, kaufmännische buchführung, neues vorbringen, liquidator, gesellschaftsvertrag, bilanz, mehrheit, beweislast

Gericht:

KG Berlin 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 U 69/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 26.02.2009 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin, 19 O 240/08, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 88.593,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.12.2007 zu zahlen. Im Übrigen

wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 20 % und der Beklagte 80 % zu

tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die

Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des nach

dem Urteil zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 15 % abzuwenden, wenn nicht die

jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu

vollstreckenden Betrages zuzüglich 15 % leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten über die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe der Beklagte als

Gesellschafter der inzwischen aufgelösten Klägerin verpflichtet ist, einen

Fehlbetragsausgleich in Höhe von 108.386,76 EUR auf der Grundlage einer mit Mehrheit

– ohne die Stimmen des Beklagten - beschlossenen Liquidationsbilanz zu zahlen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz einschließlich der

dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat der Klage vollumfänglich stattgegeben.Wegen der Einzelheiten der

Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.

Zu ergänzen ist, dass der ursprüngliche Kaufvertrag über die Veräußerung der Immobilie

nicht durchgeführt werden konnte. Zwischenzeitlich wurde durch Umlaufbeschluss

beschlossen, das Grundstück für einen mindestens 7 Mio. EUR betragenden Kaufpreis zu

veräußern. Die Klägerin schloss Anfang 2010 einen neuen Kaufvertrag zu einem

Kaufpreis von ca. 7,8 Mio. netto ab.

Gegen das dem Beklagten am 30.03.2009 zugestellte Urteil hat er mit einem beim

Kammergericht am 29.04.2009 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese

innerhalb der bis zum 22.06.2009 gewährten Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist begründet.

Der Beklagte rügt mit der Berufung, das Landgericht habe zu Unrecht die Klage als

zulässig angesehen. Soweit der Anspruch auf Zahlung des Fehlbetrages auf eine

Auseinandersetzungsbilanz gestützt werde, greife bereits die Schiedsklausel gemäß § 20

Absatz 4 des Gesellschaftsvertrages. Jedenfalls hätte die Liquidationsbilanz nicht

wirksam durch Mehrheitsbeschluss und im Umlaufverfahren festgestellt werden können.

Durch die geänderte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftungssituation der

Gesellschafter müssten die Gesellschafter einstimmig entscheiden. Weiterhin habe das

Landgericht auch die Bindungswirkung einer Bilanz verkannt, da jene nur für die

zustimmenden Gesellschafter gelte.

Ferner habe sich das Landgericht nicht mit den erstinstanzlichen Angriffen auf die

Bilanzposten auseinandergesetzt und die Beweislast entgegen dem Urteil des

Bundesgerichtshofs in NJW 1984, 435 zu Unrecht den Gesellschaftern auferlegt.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 26.02.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts

Berlin, 19 O 240/08, die Klage abzuweisen

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin tritt der Berufung aus den bereits erstinstanzlich von ihr vorgebrachten

sachlichen und rechtlichen Gründen unter Verteidigung der angefochtenen Entscheidung

entgegen.

II.

Die zulässige, insbesondere Fristen und Form wahrende Berufung des Beklagten ist

überwiegend unbegründet.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klage zulässig. Ein Prozesshindernis

aufgrund der Notwendigkeit der Einholung eines Schiedsgutachtens liegt nicht vor. Offen

bleiben kann, ob die Regelung in § 20 Absatz 4 des Gesellschaftsvertrages eine

Schiedsgutachtenklausel darstellt, auf die die §§ 1025 ff. ZPO, insbesondere die von

dem Beklagten erhobene Einrede gemäß § 1032 Absatz 1 ZPO, nicht anwendbar sind

(vgl. zu der Abgrenzung der verschiedenen Schiedsgutachtenklauseln Zöller/Geimer,

ZPO, 28. Aufl., § 1029 Rn. 5 m. w. N.).

Jedenfalls betrifft die Klausel bereits nach dem Wortlaut nur den Fall des Ausscheidens

eines Gesellschafters aus der weiterbestehenden Gesellschaft. Aber auch nach Sinn und

Zweck der Regelung ist die Anwendung der Schiedsgutachtenklausel auf die Klärung von

Fragen der Liquidationsbilanz im Rahmen von §§ 730 ff. BGB nicht geboten, da die

Interessenlage bei der Liquidation – insbesondere wenn wie vorliegend das Grundstück

bereits verkauft und die Höhe des Kaufpreises nicht in Frage gestellt ist – eine völlig

andere ist als bei der weiterhin werbend tätigen Gesellschaft. Die Sachkunde eines

Grundstückssachverständigen wird dafür offensichtlich nicht benötigt.

Die Klage ist auch überwiegend begründet, da der Klägerin ein Anspruch gemäß § 735

Satz 1 BGB auf Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrages jedenfalls in Höhe von

88.593,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 11.12.2007 gegen den Beklagten zusteht. Wegen des weitergehend geltend

gemachten Differenzbetrages von 19.793,63 EUR nebst anteiliger Zinsen, der der

anteiligen Quote des Beklagten an der Klägerin von 0,8247 % bezogen auf einen Betrag

von 2,4 Mio. EUR entspricht, ist die Klage dagegen unbegründet und war auf die insoweit

begründete Berufung des Beklagten hin das erstinstanzliche Urteil entsprechend

abzuändern.

Das Landgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der

Nachschussforderung gegen den Beklagten dem Grunde nach bejaht. Bei dieser

Forderung handelt sich um einen Sozialanspruch der Gesellschaft, der vom Liquidator

geltend gemacht werden kann (K. Schmidt in Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl.,

§ 149 Rn. 26 f; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., 2004, Seite 573;

Bamberger/Roth/Timm/Schöne, BGB, 2. Aufl., § 735 BGB, Rn. 5;

Soergel/Hadding/Kießling, BGB, 12. Aufl., § 735 BGB, Rn. 6; Palandt/Sprau, § 735 BGB,

Rn. 2; Habersack in Großkommentar zum HGB, 4. Aufl., § 149 Rn. 21). Mindestens bei

Publikumsgesellschaften wie der Klägerin würde im Falle der Liquidation die große Zahl

von Gesellschaftern, die sich lediglich aus Gründen der Kapitalanlage in der Gesellschaft

zusammengefunden haben, zu kaum zu bewältigenden Auseinandersetzungsproblemen

führen, wenn es Sache der einzelnen Gesellschafter wäre, in der Liquidation von ihren

Mitgesellschaftern die Auseinandersetzungsfehlbeträge einzufordern. Ferner hat das

Oberlandesgericht München in dem Urteil vom 02.07.2009 (23 U 4240/08) - wenn auch

im Zusammenhang mit Ausführungen zur Auslegung des dortigen

Gesellschaftsvertrages - zutreffend auf eine Entscheidung des Reichsgerichts (RG LZ

1914, 1030) verwiesen. Danach kann selbst dann, wenn eine ausdrückliche Regelung in

der Satzung fehlt, es als Wille der Vertragsschließenden angesehen werden, dass der

Liquidator die Ansprüche gemäß § 735 BGB bei einer besonders großen Zahl von

Teilhabern geltend machen kann, um ihnen die Möglichkeit zu geben, schnell und

sachgemäß eine endgültige Abwicklung aller Verhältnisse, auch in den Beziehungen der

Gesellschafter zueinander, herbeizuführen, insbesondere auch fehlende Mittel zur

Gläubigerbefriedigung durch anteilmäßige Heranziehung der Gesellschafter zu

beschaffen. Diese Überlegung gilt im besonderen Maße für - wie hier vorliegend -

Publikumsgesellschaften, die durch eine große Zahl von Gesellschaftern, die

untereinander nicht in persönlicher Beziehung stehen, geprägt ist und für die der

Bundesgerichtshof auch in anderen Rechtsfragen gegenüber dem üblichen Recht der

Personengesellschaft abweichende Grundsätze aufgestellt hat.

Wirksamer Beschluss über die Auflösung und Liquidation

Der Beschluss vom 30.03.2007 über die Auflösung und Liquidation ist wirksam zustande

gekommen. Die gemäß §17 Absatz 3 Satz 2 in Verbindung mit § 16 g) des

Gesellschaftsvertrages notwendige Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen,

mindestens aber 51% aller Gesellschafterstimmen ist unstreitig erreicht worden und war

auch ausreichend; eine einstimmige Entscheidung war, auch wenn es sich um den

Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte handelt, nicht erforderlich, da jeder Gesellschafter

durch die Zustimmung zum Gesellschaftsvertrag antizipiert seine Zustimmung zur

Fassung von Mehrheitsbeschlüssen gegeben hat. In § 16 g) der Satzung ist dies für die

Auflösung der Gesellschaft explizit geregelt.

Wirksamer Beschluss über die Liquidationsbilanz

Aber auch der Beschluss vom 12.09.2008 über die Liquidationsbilanz ist wirksam. Dies

ergibt sich zwar noch nicht aus der Regelung in § 17 Absatz 4 des

Gesellschaftsvertrages, die sich nur auf Protokollmängel beziehen dürfte. Zudem kann

nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Gesellschafter die

Unwirksamkeit eines Beschlusses unabhängig von Regelungen im Gesellschaftsvertrag

als Einrede gegen die Zahlungsklage der Gesellschaft geltend machen (vgl. BGH, Urteil

vom 09.02.2009 – Aktenzeichen II ZR 231/07 in NJW-RR 2009, 753 ff.; BGH, Beschluss

vom 26.03.2007 –II ZR 22/06 in ZIP 2007, 1368 ff.).

Der Beschluss über die Liquidationsbilanz bedurfte nicht der Zustimmung aller

Gesellschafter. Grundsätzlich sind zwar Mehrheitsentscheidungen im Recht der

Gesellschaft bürgerlichen Rechts, auch soweit sie kapitalistisch organisiert ist, nicht

unbegrenzt zulässig. Jedoch ist anerkannt, dass bereits vorab im Gesellschaftsvertrag

Mehrheitsklauseln vorgesehen werden, die nicht die Beschlussgegenstände im Einzelnen

auflisten müssen. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 15.01.2007 - II ZR 245/05 - in

NJW 2007, 1685 ff., ausdrücklich betont, es genüge, wenn sich mindestens durch

Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergebe, dass der in Frage stehende

Beschlussgegenstand einer Mehrheitsentscheidung unterworfen sein soll. Da vorliegend

ein Beschluss über die Feststellung der Liquidationsbilanz nicht unter die ausdrücklich

angeführten qualifizierten Beschlüsse gemäß § 16 e) und g), § 17 Nr. 3 Satz 2 des

Gesellschaftsvertrages fällt, ergibt sich daraus im Umkehrschluss das Ausreichen einer

einfachen Mehrheit, zumal der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages in § 17 Nr. 3

eindeutig ist („Sämtliche Beschlüsse werden mit der einfachen Mehrheit der

abgegebenen Stimmen gefaßt, soweit nicht...“).

Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der Zustimmung zur Liquidationsbilanz

um ein sogenanntes Grundlagengeschäft handelt. In dem Urteil vom 15.01.2007 hat der

Bundesgerichtshof darauf verwiesen, dass in einer zweiten Stufe die Legitimation einer

solchen Mehrheitsentscheidung zu überprüfen sei, ob ein unzulässiger Eingriff in

schlechthin unverzichtbare oder in "relativ unentziehbare", d.h. in nur mit (ggf.

antizipierter) Zustimmung des einzelnen Gesellschafters oder aus wichtigem Grund

entziehbare Mitgliedschaftsrechte vorliegt. Im letzteren Fall kommt es darauf an, ob die

Gesellschaftermehrheit die inhaltlichen Grenzen der ihr erteilten Ermächtigung

eingehalten und sie sich nicht etwa treupflichtwidrig über beachtenswerte Belange der

Minderheit hinweggesetzt hat. Für den Fall der Beschlussfassung über einen

Jahresabschluss hat der Bundesgerichtshof in diesem Urteil ein solches nur „relativ

unentziehbares“ Mitgliedschaftsrecht bejaht und ausdrücklich seine frühere

entgegenstehende Rechtsprechung in NJW 1996, 1678 f. aufgegeben (ebenso Priester in

Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 120 Rn. 64).

Zugleich hat der Bundesgerichtshof betont, dass nicht der - durch den

Gesellschaftsvertrag eindeutig legitimierten - Mehrheit im Rechtsstreit der Nachweis

einer sachlichen Rechtfertigung des Beschlusses obliegt; „vielmehr hat umgekehrt die

Minderheit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu führen“

(BGH, Urteil vom 15.01.2007, II ZR 245/05, in NJW 2007, 1685 ff.).

Diese Ausführungen sind auf den Beschluss über die Feststellung einer

Liquidationsbilanz zu übertragen. Im Gegensatz zu einem Beschluss über eine

Nachschussverpflichtung, die gemäß § 707 BGB nur freiwillig erfolgen kann, handelt es

sich bei der Verpflichtung, aufgrund der Liquidation der Gesellschaft einen etwaigen

Fehlbetrag ausgleichen zu müssen, um eine gesetzliche Verpflichtung gemäß § 735

BGB. In relativ unentziehbare Mitgliedschaftsrechte wird damit nicht eingegriffen; eine

Beschlussfassung auf der Grundlage der allgemeinen Mehrheitsklausel ist zulässig (im

Ergebnis ebenso OLG München, Urteil vom 02.07.2009, 23 U 4240/08, zitiert nach juris

unter Rn. 49; K. Schmidt in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 154 Rn. 21 mit

Verweis auf Priester in Münchener Kommentar, HGB, 2. Aufl., § 120 Rn. 64).

Den Interessen der einzelnen Gesellschafter, in zutreffender Höhe in Anspruch

genommen zu werden, wird dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass im Einzelfall

zu klären ist, ob die konkrete Beschlussfassung treuwidrig in das Recht (auch der

Minderheit) auf ordnungsgemäße Abrechnung eingreift. Dementsprechend können,

sofern die Liquidationsbilanz nicht einstimmig beschlossen worden und eine freiwillige

Zahlung nicht erfolgt ist, streitige Posten mittels eines gerichtlichen Verfahrens geklärt

werden (vgl. auch Habermeier in Staudinger, BGB - 2002 -, § 709 Rn.51 a.E.), wie dies

auch vorliegend unter Bezugnahme auf die nachstehenden Ausführungen der Fall ist.

Die Auffassung des 19. Zivilsenats des Kammergerichts im Urteil vom 12.11.1009, 19 U

25/09, in NZG 2010, 223 ff., eine interessengerechte Auslegung des

Gesellschaftsvertrages erfordere eine eindeutige Regelung, dass die Feststellung des

Liquidationsergebnisses durch Mehrheitsentscheidung erfolgen könne, und falle daher

nicht unter die Auffangklausel des § 17 Nr. 3 Satz 1 des Vertrages, überzeugt nicht.

Denn die Liquidationsfolgen ergeben sich dem Grunde nach aus dem Gesetz; die Bilanz

ist allein für die Höhe der Nachschüsse von Bedeutung und kann, wie oben ausgeführt,

durch das Gericht auf seine inhaltliche Richtigkeit überprüft werden. Dementsprechend

ist nach Rechtsprechung und Literatur die allgemeine Mehrheitsklausel (nur) dann nicht

ausreichend, wenn es sich um ungewöhnliche Beschlüsse handelt, durch die die

Rechtsstellung des Gesellschafters entscheidend verändert wird. Die dafür genannten

Beispiele einer Änderung der Gewinnverteilung, Änderung des Gesellschaftszwecks oder

Änderung

10. Aufl., § 709 Rn. 40; Habermeier in Staudinger, BGB – 2002 -, § 709 Rn. 51 jeweils

m.w.N.) sind jedoch mit der (bloßen) Feststellung der Liquidationsfolgen nicht

vergleichbar.

Daran ändert auch nichts der Hinweis auf die fehlende Verpflichtung der Gesellschaft,

Nachschüsse tatsächlich einzufordern. Unabhängig davon, dass Gläubiger dennoch

berechtigt sind, solche Ansprüche bei Bestehen eines Titels gegen die Gesellschaft zu

pfänden (vgl. Wertenbruch in Westermann, Handbuch der Personengesellschaften, § 43

Rn. 1782 a), versteht sich ein Ausgleich der Gesellschaftsschulden von selbst, zumal

anderenfalls auch die Außenhaftung der Gesellschafter analog 128 HGB eingreifen

würde.

Ebenso wenig steht einer Mehrheitsentscheidung entgegen, dass mit der Auflösung der

Gesellschaft der vormalige gemeinsame Zweck der Nutzung des Gebäudes weggefallen

ist. Zum einen wird der Gesellschaftsvertrag nicht durch die Auflösung aufgehoben,

sondern gilt fort bis zur Beendigung der Gesellschaft (vgl. dazu mittelbar BGH, Urteil

vom 15.12.2003, II ZR 358/01, in NJW-RR 2004, 472 ff.), soweit er mit dem

Abwicklungszweck vereinbar ist. Zum weiteren bleiben die Gesellschafter weiterhin

einander verbunden, wie bereits oben ausgeführt.

Schließlich kann sich der Beklagte auch nicht erfolgreich darauf berufen, dass der

Liquidator mit seiner Vorgehensweise verhindere, dass die einzelnen Gesellschafter der

Bank gegenüber bei Inanspruchnahme analog §§ 128, 130 HGB ihnen etwaig persönlich

zustehende Einwendungen geltend machen könnten. Denn der Ausgleich der offenen

Verbindlichkeiten durch Anforderung des Nachschussbetrages stellt im Innenverhältnis

bereits eine Verpflichtung des Liquidators gegenüber den Gesellschaftern dar und

könnte sich jener diesen gegenüber schadensersatzpflichtig machen, sofern durch sein

Untätigbleiben z.B. weitere - vermeidbare - Zinsforderungen der Gläubiger entstehen.

Soweit der Beklagte sich auf eine Treuwidrigkeit wegen bewusster und kollusiver

Zusammenarbeit des Liquidators mit der Bank zu Lasten der Gesellschafter behauptet

hat, stellt dieser erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat sowie in dem

nachgelassenen Schriftsatz vom 08.04.2010 erhobene Vorwurf neues Vorbringen dar,

dass mangels Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 531 Absatz 2 ZPO nicht

zuzulassen war. Auf die darüber hinaus fehlende Substanziierung der behaupteten

persönlichen Ansprüche der Gesellschafter gegen die Bank kam es nicht mehr an.

Der Wirksamkeit des Beschlusses vom September 2008 steht ferner nicht entgegen,

dass über ihn im Umlaufverfahren abgestimmt worden ist. Das Verfahren in § 17 Nr. 5

des Gesellschaftsvertrages ist nicht auf bestimmte Anwendungsfälle beschränkt und

aufgrund der Fortgeltung des Vertrages in der Liquidation weiterhin möglich. Auch die

von den Gesellschaftern einzuhaltende Frist von zwei Wochen, die der Einladungsfrist zu

Gesellschafterversammlungen in § 15 Nr. 1 Absatz 2 Satz 1 und 2 des

Gesellschaftsvertrages entspricht, ist nicht zu beanstanden. Der Bundesgerichtshof hat

für eine Publikumsgesellschaft sogar eine die Wochenfrist des § 51 Absatz 1 Satz 2

GmbHG wahrende Frist zur Einberufung der Versammlung für ausreichend gehalten und

zusätzlich zu Lasten der Gesellschafter die Vorschrift des § 121 Abs. 4 Satz 1 letzter

Halbsatz AktG für anwendbar erklärt, sofern lediglich die nach dem Gesellschaftsvertrag

einzuhaltenden Fristen gewahrt wurden (BGH, Urteil vom 30.03.1998, II ZR 20/97, in NJW

1998, 1946 ff.).

Auch der Inhalt der Beschlussvorlage rechtfertigte nicht die Einhaltung einer längeren

Frist. Eine Sanierung war fehlgeschlagen; die Liquidation der Gesellschaft, die in viel

stärkerem Maße in die Mitgliedschaftsrechte eingreift, war bereits wirksam beschlossen.

Die Liquidationsfolgen ergeben sich aus dem Gesetz, waren nur der Höhe nach

festzustellen und sind inhaltlich voll nachprüfbar.

Auch der vom 19. Zivilsenat des Kammergerichts im Urteil vom 12.11.2009, 19 U 25/09,

vermisste Gedankenaustausch bei einer Beschlussfeststellung im Umlaufverfahren ist

nach hiesiger Auffassung kein ausreichendes Gegenargument, da dies in der Natur der

Sache liegt und dann jede wesentliche Entscheidung nur auf einer Versammlung

getroffen werden dürfte. Indem die Gesellschafter aber vorab und freiwillig die Regelung

im Gesellschaftsvertrag über das Umlaufverfahren akzeptiert haben, sind sie daran auch

für alle Beschlüsse gebunden.

Schließlich berührt die Wirksamkeit entgegen den Ausführungen des 19. Zivilsenats des

Kammergerichts im vorgenannten Urteil nicht der Umstand, dass im Umlaufverfahren

die Bilanz als Liquidationsschlussbilanz festgestellt worden ist. Eine solche ist (entgegen

dem Wortlaut) nicht erst bei Beendigung der Liquidation aufzustellen, sondern sobald

das Vermögen vollständig verteilbar, also die Schulden (mindestens) festgestellt sind

und das Liquidationsergebnis feststellbar ist und auf die Gesellschafter umgelegt werden

kann (vgl. nur Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 154 Rn. 3; Wertenbruch in Westermann,

Handbuch der Personengesellschaften, § 43 Rn. 1746). Bis zur endgültigen

Auseinandersetzung der Gesellschaft kann noch keine endgültige Bilanz erstellt werden,

sondern sie kann sich immer nur auf einen bestimmten Stichtag beziehen. Diese

Notwendigkeit ergibt sich auch daraus, dass z.B. aufgrund verzinslicher Darlehen

fortgesetzt weitere Verbindlichkeiten anfallen können, Wertberichtigungen zu verändern

sind oder Rückstellungen nicht in der benannten Höhe benötigt werden. Diesen

Umständen kann nur in einer Nachtragsbilanz Rechnung getragen werden.

Aus diesem Grund rechtfertigt auch die zwischenzeitlich geänderte Sachlage nicht, den

Beschluss vom 12.09.2008 für gegenstandslos zu erklären. Durch den zwischenzeitlich

von der Klägerin mitgeteilten Verkauf des Grundstücks zu einem geringeren Kaufpreis

von lediglich ca. 7,8 Mio. EUR erfolgte weder eine Wiederaufnahme der werbenden

Tätigkeit der Klägerin noch wird in sonstiger Weise der Liquidationsstatus berührt. Soweit

der von den Gesellschaftern geschuldete Fehlbetrag sich dadurch erhöhen dürfte, führt

dies nicht zur Unrichtigkeit der Liquidationsbilanz, sondern nur zur Ergänzung im

Rahmen einer weiteren Nachtragsbilanz.

Ob sich die Gesellschaft bei der Aufstellung der Bilanz an die gesetzlichen Regelungen

gehalten hat, ist im Rahmen einer inhaltlichen Prüfung zu klären, wie der

Bundesgerichtshof im Urteil vom 15.01.20072007, II ZR 245/05, ausgeführt hat. Insoweit

wird auf die nachstehenden Ausführungen Bezug genommen.

Höhe der einzelnen Bilanzposten

Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrages ist in

Höhe des ausgeurteilten Betrages berechtigt. Das Landgericht ist zunächst zutreffend

davon ausgegangen, dass die Beweislast für die Unrichtigkeit der Liquidationsbilanz

grundsätzlich dem einzelnen Gesellschafter, also hier dem Beklagten, obliegt. Die

Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 1984, 435 betrifft einen anderen Fall und

wird von dem Beklagten nicht vollständig zitiert. Aus dem Passus

„Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts trifft in Fällen dieser Art aber

nicht den angeblich ausgleichspflichtigen Gesellschafter die Darlegungs- und Beweislast

dafür, daß eine Ausgleichspflicht in Höhe des eingeforderten Betrages nicht besteht.

Vielmehr muß der Liquidator den geltend gemachten Ausgleichsanspruch dartun und

beweisen. Die Grundsätze der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des

erkennenden Senats vom 3. Juli 1978 (...LM HGB § 149 Nr. 6) greifen hier nicht ein. Der

von der Klägerin eingeforderte Betrag wird nach der Feststellung des Berufungsgerichts

nicht zur Verwirklichung des Liquidationszwecks, insbesondere zur Befriedigung der

Gläubiger, benötigt. Die Durchführung des Ausgleichs zwischen den Gesellschaftern -

zwischen den Inhabern positiver und negativer Kapitalanteile - gehört aber nicht mehr

zur Liquidation.“

ergibt sich, dass die Beweislast nur dann den Liquidator trifft, wenn es um den Ausgleich

der Gesellschafter untereinander geht.

Die Angriffe des Beklagten gegen die einzelnen Bilanzposten gemäß Anlage K 5 gehen

zum Teil fehl; zum Teil sind sie berechtigt. Der Beklagte hat die Einwände gegen die

Höhe der offenen Mietforderungen und die Rückstellungen von 337.500,00 EUR bereits

erstinstanzlich nicht konkretisiert und unter Beweis gestellt. In der Berufungsbegründung

hat er sich darauf beschränkt, auf die allgemeinen Ausführungen unter Ziffer III. seines

Schriftsatzes vom 17.11.2008 zu verweisen. Dies war nicht ausreichend.

Auch war die Klägerin nicht gehalten, vor Beschlussfassung im September 2008 eine

aktuelle Bilanz aufzustellen, da sich die Zahlen laufend z.B. durch Zinsbelastungen

verändern und eine abschließende Regelung in Form einer Nachtragsliquidationsbilanz

erst nach vollständiger Schuldentilgung möglich ist.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist allerdings der Betrag von 2.400.000,00 €

für voraussichtliche Ausfälle von einzelnen möglicherweise insolventen Gesellschaftern

nicht zu Lasten des Beklagten einzustellen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine

Gesellschaft bürgerlichen Rechts verpflichtet ist, die kaufmännischen

Buchführungsregeln im Einzelfall aufgrund der Komplexität der Geschäftsvorgänge

anzuwenden hat (vgl. dazu Wertenbruch in Westermann, Handbuch der

Personengesellschaften, § 43 Rn. 1783; Ulmer/Schäfer, in Münchener Kommentar, BGB,

5. Aufl., § 730 Rn. 58). Angesichts des Umfangs der Bebauung des Grundstücks und der

dafür erforderlichen Verwaltungstätigkeit, aber auch aufgrund der Größe der

Gesellschafterzahl mag hier eine kaufmännische Buchführung unabdingbar sein.

Es mag auch sein, dass nach den zu beachtenden Grundsätze des allgemeinen

Bilanzrechts, zu denen u.a. auch das Vorsichtsprinzip zählt, alle vorhersehbaren Risiken

zu berücksichtigen sind, um überhöhte Ausschüttungen bzw. Auskehrungen zu

vermeiden (vgl. Hey in Tipke/Lang, Steuerrecht, 20. Aufl., Rn. 67). Jedoch würde im

vorliegenden Fall dadurch das gesetzliche Leitbild des § 735 Satz 2 BGB, das von einer

Nachrangigkeit der Ausfallhaftung ausgeht, verletzt. Denn sofern der Liquidator - bei

Berücksichtigung des Ausfallbetrages - so viel von den solventen Gesellschaftern

eingezogen hätte, wie zur Schuldentilgung benötigt, könnte er die Liquidation beenden

und besteht die Möglichkeit, dass er nicht mehr versuchen wird, sämtliche für nicht

ausreichend zahlungskräftig gehaltenen Gesellschafter in Anspruch zu nehmen. Damit

würde die 2. Stufe des § 735 BGB in unzulässiger Weise vorweg genommen.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Absatz 1 Satz 1, 97 Absatz 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1

und 2, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2 Nr. 1 und 2 ZPO für beide

Parteien zuzulassen, da aufgrund der entgegenstehenden Auffassung des 19.

Zivilsenats des Kammergerichts hinsichtlich der Frage, ob ein einstimmiger Beschluss

über die Liquidationsbilanz erforderlich ist, eine höchstrichterliche Klärung dieser

Rechtsfrage geboten ist. Aber auch hinsichtlich der Frage, ob ein Ausfallbetrag bezüglich

voraussichtlich insolventer Mitgesellschafter vom Liquidator im Rahmen einer Klage von

§ 735 Satz 1 BGB berücksichtigt werden kann, ist eine Entscheidung des

Revisionsgerichts aufgrund einer Vielzahl vergleichbarer Fälle erforderlich.

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