Urteil des KG Berlin vom 03.02.2004

KG Berlin: treu und glauben, grobe fahrlässigkeit, grobes verschulden, ausschluss der haftung, allgemeine geschäftsbedingungen, generalunternehmer, anschlussberufung, verantwortlichkeit, innenausbau

Gericht:

KG Berlin 7. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 U 252/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 11 Nr 7 AGBG

Bauträgervertrag: Zulässige Haftungsbegrenzung für

Mangelfolgeschäden

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 17. Juni 2003 verkündete Teilurteil der

Zivilkammer 21 des Landgerichts Berlin - 21 O 573/02 - wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers, seines Streithelfers und der Beklagten wird das am 3.

Februar 2004 verkündete Schlussurteil der Zivilkammer 21 des Landgerichts Berlin - 21

O 571/02 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Kläger zu 1) wird gesamtschuldnerisch haftend mit den gesondert in Anspruch

genommenen G.. M.. und F... M.. verurteilt, an die Beklagte 285.954,78 EUR nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 280.848,16 EUR seit

dem 22. Mai 2003 und aus 5.106,62 EUR seit dem 16. November 2003 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen und die weitergehenden

Berufungen der Parteien sowie die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten der erstinstanzlichen Beweisaufnahme zu tragen. Die

Beklagte hat die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten zu

tragen. Von den übrigen Gerichtskosten und von den außergerichtlichen Kosten der

Beklagten im ersten Rechtszug tragen die Kläger zu 1) und 2) 15 %, der Kläger zu 1)

weitere 54 % und die Beklagte 31 %. Von den übrigen außergerichtlichen Kosten des

Klägers zu 1) im ersten Rechtszug hat die Beklagte 31 % zu tragen. Im Übrigen tragen

die Kläger ihre außergerichtlichen Kosten des ersten Rechtszugs selbst.

Von den Gerichtskosten und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten in der

Berufungsinstanz tragen die Kläger zu 1) und 2) 14 %, der Kläger zu 1) weitere 59 % und

die Beklagte 27 %. Von den übrigen außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) in der

Berufungsinstanz hat die Beklagte 27 % zu tragen. Im Übrigen tragen die Kläger ihre

außergerichtlichen Kosten in der Berufungsinstanz selbst.

Die Kosten der Nebenintervention trägt zu 27 % die Beklagte, im Übrigen trägt sie der

Streithelfer des Klägers.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Gegenseite nicht vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der

dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des

angefochtenen Urteils wird auf das am 17. Juni 2003 verkündete Teilurteil und auf das

am 3. Februar 2004 verkündete Schlussurteil der Zivilkammer 21 des Landgerichts

Berlin - 21 O 572/02 - Bezug genommen.

Gegen das den Kläger am 7. Juli 2003 zugestellte Teilurteil vom 17. Juni 2003 haben

diese am 6. August 2003 Berufung eingelegt und diese am 2. September 2003

begründet. Gegen das Schlussurteil vom 3. Februar 2004 haben der Kläger und sein

Streithelfer und die Beklagte jeweils rechtzeitig Berufung eingelegt und diese nach

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19. Mai 2004 jeweils am 18. bzw.

19. Mai 2004 begründet. Die Beklagte hat außerdem am 1. Juli 2004 Anschlussberufung

eingelegt, nachdem ihr die Berufungsbegründungen am 1. Juni 2004 zugestellt worden

waren.

Die Kläger tragen vor, das Landgericht habe ihre Klage wegen des geltend gemachten

Mietausfallschadens zu Unrecht abgewiesen. Bei der in § 10.3 des Bauträgervertrags

vereinbarten Haftungsbeschränkung für Mangelfolgeschäden handele es sich um eine

allgemeine Geschäftsbedingung, die überraschend und unangemessen im Sinne des § 9

AGBG sei. Dies gelte insbesondere deshalb, weil er als Erwerber von

Eigentumswohnungen nicht wie bei einem „normalen Werkvertrag“ die Möglichkeit

gehabt habe, den Mangelzustand durch Ersatzvornahmen zu beenden. Die

bauausführende Fa. ... P... ... AG (im Folgenden: Fa. P...) habe den mangelhaften

Schallschutz auch grob fahrlässig verursacht. Der Kläger zu 1) sei aufgrund der

innerbetrieblichen Organisationsteilung für das Objekt am Baugeschehen nicht beteiligt

gewesen; die Objektüberwachung sei durch den Streitverkündeten ausgeführt worden.

Gegen das Schlussurteil wenden sich die Kläger und ihr Streithelfer mit der Begründung,

für das Bauvorhaben Kronenstraße 4 habe schwer entflammbares Dämmmaterial

verwendet werden dürfen. Das Bauaufsichtsamt habe sich insoweit die Genehmigung im

Einzelfall vorbehalten. Die Hochhausrichtlinie sei keine Rechtsvorschrift. Durch die

Nichtbeanstandung des eingebauten Dämmmaterials im Gebäudeteil K4 sei der

Architektenvertrag nicht verletzt worden, man habe die Auskunft erhalten, dass mit

Zustimmung des Bauaufsichtsamts Dämmmaterial der Baustoffklasse B1 zum Einbau

komme. Das habe der Hochhausrichtlinie nicht widersprochen, sodass der Kläger nicht

habe einschreiten müssen. Die Beklagte habe durch die Verwendung des verwendeten

falschen Materials auch keinen Schaden erlitten, da sie einerseits aufgrund von

Gewährleistungsbürgschaften befriedigt worden sei und anderseits den Dachausbau

nicht bezahlt habe, da entsprechende Einbehalte vorgenommen worden seien.

Für die fehlenden Abschottungen in den Wohnungen des 8./9. Obergeschosses sei der

Kläger zu 1) nicht verantwortlich, da der Innenausbau der betreffenden

Eigentumswohnung von deren Erwerberin in Auftrag gegeben worden sei und die

abgehängte Decke, die nicht aus feuerbeständigem F90-Material erstellt wurde, zu dem

Innenausbau gehöre.

Der Kläger zu 1) habe von dem Generalunternehmer, nachdem diesem der Auftrag am

1. November 1999 entzogen wurde, eine ungeordnete Schlüsselsammlung

übernommen. Es sei aber möglich gewesen, sämtliche Wohnungen zu verschließen,

wenn auch nicht die vollständige Schlüsselanzahl vorhanden gewesen sei.

Das Landgericht habe das Vorbringen der Kläger im Schriftsatz vom 5. Januar 2004

berücksichtigen müssen, da es sich nicht um neue Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel

gehandelt habe. Wegen der erklärten Hilfsaufrechnung mit Honoraransprüchen habe das

Landgericht die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen, da die Kläger nicht in

der Lage gewesen seien, diese früher zu erklären. Die Hilfsaufrechnung werde in der

Berufungsinstanz wiederholt.

Die Kläger und ihr Streithelfer beantragen,

unter Abänderung des Teilurteils vom 17. Juni 2003 die Beklagte zu verurteilen, an sie

52.237,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus

37.659,71 EUR seit dem 1. Dezember 2002 und aus 14.577,98 EUR seit dem 22. Mai

2003 zu zahlen,

unter Abänderung des Schlussurteils vom 3. Februar 2004 die gegen den Kläger zu 1)

gerichtete Widerklage abzuweisen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Schlussurteils vom 3. Februar 2004 die Klage abzuweisen und

hilfsweise für den Fall, dass die Klageforderung nicht besteht oder die Hilfsaufrechnung

aus anderen Gründen scheitern sollte, den Kläger zu 1) gesamtschuldnerisch mit den

gesondert in Anspruch genommenen G.. M.. und F... M.. zu verurteilen, an die Beklagte

398.903,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 393.796,50 EUR seit dem 22. Mai 2003 und aus 5.106,62 EUR seit dem 16.

November 2003 zu zahlen,

die Berufungen der Kläger und ihres Streithelfers zurückzuweisen,

und im Wege der Anschlussberufung,

unter weiterer Abänderung des Schlussurteils vom 3. Februar 2004 die Klage abzuweisen

und hilfsweise für den Fall, dass die Klageforderung nicht besteht oder die

Hilfsaufrechnung mit der hier zusätzlich geltend gemachten Forderung aus anderen

Gründen scheitern sollte, den Kläger gesamtschuldnerisch mit den gesondert in

Anspruch genommenen G.. M.. und F... M.. zu verurteilen, an die Beklagte insgesamt

418.515,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

aus 393.796,50 EUR seit dem 22. Mai 2003, aus 12.308,08 EUR seit dem 5. November

2003, aus 5.106,62 EUR seit dem 16. November 2003 und aus 7.304,78 EUR seit dem 7.

Juli 2004 zu zahlen.

Sie trägt vor, bei der Fa. P... habe es sich um den von der Architektengesellschaft des

Klägers zu 1) zu überwachenden Generalunternehmer gehandelt. Mängel, die

nachgebessert hätten werden müssen, seien von der Architektengesellschaft des

Klägers zu 1) trotz jahrelanger Objektüberwachung nicht erkannt worden.

Die beiden Bürgschaften über insgesamt 3.278.300,77 EUR seien in erster Linie wegen

Mehrkosten kündigungsbedingter Restfertigstellung in Höhe von 3.705,661,42 EUR,

nachrangig wegen Verzugsschäden in Höhe von 5.495.350,18 EUR (mit Schriftsatz vom

17. Januar 2002 geltend gemacht) und sodann wegen 434.545,33 EUR sonstiger Kosten,

aber erst letztrangig wegen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.942.023,03 EUR in

Anspruch genommen worden. Von dem auf erstes Anfordern ausgezahlten Betrag von

3.278.300,77 EUR habe sie, die Beklagte, 1.560.000,00 EUR an die Bürgen zurückzahlen

müssen und auch gezahlt, sodass ihr nur 1.718.300,77 EUR aus den Bürgschaften

verblieben sei. Der Leistungsstand des gekündigten Generalunternehmers sei mit

55.993.812,86 DM zu beziffern, während die Architekten diesen mit 57.666.938,00 EUR

festgestellt hätten. Eine Rückforderung der erfolgten Überzahlung habe sie nicht

durchsetzen können; der mit dem Insolvenzverwalter geschlossene Vergleich habe der

Vermeidung eines jahrelangen aufwendigen Rechtsstreits gedient.

Mit ihrer Berufung gegen das Schlussurteil wendet sich die Beklagte dagegen, dass das

Landgericht den Klägern Schadensersatz wegen Verzuges mit der Fertigstellung in Höhe

von 12.713,74 EUR zuerkannt und ihren im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachte

Schadensersatzanspruch wegen den in den Parallelprozessen 21 O 251/02 und 21 O

153/02 den Klägern zuerkannten Beträgen 15.581,87 EUR und 22.295,93 EUR um diese

Beträge verringert hat. Wegen der mangelhaften Überwachung des Dämmstoffeinbaus

im Dach begehrt sie insgesamt 265.990,03 EUR, wegen der Brandabschottung im

Penthouse insgesamt 75.279,39 EUR, wegen der Brandabschottung der

Installationsschächte 44.185,56 EUR und wegen des fehlenden Nachweises hinsichtlich

der übergebenen Schlüssel insgesamt 13.448,14 EUR. Wegen der von dem

Generalunternehmer unvollständig übernommenen habe der Kläger sofort reagieren

müssen; wenn dies zeitnah geschehen wäre, habe Aussicht bestanden, die fehlenden

Schlüssel zurückzuerhalten.

Mit ihrer Anschlussberufung macht die Klägerin Schadensersatzansprüche in Höhe von

12.308,08 EUR und 7.304,78 EUR geltend, die sie teilweise erstinstanzlich im Wege der

Drittwiderklage geltend gemacht hat. Sie macht insoweit den Kläger zu 1) und seine

Mitgesellschafter dafür verantwortlich, dass hinsichtlich der Entrauchung des 1.

Untergeschosses der Tiefgarage Mängel vorliegen, die er ebenfalls verschuldet haben

soll.

Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks

besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Beiakten 21 O 572/02 und 21 O 573/02 des Landgerichts Berlin (7 U 253/02 und 7 U

252/02 des Kammergerichts sowie das Urteil des Kammergerichts vom 6. Januar 2005 -

27 U 267/03 -, auf dessen Tatbestand ebenfalls Bezug genommen wird, lagen vor und

waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

1. Auf das Berufungsverfahren waren die Vorschriften der Zivilprozessordnung in der seit

dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, denn die mündlichen

Verhandlungen, auf welche die angefochtenen Urteile ergingen, sind jeweils nach dem 1.

Januar 2002 geschlossen worden (§ 26 Nr. 5 EGZPO).

Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen

Gesetzbuchs in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts

geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zu Grunde liegende

Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden (Art. 229 § 5 EGBGB). Die

zitierten Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese

Fassung des Gesetzes. Das gilt auch für das Gesetz über die Allgemeinen

Geschäftsbedingungen, das durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts im

BGB aufgegangen ist.

2. Berufung der Kläger gegen das Teilurteil

Die Berufung der Kläger gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 17. Juni 2003 ist

zulässig, aber nicht begründet.

Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der geltend

gemachten 52.237,69 EUR wegen Mietausfall.

a) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist die Haftung der Beklagten für

Mangelfolgeschäden in § 10.3 des Vertrages wirksam auf Vorsatz und grobe

Fahrlässigkeit beschränkt worden.

Gemäß § 11 Nr. 7 AGBG war ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen

Schaden unwirksam, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders

oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines

gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht. Der Ausschluss

der Haftung für einfache Fahrlässigkeit war danach grundsätzlich zulässig; allerdings sind

von der Rechtsprechung Ausnahmen entwickelt worden, die im vorliegenden Fall aber

nicht eingreifen.

Überraschenden Charakter im Sinne dieser Vorschrift hat eine Bestimmung in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des

Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftiger

Weise nicht zu rechnen braucht (vgl. BGHZ 130, 19, 25 ff). Grundsätzlich muss eine

Vertragspartei aber damit rechnen, dass ihr Vertragspartner in gewissem - gesetzlich

möglichen - Umfang seine Einstandspflicht für (eigene bzw. ihm zuzurechnende)

Pflichtverletzungen einzuschränken versucht (vergl. BGH MDR 2004, 344).

Eine Klausel, mit welcher in Allgemeinen Geschäftsbedingungen jede Haftung des

Verwenders auf Schadensersatz ausgeschlossen wird, gleich auf welchem Rechtsgrund

sie beruht und welcher Verschuldensgrad der Schädigung des Vertragspartners

zugrunde gelegen hat, hält einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG nicht stand.

Eine solche Regelung verstößt gegen den Grundsatz, dass der Verwender von

Allgemeinen Geschäftsbedingungen für eigenes grobes Verschulden und dasjenige

seiner (leitenden) Angestellten voll einzustehen hat und für grobes Verschulden seiner

Erfüllungsgehilfen, sofern eine wesentliche Pflicht verletzt wird (vgl. BGH, MDR 1996, 675;

BGH WM 1984, 1224, 1227). Darüber hinaus war Bestandteil der ständigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum AGBG, dass auch die Haftung für jedes

Verschulden „einfacher“ Erfüllungsgehilfen des Klauselverwenders - auch im

kaufmännischen Geschäftsverkehr - nicht formularmäßig ausgeschlossen werden kann,

wenn sich der Haftungsausschluss auf die Verletzung von sogenannten „Kardinal-“ oder

von Hauptpflichten oder auch auf die Verletzung von Nebenpflichten (z.B.

Schutzpflichten) bezog, sofern bei diesen die Freizeichnung die angemessene

Risikoverteilung empfindlich stören würde (vgl. hierzu BGHZ 83, 301, 308; ferner BGHZ

89, 363, 366; BGH NJW 1985, 3016, 3018; BGH NJW 1985, 914, 916). Hingegen war nach

der Regelung des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG eine unangemessene Benachteiligung des

Vertragspartners des Klauselverwenders nicht ohne weiteres schon dann anzunehmen,

wenn wesentliche Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, eingeschränkt

werden; es musste vielmehr hinzukommen, dass dadurch die Erreichung des

Vertragszwecks gefährdet wird. Das in dieser Regelung zum Ausdruck kommende

Verbot der Aushöhlung wesentlicher Vertragspflichten und -rechte besagte, dass

Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen

nehmen oder einschränken dürfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck

zu gewähren hat (vgl. BGHZ 89, 363, 367; BGH BB 1984, 1449, 1450; 1985, 884). Dabei

wurde jedoch als selbstverständlich vorausgesetzt, dass die Einschränkung solcher

Rechte die Erreichung des Vertragszwecks im Einzelfall auch tatsächlich gefährdet

(BGHZ 103, 316, 321 m.w.N.).

Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Die Beschränkung der Haftung für

Mangelfolgeschäden in § 10.3 des Vertrages hält sich im Rahmen dessen, was von der

Rechtsprechung zugelassen worden ist. Soweit der Kläger moniert, dass nicht zwischen

einer Vertragsverletzung des Verwenders und seiner Erfüllungsgehilfen differenziert wird,

ändert dies daran nichts, denn es versteht sich ohne weiteres von selbst, dass die

Haftungsbeschränkung sich hier sowohl auf die Haftung des Verwenders als auch auf die

seiner Erfüllungsgehilfen bezieht. Dass dies zulässig ist, ergibt sich aus der zitierten

Rechtsprechung.

Aus der von den Klägern zitierten Entscheidung des BGH (NJW 2002, 2470) ergibt sich

nichts anderes. Auch in diesem Fall hat der BGH die dort beanstandete Klausel deshalb

für unwirksam angesehen, weil die Haftungsbeschränkung auf den unmittelbaren

Schaden auch für die Fälle vorsehen worden war, in denen der Klauselverwender grob

fahrlässig oder vorsätzlich handelte (und weil widersprüchliche Klauseln verwendet

wurden). Mit der vorliegenden Konstellation ist dieser Fall nicht vergleichbar.

Soweit die Kläger meinen, die Haftungseinschränkung sei im Hinblick darauf besonders

bedenklich, weil hier Eigentumswohnungen verkauft wurden, ist dies unbeachtlich. Der

Kläger zu 1) hatte als Architekt des Bauvorhabens mehr Möglichkeiten, auf die

Durchführung des Bauvorhabens und die mängelfreie und fristgerechte Fertigstellung

desselben Einfluss zu nehmen als jeder sonstige Erwerber, unabhängig davon, ob es sich

um Wohnungseigentum handelte oder nicht. Daran ändert nichts, dass er die

Objektüberwachung durch den Streitverkündeten hat durchführen lassen, denn die sich

daraus ergebenden Risiken liegen ausschließlich in seiner Sphäre. Die Kenntnis oder das

Kennenmüssen der hier relevanten Umstände des Bauvorhabens seines von ihm

eingesetzten Vertreters muss er sich nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Es kann

deshalb dahinstehen, ob die Klausel in § 10.3 des Vertrages für sonstige Erwerber von

Wohnungseigentum überraschend gewesen wäre oder nicht.

b) Die Kläger können sich auch nicht darauf berufen, dass das Verschulden der

bauausführenden Fa. P... an dem mangelhaften Schallschutz grob fahrlässig gewesen

sei. Unstreitig hat der Kläger zu 1) als für die Objektüberwachung zuständiger Architekt

keine Mängel bei der Werkleistung des Generalunternehmers P... festgestellt, sondern

dessen Werkleistung sogar vorbehaltlos abgenommen. Insbesondere angesichts diesen

besonderen Umstandes hätten die Kläger im Einzelnen substanziiert darlegen - und ggf.

beweisen müssen - worin die von ihnen behauptete und ggf. der Beklagten

zuzurechnende grobe Fahrlässigkeit liegen soll. Dies haben sie in beiden Instanzen nicht

getan. Es kann deshalb dahinstehen, inwieweit die Beklagte sich das Verschulden ihrer

Erfüllungsgehilfen im Verhältnis zu dem Kläger zu 1) tatsächlich anrechnen lassen

müsste, obwohl dieser ihr gegenüber für sein dann anzunehmendes Verschulden

mangelhafter Objektüberwachung mit deren Erfüllungsgehilfin als Gesamtschuldner

ebenfalls haften würde. Ebenfalls kann dahinstehen, inwieweit sich dann das

Mitverschulden des Klägers zu 1) bzw. das ihm gemäß § 278 BGB zuzurechnende

Verschulden des Streitverkündeten gemäß § 254 BGB auf den Umfang eines etwaigen

Schadensersatzanspruchs auswirken würde.

c) Das Landgericht hat ebenfalls zutreffend festgestellt, dass sich der geltend gemachte

Anspruch auch nicht als Verzugsschaden ergibt. Da die Kläger dies mit der

Berufungsbegründung nicht angegriffen haben, kann insoweit auf die zutreffenden

Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden.

d) Im Übrigen wäre der Kläger an der Geltendmachung dieses Schadensersatzanspruchs

aber auch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert, § 242 BGB.

Ursächlich für die verspätete Bezugsfertigkeit der Wohnungen sollen nach dem Vortrag

des Klägers vor allem der unzureichende Schallschutz und das auszuwechselnde Parkett

in den vom ihm erworbenen Wohnungen sein sowie die deswegen erforderlich

gewordenen umfangreichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen sein. Es ist davon

auszugehen, dass diese Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht erforderlich geworden

wären, wenn der Kläger seine Überwachungspflichten ordnungsgemäß ausgeübt hätte.

Insofern greift die Beweislastregel des § 282 BGB nicht nur zu Lasten der Beklagten ein,

sondern gleichermaßen zu Lasten des Klägers, der hätte dartun müssen, dass der

Generalunternehmer die Mängel verschuldet hat, ohne dass ihm, dem Kläger, ein

Verschulden bei der Objektüberwachung vorzuwerfen ist.

In dem Parallelprozess 21 O 529/01 des Landgerichts Berlin hat das Kammergericht

durch Urteil vom 6. Januar 2005 - 27 U 267/03 - die Architektengesellschaft des Klägers

zur Zahlung von Schadensersatz gemäß § 635 BGB an die Beklagte verurteilt, weil der

Kläger und seine Mitgesellschafter ihren Überwachungspflichten nicht mit der gebotenen

Sorgfalt nachgekommen sind. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils, das den

Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bekannt ist, wird Bezug genommen. Wenn also

der Kläger einerseits die Mängel (mit-) verschuldet hat, anderseits aber die Beklagte aus

(vermutetem) Verschulden für die Folgen dieser Mängel haften soll, so steht der

Geltendmachung dieses Anspruchs § 242 BGB bereits deshalb entgegen, weil hierdurch

der Beklagten ein weiterer Schaden entstehen würde, für den der Kläger ihr (als

Gesamtschuldner neben dem Generalunternehmer) haften würde. Es kommt somit der

Grundsatz „dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est“ zum Tragen (arglistig

handelt, wer etwas fordert, was er sofort wieder zurückgeben muss), der ein

Anwendungsfall des in § 242 BGB festgelegten Grundsatzes von Treu und Glauben ist.

Dieser steht der Geltendmachung des Schadensersatzanspruch entgegen.

e) Die Berufung der Kläger gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 17. Juni 2003

konnte somit keinen Erfolg haben.

3. Berufungen der Kläger und des Streithelfers gegen das Schlussurteil

Die Berufungen der Kläger und ihres Streithelfers gegen das Schlussurteil des

Landgerichts vom 3. Februar 2004 sind zulässig, aber ebenfalls nicht begründet.

a) Soweit die Kläger in der Berufungserwiderung vom 10. Juli 2004 die Aktivlegitimation

der Beklagten zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus dem zwischen

der GbR und der DG Immobilien GmbH geschlossenen Architektenvertrag bestreiten, ist

ihr Vortrag unverständlich. Die Aktivlegitimation der beklagten KG stand nie ernsthaft zur

Diskussion. Die Beklagte hat sich die Ansprüche der DG Immobilien GmbH am 24.

Oktober 2002 abtreten lassen; die Kläger haben dies nicht bestritten.

b) Zu Recht hat das Landgericht der Beklagten auf ihre Hilfswiderklage einen

Schadensersatzanspruch in Höhe von 227.104,98 EUR (264.982,78 EUR abzüglich nach

Auffassung des Landgerichts durch Aufrechnung in den Parallelprozessen 21 O 571/02

und 21 O 572/02 verbrauchter 22.295,93 EUR und 15.581,87 EUR) wegen des

Austausches der Dachdämmung zugesprochen, die aufgrund der fehlerhaften

Überwachung durch den Kläger zu 1) erforderlich wurde.

aa) Nach Ziff. 3.4.2 der Hochhausrichtlinie Berlin müssen Dämmschichten und

Sperrschichten in und auf Wänden, Decken und Dächern sowie Dämmschichten von

Rohren, Leitungen, Schächten und Kanälen einschließlich der Halterungen und

Befestigungen aus nichtbrennbaren Baustoffen bestehen; das gilt nicht für

Sperrschichten, wenn sie durch nichtbrennbare Baustoffe gegen Entflammen geschätzt

sind. Dämmschichten, die für sich allein geprüft schwer entflammbar sind, dürfen in

vorgefertigten Bauteilen verwendet werden, wenn die Dämmschichten durch Schalen

aus mineralischen Baustoffen von mindestens 6 cm Dicke, an den Schmalseiten durch

mindestens 2 cm dicke Streifen aus nichtbrennbaren Baustoffen vor Entflammen

geschätzt sind.

Die Richtlinien über die bauaufsichtliche Behandlung von Hochhäusern (Hochhaus-

Richtlinien) definieren den bauaufsichtlichen Begriff Hochhaus und regeln die Auflagen,

die beim Bau und Unterhalt eines Hochhauses zu beachten sind. Sie sind zwar keine

Rechtsvorschriften, sondern nur interne Verwaltungsvorschriften (Erlass), sie enthalten

aber aufgrund von Erfahrungen und Erkenntnissen gewonnene Aussagen darüber,

welche Anforderungen an Hochhäuser zur Verwirklichung der allgemeinen

Anforderungen der Vermeidung einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und

Ordnung zu stellen sind (vergl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, BRS 38 Nr. 118). Eine

öffentlich-rechtliche Abnahme von Gebäuden, die den Hochhausrichtlinien

widersprechen, kann grundsätzlich nicht erfolgen, sodass Architekten sich auch an den

geltenden Hochhausrichtlinien zu orientieren haben.

Entgegen der Ansicht des Klägers musste deshalb grundsätzlich nicht nur für die

tragenden Dachelemente, sondern auch für die Dämmung innerhalb des Daches nicht

nur schwer entflammbares Dämmmaterial (Baustoffklasse B1), sondern vielmehr nicht

entflammbares Dämmmaterial (Baustoffklasse A1) verwendet werden. Sofern eine

Ausnahmegenehmigung der Bauaufsichtsbehörde noch nicht vorlag, war auch der

Einbau von Dämmmaterial der Baustoffklasse B1 unzulässig.

Ob der Kläger zu 1) sich auf die behauptete Auskunft seitens der Fa. P..., eine

entsprechende Genehmigung liege vor, verlassen durfte, kann dahinstehen, denn

unstreitig ist auch kein Dämmmaterial der Baustoffklasse B1 eingebaut worden, sondern

solches der Baustoffklasse B2, welches in keinem Fall ausreichend war. Dass der Einbau

dieses Materials einen erheblichen Mangel darstellt, bestreiten auch die Kläger zu 1) und

der Streithelfer nicht.

Der Kläger zu 1) hätte diesen Mangel bei ordnungsgemäßer Durchführung der ihm

obliegenden Objektüberwachung erkennen müssen. Nach gefestigter Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs hängt das Ausmaß der Überwachungspflicht, die den die

örtliche Bauaufsicht führenden Architekten trifft, von den Umständen des Einzelfalles ab

und dabei auch davon, ob der Architekt den Bauunternehmer und seine Leute als

zuverlässig kennt, sodass er ihnen in gewissem Umfang vertrauen darf (BGHZ 70, 12;

BGHZ 68, 169, 174). Der Architekt ist bei wichtigen Bauvorgängen, die für die Erreichung

der Bauaufgabe von wesentlicher Bedeutung sind, zu ständiger Aufsicht verpflichtet, die

er zumindest durch einen zuverlässigen Mitarbeiter durchführen lassen muss. Zu

solchen wichtigen Bauvorgängen gehören die Abdichtungs- und Isolierungsarbeiten und

Arbeiten an der Dachkonstruktion und deren Verankerung, aber auch die

Wärmedämmung des Dachs (vergl. KG, BauR 2000, 1362). Dies muss erst recht für die

Einhaltung der Hochhausrichtlinie mit den einschlägigen Brandschutzbestimmungen

gelten, von der letztlich abhängt, ob das Bauwerk durch die Bauaufsicht abgenommen

werden kann. Ob der Unterschied zwischen Dämmmaterialien der Baustoffklasse B1 und

solchen der Baustoffklasse B2 optisch festgestellt werden kann, kann dahinstehen.

Jedenfalls ließ sich die Verwendung des richtigen Materials anhand des Prüfzeichens auf

dem Produkt oder des dazu gehörigen Prüfzeugnisses ohne weiteres feststellen. Der

Kläger zu 1) hat aber überhaupt nicht geprüft, welches Dämmmaterial die Fa. P...

einbaute, sondern sich nach ihrem eigenen Vorbringen auf die mündliche Angabe eines

Mitarbeiters dieser Firma verlassen. Damit hat er die ihm im Rahmen der

Objektüberwachung obliegenden Pflichten in erheblichem Maße verletzt. Er hat insoweit

schuldhaft gehandelt, wobei ihm das Verschulden seines von ihm beauftragten

Mitarbeiters gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.

bb) Es kann dahinstehen, ob das Landgericht den Vortrag der Kläger (im Schriftsatz vom

5. Januar 2004) zum Mitverschulden der Beklagten zu Recht als verspätet

zurückgewiesen hat, denn auch bei Berücksichtigung des Schriftsatzes ist das von dem

Kläger zu 1) behauptete Mitverschulden nicht dargetan. Insbesondere ergibt sich dazu

nichts aus dem Schreiben der Beklagten an die Fa. P... vom 20. Mai 1998. Der Umstand,

dass die Beklagte die Fa. P... anwies, auch nach „vorläufig freigegebenen“ Plänen zu

arbeiten, entbindet den Kläger zu 1) nicht von seiner Überwachungspflicht. Insbesondere

kann der Kläger zu 1) daraus nicht die Rechtfertigung dafür herleiten, dass er die Prüfung

des verwendeten Dämmmaterials unterließ. Dass hierdurch Schäden entstehen würden

und außerdem auch die Fertigstellung des Bauvorhabens nicht beschleunigt, sondern

wegen des erforderlich werdenden Austausches der Dachdämmung vielmehr verzögert

wurde, war offensichtlich. Dass die Beklagten dies in Kauf genommen hat bzw. in Kauf

nehmen wollte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Hierfür wäre aber der Kläger zu 1)

darlegungs- und beweispflichtig.

cc) Die Beklagte hat den Schadensersatzanspruch wegen des Austausches der

Dachdämmung des Hauses K4 auch der Höhe nach dargetan. Der Kläger zu 1) hat nicht

bestritten, dass sie hierfür jedenfalls die vom Landgericht zuerkannten 227.104,98 EUR

aufwenden musste.

Dafür, dass der Schadensersatzanspruch ganz oder teilweise befriedigt worden ist, sei

es durch einen Mitgesamtschuldner oder durch einen Bürgen, ist der Kläger zu 1)

darlegungs- und beweispflichtig.

(1) Dass der Schadensersatzanspruch durch die Zahlung der Bürgschaft auf erstes

Anfordern erloschen ist, hat der Kläger zu 1) nicht dargetan. Ein Schuldverhältnis erlischt

grundsätzlich erst dann, wenn die geschuldete Leistung - endgültig - an den Gläubiger

bewirkt wird (§ 362 BGB). Diese Folge tritt deshalb dann nicht ein, wenn der Schuldner

ohne Anerkennung seiner Schuld unter Vorbehalt einer Rückforderung ohne

Veränderung der den Gläubiger treffenden Beweislast seine Leistung erbringt (BGH NJW

1983, 1111), was bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern der Fall ist.

Allerdings ist - wie die Beklagte mit der Berufungserwiderung mitgeteilt hat -, der

Bürgschaftsprozess vor dem Landgericht Frankfurt mittlerweile durch Vergleich beendet

worden. Die Beklagte hat aber dargetan, dass die Zahlung, von der jetzt feststeht, dass

sie diese als Erfüllung erhalten hat (soweit sie nicht zurückgezahlt werden musste),

anderweitig in Anspruch genommen hat, dass nämlich die Inanspruchnahme der

Bürgschaft allein wegen der von dem Kläger zu 1) selbst ermittelten Mehrkosten

kündigungsbedingter Restfertigstellung den verbürgten Betrag überstiegen hat. Dem

sind die Kläger und ihr Streithelfer nicht substanziiert unter Beweisantritt

entgegengetreten.

(2) Auch insoweit, als der Kläger zu 1) behauptet, die Beklagte habe die Bauleistungen

am Dach insgesamt nicht bezahlt, ist er darlegungs- und beweispflichtig.

Ein Architekt, der fehlerhaft geplant oder überwacht hat, braucht dem Bauherrn insoweit

keinen Schadensersatz zu leisten, als endgültig feststeht, dass dieser an den

Bauunternehmer gerade wegen des in Rede stehenden Mangels keinen Werklohn

entrichten muss. Denn dann hat der Bauherr insoweit keinen Schaden mehr (BGH NJW

1996, 2370, 2371). Dem Architekten obliegt aber die Darlegungs- und Beweislast dafür,

dass der Auftraggeber an den Bauunternehmer gerade wegen des Mangels keinen

Werklohn entrichtet hat und dies auch in Zukunft nicht tun muss (OLG Hamm BauR

2002, 1882). Das hat der Kläger zu 1) nicht dargetan. Er hat nicht dargelegt, dass der

Beklagten unter Berücksichtigung der getätigten Einbehalte kein Schaden entstanden

ist. Die Beklagte hat unter Vorlage entsprechender Belege dargetan, dass der

Generalunternehmer in Hinblick auf den Leistungsstand zum Zeitpunkt ihrer Kündigung

sogar überzahlt worden ist. Demgegenüber hat der Kläger zu 1) nicht dargetan, welche

Einbehalte für die Sanierung der Dachdämmung zur Verfügung gestanden haben sollen.

c) Hinsichtlich der fehlenden Abschottungen in den Wohnungen des 8./9.

Obergeschosses hat das Landgericht der Beklagten zu Recht einen

Schadensersatzanspruch in Höhe von 20.972,00 EUR zuerkannt.

Der Architektengesellschaft des Klägers zu 1) war unstreitig die gesamte

Objektüberwachung übertragen (soweit sie nicht in die Zuständigkeit von

Sonderfachleuten fiel). Sie hatte deshalb die Verantwortung für den Brandschutz der

Stahlkonstruktion. Dieser Verantwortung hat sie nicht vertragsgemäß entsprochen.

Der Kläger zu 1) bestreitet nicht, dass die Stahlkonstruktion über den abgehängten

Decken nicht abgeschottet worden ist und die Stahlträger nicht rauchdicht in die Wände

des Aufzugsschachts eingebunden worden sind. Zutreffend hat das Landgericht

festgestellt, dass die Verantwortlichkeit des Klägers für die brandsichere Abschottung

nicht dadurch entfiel, dass der Innenausbau der betreffenden Eigentumswohnung von

deren Erwerberin in Auftrag gegeben wurde. Entgegen der Auffassung des Klägers zu 1)

ist eine abgehängte Decke grundsätzlich nicht „wie eine Tapete“ dem Innenausbau

zuzurechnen. Wenn die Stahlkonstruktion so ummantelt wird, dass der Brandschutz

gewährleistet ist, dann mag dies zwar zutreffen. Dass dies aber dann nicht der Fall sein

kann, wenn allein durch sie der erforderliche Brandschutz für die Stahlkonstruktion des

Dachs gewährleistet werden soll, ist selbstverständlich. Der Architekt eines

umfangreichen Bauvorhabens wie des vorliegenden kann sich nicht darauf verlassen,

dass die erforderliche Abschottung der Stahlkonstruktion des Daches durch eine

abgehängte Decke im Rahmen des Innenausbaus erfolgen werde, sondern muss, wenn

er dies voraussetzt, sicherstellen, dass dies tatsächlich erfolgt. Unstreitig hat der Kläger

zu 1) sich darum aber überhaupt nicht gekümmert und damit seine Überwachungspflicht

erheblich und schuldhaft verletzt.

Keineswegs war dem Käufer aufgrund der vertraglichen Lage zur Beklagten gestattet,

den Innenausbau so umzugestalten, dass der Brandschutz des Gebäudes nicht mehr

gewährleistet war. Dies zu verhindern, gehörte gerade mit zur Überwachungspflicht des

Klägers zu 1). Eine abweichende Vertragsgestaltung hat der Kläger zu 1) nicht dargetan,

sodass dahinstehen kann, inwieweit eine solche überhaupt rechtswirksam hätte

getroffen werden können.

Keinesfalls war die Verantwortlichkeit des Klägers hinsichtlich der Objektüberwachung auf

den Umfang des Generalunternehmervertrags mit der Fa. P... beschränkt. Es kann

deshalb dahinstehen, ob nach dem Verkauf der Penthouse-Wohnung Positionen aus

dem Vertrag mit der Fa. P... herausgenommen wurden, denn dadurch wäre das

Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht berührt worden. Für

seine Behauptung, dass er von einzelnen Bereichen der Objektüberwachung

nachträglich entbunden worden sei, hat der Kläger die Darlegungs- und Beweislast, hat

hierfür jedoch keinen Beweis angetreten.

Zutreffend hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Überwachungspflicht des

Klägers zu 1) auch nicht durch die Einschaltung eines Sonderfachmanns entfallen ist. Es

ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die für die fachtechnische Oberleitung der

technischen Ausrüstung zuständige B... GmbH die Verantwortlichkeit für den

Brandschutz der Stahlkonstruktion übernommen hätten, sodass der Kläger zu 1) hier

hätte entlastet werden können.

d) Die Beklagte hat jedoch keinen Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zu 1)

wegen der ausgewechselten Schließanlage, sodass sich die begründete

Widerklageforderung der Beklagten um den vom Landgericht zuerkannten Betrag von

13.331,34 EUR verringert und die Berufung der Kläger in dieser Höhe Erfolg hat.

Die Beklagte hat den von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch insoweit

zunächst darauf gestützt, dass die Architektengesellschaft des Klägers zu 1) den

Verbleib der ihr anvertrauten Schlüssel nicht habe nachweisen können und nicht

ordnungsgemäß dokumentiert habe, an wen Schlüssel ausgegeben worden seien.

Darauf hat auch das Landgericht die Verurteilung des Klägers zu 1) zur Zahlung von

13.331,34 EUR an die Beklagte gestützt. Mittlerweile ist aber unstreitig, dass die von der

Architektengesellschaft des Klägers zu 1) eingesetzte Bauleitung die Schlüssel erst von

dem Generalunternehmer erhielt, der ihr nach der Auftragsentziehung am 1. November

1999 lediglich eine ungeordnete Schlüsselsammlung überließ. Die Beklagte hat nicht

ausreichend vorgetragen, worin bei diesem Sachverhalt die Pflichtverletzung der

Bauleitung liegen soll, durch die der von ihr geltend gemachte Schaden verursacht

wurde. Insbesondere ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, was der Kläger zu 1)

hätte unternommen sollen und können, aber unterlassen hat, um den

ordnungsgemäßen Bestand der Schlüssel festzustellen und die Herausgabe der

fehlenden Schlüssel zu erreichen, dass also ein bestimmtes pflichtwidriges Tun oder

Unterlassen des Klägers zu 1) bzw. der eingesetzten Bauleitung für den geltend

gemachten Schaden kausal geworden ist. Dass die - unstreitig bereits vor der Übergabe

an die Bauleitung abhanden gekommenen - Schlüssel hätten beschafft werden können,

wenn der Kläger zu 1) bzw. die Bauleitung etwas anderes unternommen hätten, als sie

getan haben, und so die Notwendigkeit des Austausch der Schließanlage hätte

vermieden werden können, ist nicht ersichtlich. Es kann deshalb nicht festgestellt

werden, dass der Kläger zu 1) hier eine Vertragspflicht im Rahmen der ihm obliegenden

Objektüberwachung bzw. eine vertragliche Nebenpflichten schuldhaft verletzt hat.

Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, wie sich der Umstand, dass hier statt einer

Bauschließanlage eine „aufrüstbare“ Schließanlage eingebaut worden, auf die

Bemessung des Schadens etwa im Rahmen eines Mitverschuldens auswirken würde, da

es jedenfalls ausgesprochen wahrscheinlich sein dürfte, dass im Rahmen eines

umfangreichen Bauvorhabens mit zahlreichen Auftragnehmern und Subunternehmers

Schlüssel verloren gehen.

Insoweit musste die Berufung der Kläger deshalb Erfolg haben.

e) Zu Recht hat das Landgericht schließlich die Hilfsaufrechnung mit

Honorarforderungen der Architekten M.. & Partner gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt

gelassen, soweit diese in dem Schriftsatz vom 5. Januar 2004 und somit nach Schluss

der mündlichen Verhandlung des Landgerichts am 18. November 2003 erklärt werden

sollte. Es kann dahinstehen, ob diese Hilfsaufrechnung früher erklärt werden konnte oder

nicht. Jedenfalls hat eine Partei keinen Anspruch darauf, nach Schluss der mündlichen

Verhandlung noch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in einen Rechtsstreit

einzuführen, zu denen auch die (Primär- oder Hilfs-) Aufrechnung gehört; diese können

nach § 296 a ZPO nicht mehr vorgebracht werden und haben deshalb unberücksichtigt

zu bleiben.

Die somit erstmalig in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnungserklärung ist gemäß §

533 ZPO unzulässig. Weder hat der Gegner einwilligt oder noch hält der Senat diese

Aufrechnung für sachdienlich. Insbesondere kann diese auch nicht auf Tatsachen

gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über

die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat. Die Forderung des Klägers zu

1), die dieser jetzt hilfsweise zur Aufrechnung stellen will, ist dem Grunde und der Höhe

nach bestritten. Es wäre weiterer Vortrag des Klägers zu 1) erforderlich, um überhaupt

zu einer Schlüssigkeit zu gelangen, und somit weiterer neuer Vortrag erforderlich, der

ebenfalls nicht nach § 529 zugrunde zu legen wäre.

Die Berufungen der Kläger und des Streithelfers gegen das Schlussurteil des

Landgerichts vom 3. Februar 2004 konnten deshalb keinen Erfolg haben.

4. Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil

Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Landgerichts vom 3. Februar

2004 ist zulässig und teilweise begründet.

a) Dem Kläger steht kein Schadensersatz wegen Verzuges mit der Fertigstellung in

Höhe von 12.713,74 EUR zu. Außerdem verringert sich der berechtigte

Schadensersatzanspruch der Beklagten auch nicht um die in den Parallelprozessen 21 O

251/02 und 21 O 253/02 geltend gemachten Beträge von 15.581,87 EUR und 22.295,93

EUR.

aa) Allerdings ist das Landgericht zu Recht von einem kalendermäßig bestimmten

Termin zur bezugsfertigen Fertigstellung der verkauften Eigentumswohnungen in § 6

Abs. 4 S. 1 der Verträge ausgegangen. Zu Recht hat es die Auslegung nicht auf die des

Wortes „soll“ beschränkt, da diese aus dem Zusammenhang gerissen nicht möglich ist.

Die Auslegung hat zunächst vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (BGH NJW 1994,

188, 189). Dabei ist nicht nur der sprachliche Zusammenhang der Erklärung, sondern

auch die Stellung der auslegungsbedürftigen Formulierung im Gesamtzusammenhang

des Textes zu berücksichtigen. Die in den notariellen Verträgen vereinbarten Regelungen

sind gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung aller Umstände auszulegen. Dabei

ist maßgeblich, wie die Vereinbarung sich nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die

Verkehrssitte für einen objektiven Beobachter darstellt, wobei die gesamten Umstände

des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde

liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der betroffene Geschäftsbereich und

die typischen Verhaltensweisen (BGH NJW-RR 1988, 475, 476). Der Satz „Das

Bauvorhaben soll bis zum 30.05.1998 bezugsfertig sein“ ergibt keinen Sinn im

Zusammenhang mit der nachfolgenden Regelung für den Fall der Fristüberschreitung

und des Verzuges, wenn sie nicht einen kalendarischen Fertigstellungstermin

bezeichnen soll. Es wäre in keiner Weise ersichtlich, worauf sich der Haftungsausschluss

für den Zeitraum von bis zu sechs Wochen beziehen sollte und wodurch dann eine

Haftung für Fristüberschreitungen ausgelöst werden sollte. Dass eine solche

grundsätzlich erfolgen sollte, ergibt sich daraus, dass sonst der Haftungsausschluss nur

für sechs Wochen und für Fristüberschreitungen, die nicht vom Verkäufer schuldhaft zu

vertreten sind, keinen Sinn ergeben würde.

bb) Die Haftung der Beklagten für die Fristüberschreitung scheitert aber daran, dass die

Kläger nicht dargetan haben, dass die Beklagte diese schuldhaft zu vertreten hat. Dies

ist aber gemäß § 285 BGB die Voraussetzung für einen Verzug; darüber hinaus haben

die Parteien die Haftung der Beklagten in § 6 Abs. 4 der notariellen Verträge

ausdrücklich hierauf beschränkt.

Zwar ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass grundsätzlich der Schuldner das

fehlende Verschulden an der Fristüberschreitung darzulegen und zu beweisen hat. Im

vorliegenden Fall war aber der Kläger zu 1) nicht nur Erwerber der von ihm verkauften

Eigentumswohnungen und damit Gläubiger hinsichtlich etwaiger sich aus einer

Fristüberschreitung ergebenden Ansprüche, sondern auch - gemeinsam mit dem

Generalunternehmer, für dessen Überwachung er zuständig war - Erfüllungsgehilfe der

Beklagten. Dem Landgericht kann deshalb insoweit nicht gefolgt werden, als es feststellt,

der Kläger sei als Mitglied der Architektengesellschaft, der die Bauabwicklung für die

Beklagte oblag, nicht gemäß § 242 BGB gehindert, sich darauf zu berufen, dass die

Bezugsfertigkeit erst nach dem 16. August 1999 hergestellt worden sei, weil er nur für

seine eigenen Fehler, nicht aber generell für jeden Fehler des Generalunternehmers

einzustehen habe.

Auch hier kommt vielmehr der Grundsatz „dolo facit, qui petit, quod statim redditurus

est“ zum Tragen, sodass der Kläger jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) daran

gehindert ist, diesen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Auf die obigen

Ausführungen zu 2 b) kann insoweit verwiesen werden.

cc) Im Übrigen steht dem Kläger aber auch deshalb kein Schadensersatz wegen

Verzuges mit der Fertigstellung zu, weil ein Schaden des Klägers nur in seinem

entgangenen Gewinn bestehen kann. Dieser kann nur dann ermittelt werden, wenn die

entgangenen Mieten zu den aufgewendeten Finanzierungskosten in Beziehung gesetzt

werden. Auch hier würde sich deshalb die Beschränkung der Haftung der Beklagten für

Mangelfolgeschäden in § 10.3 des Vertrages über den Erwerb der zu errichtenden

Eigentumswohnung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit auswirken. Da diese

Haftungsbeschränkung, wie oben festgestellt, wirksam vereinbart worden ist, scheitert

der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der Fristüberschreitung auch

daran, dass nicht dargetan worden ist, dass der Beklagten insoweit Vorsatz oder grobe

Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Auch insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu 2 b)

verwiesen werden.

dd) Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob die Bezugsfertigkeit der Wohnungen

tatsächlich erst nach dem 16. August 1999 hergestellt worden ist, ob der geltend

gemachte Schaden der Höhe nach dargetan ist, und ob dem Anspruch außerdem noch

entgegenzuhalten ist, dass der Kläger zu 1) der Beklagten nicht rechtzeitig empfohlen

hat, entsprechende Einbehalte vorzunehmen.

ee) Die Klage ist deshalb insgesamt abzuweisen. Außerdem erhöht sich der der

Beklagten zuerkannte Schadensersatzanspruch in Höhe von 227.104,98 EUR wegen des

Austausches der Dachdämmung, die aufgrund der fehlerhaften Überwachung durch den

Kläger erforderlich wurde um 22.295,93 EUR und 15.581,87 EUR, da die von den Klägern

erklärte Hilfsaufrechnung in den Parallelprozessen 21 O 571/02 und 21 O 572/02 insoweit

nicht zum Tragen kommt.

b) Die Beklagte hat hingegen wegen des Austausches der Dachdämmung keinen

Anspruch auf die Zahlung weiterer 1.007,25 EUR.

Das Landgericht hat hinsichtlich der Positionen N 4.14 (lagenweises Verdichten der

Kiesschicht) und N 5.2 bzw. N 5.3 (Terrassenroste) der Rechnungen der Fa. BRS vom 1.

Juli 2002 zu Recht festgestellt, dass nicht dargetan worden war, dass die erforderlichen

Nachbesserungsarbeiten auch diese Kosten verursacht haben. Es ist nicht

nachvollziehbar, was diese Positionen mit der Sanierung der Dachfläche wegen des

mangelhaften Brandschutzes zu tun haben.

Die Position N 4.14. bezieht sich auf die Terrasse über der Tiefgarage. Die gesamte

Rechnung der Fa. BRS befasst sich nur mit der Sanierung des 2. Obergeschosses. Dass

über der Tiefgarage Sanierungsarbeiten durchgeführt worden sind, ist nicht ersichtlich.

Die Position N 5.2. betrifft die Lieferung zusätzlicher Terrassenroste. Warum dies zur

Sanierung erforderlich war, ist in erster Instanz nicht schlüssig erläutert worden. Position

N 4.5 sieht ausdrücklich die Neuverlegung vorhandener Terrassenroste vor; also waren

diese vorhandenen Roste im Rahmen der Sanierung verwertbar.

Soweit die Beklagte auf Seite 21 ihre Berufungsbegründung auf die Seite 17 ihres

Schriftsatz vom 6. Januar 2004 verweist, ist ihr Vortrag nicht nachvollziehbar; zudem

handelt es sich insoweit um verspätetes Vorbringen nach § 296 a ZPO. Ebenso wie die

Kläger hat auch die Beklagte keinen Anspruch darauf, nach Schluss der mündlichen

Verhandlung noch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, sodass das

Landgericht neuen Vortrag in diesem gemäß § 296 a ZPO zu Recht unberücksichtigt

gelassen hat. Das Landgericht musste zu diesen Positionen auch keine rechtlichen

Hinweise erteilen, denn es musste für die anwaltlich vertretene Beklagten

selbstverständlich sein, dass man einen Schadensersatzanspruch nicht auf irgendwelche

Rechnungspositionen stützen kann, ohne vorzutragen, in welchem Zusammenhang

diese zu dem geltend gemachten Schaden stehen. Dies gilt umso mehr, als es hier um

einen Betrag geht, der im Verhältnis zum Streitwert dieses Rechtsstreits nicht

nennenswert ins Gewicht fällt.

In der Berufungsinstanz ist der neue Vortrag der Beklagten zu diesem Punkt nicht mehr

zu berücksichtigen, da neuer Vortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nur noch unter den

dort genannten Voraussetzungen zuzulassen ist. Die Beklagte hat aber nicht dargetan,

warum dieser Vortrag nicht bereits rechtzeitig von dem Schluss der mündlichen

Verhandlung in erster Instanz erfolgen konnte.

c) Wegen des mangelhaften Brandschutzes im 9. Obergeschoss steht der Beklagten

über den zuerkannten Betrag von 20.972,00 € kein weiterer Betrag (von insgesamt

75.279,39 EUR) zu, denn hinsichtlich der Brandschutzabschottung der Lüftungsrohre

war, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat, nicht der Kläger zu 1),

sondern die B... ... GmbH zuständig.

Die Frage der Abgrenzung der Haftung für Planungs- und Überwachungsfehler zwischen

Architekten und Sonderfachleuten ist nach den Besonderheiten des Einzelfalls und der

jeweiligen vertraglichen Regelung zu klären. Grundsätzlich können insbesondere durch

den Architekten hinzugezogene Sonderfachleute als Gesamtschuldner mit diesem für

Pflichtverletzungen haften, wenn die Überwachungspflicht insgesamt bei dem

Architekten verblieben ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Bauherr den

Architekten nicht ohne weiteres aus der Haftung entlassen will, wenn dieser

Sonderfachleute hinzuzieht. Vorliegend hatte die Beklagte mit Vertrag vom 19./24 April

1996 die B... GmbH als Sonderfachleute für die technische Ausrüstung eingesetzt.

Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Parteien insoweit die

Verantwortlichkeit auf die Sonderfachleute übertragen haben, was sich klar und deutlich

aus § 2.4.5 und § 11.2 des Architektenvertrages vom 1. August 1995 ergibt. Nach §

2.4.5 dieses Vertrages sind Brand-, Wärme- und akustische Maßnahmen von dem

jeweiligen verantwortlichen Planer im Rahmen der Planungsleistungen gemäß seinem

Auftrag zu erbringen. Nach § 11.2 des Architektenvertrages erfolgt die Einschaltung von

Fachplanern und Sonderfachleuten durch den Auftraggeber, also durch die Beklagte.

Damit ist hinreichend klargestellt, dass der Kläger zu 1) für diesen Bereich nicht

zuständig war.

Unstreitig ist der B... GmbH die fachtechnische Oberleitung übertragen worden;

ausweislich § 2.1 Ziff. 9 Spiegelstrich 4 des Ingenieurvertrags gehört zur fachtechnischen

Oberleitung auch die Objektüberwachung. Dass die B... ... GmbH tatsächlich die

Überwachung durchgeführt hat, ergibt sich aus deren Mängelauflistung aufgrund der

Baubegehung vom 14. Oktober 1998. Darin wird unter anderem - und zwar bezogen auf

alle Gebäudeteile - aufgeführt: „Alle Wanddurchführungen von Rohrleitungen/Kanälen

sind gemäß Leistungsbeschreibung und Brandschutzanforderungen zu ummanteln“,

„Brennbare Ummantelungen an alle Wanddurchführungen sind nicht zulässig“, „Die

Elektroinstallationen sind F90 zu schotten“, „Es ist darauf zu achten, dass die Kabelwege

der Elektroinstallation nicht ... verbaut werden, damit die F90-Abschottung jederzeit

möglich ist.“ Warum angesichts dieser Feststellungen die Beklagte meint, eine

Überwachung durch die B... ... GmbH sei nicht erfolgt, ist nicht nachvollziehbar. Letztlich

ist dies aber nicht entscheidend, da sich daraus keine Pflichtverletzung des Klägers zu

1), sondern nur eine der B... ... GmbH ergeben würde. Entscheidend ist die vertragliche

Regelung in dem Architektenvertrag zwischen den Parteien, die durch das Landgericht

richtig und überzeugend ausgelegt worden sind. Die diesbezüglichen Ausführungen des

Landgerichts werden durch die Berufungsbegründung nicht widerlegt.

d) Entsprechendes gilt auf für die fehlende Brandschutzabschottung der

Leitungsschächte, für die die Beklagte 44.185,56 EUR geltend macht. Auch insoweit ist

die zwischen den Parteien in § 2.4.5 und § 11.2 des Architektenvertrages getroffenen

Regelung einschlägig, aus der sich ergibt, dass insoweit die Verantwortlichkeit auf die

Sonderfachleute übertragen worden ist. Auch insoweit kann die Berufung der Beklagten

deshalb keinen Erfolg haben.

e) Soweit die Beklagten wegen des Austausches der Schließanlage einen weiteren

Betrag von 116,80 EUR geltend macht, ist ihre Berufung unbegründet, da ihr dieser

Anspruch, wie sich aus den Ausführungen oben zu 3 c) ergibt, bereits dem Grunde nach

nicht zusteht. Der Rechenfehler von 71,73 EUR im angefochtenen Urteil wirkt sich somit

nicht aus, und es kommt auch nicht mehr darauf an, dass das Landgericht zutreffend

festgestellt, dass für den Austausch von Schließzylindern grundsätzlich der Austausch

von Beschlägen nicht erforderlich ist und die Beklagte auch weiterhin nicht dargetan hat,

warum dies in einem der Fälle, die den Positionen 2.4 der Rechnung der Fa. N. vom 1.

November 2002 zu Grunde liegen, „systembedingt“ anders sein soll.

5. Anschlussberufung der Beklagten

Die Anschlussberufung der Beklagten vom 2. Juli 2004 gegen das Schlussurteil des

Landgerichts ist gemäß § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO in der bis zum 31. August 2004 geltenden

Fassung dieses Gesetzes zulässig, da sie binnen eines Monats nach Zustellung der

Berufungsbegründung der Gegenseite am 2. Juni 2004 (per Fax) bei Gericht

eingegangen ist. Sie ist aber nicht begründet.

Mit der Anschlussberufung wird geltend gemacht, dass hinsichtlich der Entrauchung des

1. Untergeschosses der Tiefgarage Mängel vorliegen, für die ebenfalls der Kläger

verantwortlich sein soll. Hier handelt es sich aber wieder um die technische Ausrüstung,

für welche die B... GmbH zuständig war und die Verantwortlichkeit übernommen hat,

während der Kläger zu 1) nach § 2.4.5 und § 11.2 des Architektenvertrages für diesen

Bereich nicht zuständig war. Auf die obigen Ausführungen zu der unzureichenden

Brandschutzabschottung der Lüftungsrohre und der Leitungsschächte kann deshalb

verwiesen werden.

6. Die begründete Widerklageforderung berechnet sich nach alledem wie folgt:

Schaden an der Dachdämmung

Fehlende Abschottung Penthouse

Zusammen:

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 284 Abs. 1 S. 1, 286 Abs. 1 BGB begründet.

7. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708

Nr. 10 und 711 ZPO.

99 Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder

grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543

Abs. 2 S. 1 ZPO).

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