Urteil des KG Berlin vom 03.02.2004, 7 U 252/03

Entschieden
03.02.2004
Schlagworte
Treu und glauben, Grobe fahrlässigkeit, Grobes verschulden, Ausschluss der haftung, Allgemeine geschäftsbedingungen, Generalunternehmer, Anschlussberufung, Verantwortlichkeit, Innenausbau, Sanierung
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Gericht: KG Berlin 7. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 11.02.2005 Norm: § 11 Nr 7 AGBG

Aktenzeichen: 7 U 252/03

Dokumenttyp: Urteil

Bauträgervertrag: Zulässige Haftungsbegrenzung für Mangelfolgeschäden

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 17. Juni 2003 verkündete Teilurteil der Zivilkammer 21 des Landgerichts Berlin - 21 O 573/02 - wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers, seines Streithelfers und der Beklagten wird das am 3. Februar 2004 verkündete Schlussurteil der Zivilkammer 21 des Landgerichts Berlin - 21 O 571/02 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Kläger zu 1) wird gesamtschuldnerisch haftend mit den gesondert in Anspruch genommenen G.. M.. und F... M.. verurteilt, an die Beklagte 285.954,78 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 280.848,16 EUR seit dem 22. Mai 2003 und aus 5.106,62 EUR seit dem 16. November 2003 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen und die weitergehenden Berufungen der Parteien sowie die Anschlussberufung der Beklagten zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten der erstinstanzlichen Beweisaufnahme zu tragen. Die Beklagte hat die erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten zu tragen. Von den übrigen Gerichtskosten und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten im ersten Rechtszug tragen die Kläger zu 1) und 2) 15 %, der Kläger zu 1) weitere 54 % und die Beklagte 31 %. Von den übrigen außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) im ersten Rechtszug hat die Beklagte 31 % zu tragen. Im Übrigen tragen die Kläger ihre außergerichtlichen Kosten des ersten Rechtszugs selbst.

Von den Gerichtskosten und von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten in der Berufungsinstanz tragen die Kläger zu 1) und 2) 14 %, der Kläger zu 1) weitere 59 % und die Beklagte 27 %. Von den übrigen außergerichtlichen Kosten des Klägers zu 1) in der Berufungsinstanz hat die Beklagte 27 % zu tragen. Im Übrigen tragen die Kläger ihre außergerichtlichen Kosten in der Berufungsinstanz selbst.

Die Kosten der Nebenintervention trägt zu 27 % die Beklagte, im Übrigen trägt sie der Streithelfer des Klägers.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Beklagte nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Gegenseite nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

A.

1Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 17. Juni 2003 verkündete Teilurteil und auf das am 3. Februar 2004 verkündete Schlussurteil der Zivilkammer 21 des Landgerichts Berlin - 21 O 572/02 - Bezug genommen.

2Gegen das den Kläger am 7. Juli 2003 zugestellte Teilurteil vom 17. Juni 2003 haben diese am 6. August 2003 Berufung eingelegt und diese am 2. September 2003

diese am 6. August 2003 Berufung eingelegt und diese am 2. September 2003 begründet. Gegen das Schlussurteil vom 3. Februar 2004 haben der Kläger und sein Streithelfer und die Beklagte jeweils rechtzeitig Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 19. Mai 2004 jeweils am 18. bzw. 19. Mai 2004 begründet. Die Beklagte hat außerdem am 1. Juli 2004 Anschlussberufung eingelegt, nachdem ihr die Berufungsbegründungen am 1. Juni 2004 zugestellt worden waren.

3Die Kläger tragen vor, das Landgericht habe ihre Klage wegen des geltend gemachten Mietausfallschadens zu Unrecht abgewiesen. Bei der in § 10.3 des Bauträgervertrags vereinbarten Haftungsbeschränkung für Mangelfolgeschäden handele es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung, die überraschend und unangemessen im Sinne des § 9 AGBG sei. Dies gelte insbesondere deshalb, weil er als Erwerber von Eigentumswohnungen nicht wie bei einem „normalen Werkvertrag“ die Möglichkeit gehabt habe, den Mangelzustand durch Ersatzvornahmen zu beenden. Die bauausführende Fa. ... P... ... AG (im Folgenden: Fa. P...) habe den mangelhaften Schallschutz auch grob fahrlässig verursacht. Der Kläger zu 1) sei aufgrund der innerbetrieblichen Organisationsteilung für das Objekt am Baugeschehen nicht beteiligt gewesen; die Objektüberwachung sei durch den Streitverkündeten ausgeführt worden.

4Gegen das Schlussurteil wenden sich die Kläger und ihr Streithelfer mit der Begründung, für das Bauvorhaben Kronenstraße 4 habe schwer entflammbares Dämmmaterial verwendet werden dürfen. Das Bauaufsichtsamt habe sich insoweit die Genehmigung im Einzelfall vorbehalten. Die Hochhausrichtlinie sei keine Rechtsvorschrift. Durch die Nichtbeanstandung des eingebauten Dämmmaterials im Gebäudeteil K4 sei der Architektenvertrag nicht verletzt worden, man habe die Auskunft erhalten, dass mit Zustimmung des Bauaufsichtsamts Dämmmaterial der Baustoffklasse B1 zum Einbau komme. Das habe der Hochhausrichtlinie nicht widersprochen, sodass der Kläger nicht habe einschreiten müssen. Die Beklagte habe durch die Verwendung des verwendeten falschen Materials auch keinen Schaden erlitten, da sie einerseits aufgrund von Gewährleistungsbürgschaften befriedigt worden sei und anderseits den Dachausbau nicht bezahlt habe, da entsprechende Einbehalte vorgenommen worden seien.

5Für die fehlenden Abschottungen in den Wohnungen des 8./9. Obergeschosses sei der Kläger zu 1) nicht verantwortlich, da der Innenausbau der betreffenden Eigentumswohnung von deren Erwerberin in Auftrag gegeben worden sei und die abgehängte Decke, die nicht aus feuerbeständigem F90-Material erstellt wurde, zu dem Innenausbau gehöre.

6Der Kläger zu 1) habe von dem Generalunternehmer, nachdem diesem der Auftrag am 1. November 1999 entzogen wurde, eine ungeordnete Schlüsselsammlung übernommen. Es sei aber möglich gewesen, sämtliche Wohnungen zu verschließen, wenn auch nicht die vollständige Schlüsselanzahl vorhanden gewesen sei.

7Das Landgericht habe das Vorbringen der Kläger im Schriftsatz vom 5. Januar 2004 berücksichtigen müssen, da es sich nicht um neue Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel gehandelt habe. Wegen der erklärten Hilfsaufrechnung mit Honoraransprüchen habe das Landgericht die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen, da die Kläger nicht in der Lage gewesen seien, diese früher zu erklären. Die Hilfsaufrechnung werde in der Berufungsinstanz wiederholt.

8Die Kläger und ihr Streithelfer beantragen,

9unter Abänderung des Teilurteils vom 17. Juni 2003 die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.237,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 37.659,71 EUR seit dem 1. Dezember 2002 und aus 14.577,98 EUR seit dem 22. Mai 2003 zu zahlen,

10 unter Abänderung des Schlussurteils vom 3. Februar 2004 die gegen den Kläger zu 1) gerichtete Widerklage abzuweisen,

11 die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

12 Die Beklagte beantragt,

13 unter Abänderung des Schlussurteils vom 3. Februar 2004 die Klage abzuweisen und hilfsweise für den Fall, dass die Klageforderung nicht besteht oder die Hilfsaufrechnung aus anderen Gründen scheitern sollte, den Kläger zu 1) gesamtschuldnerisch mit den gesondert in Anspruch genommenen G.. M.. und F... M.. zu verurteilen, an die Beklagte 398.903,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

398.903,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 393.796,50 EUR seit dem 22. Mai 2003 und aus 5.106,62 EUR seit dem 16. November 2003 zu zahlen,

14 die Berufungen der Kläger und ihres Streithelfers zurückzuweisen,

15 und im Wege der Anschlussberufung,

16 unter weiterer Abänderung des Schlussurteils vom 3. Februar 2004 die Klage abzuweisen und hilfsweise für den Fall, dass die Klageforderung nicht besteht oder die Hilfsaufrechnung mit der hier zusätzlich geltend gemachten Forderung aus anderen Gründen scheitern sollte, den Kläger gesamtschuldnerisch mit den gesondert in Anspruch genommenen G.. M.. und F... M.. zu verurteilen, an die Beklagte insgesamt 418.515,98 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 393.796,50 EUR seit dem 22. Mai 2003, aus 12.308,08 EUR seit dem 5. November 2003, aus 5.106,62 EUR seit dem 16. November 2003 und aus 7.304,78 EUR seit dem 7. Juli 2004 zu zahlen.

17 Sie trägt vor, bei der Fa. P... habe es sich um den von der Architektengesellschaft des Klägers zu 1) zu überwachenden Generalunternehmer gehandelt. Mängel, die nachgebessert hätten werden müssen, seien von der Architektengesellschaft des Klägers zu 1) trotz jahrelanger Objektüberwachung nicht erkannt worden.

18 Die beiden Bürgschaften über insgesamt 3.278.300,77 EUR seien in erster Linie wegen Mehrkosten kündigungsbedingter Restfertigstellung in Höhe von 3.705,661,42 EUR, nachrangig wegen Verzugsschäden in Höhe von 5.495.350,18 EUR (mit Schriftsatz vom 17. Januar 2002 geltend gemacht) und sodann wegen 434.545,33 EUR sonstiger Kosten, aber erst letztrangig wegen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 2.942.023,03 EUR in Anspruch genommen worden. Von dem auf erstes Anfordern ausgezahlten Betrag von 3.278.300,77 EUR habe sie, die Beklagte, 1.560.000,00 EUR an die Bürgen zurückzahlen müssen und auch gezahlt, sodass ihr nur 1.718.300,77 EUR aus den Bürgschaften verblieben sei. Der Leistungsstand des gekündigten Generalunternehmers sei mit 55.993.812,86 DM zu beziffern, während die Architekten diesen mit 57.666.938,00 EUR festgestellt hätten. Eine Rückforderung der erfolgten Überzahlung habe sie nicht durchsetzen können; der mit dem Insolvenzverwalter geschlossene Vergleich habe der Vermeidung eines jahrelangen aufwendigen Rechtsstreits gedient.

19 Mit ihrer Berufung gegen das Schlussurteil wendet sich die Beklagte dagegen, dass das Landgericht den Klägern Schadensersatz wegen Verzuges mit der Fertigstellung in Höhe von 12.713,74 EUR zuerkannt und ihren im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen den in den Parallelprozessen 21 O 251/02 und 21 O 153/02 den Klägern zuerkannten Beträgen 15.581,87 EUR und 22.295,93 EUR um diese Beträge verringert hat. Wegen der mangelhaften Überwachung des Dämmstoffeinbaus im Dach begehrt sie insgesamt 265.990,03 EUR, wegen der Brandabschottung im Penthouse insgesamt 75.279,39 EUR, wegen der Brandabschottung der Installationsschächte 44.185,56 EUR und wegen des fehlenden Nachweises hinsichtlich der übergebenen Schlüssel insgesamt 13.448,14 EUR. Wegen der von dem Generalunternehmer unvollständig übernommenen habe der Kläger sofort reagieren müssen; wenn dies zeitnah geschehen wäre, habe Aussicht bestanden, die fehlenden Schlüssel zurückzuerhalten.

20 Mit ihrer Anschlussberufung macht die Klägerin Schadensersatzansprüche in Höhe von 12.308,08 EUR und 7.304,78 EUR geltend, die sie teilweise erstinstanzlich im Wege der Drittwiderklage geltend gemacht hat. Sie macht insoweit den Kläger zu 1) und seine Mitgesellschafter dafür verantwortlich, dass hinsichtlich der Entrauchung des 1. Untergeschosses der Tiefgarage Mängel vorliegen, die er ebenfalls verschuldet haben soll.

21 Im Übrigen wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen.

22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

23 Die Beiakten 21 O 572/02 und 21 O 573/02 des Landgerichts Berlin (7 U 253/02 und 7 U 252/02 des Kammergerichts sowie das Urteil des Kammergerichts vom 6. Januar 2005 - 27 U 267/03 -, auf dessen Tatbestand ebenfalls Bezug genommen wird, lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

B.

24 1. Auf das Berufungsverfahren waren die Vorschriften der Zivilprozessordnung in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden, denn die mündlichen Verhandlungen, auf welche die angefochtenen Urteile ergingen, sind jeweils nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden 26 Nr. 5 EGZPO).

25 Die materielle Rechtslage richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts geltenden Fassung, denn das den Rechtsbeziehungen der Parteien zu Grunde liegende Schuldverhältnis ist vor dem 1. Januar 2002 entstanden (Art. 229 § 5 EGBGB). Die zitierten Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) beziehen sich daher auf diese Fassung des Gesetzes. Das gilt auch für das Gesetz über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, das durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts im BGB aufgegangen ist.

26 2. Berufung der Kläger gegen das Teilurteil

27 Die Berufung der Kläger gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 17. Juni 2003 ist zulässig, aber nicht begründet.

28 Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten 52.237,69 EUR wegen Mietausfall.

29 a) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, ist die Haftung der Beklagten für Mangelfolgeschäden in § 10.3 des Vertrages wirksam auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt worden.

30 Gemäß § 11 Nr. 7 AGBG war ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden unwirksam, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht. Der Ausschluss der Haftung für einfache Fahrlässigkeit war danach grundsätzlich zulässig; allerdings sind von der Rechtsprechung Ausnahmen entwickelt worden, die im vorliegenden Fall aber nicht eingreifen.

31 Überraschenden Charakter im Sinne dieser Vorschrift hat eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftiger Weise nicht zu rechnen braucht (vgl. BGHZ 130, 19, 25 ff). Grundsätzlich muss eine Vertragspartei aber damit rechnen, dass ihr Vertragspartner in gewissem - gesetzlich möglichen - Umfang seine Einstandspflicht für (eigene bzw. ihm zuzurechnende) Pflichtverletzungen einzuschränken versucht (vergl. BGH MDR 2004, 344).

32 Eine Klausel, mit welcher in Allgemeinen Geschäftsbedingungen jede Haftung des Verwenders auf Schadensersatz ausgeschlossen wird, gleich auf welchem Rechtsgrund sie beruht und welcher Verschuldensgrad der Schädigung des Vertragspartners zugrunde gelegen hat, hält einer Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG nicht stand. Eine solche Regelung verstößt gegen den Grundsatz, dass der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für eigenes grobes Verschulden und dasjenige seiner (leitenden) Angestellten voll einzustehen hat und für grobes Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen, sofern eine wesentliche Pflicht verletzt wird (vgl. BGH, MDR 1996, 675; BGH WM 1984, 1224, 1227). Darüber hinaus war Bestandteil der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum AGBG, dass auch die Haftung für jedes Verschulden „einfacher“ Erfüllungsgehilfen des Klauselverwenders - auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr - nicht formularmäßig ausgeschlossen werden kann, wenn sich der Haftungsausschluss auf die Verletzung von sogenannten „Kardinal-“ oder von Hauptpflichten oder auch auf die Verletzung von Nebenpflichten (z.B. Schutzpflichten) bezog, sofern bei diesen die Freizeichnung die angemessene Risikoverteilung empfindlich stören würde (vgl. hierzu BGHZ 83, 301, 308; ferner BGHZ 89, 363, 366; BGH NJW 1985, 3016, 3018; BGH NJW 1985, 914, 916). Hingegen war nach der Regelung des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders nicht ohne weiteres schon dann anzunehmen, wenn wesentliche Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, eingeschränkt werden; es musste vielmehr hinzukommen, dass dadurch die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird. Das in dieser Regelung zum Ausdruck kommende Verbot der Aushöhlung wesentlicher Vertragspflichten und -rechte besagte, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen dem Vertragspartner nicht solche Rechtspositionen nehmen oder einschränken dürfen, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck zu gewähren hat (vgl. BGHZ 89, 363, 367; BGH BB 1984, 1449, 1450; 1985, 884). Dabei

zu gewähren hat (vgl. BGHZ 89, 363, 367; BGH BB 1984, 1449, 1450; 1985, 884). Dabei wurde jedoch als selbstverständlich vorausgesetzt, dass die Einschränkung solcher Rechte die Erreichung des Vertragszwecks im Einzelfall auch tatsächlich gefährdet (BGHZ 103, 316, 321 m.w.N.).

33 Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Die Beschränkung der Haftung für Mangelfolgeschäden in § 10.3 des Vertrages hält sich im Rahmen dessen, was von der Rechtsprechung zugelassen worden ist. Soweit der Kläger moniert, dass nicht zwischen einer Vertragsverletzung des Verwenders und seiner Erfüllungsgehilfen differenziert wird, ändert dies daran nichts, denn es versteht sich ohne weiteres von selbst, dass die Haftungsbeschränkung sich hier sowohl auf die Haftung des Verwenders als auch auf die seiner Erfüllungsgehilfen bezieht. Dass dies zulässig ist, ergibt sich aus der zitierten Rechtsprechung.

34 Aus der von den Klägern zitierten Entscheidung des BGH (NJW 2002, 2470) ergibt sich nichts anderes. Auch in diesem Fall hat der BGH die dort beanstandete Klausel deshalb für unwirksam angesehen, weil die Haftungsbeschränkung auf den unmittelbaren Schaden auch für die Fälle vorsehen worden war, in denen der Klauselverwender grob fahrlässig oder vorsätzlich handelte (und weil widersprüchliche Klauseln verwendet wurden). Mit der vorliegenden Konstellation ist dieser Fall nicht vergleichbar.

35 Soweit die Kläger meinen, die Haftungseinschränkung sei im Hinblick darauf besonders bedenklich, weil hier Eigentumswohnungen verkauft wurden, ist dies unbeachtlich. Der Kläger zu 1) hatte als Architekt des Bauvorhabens mehr Möglichkeiten, auf die Durchführung des Bauvorhabens und die mängelfreie und fristgerechte Fertigstellung desselben Einfluss zu nehmen als jeder sonstige Erwerber, unabhängig davon, ob es sich um Wohnungseigentum handelte oder nicht. Daran ändert nichts, dass er die Objektüberwachung durch den Streitverkündeten hat durchführen lassen, denn die sich daraus ergebenden Risiken liegen ausschließlich in seiner Sphäre. Die Kenntnis oder das Kennenmüssen der hier relevanten Umstände des Bauvorhabens seines von ihm eingesetzten Vertreters muss er sich nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Klausel in § 10.3 des Vertrages für sonstige Erwerber von Wohnungseigentum überraschend gewesen wäre oder nicht.

36 b) Die Kläger können sich auch nicht darauf berufen, dass das Verschulden der bauausführenden Fa. P... an dem mangelhaften Schallschutz grob fahrlässig gewesen sei. Unstreitig hat der Kläger zu 1) als für die Objektüberwachung zuständiger Architekt keine Mängel bei der Werkleistung des Generalunternehmers P... festgestellt, sondern dessen Werkleistung sogar vorbehaltlos abgenommen. Insbesondere angesichts diesen besonderen Umstandes hätten die Kläger im Einzelnen substanziiert darlegen - und ggf. beweisen müssen - worin die von ihnen behauptete und ggf. der Beklagten zuzurechnende grobe Fahrlässigkeit liegen soll. Dies haben sie in beiden Instanzen nicht getan. Es kann deshalb dahinstehen, inwieweit die Beklagte sich das Verschulden ihrer Erfüllungsgehilfen im Verhältnis zu dem Kläger zu 1) tatsächlich anrechnen lassen müsste, obwohl dieser ihr gegenüber für sein dann anzunehmendes Verschulden mangelhafter Objektüberwachung mit deren Erfüllungsgehilfin als Gesamtschuldner ebenfalls haften würde. Ebenfalls kann dahinstehen, inwieweit sich dann das Mitverschulden des Klägers zu 1) bzw. das ihm gemäß § 278 BGB zuzurechnende Verschulden des Streitverkündeten gemäß § 254 BGB auf den Umfang eines etwaigen Schadensersatzanspruchs auswirken würde.

37 c) Das Landgericht hat ebenfalls zutreffend festgestellt, dass sich der geltend gemachte Anspruch auch nicht als Verzugsschaden ergibt. Da die Kläger dies mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen haben, kann insoweit auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden.

38 d) Im Übrigen wäre der Kläger an der Geltendmachung dieses Schadensersatzanspruchs aber auch nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert, § 242 BGB.

39 Ursächlich für die verspätete Bezugsfertigkeit der Wohnungen sollen nach dem Vortrag des Klägers vor allem der unzureichende Schallschutz und das auszuwechselnde Parkett in den vom ihm erworbenen Wohnungen sein sowie die deswegen erforderlich gewordenen umfangreichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen sein. Es ist davon auszugehen, dass diese Mängelbeseitigungsmaßnahmen nicht erforderlich geworden wären, wenn der Kläger seine Überwachungspflichten ordnungsgemäß ausgeübt hätte. Insofern greift die Beweislastregel des § 282 BGB nicht nur zu Lasten der Beklagten ein, sondern gleichermaßen zu Lasten des Klägers, der hätte dartun müssen, dass der Generalunternehmer die Mängel verschuldet hat, ohne dass ihm, dem Kläger, ein Verschulden bei der Objektüberwachung vorzuwerfen ist.

40 In dem Parallelprozess 21 O 529/01 des Landgerichts Berlin hat das Kammergericht durch Urteil vom 6. Januar 2005 - 27 U 267/03 - die Architektengesellschaft des Klägers zur Zahlung von Schadensersatz gemäß § 635 BGB an die Beklagte verurteilt, weil der Kläger und seine Mitgesellschafter ihren Überwachungspflichten nicht mit der gebotenen Sorgfalt nachgekommen sind. Auf die Entscheidungsgründe dieses Urteils, das den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits bekannt ist, wird Bezug genommen. Wenn also der Kläger einerseits die Mängel (mit-) verschuldet hat, anderseits aber die Beklagte aus (vermutetem) Verschulden für die Folgen dieser Mängel haften soll, so steht der Geltendmachung dieses Anspruchs § 242 BGB bereits deshalb entgegen, weil hierdurch der Beklagten ein weiterer Schaden entstehen würde, für den der Kläger ihr (als Gesamtschuldner neben dem Generalunternehmer) haften würde. Es kommt somit der Grundsatz „dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est“ zum Tragen (arglistig handelt, wer etwas fordert, was er sofort wieder zurückgeben muss), der ein Anwendungsfall des in § 242 BGB festgelegten Grundsatzes von Treu und Glauben ist. Dieser steht der Geltendmachung des Schadensersatzanspruch entgegen.

41 e) Die Berufung der Kläger gegen das Teilurteil des Landgerichts vom 17. Juni 2003 konnte somit keinen Erfolg haben.

42 3. Berufungen der Kläger und des Streithelfers gegen das Schlussurteil

43 Die Berufungen der Kläger und ihres Streithelfers gegen das Schlussurteil des Landgerichts vom 3. Februar 2004 sind zulässig, aber ebenfalls nicht begründet.

44 a) Soweit die Kläger in der Berufungserwiderung vom 10. Juli 2004 die Aktivlegitimation der Beklagten zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen aus dem zwischen der GbR und der DG Immobilien GmbH geschlossenen Architektenvertrag bestreiten, ist ihr Vortrag unverständlich. Die Aktivlegitimation der beklagten KG stand nie ernsthaft zur Diskussion. Die Beklagte hat sich die Ansprüche der DG Immobilien GmbH am 24. Oktober 2002 abtreten lassen; die Kläger haben dies nicht bestritten.

45 b) Zu Recht hat das Landgericht der Beklagten auf ihre Hilfswiderklage einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 227.104,98 EUR (264.982,78 EUR abzüglich nach Auffassung des Landgerichts durch Aufrechnung in den Parallelprozessen 21 O 571/02 und 21 O 572/02 verbrauchter 22.295,93 EUR und 15.581,87 EUR) wegen des Austausches der Dachdämmung zugesprochen, die aufgrund der fehlerhaften Überwachung durch den Kläger zu 1) erforderlich wurde.

46 aa) Nach Ziff. 3.4.2 der Hochhausrichtlinie Berlin müssen Dämmschichten und Sperrschichten in und auf Wänden, Decken und Dächern sowie Dämmschichten von Rohren, Leitungen, Schächten und Kanälen einschließlich der Halterungen und Befestigungen aus nichtbrennbaren Baustoffen bestehen; das gilt nicht für Sperrschichten, wenn sie durch nichtbrennbare Baustoffe gegen Entflammen geschätzt sind. Dämmschichten, die für sich allein geprüft schwer entflammbar sind, dürfen in vorgefertigten Bauteilen verwendet werden, wenn die Dämmschichten durch Schalen aus mineralischen Baustoffen von mindestens 6 cm Dicke, an den Schmalseiten durch mindestens 2 cm dicke Streifen aus nichtbrennbaren Baustoffen vor Entflammen geschätzt sind.

47 Die Richtlinien über die bauaufsichtliche Behandlung von Hochhäusern (Hochhaus- Richtlinien) definieren den bauaufsichtlichen Begriff Hochhaus und regeln die Auflagen, die beim Bau und Unterhalt eines Hochhauses zu beachten sind. Sie sind zwar keine Rechtsvorschriften, sondern nur interne Verwaltungsvorschriften (Erlass), sie enthalten aber aufgrund von Erfahrungen und Erkenntnissen gewonnene Aussagen darüber, welche Anforderungen an Hochhäuser zur Verwirklichung der allgemeinen Anforderungen der Vermeidung einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung zu stellen sind (vergl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, BRS 38 Nr. 118). Eine öffentlich-rechtliche Abnahme von Gebäuden, die den Hochhausrichtlinien widersprechen, kann grundsätzlich nicht erfolgen, sodass Architekten sich auch an den geltenden Hochhausrichtlinien zu orientieren haben.

48 Entgegen der Ansicht des Klägers musste deshalb grundsätzlich nicht nur für die tragenden Dachelemente, sondern auch für die Dämmung innerhalb des Daches nicht nur schwer entflammbares Dämmmaterial (Baustoffklasse B1), sondern vielmehr nicht entflammbares Dämmmaterial (Baustoffklasse A1) verwendet werden. Sofern eine Ausnahmegenehmigung der Bauaufsichtsbehörde noch nicht vorlag, war auch der Einbau von Dämmmaterial der Baustoffklasse B1 unzulässig.

49 Ob der Kläger zu 1) sich auf die behauptete Auskunft seitens der Fa. P..., eine

49 Ob der Kläger zu 1) sich auf die behauptete Auskunft seitens der Fa. P..., eine entsprechende Genehmigung liege vor, verlassen durfte, kann dahinstehen, denn unstreitig ist auch kein Dämmmaterial der Baustoffklasse B1 eingebaut worden, sondern solches der Baustoffklasse B2, welches in keinem Fall ausreichend war. Dass der Einbau dieses Materials einen erheblichen Mangel darstellt, bestreiten auch die Kläger zu 1) und der Streithelfer nicht.

50 Der Kläger zu 1) hätte diesen Mangel bei ordnungsgemäßer Durchführung der ihm obliegenden Objektüberwachung erkennen müssen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt das Ausmaß der Überwachungspflicht, die den die örtliche Bauaufsicht führenden Architekten trifft, von den Umständen des Einzelfalles ab und dabei auch davon, ob der Architekt den Bauunternehmer und seine Leute als zuverlässig kennt, sodass er ihnen in gewissem Umfang vertrauen darf (BGHZ 70, 12; BGHZ 68, 169, 174). Der Architekt ist bei wichtigen Bauvorgängen, die für die Erreichung der Bauaufgabe von wesentlicher Bedeutung sind, zu ständiger Aufsicht verpflichtet, die er zumindest durch einen zuverlässigen Mitarbeiter durchführen lassen muss. Zu solchen wichtigen Bauvorgängen gehören die Abdichtungs- und Isolierungsarbeiten und Arbeiten an der Dachkonstruktion und deren Verankerung, aber auch die Wärmedämmung des Dachs (vergl. KG, BauR 2000, 1362). Dies muss erst recht für die Einhaltung der Hochhausrichtlinie mit den einschlägigen Brandschutzbestimmungen gelten, von der letztlich abhängt, ob das Bauwerk durch die Bauaufsicht abgenommen werden kann. Ob der Unterschied zwischen Dämmmaterialien der Baustoffklasse B1 und solchen der Baustoffklasse B2 optisch festgestellt werden kann, kann dahinstehen. Jedenfalls ließ sich die Verwendung des richtigen Materials anhand des Prüfzeichens auf dem Produkt oder des dazu gehörigen Prüfzeugnisses ohne weiteres feststellen. Der Kläger zu 1) hat aber überhaupt nicht geprüft, welches Dämmmaterial die Fa. P... einbaute, sondern sich nach ihrem eigenen Vorbringen auf die mündliche Angabe eines Mitarbeiters dieser Firma verlassen. Damit hat er die ihm im Rahmen der Objektüberwachung obliegenden Pflichten in erheblichem Maße verletzt. Er hat insoweit schuldhaft gehandelt, wobei ihm das Verschulden seines von ihm beauftragten Mitarbeiters gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.

51 bb) Es kann dahinstehen, ob das Landgericht den Vortrag der Kläger (im Schriftsatz vom 5. Januar 2004) zum Mitverschulden der Beklagten zu Recht als verspätet zurückgewiesen hat, denn auch bei Berücksichtigung des Schriftsatzes ist das von dem Kläger zu 1) behauptete Mitverschulden nicht dargetan. Insbesondere ergibt sich dazu nichts aus dem Schreiben der Beklagten an die Fa. P... vom 20. Mai 1998. Der Umstand, dass die Beklagte die Fa. P... anwies, auch nach „vorläufig freigegebenen“ Plänen zu arbeiten, entbindet den Kläger zu 1) nicht von seiner Überwachungspflicht. Insbesondere kann der Kläger zu 1) daraus nicht die Rechtfertigung dafür herleiten, dass er die Prüfung des verwendeten Dämmmaterials unterließ. Dass hierdurch Schäden entstehen würden und außerdem auch die Fertigstellung des Bauvorhabens nicht beschleunigt, sondern wegen des erforderlich werdenden Austausches der Dachdämmung vielmehr verzögert wurde, war offensichtlich. Dass die Beklagten dies in Kauf genommen hat bzw. in Kauf nehmen wollte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Hierfür wäre aber der Kläger zu 1) darlegungs- und beweispflichtig.

52 cc) Die Beklagte hat den Schadensersatzanspruch wegen des Austausches der Dachdämmung des Hauses K4 auch der Höhe nach dargetan. Der Kläger zu 1) hat nicht bestritten, dass sie hierfür jedenfalls die vom Landgericht zuerkannten 227.104,98 EUR aufwenden musste.

53 Dafür, dass der Schadensersatzanspruch ganz oder teilweise befriedigt worden ist, sei es durch einen Mitgesamtschuldner oder durch einen Bürgen, ist der Kläger zu 1) darlegungs- und beweispflichtig.

54 (1) Dass der Schadensersatzanspruch durch die Zahlung der Bürgschaft auf erstes Anfordern erloschen ist, hat der Kläger zu 1) nicht dargetan. Ein Schuldverhältnis erlischt grundsätzlich erst dann, wenn die geschuldete Leistung - endgültig - an den Gläubiger bewirkt wird 362 BGB). Diese Folge tritt deshalb dann nicht ein, wenn der Schuldner ohne Anerkennung seiner Schuld unter Vorbehalt einer Rückforderung ohne Veränderung der den Gläubiger treffenden Beweislast seine Leistung erbringt (BGH NJW 1983, 1111), was bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern der Fall ist.

55 Allerdings ist - wie die Beklagte mit der Berufungserwiderung mitgeteilt hat -, der Bürgschaftsprozess vor dem Landgericht Frankfurt mittlerweile durch Vergleich beendet worden. Die Beklagte hat aber dargetan, dass die Zahlung, von der jetzt feststeht, dass sie diese als Erfüllung erhalten hat (soweit sie nicht zurückgezahlt werden musste), anderweitig in Anspruch genommen hat, dass nämlich die Inanspruchnahme der

anderweitig in Anspruch genommen hat, dass nämlich die Inanspruchnahme der Bürgschaft allein wegen der von dem Kläger zu 1) selbst ermittelten Mehrkosten kündigungsbedingter Restfertigstellung den verbürgten Betrag überstiegen hat. Dem sind die Kläger und ihr Streithelfer nicht substanziiert unter Beweisantritt entgegengetreten.

56 (2) Auch insoweit, als der Kläger zu 1) behauptet, die Beklagte habe die Bauleistungen am Dach insgesamt nicht bezahlt, ist er darlegungs- und beweispflichtig.

57 Ein Architekt, der fehlerhaft geplant oder überwacht hat, braucht dem Bauherrn insoweit keinen Schadensersatz zu leisten, als endgültig feststeht, dass dieser an den Bauunternehmer gerade wegen des in Rede stehenden Mangels keinen Werklohn entrichten muss. Denn dann hat der Bauherr insoweit keinen Schaden mehr (BGH NJW 1996, 2370, 2371). Dem Architekten obliegt aber die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Auftraggeber an den Bauunternehmer gerade wegen des Mangels keinen Werklohn entrichtet hat und dies auch in Zukunft nicht tun muss (OLG Hamm BauR 2002, 1882). Das hat der Kläger zu 1) nicht dargetan. Er hat nicht dargelegt, dass der Beklagten unter Berücksichtigung der getätigten Einbehalte kein Schaden entstanden ist. Die Beklagte hat unter Vorlage entsprechender Belege dargetan, dass der Generalunternehmer in Hinblick auf den Leistungsstand zum Zeitpunkt ihrer Kündigung sogar überzahlt worden ist. Demgegenüber hat der Kläger zu 1) nicht dargetan, welche Einbehalte für die Sanierung der Dachdämmung zur Verfügung gestanden haben sollen.

58 c) Hinsichtlich der fehlenden Abschottungen in den Wohnungen des 8./9. Obergeschosses hat das Landgericht der Beklagten zu Recht einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 20.972,00 EUR zuerkannt.

59 Der Architektengesellschaft des Klägers zu 1) war unstreitig die gesamte Objektüberwachung übertragen (soweit sie nicht in die Zuständigkeit von Sonderfachleuten fiel). Sie hatte deshalb die Verantwortung für den Brandschutz der Stahlkonstruktion. Dieser Verantwortung hat sie nicht vertragsgemäß entsprochen.

60 Der Kläger zu 1) bestreitet nicht, dass die Stahlkonstruktion über den abgehängten Decken nicht abgeschottet worden ist und die Stahlträger nicht rauchdicht in die Wände des Aufzugsschachts eingebunden worden sind. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Verantwortlichkeit des Klägers für die brandsichere Abschottung nicht dadurch entfiel, dass der Innenausbau der betreffenden Eigentumswohnung von deren Erwerberin in Auftrag gegeben wurde. Entgegen der Auffassung des Klägers zu 1) ist eine abgehängte Decke grundsätzlich nicht „wie eine Tapete“ dem Innenausbau zuzurechnen. Wenn die Stahlkonstruktion so ummantelt wird, dass der Brandschutz gewährleistet ist, dann mag dies zwar zutreffen. Dass dies aber dann nicht der Fall sein kann, wenn allein durch sie der erforderliche Brandschutz für die Stahlkonstruktion des Dachs gewährleistet werden soll, ist selbstverständlich. Der Architekt eines umfangreichen Bauvorhabens wie des vorliegenden kann sich nicht darauf verlassen, dass die erforderliche Abschottung der Stahlkonstruktion des Daches durch eine abgehängte Decke im Rahmen des Innenausbaus erfolgen werde, sondern muss, wenn er dies voraussetzt, sicherstellen, dass dies tatsächlich erfolgt. Unstreitig hat der Kläger zu 1) sich darum aber überhaupt nicht gekümmert und damit seine Überwachungspflicht erheblich und schuldhaft verletzt.

61 Keineswegs war dem Käufer aufgrund der vertraglichen Lage zur Beklagten gestattet, den Innenausbau so umzugestalten, dass der Brandschutz des Gebäudes nicht mehr gewährleistet war. Dies zu verhindern, gehörte gerade mit zur Überwachungspflicht des Klägers zu 1). Eine abweichende Vertragsgestaltung hat der Kläger zu 1) nicht dargetan, sodass dahinstehen kann, inwieweit eine solche überhaupt rechtswirksam hätte getroffen werden können.

62 Keinesfalls war die Verantwortlichkeit des Klägers hinsichtlich der Objektüberwachung auf den Umfang des Generalunternehmervertrags mit der Fa. P... beschränkt. Es kann deshalb dahinstehen, ob nach dem Verkauf der Penthouse-Wohnung Positionen aus dem Vertrag mit der Fa. P... herausgenommen wurden, denn dadurch wäre das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht berührt worden. Für seine Behauptung, dass er von einzelnen Bereichen der Objektüberwachung nachträglich entbunden worden sei, hat der Kläger die Darlegungs- und Beweislast, hat hierfür jedoch keinen Beweis angetreten.

63 Zutreffend hat das Landgericht auch festgestellt, dass die Überwachungspflicht des Klägers zu 1) auch nicht durch die Einschaltung eines Sonderfachmanns entfallen ist. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass die für die fachtechnische Oberleitung der technischen Ausrüstung zuständige B... GmbH die Verantwortlichkeit für den

technischen Ausrüstung zuständige B... GmbH die Verantwortlichkeit für den Brandschutz der Stahlkonstruktion übernommen hätten, sodass der Kläger zu 1) hier hätte entlastet werden können.

64 d) Die Beklagte hat jedoch keinen Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zu 1) wegen der ausgewechselten Schließanlage, sodass sich die begründete Widerklageforderung der Beklagten um den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 13.331,34 EUR verringert und die Berufung der Kläger in dieser Höhe Erfolg hat.

65 Die Beklagte hat den von ihr geltend gemachten Schadensersatzanspruch insoweit zunächst darauf gestützt, dass die Architektengesellschaft des Klägers zu 1) den Verbleib der ihr anvertrauten Schlüssel nicht habe nachweisen können und nicht ordnungsgemäß dokumentiert habe, an wen Schlüssel ausgegeben worden seien. Darauf hat auch das Landgericht die Verurteilung des Klägers zu 1) zur Zahlung von 13.331,34 EUR an die Beklagte gestützt. Mittlerweile ist aber unstreitig, dass die von der Architektengesellschaft des Klägers zu 1) eingesetzte Bauleitung die Schlüssel erst von dem Generalunternehmer erhielt, der ihr nach der Auftragsentziehung am 1. November 1999 lediglich eine ungeordnete Schlüsselsammlung überließ. Die Beklagte hat nicht ausreichend vorgetragen, worin bei diesem Sachverhalt die Pflichtverletzung der Bauleitung liegen soll, durch die der von ihr geltend gemachte Schaden verursacht wurde. Insbesondere ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, was der Kläger zu 1) hätte unternommen sollen und können, aber unterlassen hat, um den ordnungsgemäßen Bestand der Schlüssel festzustellen und die Herausgabe der fehlenden Schlüssel zu erreichen, dass also ein bestimmtes pflichtwidriges Tun oder Unterlassen des Klägers zu 1) bzw. der eingesetzten Bauleitung für den geltend gemachten Schaden kausal geworden ist. Dass die - unstreitig bereits vor der Übergabe an die Bauleitung abhanden gekommenen - Schlüssel hätten beschafft werden können, wenn der Kläger zu 1) bzw. die Bauleitung etwas anderes unternommen hätten, als sie getan haben, und so die Notwendigkeit des Austausch der Schließanlage hätte vermieden werden können, ist nicht ersichtlich. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, dass der Kläger zu 1) hier eine Vertragspflicht im Rahmen der ihm obliegenden Objektüberwachung bzw. eine vertragliche Nebenpflichten schuldhaft verletzt hat.

66 Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, wie sich der Umstand, dass hier statt einer Bauschließanlage eine „aufrüstbare“ Schließanlage eingebaut worden, auf die Bemessung des Schadens etwa im Rahmen eines Mitverschuldens auswirken würde, da es jedenfalls ausgesprochen wahrscheinlich sein dürfte, dass im Rahmen eines umfangreichen Bauvorhabens mit zahlreichen Auftragnehmern und Subunternehmers Schlüssel verloren gehen.

67 Insoweit musste die Berufung der Kläger deshalb Erfolg haben.

68 e) Zu Recht hat das Landgericht schließlich die Hilfsaufrechnung mit Honorarforderungen der Architekten M.. & Partner gemäß § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen, soweit diese in dem Schriftsatz vom 5. Januar 2004 und somit nach Schluss der mündlichen Verhandlung des Landgerichts am 18. November 2003 erklärt werden sollte. Es kann dahinstehen, ob diese Hilfsaufrechnung früher erklärt werden konnte oder nicht. Jedenfalls hat eine Partei keinen Anspruch darauf, nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in einen Rechtsstreit einzuführen, zu denen auch die (Primär- oder Hilfs-) Aufrechnung gehört; diese können nach § 296 a ZPO nicht mehr vorgebracht werden und haben deshalb unberücksichtigt zu bleiben.

69 Die somit erstmalig in der Berufungsinstanz erklärte Aufrechnungserklärung ist gemäß § 533 ZPO unzulässig. Weder hat der Gegner einwilligt oder noch hält der Senat diese Aufrechnung für sachdienlich. Insbesondere kann diese auch nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat. Die Forderung des Klägers zu 1), die dieser jetzt hilfsweise zur Aufrechnung stellen will, ist dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Es wäre weiterer Vortrag des Klägers zu 1) erforderlich, um überhaupt zu einer Schlüssigkeit zu gelangen, und somit weiterer neuer Vortrag erforderlich, der ebenfalls nicht nach § 529 zugrunde zu legen wäre.

70 Die Berufungen der Kläger und des Streithelfers gegen das Schlussurteil des Landgerichts vom 3. Februar 2004 konnten deshalb keinen Erfolg haben.

71 4. Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil

72 Die Berufung der Beklagten gegen das Schlussurteil des Landgerichts vom 3. Februar 2004 ist zulässig und teilweise begründet.

73 a) Dem Kläger steht kein Schadensersatz wegen Verzuges mit der Fertigstellung in Höhe von 12.713,74 EUR zu. Außerdem verringert sich der berechtigte Schadensersatzanspruch der Beklagten auch nicht um die in den Parallelprozessen 21 O 251/02 und 21 O 253/02 geltend gemachten Beträge von 15.581,87 EUR und 22.295,93 EUR.

74 aa) Allerdings ist das Landgericht zu Recht von einem kalendermäßig bestimmten Termin zur bezugsfertigen Fertigstellung der verkauften Eigentumswohnungen in § 6 Abs. 4 S. 1 der Verträge ausgegangen. Zu Recht hat es die Auslegung nicht auf die des Wortes „soll“ beschränkt, da diese aus dem Zusammenhang gerissen nicht möglich ist. Die Auslegung hat zunächst vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (BGH NJW 1994, 188, 189). Dabei ist nicht nur der sprachliche Zusammenhang der Erklärung, sondern auch die Stellung der auslegungsbedürftigen Formulierung im Gesamtzusammenhang des Textes zu berücksichtigen. Die in den notariellen Verträgen vereinbarten Regelungen sind gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung aller Umstände auszulegen. Dabei ist maßgeblich, wie die Vereinbarung sich nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Beobachter darstellt, wobei die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der betroffene Geschäftsbereich und die typischen Verhaltensweisen (BGH NJW-RR 1988, 475, 476). Der Satz „Das Bauvorhaben soll bis zum 30.05.1998 bezugsfertig sein“ ergibt keinen Sinn im Zusammenhang mit der nachfolgenden Regelung für den Fall der Fristüberschreitung und des Verzuges, wenn sie nicht einen kalendarischen Fertigstellungstermin bezeichnen soll. Es wäre in keiner Weise ersichtlich, worauf sich der Haftungsausschluss für den Zeitraum von bis zu sechs Wochen beziehen sollte und wodurch dann eine Haftung für Fristüberschreitungen ausgelöst werden sollte. Dass eine solche grundsätzlich erfolgen sollte, ergibt sich daraus, dass sonst der Haftungsausschluss nur für sechs Wochen und für Fristüberschreitungen, die nicht vom Verkäufer schuldhaft zu vertreten sind, keinen Sinn ergeben würde.

75 bb) Die Haftung der Beklagten für die Fristüberschreitung scheitert aber daran, dass die Kläger nicht dargetan haben, dass die Beklagte diese schuldhaft zu vertreten hat. Dies ist aber gemäß § 285 BGB die Voraussetzung für einen Verzug; darüber hinaus haben die Parteien die Haftung der Beklagten in § 6 Abs. 4 der notariellen Verträge ausdrücklich hierauf beschränkt.

76 Zwar ist dem Landgericht darin zuzustimmen, dass grundsätzlich der Schuldner das fehlende Verschulden an der Fristüberschreitung darzulegen und zu beweisen hat. Im vorliegenden Fall war aber der Kläger zu 1) nicht nur Erwerber der von ihm verkauften Eigentumswohnungen und damit Gläubiger hinsichtlich etwaiger sich aus einer Fristüberschreitung ergebenden Ansprüche, sondern auch - gemeinsam mit dem Generalunternehmer, für dessen Überwachung er zuständig war - Erfüllungsgehilfe der Beklagten. Dem Landgericht kann deshalb insoweit nicht gefolgt werden, als es feststellt, der Kläger sei als Mitglied der Architektengesellschaft, der die Bauabwicklung für die Beklagte oblag, nicht gemäß § 242 BGB gehindert, sich darauf zu berufen, dass die Bezugsfertigkeit erst nach dem 16. August 1999 hergestellt worden sei, weil er nur für seine eigenen Fehler, nicht aber generell für jeden Fehler des Generalunternehmers einzustehen habe.

77 Auch hier kommt vielmehr der Grundsatz „dolo facit, qui petit, quod statim redditurus est“ zum Tragen, sodass der Kläger jedenfalls nach Treu und Glauben 242 BGB) daran gehindert ist, diesen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Auf die obigen Ausführungen zu 2 b) kann insoweit verwiesen werden.

78 cc) Im Übrigen steht dem Kläger aber auch deshalb kein Schadensersatz wegen Verzuges mit der Fertigstellung zu, weil ein Schaden des Klägers nur in seinem entgangenen Gewinn bestehen kann. Dieser kann nur dann ermittelt werden, wenn die entgangenen Mieten zu den aufgewendeten Finanzierungskosten in Beziehung gesetzt werden. Auch hier würde sich deshalb die Beschränkung der Haftung der Beklagten für Mangelfolgeschäden in § 10.3 des Vertrages über den Erwerb der zu errichtenden Eigentumswohnung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit auswirken. Da diese Haftungsbeschränkung, wie oben festgestellt, wirksam vereinbart worden ist, scheitert der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen der Fristüberschreitung auch daran, dass nicht dargetan worden ist, dass der Beklagten insoweit Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Auch insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu 2 b) verwiesen werden.

79 dd) Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob die Bezugsfertigkeit der Wohnungen

79 dd) Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob die Bezugsfertigkeit der Wohnungen tatsächlich erst nach dem 16. August 1999 hergestellt worden ist, ob der geltend gemachte Schaden der Höhe nach dargetan ist, und ob dem Anspruch außerdem noch entgegenzuhalten ist, dass der Kläger zu 1) der Beklagten nicht rechtzeitig empfohlen hat, entsprechende Einbehalte vorzunehmen.

80 ee) Die Klage ist deshalb insgesamt abzuweisen. Außerdem erhöht sich der der Beklagten zuerkannte Schadensersatzanspruch in Höhe von 227.104,98 EUR wegen des Austausches der Dachdämmung, die aufgrund der fehlerhaften Überwachung durch den Kläger erforderlich wurde um 22.295,93 EUR und 15.581,87 EUR, da die von den Klägern erklärte Hilfsaufrechnung in den Parallelprozessen 21 O 571/02 und 21 O 572/02 insoweit nicht zum Tragen kommt.

81 b) Die Beklagte hat hingegen wegen des Austausches der Dachdämmung keinen Anspruch auf die Zahlung weiterer 1.007,25 EUR.

82 Das Landgericht hat hinsichtlich der Positionen N 4.14 (lagenweises Verdichten der Kiesschicht) und N 5.2 bzw. N 5.3 (Terrassenroste) der Rechnungen der Fa. BRS vom 1. Juli 2002 zu Recht festgestellt, dass nicht dargetan worden war, dass die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten auch diese Kosten verursacht haben. Es ist nicht nachvollziehbar, was diese Positionen mit der Sanierung der Dachfläche wegen des mangelhaften Brandschutzes zu tun haben.

83 Die Position N 4.14. bezieht sich auf die Terrasse über der Tiefgarage. Die gesamte Rechnung der Fa. BRS befasst sich nur mit der Sanierung des 2. Obergeschosses. Dass über der Tiefgarage Sanierungsarbeiten durchgeführt worden sind, ist nicht ersichtlich.

84 Die Position N 5.2. betrifft die Lieferung zusätzlicher Terrassenroste. Warum dies zur Sanierung erforderlich war, ist in erster Instanz nicht schlüssig erläutert worden. Position N 4.5 sieht ausdrücklich die Neuverlegung vorhandener Terrassenroste vor; also waren diese vorhandenen Roste im Rahmen der Sanierung verwertbar.

85 Soweit die Beklagte auf Seite 21 ihre Berufungsbegründung auf die Seite 17 ihres Schriftsatz vom 6. Januar 2004 verweist, ist ihr Vortrag nicht nachvollziehbar; zudem handelt es sich insoweit um verspätetes Vorbringen nach § 296 a ZPO. Ebenso wie die Kläger hat auch die Beklagte keinen Anspruch darauf, nach Schluss der mündlichen Verhandlung noch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen, sodass das Landgericht neuen Vortrag in diesem gemäß § 296 a ZPO zu Recht unberücksichtigt gelassen hat. Das Landgericht musste zu diesen Positionen auch keine rechtlichen Hinweise erteilen, denn es musste für die anwaltlich vertretene Beklagten selbstverständlich sein, dass man einen Schadensersatzanspruch nicht auf irgendwelche Rechnungspositionen stützen kann, ohne vorzutragen, in welchem Zusammenhang diese zu dem geltend gemachten Schaden stehen. Dies gilt umso mehr, als es hier um einen Betrag geht, der im Verhältnis zum Streitwert dieses Rechtsstreits nicht nennenswert ins Gewicht fällt.

86 In der Berufungsinstanz ist der neue Vortrag der Beklagten zu diesem Punkt nicht mehr zu berücksichtigen, da neuer Vortrag nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nur noch unter den dort genannten Voraussetzungen zuzulassen ist. Die Beklagte hat aber nicht dargetan, warum dieser Vortrag nicht bereits rechtzeitig von dem Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz erfolgen konnte.

87 c) Wegen des mangelhaften Brandschutzes im 9. Obergeschoss steht der Beklagten über den zuerkannten Betrag von 20.972,00 kein weiterer Betrag (von insgesamt 75.279,39 EUR) zu, denn hinsichtlich der Brandschutzabschottung der Lüftungsrohre war, wie das Landgericht ebenfalls zutreffend festgestellt hat, nicht der Kläger zu 1), sondern die B... ... GmbH zuständig.

88 Die Frage der Abgrenzung der Haftung für Planungs- und Überwachungsfehler zwischen Architekten und Sonderfachleuten ist nach den Besonderheiten des Einzelfalls und der jeweiligen vertraglichen Regelung zu klären. Grundsätzlich können insbesondere durch den Architekten hinzugezogene Sonderfachleute als Gesamtschuldner mit diesem für Pflichtverletzungen haften, wenn die Überwachungspflicht insgesamt bei dem Architekten verblieben ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Bauherr den Architekten nicht ohne weiteres aus der Haftung entlassen will, wenn dieser Sonderfachleute hinzuzieht. Vorliegend hatte die Beklagte mit Vertrag vom 19./24 April 1996 die B... GmbH als Sonderfachleute für die technische Ausrüstung eingesetzt. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Parteien insoweit die Verantwortlichkeit auf die Sonderfachleute übertragen haben, was sich klar und deutlich aus § 2.4.5 und § 11.2 des Architektenvertrages vom 1. August 1995 ergibt. Nach §

aus § 2.4.5 und § 11.2 des Architektenvertrages vom 1. August 1995 ergibt. Nach § 2.4.5 dieses Vertrages sind Brand-, Wärme- und akustische Maßnahmen von dem jeweiligen verantwortlichen Planer im Rahmen der Planungsleistungen gemäß seinem Auftrag zu erbringen. Nach § 11.2 des Architektenvertrages erfolgt die Einschaltung von Fachplanern und Sonderfachleuten durch den Auftraggeber, also durch die Beklagte. Damit ist hinreichend klargestellt, dass der Kläger zu 1) für diesen Bereich nicht zuständig war.

89 Unstreitig ist der B... GmbH die fachtechnische Oberleitung übertragen worden; ausweislich § 2.1 Ziff. 9 Spiegelstrich 4 des Ingenieurvertrags gehört zur fachtechnischen Oberleitung auch die Objektüberwachung. Dass die B... ... GmbH tatsächlich die Überwachung durchgeführt hat, ergibt sich aus deren Mängelauflistung aufgrund der Baubegehung vom 14. Oktober 1998. Darin wird unter anderem - und zwar bezogen auf alle Gebäudeteile - aufgeführt: „Alle Wanddurchführungen von Rohrleitungen/Kanälen sind gemäß Leistungsbeschreibung und Brandschutzanforderungen zu ummanteln“, „Brennbare Ummantelungen an alle Wanddurchführungen sind nicht zulässig“, „Die Elektroinstallationen sind F90 zu schotten“, „Es ist darauf zu achten, dass die Kabelwege der Elektroinstallation nicht ... verbaut werden, damit die F90-Abschottung jederzeit möglich ist.“ Warum angesichts dieser Feststellungen die Beklagte meint, eine Überwachung durch die B... ... GmbH sei nicht erfolgt, ist nicht nachvollziehbar. Letztlich ist dies aber nicht entscheidend, da sich daraus keine Pflichtverletzung des Klägers zu 1), sondern nur eine der B... ... GmbH ergeben würde. Entscheidend ist die vertragliche Regelung in dem Architektenvertrag zwischen den Parteien, die durch das Landgericht richtig und überzeugend ausgelegt worden sind. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts werden durch die Berufungsbegründung nicht widerlegt.

90 d) Entsprechendes gilt auf für die fehlende Brandschutzabschottung der Leitungsschächte, für die die Beklagte 44.1