Urteil des KG Berlin vom 22.01.1996

KG Berlin: gesellschafter, stillen, europäisches gemeinschaftsrecht, stille gesellschaft, verfügung, einlage, kreditinstitut, auflage, rückzahlung, kreditwesen

Gericht:

KG Berlin 9. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 U 121/01

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

KredWGÄndG 6, § 1 Abs 1 S 2 Nr

2 KredWG vom 22.01.1996, § 6

Abs 4 KredWG vom 22.01.1996,

§ 32 KredWG vom 22.01.1996, §

37 KredWG vom 22.01.1996

Beteiligung als stiller Gesellschafter an einem Kreditinstitut:

Rechtsgrundlage für die Anordnung einer Einlagenrückgewähr

durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen nach altem

und neuen Recht; Amtspflichtverletzung des

Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen bzw. der

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 7. März 2001 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin – 23.O.468/00 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des

beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung

Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Kläger beteiligten sich im November 1996 als so genannte typisch stille

Gesellschafter sowie als atypisch stille Gesellschafter an der H AG (im folgenden: HAG).

Mit Verfügung vom 12. Mai 1997 ordnete das B für das K (im folgenden: BAKred) die

Rückzahlung der so genannten typisch stillen Beteiligungen durch die HAG mit der

Begründung an, es handele sich um unerlaubte Einlagengeschäfte. In der Folge wurde

ein Konkursverfahren über das Vermögen der HAG eröffnet. Die Kläger verlangen von

der Beklagten Schadensersatz in Höhe ihrer Gesellschaftsanteile zuzüglich Agio und

ferner – im Hinblick auf befürchtete Steuernachteile – Feststellung der Ersatzpflicht der

Beklagten für weiteren Schaden. Die Kläger sehen die Verfügung vom 12. Mai 1997 als

rechtswidrig an und sich hierdurch um den Wert ihrer Beteiligungen gebracht.

Andererseits machen sie geltend, wenn Einlagengeschäfte vorgelegen haben sollten,

hätte das BAKred bereits 1992 einschreiten müssen und dann wäre es nicht zur

Beteiligung der Kläger gekommen. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach-

und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug

genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Amtspflichten des BAKred gemäß § 6

Abs. 4 KWG nicht dem Schutz der Kläger dienen würden und weil überdies der Bescheid

vom 12. Mai 1997 nicht rechtswidrig gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die

Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter und machen geltend, § 6 Abs.

4 KWG sei verfassungswidrig, insbesondere weder zur finanziellen Entlastung des

Staates noch im Interesse der Handlungsfähigkeit der Bankaufsicht gerechtfertigt, aber

auch nicht anwendbar, weil es an einer Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung vom

12. Mai 1997 gefehlt habe. Vor der Novellierung des § 37 KWG a. F. habe nur gegen die

Fortführung unerlaubter Bankgeschäfte eingeschritten, aber nicht deren Rückabwicklung

angeordnet werden dürfen. Die Anordnung einer Rückzahlung binnen eines Monats sei

unverhältnismäßig gewesen, weil das notwendige Kapital aus den Anlagen so schnell

nicht zu liquidieren gewesen sei; andererseits habe die HAG angesichts vorhandener

Immobilien und Kraftwerke auch keinen Aufschub durch den Nachweis erwirken können,

zu Rückzahlungen wirtschaftlich außerstande zu sein. Das Urteil des Landgerichts sei

widersprüchlich, soweit es bei den Anlegern der Vertragstypen A und KAP von

Einlagengeschäften ausgehe, andererseits aber annehme, sie würden als Gesellschafter

nicht in den Schutzbereich der Aufsicht über die Kreditinstitute fallen.

Schadensersatzansprüche von Gesellschaftern gegenüber einem deliktisch handelnden

Gläubiger seien nicht ausgeschlossen, auch wenn ihr Kapital für die Inanspruchnahme

durch einen externen Gläubiger haftet. Der Schaden sei nicht allein in der Person der

HAG, sondern auch den Klägern selbst entstanden.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. März 2001 – 23.O.468/00 –

abzuändern,

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 52.500,00 DM

nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Mai 1997 Zug um Zug gegen Abtretung der

Gesellschaftsanteile der Kläger an der H AG, Beteiligungsnummern HAF ... und ... zu

zahlen,

sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als

Gesamtgläubigern allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der gescheiterten

Anlage bei der H AG entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie führt aus, weshalb § 6 Abs. 4 KWG

wirksam sei und die Rückabwicklungsanordnung vom 12. Mai 1997 von § 37 KWG a. F.

gedeckt und verhältnismäßig gewesen sei, und bestreitet weiterhin, dass die Verfügung

vom 12. Mai 1997 für die Konkursanträge ursächlich gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung der Kläger bleibt ohne Erfolg.

A. Die Berufung ist hinsichtlich des Feststellungsantrages mangels hinreichender

Begründung gemäß §§ 519 Abs. 2 Nr. 2, 519 b Abs. 1 ZPO a. F. unzulässig.

Die Feststellungsklage ist im angefochtenen Urteil nicht nur mangels

Drittbezogenheit der Amtspflichten und wegen Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 12.

Mai 1997 abgewiesen worden, sondern auch mangels Kausalität der

Untersagungsverfügung des BAKred für den behaupteten möglichen Schaden der

Kläger. Bei dieser Argumentation handelt es sich um eine (weitere) tragende

Begründung für die Abweisung der Feststellungsklage, denn diese kann keinen Erfolg

haben, wenn ein von der Beklagten zu vertretender Schaden nicht in Betracht kommt,

und insoweit hatten die Kläger nur die im Urteil erörterten Steuernachteile (durch den

Wegfall von Verlustzuweisungen) geltend gemacht.

Die Berufungsbegründung geht auf diesen Teil der Begründung des erstinstanzlichen

Urteils nicht ein. Ist aber eine Klageabweisung auf mehrere von einander unabhängige

Gründe gestützt, so ist ein Rechtsmittel hiergegen unzulässig, wenn nicht alle Gründe in

Frage gestellt werden (vgl. BGH NJW 1998, 1081; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Auflage, §

520 Rn. 37 a).

B. Hinsichtlich des Zahlungsantrages ist die Berufung zwar zulässig, aber die Klage –

die sich gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Bundesanstalt für

Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1310 ff; im folgenden:

FinDAG) anstelle gegen die Bundesrepublik Deutschland nunmehr gegen die

Beklagte richtet – ist unbegründet.

I. Den Klägern steht ein Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gemäß Artikel

34 GG, 839 BGB nicht zu. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hat durch

sein Verhalten gegenüber der HAG keine Amtspflichten verletzt.

1. Die Anordnung des BAKred vom 12. Mai 1997 an die HAG, die im Rahmen

der so genannten typisch stillen Beteiligungsverträge des Vertragstyps A und

KAP entgegengenommenen Einlagen unverzüglich vollständig

zurückzuzahlen, war rechtmäßig.

a) Zwar hat der (bestandskräftige) Beschluss des Verwaltungsgerichts

Berlin vom 15. März 1999, wonach die Rückabwicklungsanordnung auf §

37 KWG gestützt werden durfte, für den vorliegenden Rechtsstreit keine

Bindungswirkung, weil diese Entscheidung im Verfahren des einstweiligen

Rechtsschutzes erging (vgl. Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. 2002, §

839 Rn. 439). Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist aber in der

Sache zu folgen:

b) Die HAG betrieb hinsichtlich der so genannten typisch stillen

Beteiligungen ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2

KWG (in der hier maßgeblichen Fassung vom 22. Januar 1996), d. h. "die

Annahme fremder Gelder als Einlagen ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen

vergütet werden", und verfügte nicht über die gemäß § 32 KWG

erforderliche Erlaubnis.

Zweifelsfrei wurden die Gelder laufend von einer Vielzahl von Geldgebern

aufgrund typisierter Verträge ohne bankübliche Besicherung entgegengenommen (zu

diesen Indizien für eine Einlage vgl. Fülbier in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, §

1 Rn. 36 mit weiteren Nachweisen). Es handelte sich auch nicht um "wirkliche" stille

Beteiligungen, sondern um darlehensähnliche Geschäfte. Auf die Begründung des

angefochtenen Urteils und des genannten Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin

kann in vollem Umfang Bezug genommen werden. Hervorgehoben sei folgendes:

Ob ein Einlagengeschäft vorliegt, ist aufgrund einer Wertung aller

Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen

Verkehrsauffassung zu beurteilen (BVerwGE 69, 120, 124; Bähre/Schneider, KWG, 3.

Auflage, § 1 Anm. 7). Von daher kann auch die tatsächliche Handhabung der Geschäfte

mitberücksichtigt werden, z. B. im vorliegenden Fall die (unstreitige) Weigerung der HAG,

stillen Gesellschaftern entsprechend § 4 Abs. 6 des Vertrages und § 233 Abs. 1 HGB

einen vollständigen Jahresabschluss vorzulegen. Prägend für das Geschäft ist vor allem

die Regelung in § 13 Abs. 3 Satz 1 des "Angebots zum Abschluss eines

Gesellschaftsvertrages als stiller Gesellschafter" der HAG (in der Fassung vom 1.

September 1995):

"Gesellschafter des Vertragstyps A und KAP erhalten für 6 Jahre

unabhängig von dem Gewinn oder Verlust der Geschäftsinhaberin eine garantierte

Ausschüttung bzw. Einlageerhöhung von 9 % bezogen auf ihre Einlage."

Eine Gewinnbeteiligung, ohne die eine stille Gesellschaft gemäß § 231

Abs. 2 HGB gar nicht in Betracht käme, ist zwar im Vertragstext nicht ausgeschlossen,

spielte aber neben der garantierten Ausschüttung praktisch keine Rolle (vgl. BGH NJW

1995, 192, 193), zumal die in § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages

vorgesehenen – und im Emissionsprospekt der HAG in der Fassung vom 1. September

1995 (Seite 14) hervorgehobenen – Verlustzuweisungen an atypisch stille Gesellschafter

voraussetzten, dass jedenfalls in der – mehrfach verlängerten – Einwerbungsphase

Verluste erzielt werden. Tatsächlich sind im operativen Bereich durchweg erhebliche

Verluste erwirtschaftet worden; auf das (von der Beklagten in Bezug genommene) Urteil

des VG Berlin vom 15. März 1999 (Seite 12) kann insoweit verwiesen werden.

Eine Verlustbeteiligung trifft die stillen Gesellschafter nach dem

Vertragstext nicht; ihre Einlage kann im Rahmen der Auseinandersetzung nach einem

Ausscheiden gemäß §§ 17 Abs. 2 Satz 2, 11 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages

allenfalls um Aufwendungen der Mittelverwendung gemäß Emissionsprospekt gemindert

sein. Für die Bewertung des Geschäfts zu berücksichtigen ist auch die Aussage in einer

Broschüre der HAG für Interessenten:

"... sind die stillen Gesellschafter des Vertragstyps A und des

Vertragstyps KAP nicht am Verlust beteiligt."

Die entsprechenden Ausführungen im genannten Urteil des

Verwaltungsgerichts Berlin (S. 11) sind von den Klägern nicht in Abrede gestellt worden.

c) Die Anordnung vom 12. Mai 1997 an die HAG, die Einlagen der so

genannten typisch stillen Gesellschafter zurückzuzahlen, war von § 37

KWG a. F. gedeckt, wonach das BAKred "gegen die Fortführung der

(unerlaubten Bank-) Geschäfte unmittelbar einschreiten" durfte. Auf die

Begründung des angefochtenen Urteils kann ebenso Bezug genommen

werden wie auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom

11. November 1983 (in Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, 1989, § 37

KWG Nr. 24) und die Kommentierung von Bähre/Schneider (KWG, 3.

Auflage, § 37 Anm. 4). Durch einen Verbleib der Einlagen bei der HAG

wären die zugrunde liegenden Einlagengeschäfte fortgeführt worden,

denn diese waren entgegen der Auffassung der Kläger durch die

Erbringung der Einlagen nicht bereits "erfüllt". Auf die zivilrechtliche

Wirksamkeit des Geschäfts trotz fehlender Erlaubnis (so BGH WM 1990,

54 zur unerlaubten Kreditgewährung; abweichend OVG Berlin a. a. O., S

46 zur Befristung einer Einlage) kommt es für die behördlichen

Befugnisse nicht an. Die Argumentation der Kläger, dass eine Abwicklung

seinerzeit nur in § 38 KWG vorgesehen gewesen sei, übersieht, dass es

dort um die Abwicklung des Betriebes geht, hier aber darum, einzelne

Geschäfte rückgängig zu machen. Die nachfolgende Novellierung des §

37 KWG, wonach die Einstellung des Geschäftsbetriebes und die

Abwicklung dieser (unerlaubten) Geschäfte angeordnet werden kann,

brachte insoweit nur eine Klarstellung.

d) Die – sofort vollziehbare – Rückzahlungsanordnung verstieß auch nicht

gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Das BAKred durfte –

entgegen der Auffassung der Kläger – gerade gegen verbotene (und

gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG mit Strafe bedrohte) Geschäfte im

Interesse der Kreditwirtschaft und der Allgemeinheit unnachgiebig

einschreiten.

Ein Vertrauens- oder Abwicklungsschutz (vgl. BGHZ 74, 144 = NJW 1979,

1354, 1355) stand hier nicht entscheidend entgegen. Bereits mit Schreiben vom 18.

Dezember 1996 hatte das BAKred seine Absicht mitgeteilt, eine Abwicklung der so

genannten typisch stillen Gesellschaftsverträge anordnen zu wollen, und mit Schreiben

vom 7. April 1997 seine Wertung bekräftigt, dass es sich um Einlagengeschäfte handelt.

Den Ausführungen in der Verfügung vom 12. Mai 1997, dass es die HAG in der

Zwischenzeit nicht vermochte, Gewinnaussichten plausibel zu machen, die eine

ordnungsgemäße Rückzahlung der Einlagen hätten erwarten lassen, sondern dass

vielmehr das Vorstandsmitglied der HAG Dr. W am 28. April 1997 (erfolglos) für die

Stellung eines Vergleichsantrages eintrat, sind die Kläger auch bei der Erörterung dieses

Komplexes in der mündlichen Verhandlung vom 11. März 2003 nicht entgegen getreten.

Bei einer Fortführung der bereits abgeschlossenen Einlagegeschäfte musste hiernach

mit einem erheblichen weiteren Schaden der Anleger gerechnet werden. Zum einen

drohte eine weitere Schmälerung der geleisteten Einlagen durch laufende Verwaltungs-

und Betriebskosten. Zum anderen waren, auch wenn die HAG den Abschluss von

Beteiligungsverträgen zum 31. Dezember 1996 eingestellt hatte, noch erhebliche

Einzahlungen – insbesondere gemäß dem Vertragstyp KAP – zu erwarten; nach einem

im Parallelverfahren 9 U 236/01 vom dortigen Kläger vorgelegten Gutachten sollen – wie

in der hiesigen mündlichen Verhandlung vom 11. März 2003 angesprochen –

abgeschlossene Beteiligungen von über 200 Mio. DM noch nicht eingezahlt gewesen

sein. Das BAKred musste sich auch nicht darauf beschränken, der HAG lediglich die

Rückerstattung künftiger Zahlungseingänge aufzugeben, denn dies hätte zu einer

Ungleichbehandlung unter den typisch stillen Gesellschaftern geführt.

Die Fristsetzung in den Verfügungen vom 12. Mai 1997, die Einlagen

binnen eines Monats zurückzuzahlen, war auch nicht starr, sondern der HAG wurde

ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt, ein wirtschaftliches Unvermögen zur

Rückzahlung nachzuweisen. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Ersuchen um

Zahlungsaufschub im Hinblick auf – nicht kurzfristig zu verwertende – Anlagegüter von

vornherein ohne Erfolgsaussicht gewesen wäre, nämlich dass sich das BAKred

Lösungsvorschläge der HAG versperrt hätte, wenn sich daraus die begründete Aussicht

auf eine Rückerstattung der Einlagen in absehbarer Zeit ergeben hätte.

e) Hiernach kann dahinstehen, ob die Beteiligungen der Kläger durch die

Anordnung vom 12. Mai 1997 entwertet worden sind oder ob die HAG

ohnehin in Konkurs gefallen wäre.

f) Da das BAKred rechtmäßig gehandelt hat, scheidet auch eine Haftung

aus enteignungsgleichem Eingriff von vornherein aus.

2. Amtspflichtwidrige Versäumnisse des BAKred gegenüber der HAG in dem

Zeitraum, bevor sich die Kläger (im November 1996) an der Gesellschaft

beteiligten, sind nicht festzustellen.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Behörde in diesem Zeitraum konkrete

Anhaltspunkte für Einlagengeschäfte vorlagen. Insbesondere können die Kläger nichts

daraus herleiten, dass das BAKred 1991/92 geprüft hat, ob die mit der HAG verbundene

E K AG ungenehmigte Effekten- oder Depotgeschäfte betrieb, und mit Schreiben vom

27. Januar 1992 festgestellt hat, es lägen keine unerlaubten Bankgeschäfte vor.

Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass der 1991/92 geprüfte

Vertrag betreffend eine Beteiligung am "E-Aktiensparfonds" keine ergebnisunabhängige

Festverzinsung vorsah, sondern dass die Gewinnbeteiligung der stillen Gesellschafter

von dem Ergebnis abhängig war, welches mit dem Erwerb von HAG-Aktien erzielt werden

sollte. Demgegenüber haben die Kläger nicht konkret dargetan, dass der 1996/97

beanstandete Vertragstyp schon 1991/92 geprüft oder in den Folgejahren dem BAKred

bekannt gewesen wäre.

Die Formulierung im Schreiben des BAKred vom 18. Dezember 1996 (Seite

"Die Vertragsänderung ist offensichtlich nicht durchgeführt worden."

bezog sich darauf, die im Schreiben vom 27. Januar 1992 als unbedenklich

bewerteten "teilweise überarbeiten" Vertragsunterlagen seien nicht zum Einsatz

gekommen. Soweit das BAKred 1997 unter demselben Aktenzeichen tätig wurde wie

1991/92, lässt dies nicht auf einen – von der Beklagten bestrittenen – kontinuierlichen

Prüfungsvorgang schließen, denn die Akten sind nach Unternehmen geordnet (bzw.

nach Unternehmensgruppen).

Ohne konkrete Hinweise auf unerlaubte Bankgeschäfte brauchte das BAKred

nicht tätig zu werden (vgl. BGH WM 1979, 934, 936: "hinreichend verlässliche

Mitteilungen"). Es musste die Kontrolldichte im Vorfeld der "eigentlichen" Aufsicht über

zugelassene Kreditinstitute auch nicht durch Schaffung zusätzlicher, mit personellem,

sachlichem und damit finanziellem Aufwand verbundenen Erkenntnisquellen verstärken

(vgl. Beck/Samm, KWG, Bearb. 1998, § 6 Rn. 79, 87). Die Beklagte hat plausibel

vorgetragen, erst im zweiten Halbjahr 1996 durch eine Broschüre der HAG eine klare

Aussage erhalten zu haben, dass Anleger vom Typ A und KAP nicht am Verlust beteiligt

sind, und aus einem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30. Juli 1996 die Information,

dass die garantierten Ausschüttungen nicht aus operativen Gewinnen erwirtschaftet

werden konnten. Hiernach gibt es keinen Anhaltspunkt, dass die Behörde das Vorliegen

von Einlagengeschäften amtspflichtwidrig, geschweige denn schuldhaft verkannt hätte

oder früher als tatsächlich geschehen hätte einschreiten müssen, zumal – wie sich aus

den obigen Ausführungen zu B. I. 1. b) ergibt – die Abgrenzung zur stillen Gesellschaft

nicht ganz einfach ist.

Eine (verschuldensunabhängige) Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff

wäre auf Versäumnisse der Bankaufsicht ohnehin nicht zu stützen, weil ein

Untätigbleiben der öffentlichen Hand grundsätzlich keinen Eingriff darstellt und ein

Ausnahmefall "qualifizierten Unterlassens" hier nicht in Betracht kommt, denn es lag

nicht offen zu Tage, dass ein ganz bestimmtes Verhalten der Behörde geboten gewesen

wäre (vgl. Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 476 m. w. N.).

II.

1. Mangels Amtspflichtverletzung braucht im vorliegenden Rechtsstreit nicht

entschieden zu werden, ob Ersatzansprüche der Kläger generell durch § 6

Abs. 3 KWG (bzw. seit der 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997: § 6 Abs. 4

KWG; seit 1. Mai 2002: § 4 Abs. 4 FinDAG) ausgeschlossen sind, wonach das

BAKred seine gesetzlichen Aufgaben nur im öffentlichen Interesse

wahrnahm, oder ob diese Vorschrift wegen Verstoßes gegen europäisches

Gemeinschaftsrecht oder wegen Verfassungswidrigkeit unwirksam ist. Eine

Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits im Hinblick auf das Verfahren,

welches auf den Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2002

– III ZR 48/01 – (NJW 2002, 2464) vor dem Europäischen Gerichtshof

anhängig ist, kommt daher nicht in Betracht.

2. Soweit die Kläger sich auf ihre atypisch stille Beteiligung an der HAG stützen,

scheitert ihre Klage unabhängig von der Wirksamkeit des § 6 Abs. 3 KWG a. F.

auch daran, dass diese Beteiligung nicht in den Schutzbereich des KWG fällt.

a) Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 15. März 1984 (WM 1984, 957)

zur Rechtslage vor Einführung des § 6 Abs. 3 KWG ausgeführt:

"Das Gesetz über das Kreditwesen soll die Funktionsfähigkeit des

Kreditapparats bewahren und die Gläubiger der beaufsichtigten Kreditinstitute nach

Möglichkeit vor Verlusten schützen (Senatsurteil BGHZ 74, 144, 147, 150 ff). Zu den

hiernach geschützten Einlagegläubigern zählen nur solche, die dem Kreditinstitut als

Außenstehende Vermögenswerte anvertraut, nicht dagegen diejenigen, die – wie stille

Gesellschafter – die Bank mit haftendem Kapital ausgestattet haben. Das

Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass in den Schutzbereich der

Bankenaufsicht als Dritte nur Kunden eines Kreditinstituts einbezogen sind, mit denen

dieses im Rahmen einer "Außenbeziehung" Bankgeschäfte abschließt, insbesondere

Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, nicht jedoch

Gesellschafter, die in eine "Innenbeziehung" zu dem Kreditinstitut getreten sind, indem

sie sich mit einer Vermögenseinlage an dem Bankgewerbe selbst beteiligen und damit –

wie hier – an dessen Gewinn und Verlust teilnehmen (§§ 335 ff HGB)."

Gegenstimmen, die dem KWG drittschützende Wirkung auch zu Gunsten

stiller Gesellschafter zusprechen würden, sind nicht ersichtlich. Auch die im genannten

Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2002 erörterten EG-Richtlinien geben

keinen Anhaltspunkt, dass derjenige, der sich an einem Kreditinstitut beteiligt, so zu

schützen sein könnte wie ein außen stehender Kunde.

Vorliegend waren die atypisch stillen Gesellschafter an Verlusten der HAG

beteiligt; gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages sind

Verlustzuweisungen im Beitrittsjahr bis zur Höhe der Einlage vorgesehen. Wenn aber die

Einlage des stillen Gesellschafters am Verlust teilnimmt, so liegt keine Einlage im Sinne

von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG vor (vgl. Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG,

2000, § 1 Rn. 42). Vielmehr ist vorliegend – auch wenn die in § 10 Abs. 4 KWG

vorgesehenen Sicherungen nicht vollständig gewahrt gewesen sein mögen – die

Haftungsmasse zu Gunsten außen stehender Gläubiger erhöht worden. Dies kann nicht

in den (etwaigen) Schutzbereich der Bankenaufsicht zu Gunsten von Kunden des

Kreditinstituts fallen (s. a.: Beck/Samm, KWG, 1998, § 6 Rn. 77).

Diese Argumentation gilt allerdings nicht für die typisch stillen

Beteiligungen, weil es sich insoweit um Einlagen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1

KWG handelt (s. o. zu B. I. 1. b). Die Berufungsbegründung weist zutreffend darauf hin,

dass das Landgericht die Kläger hinsichtlich ihrer Beteiligung gemäß Vertragstyp A nicht

an ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung hätte festhalten dürfen.

b) Amtshaftungsansprüche des Adressaten von Maßnahmen der

Bankaufsicht werden zwar durch § 6 Abs. 3 KWG nicht ausgeschlossen

(Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. Auflage, § 6 Rn. 15; Beck/Samm,

KWG, 1998, § 6 Rn. 64). Die tatsächlichen (atypisch) stillen Gesellschafter

wurden aber von der Verfügung vom 12. Mai 1997 nicht selbst im Sinne

von § 839 BGB betroffen. Allgemein kommt eine Schadenszurechnung

zwischen Gesellschaft und Gesellschafter allenfalls – nach der

(umstrittenen) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – in Betracht,

wenn das Gesellschaftsvermögen als eine Art Sondervermögen des

(Allein- oder mindestens ganz beherrschenden) Gesellschafters

anzusehen ist (vgl. Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Bearb. 1998,

Vorbem. zu §§ 249 ff Rn. 59 f). Davon kann im Verhältnis zwischen den

Klägern und der HAG keine Rede sein.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über

die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. für eine Zulassung der Revision

sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil – trotz

der großen Zahl von Anlegern bei der HAG und der E – wegen des Zeitablaufs seit den

Verfügungen vom 12. Mai 1997 nicht zu erwarten ist, dass sich die Fragen, auf die es

nach der vorliegenden Entscheidung maßgeblich ankommt, noch in einer unbestimmten

Vielzahl von Fällen stellen werden. Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts

oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Bundesgerichtshofs; vielmehr sieht sich der erkennende Senat – wie dargelegt – im

Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Kommentarliteratur.

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