Urteil des KG Berlin, Az. 9 U 121/01

KG Berlin: gesellschafter, stillen, europäisches gemeinschaftsrecht, stille gesellschaft, verfügung, einlage, kreditinstitut, auflage, rückzahlung, kreditwesen
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Gericht:
KG Berlin 9. Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
9 U 121/01
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
KredWGÄndG 6, § 1 Abs 1 S 2 Nr
2 KredWG vom 22.01.1996, § 6
Abs 4 KredWG vom 22.01.1996,
§ 32 KredWG vom 22.01.1996, §
37 KredWG vom 22.01.1996
Beteiligung als stiller Gesellschafter an einem Kreditinstitut:
Rechtsgrundlage für die Anordnung einer Einlagenrückgewähr
durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen nach altem
und neuen Recht; Amtspflichtverletzung des
Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen bzw. der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen
Tenor
Die Berufung der Kläger gegen das am 7. März 2001 verkündete Urteil des
Landgerichts Berlin – 23.O.468/00 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung
Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
Die Kläger beteiligten sich im November 1996 als so genannte typisch stille
Gesellschafter sowie als atypisch stille Gesellschafter an der H AG (im folgenden: HAG).
Mit Verfügung vom 12. Mai 1997 ordnete das B für das K (im folgenden: BAKred) die
Rückzahlung der so genannten typisch stillen Beteiligungen durch die HAG mit der
Begründung an, es handele sich um unerlaubte Einlagengeschäfte. In der Folge wurde
ein Konkursverfahren über das Vermögen der HAG eröffnet. Die Kläger verlangen von
der Beklagten Schadensersatz in Höhe ihrer Gesellschaftsanteile zuzüglich Agio und
ferner – im Hinblick auf befürchtete Steuernachteile – Feststellung der Ersatzpflicht der
Beklagten für weiteren Schaden. Die Kläger sehen die Verfügung vom 12. Mai 1997 als
rechtswidrig an und sich hierdurch um den Wert ihrer Beteiligungen gebracht.
Andererseits machen sie geltend, wenn Einlagengeschäfte vorgelegen haben sollten,
hätte das BAKred bereits 1992 einschreiten müssen und dann wäre es nicht zur
Beteiligung der Kläger gekommen. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach-
und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug
genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Amtspflichten des BAKred gemäß § 6
Abs. 4 KWG nicht dem Schutz der Kläger dienen würden und weil überdies der Bescheid
vom 12. Mai 1997 nicht rechtswidrig gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die
Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter und machen geltend, § 6 Abs.
4 KWG sei verfassungswidrig, insbesondere weder zur finanziellen Entlastung des
Staates noch im Interesse der Handlungsfähigkeit der Bankaufsicht gerechtfertigt, aber
auch nicht anwendbar, weil es an einer Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung vom
12. Mai 1997 gefehlt habe. Vor der Novellierung des § 37 KWG a. F. habe nur gegen die
Fortführung unerlaubter Bankgeschäfte eingeschritten, aber nicht deren Rückabwicklung
angeordnet werden dürfen. Die Anordnung einer Rückzahlung binnen eines Monats sei
unverhältnismäßig gewesen, weil das notwendige Kapital aus den Anlagen so schnell
nicht zu liquidieren gewesen sei; andererseits habe die HAG angesichts vorhandener
Immobilien und Kraftwerke auch keinen Aufschub durch den Nachweis erwirken können,
zu Rückzahlungen wirtschaftlich außerstande zu sein. Das Urteil des Landgerichts sei
widersprüchlich, soweit es bei den Anlegern der Vertragstypen A und KAP von
Einlagengeschäften ausgehe, andererseits aber annehme, sie würden als Gesellschafter
nicht in den Schutzbereich der Aufsicht über die Kreditinstitute fallen.
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nicht in den Schutzbereich der Aufsicht über die Kreditinstitute fallen.
Schadensersatzansprüche von Gesellschaftern gegenüber einem deliktisch handelnden
Gläubiger seien nicht ausgeschlossen, auch wenn ihr Kapital für die Inanspruchnahme
durch einen externen Gläubiger haftet. Der Schaden sei nicht allein in der Person der
HAG, sondern auch den Klägern selbst entstanden.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. März 2001 – 23.O.468/00 –
abzuändern,
die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 52.500,00 DM
nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Mai 1997 Zug um Zug gegen Abtretung der
Gesellschaftsanteile der Kläger an der H AG, Beteiligungsnummern HAF ... und ... zu
zahlen,
sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als
Gesamtgläubigern allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der gescheiterten
Anlage bei der H AG entstehen wird.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie führt aus, weshalb § 6 Abs. 4 KWG
wirksam sei und die Rückabwicklungsanordnung vom 12. Mai 1997 von § 37 KWG a. F.
gedeckt und verhältnismäßig gewesen sei, und bestreitet weiterhin, dass die Verfügung
vom 12. Mai 1997 für die Konkursanträge ursächlich gewesen sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Berufung der Kläger bleibt ohne Erfolg.
A. Die Berufung ist hinsichtlich des Feststellungsantrages mangels hinreichender
Begründung gemäß §§ 519 Abs. 2 Nr. 2, 519 b Abs. 1 ZPO a. F. unzulässig.
Die Feststellungsklage ist im angefochtenen Urteil nicht nur mangels
Drittbezogenheit der Amtspflichten und wegen Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 12.
Mai 1997 abgewiesen worden, sondern auch mangels Kausalität der
Untersagungsverfügung des BAKred für den behaupteten möglichen Schaden der
Kläger. Bei dieser Argumentation handelt es sich um eine (weitere) tragende
Begründung für die Abweisung der Feststellungsklage, denn diese kann keinen Erfolg
haben, wenn ein von der Beklagten zu vertretender Schaden nicht in Betracht kommt,
und insoweit hatten die Kläger nur die im Urteil erörterten Steuernachteile (durch den
Wegfall von Verlustzuweisungen) geltend gemacht.
Die Berufungsbegründung geht auf diesen Teil der Begründung des erstinstanzlichen
Urteils nicht ein. Ist aber eine Klageabweisung auf mehrere von einander unabhängige
Gründe gestützt, so ist ein Rechtsmittel hiergegen unzulässig, wenn nicht alle Gründe in
Frage gestellt werden (vgl. BGH NJW 1998, 1081; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Auflage, §
520 Rn. 37 a).
B. Hinsichtlich des Zahlungsantrages ist die Berufung zwar zulässig, aber die Klage –
die sich gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1310 ff; im folgenden:
FinDAG) anstelle gegen die Bundesrepublik Deutschland nunmehr gegen die
Beklagte richtet – ist unbegründet.
I. Den Klägern steht ein Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gemäß Artikel
34 GG, 839 BGB nicht zu. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hat durch
sein Verhalten gegenüber der HAG keine Amtspflichten verletzt.
1. Die Anordnung des BAKred vom 12. Mai 1997 an die HAG, die im Rahmen
der so genannten typisch stillen Beteiligungsverträge des Vertragstyps A und
KAP entgegengenommenen Einlagen unverzüglich vollständig
zurückzuzahlen, war rechtmäßig.
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a) Zwar hat der (bestandskräftige) Beschluss des Verwaltungsgerichts
Berlin vom 15. März 1999, wonach die Rückabwicklungsanordnung auf §
37 KWG gestützt werden durfte, für den vorliegenden Rechtsstreit keine
Bindungswirkung, weil diese Entscheidung im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes erging (vgl. Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. 2002, §
839 Rn. 439). Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist aber in der
Sache zu folgen:
b) Die HAG betrieb hinsichtlich der so genannten typisch stillen
Beteiligungen ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2
KWG (in der hier maßgeblichen Fassung vom 22. Januar 1996), d. h. "die
Annahme fremder Gelder als Einlagen ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen
vergütet werden", und verfügte nicht über die gemäß § 32 KWG
erforderliche Erlaubnis.
Zweifelsfrei wurden die Gelder laufend von einer Vielzahl von Geldgebern
aufgrund typisierter Verträge ohne bankübliche Besicherung entgegengenommen (zu
diesen Indizien für eine Einlage vgl. Fülbier in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, §
1 Rn. 36 mit weiteren Nachweisen). Es handelte sich auch nicht um "wirkliche" stille
Beteiligungen, sondern um darlehensähnliche Geschäfte. Auf die Begründung des
angefochtenen Urteils und des genannten Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin
kann in vollem Umfang Bezug genommen werden. Hervorgehoben sei folgendes:
Ob ein Einlagengeschäft vorliegt, ist aufgrund einer Wertung aller
Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen
Verkehrsauffassung zu beurteilen (BVerwGE 69, 120, 124; Bähre/Schneider, KWG, 3.
Auflage, § 1 Anm. 7). Von daher kann auch die tatsächliche Handhabung der Geschäfte
mitberücksichtigt werden, z. B. im vorliegenden Fall die (unstreitige) Weigerung der HAG,
stillen Gesellschaftern entsprechend § 4 Abs. 6 des Vertrages und § 233 Abs. 1 HGB
einen vollständigen Jahresabschluss vorzulegen. Prägend für das Geschäft ist vor allem
die Regelung in § 13 Abs. 3 Satz 1 des "Angebots zum Abschluss eines
Gesellschaftsvertrages als stiller Gesellschafter" der HAG (in der Fassung vom 1.
September 1995):
"Gesellschafter des Vertragstyps A und KAP erhalten für 6 Jahre
unabhängig von dem Gewinn oder Verlust der Geschäftsinhaberin eine garantierte
Ausschüttung bzw. Einlageerhöhung von 9 % bezogen auf ihre Einlage."
Eine Gewinnbeteiligung, ohne die eine stille Gesellschaft gemäß § 231
Abs. 2 HGB gar nicht in Betracht käme, ist zwar im Vertragstext nicht ausgeschlossen,
spielte aber neben der garantierten Ausschüttung praktisch keine Rolle (vgl. BGH NJW
1995, 192, 193), zumal die in § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages
vorgesehenen – und im Emissionsprospekt der HAG in der Fassung vom 1. September
1995 (Seite 14) hervorgehobenen – Verlustzuweisungen an atypisch stille Gesellschafter
voraussetzten, dass jedenfalls in der – mehrfach verlängerten – Einwerbungsphase
Verluste erzielt werden. Tatsächlich sind im operativen Bereich durchweg erhebliche
Verluste erwirtschaftet worden; auf das (von der Beklagten in Bezug genommene) Urteil
des VG Berlin vom 15. März 1999 (Seite 12) kann insoweit verwiesen werden.
Eine Verlustbeteiligung trifft die stillen Gesellschafter nach dem
Vertragstext nicht; ihre Einlage kann im Rahmen der Auseinandersetzung nach einem
Ausscheiden gemäß §§ 17 Abs. 2 Satz 2, 11 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages
allenfalls um Aufwendungen der Mittelverwendung gemäß Emissionsprospekt gemindert
sein. Für die Bewertung des Geschäfts zu berücksichtigen ist auch die Aussage in einer
Broschüre der HAG für Interessenten:
"... sind die stillen Gesellschafter des Vertragstyps A und des
Vertragstyps KAP nicht am Verlust beteiligt."
Die entsprechenden Ausführungen im genannten Urteil des
Verwaltungsgerichts Berlin (S. 11) sind von den Klägern nicht in Abrede gestellt worden.
c) Die Anordnung vom 12. Mai 1997 an die HAG, die Einlagen der so
genannten typisch stillen Gesellschafter zurückzuzahlen, war von § 37
KWG a. F. gedeckt, wonach das BAKred "gegen die Fortführung der
(unerlaubten Bank-) Geschäfte unmittelbar einschreiten" durfte. Auf die
Begründung des angefochtenen Urteils kann ebenso Bezug genommen
werden wie auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom
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werden wie auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom
11. November 1983 (in Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, 1989, § 37
KWG Nr. 24) und die Kommentierung von Bähre/Schneider (KWG, 3.
Auflage, § 37 Anm. 4). Durch einen Verbleib der Einlagen bei der HAG
wären die zugrunde liegenden Einlagengeschäfte fortgeführt worden,
denn diese waren entgegen der Auffassung der Kläger durch die
Erbringung der Einlagen nicht bereits "erfüllt". Auf die zivilrechtliche
Wirksamkeit des Geschäfts trotz fehlender Erlaubnis (so BGH WM 1990,
54 zur unerlaubten Kreditgewährung; abweichend OVG Berlin a. a. O., S
46 zur Befristung einer Einlage) kommt es für die behördlichen
Befugnisse nicht an. Die Argumentation der Kläger, dass eine Abwicklung
seinerzeit nur in § 38 KWG vorgesehen gewesen sei, übersieht, dass es
dort um die Abwicklung des Betriebes geht, hier aber darum, einzelne
Geschäfte rückgängig zu machen. Die nachfolgende Novellierung des §
37 KWG, wonach die Einstellung des Geschäftsbetriebes und die
Abwicklung dieser (unerlaubten) Geschäfte angeordnet werden kann,
brachte insoweit nur eine Klarstellung.
d) Die – sofort vollziehbare – Rückzahlungsanordnung verstieß auch nicht
gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Das BAKred durfte –
entgegen der Auffassung der Kläger – gerade gegen verbotene (und
gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG mit Strafe bedrohte) Geschäfte im
Interesse der Kreditwirtschaft und der Allgemeinheit unnachgiebig
einschreiten.
Ein Vertrauens- oder Abwicklungsschutz (vgl. BGHZ 74, 144 = NJW 1979,
1354, 1355) stand hier nicht entscheidend entgegen. Bereits mit Schreiben vom 18.
Dezember 1996 hatte das BAKred seine Absicht mitgeteilt, eine Abwicklung der so
genannten typisch stillen Gesellschaftsverträge anordnen zu wollen, und mit Schreiben
vom 7. April 1997 seine Wertung bekräftigt, dass es sich um Einlagengeschäfte handelt.
Den Ausführungen in der Verfügung vom 12. Mai 1997, dass es die HAG in der
Zwischenzeit nicht vermochte, Gewinnaussichten plausibel zu machen, die eine
ordnungsgemäße Rückzahlung der Einlagen hätten erwarten lassen, sondern dass
vielmehr das Vorstandsmitglied der HAG Dr. W am 28. April 1997 (erfolglos) für die
Stellung eines Vergleichsantrages eintrat, sind die Kläger auch bei der Erörterung dieses
Komplexes in der mündlichen Verhandlung vom 11. März 2003 nicht entgegen getreten.
Bei einer Fortführung der bereits abgeschlossenen Einlagegeschäfte musste hiernach
mit einem erheblichen weiteren Schaden der Anleger gerechnet werden. Zum einen
drohte eine weitere Schmälerung der geleisteten Einlagen durch laufende Verwaltungs-
und Betriebskosten. Zum anderen waren, auch wenn die HAG den Abschluss von
Beteiligungsverträgen zum 31. Dezember 1996 eingestellt hatte, noch erhebliche
Einzahlungen – insbesondere gemäß dem Vertragstyp KAP – zu erwarten; nach einem
im Parallelverfahren 9 U 236/01 vom dortigen Kläger vorgelegten Gutachten sollen – wie
in der hiesigen mündlichen Verhandlung vom 11. März 2003 angesprochen –
abgeschlossene Beteiligungen von über 200 Mio. DM noch nicht eingezahlt gewesen
sein. Das BAKred musste sich auch nicht darauf beschränken, der HAG lediglich die
Rückerstattung künftiger Zahlungseingänge aufzugeben, denn dies hätte zu einer
Ungleichbehandlung unter den typisch stillen Gesellschaftern geführt.
Die Fristsetzung in den Verfügungen vom 12. Mai 1997, die Einlagen
binnen eines Monats zurückzuzahlen, war auch nicht starr, sondern der HAG wurde
ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt, ein wirtschaftliches Unvermögen zur
Rückzahlung nachzuweisen. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Ersuchen um
Zahlungsaufschub im Hinblick auf – nicht kurzfristig zu verwertende – Anlagegüter von
vornherein ohne Erfolgsaussicht gewesen wäre, nämlich dass sich das BAKred
Lösungsvorschläge der HAG versperrt hätte, wenn sich daraus die begründete Aussicht
auf eine Rückerstattung der Einlagen in absehbarer Zeit ergeben hätte.
e) Hiernach kann dahinstehen, ob die Beteiligungen der Kläger durch die
Anordnung vom 12. Mai 1997 entwertet worden sind oder ob die HAG
ohnehin in Konkurs gefallen wäre.
f) Da das BAKred rechtmäßig gehandelt hat, scheidet auch eine Haftung
aus enteignungsgleichem Eingriff von vornherein aus.
2. Amtspflichtwidrige Versäumnisse des BAKred gegenüber der HAG in dem
Zeitraum, bevor sich die Kläger (im November 1996) an der Gesellschaft
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Zeitraum, bevor sich die Kläger (im November 1996) an der Gesellschaft
beteiligten, sind nicht festzustellen.
Es ist nicht ersichtlich, dass der Behörde in diesem Zeitraum konkrete
Anhaltspunkte für Einlagengeschäfte vorlagen. Insbesondere können die Kläger nichts
daraus herleiten, dass das BAKred 1991/92 geprüft hat, ob die mit der HAG verbundene
E K AG ungenehmigte Effekten- oder Depotgeschäfte betrieb, und mit Schreiben vom
27. Januar 1992 festgestellt hat, es lägen keine unerlaubten Bankgeschäfte vor.
Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass der 1991/92 geprüfte
Vertrag betreffend eine Beteiligung am "E-Aktiensparfonds" keine ergebnisunabhängige
Festverzinsung vorsah, sondern dass die Gewinnbeteiligung der stillen Gesellschafter
von dem Ergebnis abhängig war, welches mit dem Erwerb von HAG-Aktien erzielt werden
sollte. Demgegenüber haben die Kläger nicht konkret dargetan, dass der 1996/97
beanstandete Vertragstyp schon 1991/92 geprüft oder in den Folgejahren dem BAKred
bekannt gewesen wäre.
Die Formulierung im Schreiben des BAKred vom 18. Dezember 1996 (Seite
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"Die Vertragsänderung ist offensichtlich nicht durchgeführt worden."
bezog sich darauf, die im Schreiben vom 27. Januar 1992 als unbedenklich
bewerteten "teilweise überarbeiten" Vertragsunterlagen seien nicht zum Einsatz
gekommen. Soweit das BAKred 1997 unter demselben Aktenzeichen tätig wurde wie
1991/92, lässt dies nicht auf einen – von der Beklagten bestrittenen – kontinuierlichen
Prüfungsvorgang schließen, denn die Akten sind nach Unternehmen geordnet (bzw.
nach Unternehmensgruppen).
Ohne konkrete Hinweise auf unerlaubte Bankgeschäfte brauchte das BAKred
nicht tätig zu werden (vgl. BGH WM 1979, 934, 936: "hinreichend verlässliche
Mitteilungen"). Es musste die Kontrolldichte im Vorfeld der "eigentlichen" Aufsicht über
zugelassene Kreditinstitute auch nicht durch Schaffung zusätzlicher, mit personellem,
sachlichem und damit finanziellem Aufwand verbundenen Erkenntnisquellen verstärken
(vgl. Beck/Samm, KWG, Bearb. 1998, § 6 Rn. 79, 87). Die Beklagte hat plausibel
vorgetragen, erst im zweiten Halbjahr 1996 durch eine Broschüre der HAG eine klare
Aussage erhalten zu haben, dass Anleger vom Typ A und KAP nicht am Verlust beteiligt
sind, und aus einem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30. Juli 1996 die Information,
dass die garantierten Ausschüttungen nicht aus operativen Gewinnen erwirtschaftet
werden konnten. Hiernach gibt es keinen Anhaltspunkt, dass die Behörde das Vorliegen
von Einlagengeschäften amtspflichtwidrig, geschweige denn schuldhaft verkannt hätte
oder früher als tatsächlich geschehen hätte einschreiten müssen, zumal – wie sich aus
den obigen Ausführungen zu B. I. 1. b) ergibt – die Abgrenzung zur stillen Gesellschaft
nicht ganz einfach ist.
Eine (verschuldensunabhängige) Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff
wäre auf Versäumnisse der Bankaufsicht ohnehin nicht zu stützen, weil ein
Untätigbleiben der öffentlichen Hand grundsätzlich keinen Eingriff darstellt und ein
Ausnahmefall "qualifizierten Unterlassens" hier nicht in Betracht kommt, denn es lag
nicht offen zu Tage, dass ein ganz bestimmtes Verhalten der Behörde geboten gewesen
wäre (vgl. Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 476 m. w. N.).
II.
1. Mangels Amtspflichtverletzung braucht im vorliegenden Rechtsstreit nicht
entschieden zu werden, ob Ersatzansprüche der Kläger generell durch § 6
Abs. 3 KWG (bzw. seit der 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997: § 6 Abs. 4
KWG; seit 1. Mai 2002: § 4 Abs. 4 FinDAG) ausgeschlossen sind, wonach das
BAKred seine gesetzlichen Aufgaben nur im öffentlichen Interesse
wahrnahm, oder ob diese Vorschrift wegen Verstoßes gegen europäisches
Gemeinschaftsrecht oder wegen Verfassungswidrigkeit unwirksam ist. Eine
Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits im Hinblick auf das Verfahren,
welches auf den Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2002
– III ZR 48/01 – (NJW 2002, 2464) vor dem Europäischen Gerichtshof
anhängig ist, kommt daher nicht in Betracht.
2. Soweit die Kläger sich auf ihre atypisch stille Beteiligung an der HAG stützen,
scheitert ihre Klage unabhängig von der Wirksamkeit des § 6 Abs. 3 KWG a. F.
auch daran, dass diese Beteiligung nicht in den Schutzbereich des KWG fällt.
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a) Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 15. März 1984 (WM 1984, 957)
zur Rechtslage vor Einführung des § 6 Abs. 3 KWG ausgeführt:
"Das Gesetz über das Kreditwesen soll die Funktionsfähigkeit des
Kreditapparats bewahren und die Gläubiger der beaufsichtigten Kreditinstitute nach
Möglichkeit vor Verlusten schützen (Senatsurteil BGHZ 74, 144, 147, 150 ff). Zu den
hiernach geschützten Einlagegläubigern zählen nur solche, die dem Kreditinstitut als
Außenstehende Vermögenswerte anvertraut, nicht dagegen diejenigen, die – wie stille
Gesellschafter – die Bank mit haftendem Kapital ausgestattet haben. Das
Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass in den Schutzbereich der
Bankenaufsicht als Dritte nur Kunden eines Kreditinstituts einbezogen sind, mit denen
dieses im Rahmen einer "Außenbeziehung" Bankgeschäfte abschließt, insbesondere
Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, nicht jedoch
Gesellschafter, die in eine "Innenbeziehung" zu dem Kreditinstitut getreten sind, indem
sie sich mit einer Vermögenseinlage an dem Bankgewerbe selbst beteiligen und damit –
wie hier – an dessen Gewinn und Verlust teilnehmen (§§ 335 ff HGB)."
Gegenstimmen, die dem KWG drittschützende Wirkung auch zu Gunsten
stiller Gesellschafter zusprechen würden, sind nicht ersichtlich. Auch die im genannten
Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2002 erörterten EG-Richtlinien geben
keinen Anhaltspunkt, dass derjenige, der sich an einem Kreditinstitut beteiligt, so zu
schützen sein könnte wie ein außen stehender Kunde.
Vorliegend waren die atypisch stillen Gesellschafter an Verlusten der HAG
beteiligt; gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages sind
Verlustzuweisungen im Beitrittsjahr bis zur Höhe der Einlage vorgesehen. Wenn aber die
Einlage des stillen Gesellschafters am Verlust teilnimmt, so liegt keine Einlage im Sinne
von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG vor (vgl. Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG,
2000, § 1 Rn. 42). Vielmehr ist vorliegend – auch wenn die in § 10 Abs. 4 KWG
vorgesehenen Sicherungen nicht vollständig gewahrt gewesen sein mögen – die
Haftungsmasse zu Gunsten außen stehender Gläubiger erhöht worden. Dies kann nicht
in den (etwaigen) Schutzbereich der Bankenaufsicht zu Gunsten von Kunden des
Kreditinstituts fallen (s. a.: Beck/Samm, KWG, 1998, § 6 Rn. 77).
Diese Argumentation gilt allerdings nicht für die typisch stillen
Beteiligungen, weil es sich insoweit um Einlagen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
KWG handelt (s. o. zu B. I. 1. b). Die Berufungsbegründung weist zutreffend darauf hin,
dass das Landgericht die Kläger hinsichtlich ihrer Beteiligung gemäß Vertragstyp A nicht
an ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung hätte festhalten dürfen.
b) Amtshaftungsansprüche des Adressaten von Maßnahmen der
Bankaufsicht werden zwar durch § 6 Abs. 3 KWG nicht ausgeschlossen
(Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. Auflage, § 6 Rn. 15; Beck/Samm,
KWG, 1998, § 6 Rn. 64). Die tatsächlichen (atypisch) stillen Gesellschafter
wurden aber von der Verfügung vom 12. Mai 1997 nicht selbst im Sinne
von § 839 BGB betroffen. Allgemein kommt eine Schadenszurechnung
zwischen Gesellschaft und Gesellschafter allenfalls – nach der
(umstrittenen) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – in Betracht,
wenn das Gesellschaftsvermögen als eine Art Sondervermögen des
(Allein- oder mindestens ganz beherrschenden) Gesellschafters
anzusehen ist (vgl. Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Bearb. 1998,
Vorbem. zu §§ 249 ff Rn. 59 f). Davon kann im Verhältnis zwischen den
Klägern und der HAG keine Rede sein.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. für eine Zulassung der Revision
sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil – trotz
der großen Zahl von Anlegern bei der HAG und der E – wegen des Zeitablaufs seit den
Verfügungen vom 12. Mai 1997 nicht zu erwarten ist, dass sich die Fragen, auf die es
nach der vorliegenden Entscheidung maßgeblich ankommt, noch in einer unbestimmten
Vielzahl von Fällen stellen werden. Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts
oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Bundesgerichtshofs; vielmehr sieht sich der erkennende Senat – wie dargelegt – im
Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Kommentarliteratur.
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