Urteil des KG Berlin vom 22.01.1996, 9 U 121/01

Entschieden
22.01.1996
Schlagworte
Gesellschafter, Stillen, Europäisches gemeinschaftsrecht, Stille gesellschaft, Verfügung, Einlage, Kreditinstitut, Auflage, Rückzahlung, Kreditwesen
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Gericht: KG Berlin 9. Zivilsenat Quelle:

Entscheidungsdatum: 11.03.2003

Aktenzeichen: 9 U 121/01

Dokumenttyp: Urteil

Normen: KredWGÄndG 6, § 1 Abs 1 S 2 Nr 2 KredWG vom 22.01.1996, § 6 Abs 4 KredWG vom 22.01.1996, § 32 KredWG vom 22.01.1996, § 37 KredWG vom 22.01.1996

Beteiligung als stiller Gesellschafter an einem Kreditinstitut: Rechtsgrundlage für die Anordnung einer Einlagenrückgewähr durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen nach altem

und neuen Recht; Amtspflichtverletzung des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen bzw. der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen

Tenor

Die Berufung der Kläger gegen das am 7. März 2001 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin 23.O.468/00 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

1Die Kläger beteiligten sich im November 1996 als so genannte typisch stille Gesellschafter sowie als atypisch stille Gesellschafter an der H AG (im folgenden: HAG). Mit Verfügung vom 12. Mai 1997 ordnete das B für das K (im folgenden: BAKred) die Rückzahlung der so genannten typisch stillen Beteiligungen durch die HAG mit der Begründung an, es handele sich um unerlaubte Einlagengeschäfte. In der Folge wurde ein Konkursverfahren über das Vermögen der HAG eröffnet. Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz in Höhe ihrer Gesellschaftsanteile zuzüglich Agio und ferner im Hinblick auf befürchtete Steuernachteile Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für weiteren Schaden. Die Kläger sehen die Verfügung vom 12. Mai 1997 als rechtswidrig an und sich hierdurch um den Wert ihrer Beteiligungen gebracht. Andererseits machen sie geltend, wenn Einlagengeschäfte vorgelegen haben sollten, hätte das BAKred bereits 1992 einschreiten müssen und dann wäre es nicht zur Beteiligung der Kläger gekommen. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sachund Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Amtspflichten des BAKred gemäß § 6 Abs. 4 KWG nicht dem Schutz der Kläger dienen würden und weil überdies der Bescheid vom 12. Mai 1997 nicht rechtswidrig gewesen sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

3Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter und machen geltend, § 6 Abs. 4 KWG sei verfassungswidrig, insbesondere weder zur finanziellen Entlastung des Staates noch im Interesse der Handlungsfähigkeit der Bankaufsicht gerechtfertigt, aber auch nicht anwendbar, weil es an einer Ermächtigungsgrundlage für die Verfügung vom 12. Mai 1997 gefehlt habe. Vor der Novellierung des § 37 KWG a. F. habe nur gegen die Fortführung unerlaubter Bankgeschäfte eingeschritten, aber nicht deren Rückabwicklung angeordnet werden dürfen. Die Anordnung einer Rückzahlung binnen eines Monats sei unverhältnismäßig gewesen, weil das notwendige Kapital aus den Anlagen so schnell nicht zu liquidieren gewesen sei; andererseits habe die HAG angesichts vorhandener Immobilien und Kraftwerke auch keinen Aufschub durch den Nachweis erwirken können, zu Rückzahlungen wirtschaftlich außerstande zu sein. Das Urteil des Landgerichts sei widersprüchlich, soweit es bei den Anlegern der Vertragstypen A und KAP von Einlagengeschäften ausgehe, andererseits aber annehme, sie würden als Gesellschafter nicht in den Schutzbereich der Aufsicht über die Kreditinstitute fallen.

nicht in den Schutzbereich der Aufsicht über die Kreditinstitute fallen. Schadensersatzansprüche von Gesellschaftern gegenüber einem deliktisch handelnden Gläubiger seien nicht ausgeschlossen, auch wenn ihr Kapital für die Inanspruchnahme durch einen externen Gläubiger haftet. Der Schaden sei nicht allein in der Person der HAG, sondern auch den Klägern selbst entstanden.

4Die Kläger beantragen,

5das Urteil des Landgerichts Berlin vom 7. März 2001 23.O.468/00 abzuändern,

6die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 52.500,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 12. Mai 1997 Zug um Zug gegen Abtretung der Gesellschaftsanteile der Kläger an der H AG, Beteiligungsnummern HAF ... und ... zu zahlen,

7sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern als Gesamtgläubigern allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihnen aus der gescheiterten Anlage bei der H AG entstehen wird.

8Die Beklagte beantragt,

9die Berufung zurückzuweisen.

10 Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie führt aus, weshalb § 6 Abs. 4 KWG wirksam sei und die Rückabwicklungsanordnung vom 12. Mai 1997 von § 37 KWG a. F. gedeckt und verhältnismäßig gewesen sei, und bestreitet weiterhin, dass die Verfügung vom 12. Mai 1997 für die Konkursanträge ursächlich gewesen sei.

11 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

12 Die Berufung der Kläger bleibt ohne Erfolg.

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A. Die Berufung ist hinsichtlich des Feststellungsantrages mangels hinreichender Begründung gemäß §§ 519 Abs. 2 Nr. 2, 519 b Abs. 1 ZPO a. F. unzulässig.

14Die Feststellungsklage ist im angefochtenen Urteil nicht nur mangels Drittbezogenheit der Amtspflichten und wegen Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 12. Mai 1997 abgewiesen worden, sondern auch mangels Kausalität der Untersagungsverfügung des BAKred für den behaupteten möglichen Schaden der Kläger. Bei dieser Argumentation handelt es sich um eine (weitere) tragende Begründung für die Abweisung der Feststellungsklage, denn diese kann keinen Erfolg haben, wenn ein von der Beklagten zu vertretender Schaden nicht in Betracht kommt, und insoweit hatten die Kläger nur die im Urteil erörterten Steuernachteile (durch den Wegfall von Verlustzuweisungen) geltend gemacht.

15Die Berufungsbegründung geht auf diesen Teil der Begründung des erstinstanzlichen Urteils nicht ein. Ist aber eine Klageabweisung auf mehrere von einander unabhängige Gründe gestützt, so ist ein Rechtsmittel hiergegen unzulässig, wenn nicht alle Gründe in Frage gestellt werden (vgl. BGH NJW 1998, 1081; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Auflage, § 520 Rn. 37 a).

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B. Hinsichtlich des Zahlungsantrages ist die Berufung zwar zulässig, aber die Klage die sich gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1310 ff; im folgenden: FinDAG) anstelle gegen die Bundesrepublik Deutschland nunmehr gegen die Beklagte richtet ist unbegründet.

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I. Den Klägern steht ein Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gemäß Artikel 34 GG, 839 BGB nicht zu. Das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hat durch sein Verhalten gegenüber der HAG keine Amtspflichten verletzt.

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1. Die Anordnung des BAKred vom 12. Mai 1997 an die HAG, die im Rahmen der so genannten typisch stillen Beteiligungsverträge des Vertragstyps A und KAP entgegengenommenen Einlagen unverzüglich vollständig zurückzuzahlen, war rechtmäßig.

19

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Berlin vom 15. März 1999, wonach die Rückabwicklungsanordnung auf § 37 KWG gestützt werden durfte, für den vorliegenden Rechtsstreit keine Bindungswirkung, weil diese Entscheidung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erging (vgl. Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 439). Der Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist aber in der Sache zu folgen:

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b) Die HAG betrieb hinsichtlich der so genannten typisch stillen Beteiligungen ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG (in der hier maßgeblichen Fassung vom 22. Januar 1996), d. h. "die Annahme fremder Gelder als Einlagen ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden", und verfügte nicht über die gemäß § 32 KWG erforderliche Erlaubnis.

21Zweifelsfrei wurden die Gelder laufend von einer Vielzahl von Geldgebern aufgrund typisierter Verträge ohne bankübliche Besicherung entgegengenommen (zu diesen Indizien für eine Einlage vgl. Fülbier in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, § 1 Rn. 36 mit weiteren Nachweisen). Es handelte sich auch nicht um "wirkliche" stille Beteiligungen, sondern um darlehensähnliche Geschäfte. Auf die Begründung des angefochtenen Urteils und des genannten Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin kann in vollem Umfang Bezug genommen werden. Hervorgehoben sei folgendes:

22Ob ein Einlagengeschäft vorliegt, ist aufgrund einer Wertung aller Umstände des Einzelfalles unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung zu beurteilen (BVerwGE 69, 120, 124; Bähre/Schneider, KWG, 3. Auflage, § 1 Anm. 7). Von daher kann auch die tatsächliche Handhabung der Geschäfte mitberücksichtigt werden, z. B. im vorliegenden Fall die (unstreitige) Weigerung der HAG, stillen Gesellschaftern entsprechend § 4 Abs. 6 des Vertrages und § 233 Abs. 1 HGB einen vollständigen Jahresabschluss vorzulegen. Prägend für das Geschäft ist vor allem die Regelung in § 13 Abs. 3 Satz 1 des "Angebots zum Abschluss eines Gesellschaftsvertrages als stiller Gesellschafter" der HAG (in der Fassung vom 1. September 1995):

23"Gesellschafter des Vertragstyps A und KAP erhalten für 6 Jahre unabhängig von dem Gewinn oder Verlust der Geschäftsinhaberin eine garantierte Ausschüttung bzw. Einlageerhöhung von 9 % bezogen auf ihre Einlage."

24Eine Gewinnbeteiligung, ohne die eine stille Gesellschaft gemäß § 231 Abs. 2 HGB gar nicht in Betracht käme, ist zwar im Vertragstext nicht ausgeschlossen, spielte aber neben der garantierten Ausschüttung praktisch keine Rolle (vgl. BGH NJW 1995, 192, 193), zumal die in § 13 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen und im Emissionsprospekt der HAG in der Fassung vom 1. September 1995 (Seite 14) hervorgehobenen Verlustzuweisungen an atypisch stille Gesellschafter voraussetzten, dass jedenfalls in der mehrfach verlängerten Einwerbungsphase Verluste erzielt werden. Tatsächlich sind im operativen Bereich durchweg erhebliche Verluste erwirtschaftet worden; auf das (von der Beklagten in Bezug genommene) Urteil des VG Berlin vom 15. März 1999 (Seite 12) kann insoweit verwiesen werden.

25Eine Verlustbeteiligung trifft die stillen Gesellschafter nach dem Vertragstext nicht; ihre Einlage kann im Rahmen der Auseinandersetzung nach einem Ausscheiden gemäß §§ 17 Abs. 2 Satz 2, 11 Abs. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages allenfalls um Aufwendungen der Mittelverwendung gemäß Emissionsprospekt gemindert sein. Für die Bewertung des Geschäfts zu berücksichtigen ist auch die Aussage in einer Broschüre der HAG für Interessenten:

26"... sind die stillen Gesellschafter des Vertragstyps A und des Vertragstyps KAP nicht am Verlust beteiligt."

27Die entsprechenden Ausführungen im genannten Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin (S. 11) sind von den Klägern nicht in Abrede gestellt worden.

28 a) Zwar hat der (bestandskräftige) Beschluss des Verwaltungsgerichts

c) Die Anordnung vom 12. Mai 1997 an die HAG, die Einlagen der so genannten typisch stillen Gesellschafter zurückzuzahlen, war von § 37 KWG a. F. gedeckt, wonach das BAKred "gegen die Fortführung der (unerlaubten Bank-) Geschäfte unmittelbar einschreiten" durfte. Auf die Begründung des angefochtenen Urteils kann ebenso Bezug genommen werden wie auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom

werden wie auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin vom 11. November 1983 (in Beckmann/Bauer, Bankaufsichtsrecht, 1989, § 37 KWG Nr. 24) und die Kommentierung von Bähre/Schneider (KWG, 3. Auflage, § 37 Anm. 4). Durch einen Verbleib der Einlagen bei der HAG wären die zugrunde liegenden Einlagengeschäfte fortgeführt worden, denn diese waren entgegen der Auffassung der Kläger durch die Erbringung der Einlagen nicht bereits "erfüllt". Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Geschäfts trotz fehlender Erlaubnis (so BGH WM 1990, 54 zur unerlaubten Kreditgewährung; abweichend OVG Berlin a. a. O., S 46 zur Befristung einer Einlage) kommt es für die behördlichen Befugnisse nicht an. Die Argumentation der Kläger, dass eine Abwicklung seinerzeit nur in § 38 KWG vorgesehen gewesen sei, übersieht, dass es dort um die Abwicklung des Betriebes geht, hier aber darum, einzelne Geschäfte rückgängig zu machen. Die nachfolgende Novellierung des § 37 KWG, wonach die Einstellung des Geschäftsbetriebes und die Abwicklung dieser (unerlaubten) Geschäfte angeordnet werden kann, brachte insoweit nur eine Klarstellung.

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gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Das BAKred durfte entgegen der Auffassung der Kläger gerade gegen verbotene (und gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG mit Strafe bedrohte) Geschäfte im Interesse der Kreditwirtschaft und der Allgemeinheit unnachgiebig einschreiten.

30Ein Vertrauens- oder Abwicklungsschutz (vgl. BGHZ 74, 144 = NJW 1979, 1354, 1355) stand hier nicht entscheidend entgegen. Bereits mit Schreiben vom 18. Dezember 1996 hatte das BAKred seine Absicht mitgeteilt, eine Abwicklung der so genannten typisch stillen Gesellschaftsverträge anordnen zu wollen, und mit Schreiben vom 7. April 1997 seine Wertung bekräftigt, dass es sich um Einlagengeschäfte handelt. Den Ausführungen in der Verfügung vom 12. Mai 1997, dass es die HAG in der Zwischenzeit nicht vermochte, Gewinnaussichten plausibel zu machen, die eine ordnungsgemäße Rückzahlung der Einlagen hätten erwarten lassen, sondern dass vielmehr das Vorstandsmitglied der HAG Dr. W am 28. April 1997 (erfolglos) für die Stellung eines Vergleichsantrages eintrat, sind die Kläger auch bei der Erörterung dieses Komplexes in der mündlichen Verhandlung vom 11. März 2003 nicht entgegen getreten. Bei einer Fortführung der bereits abgeschlossenen Einlagegeschäfte musste hiernach mit einem erheblichen weiteren Schaden der Anleger gerechnet werden. Zum einen drohte eine weitere Schmälerung der geleisteten Einlagen durch laufende Verwaltungsund Betriebskosten. Zum anderen waren, auch wenn die HAG den Abschluss von Beteiligungsverträgen zum 31. Dezember 1996 eingestellt hatte, noch erhebliche Einzahlungen insbesondere gemäß dem Vertragstyp KAP zu erwarten; nach einem im Parallelverfahren 9 U 236/01 vom dortigen Kläger vorgelegten Gutachten sollen wie in der hiesigen mündlichen Verhandlung vom 11. März 2003 angesprochen abgeschlossene Beteiligungen von über 200 Mio. DM noch nicht eingezahlt gewesen sein. Das BAKred musste sich auch nicht darauf beschränken, der HAG lediglich die Rückerstattung künftiger Zahlungseingänge aufzugeben, denn dies hätte zu einer Ungleichbehandlung unter den typisch stillen Gesellschaftern geführt.

31Die Fristsetzung in den Verfügungen vom 12. Mai 1997, die Einlagen binnen eines Monats zurückzuzahlen, war auch nicht starr, sondern der HAG wurde ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt, ein wirtschaftliches Unvermögen zur Rückzahlung nachzuweisen. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Ersuchen um Zahlungsaufschub im Hinblick auf nicht kurzfristig zu verwertende Anlagegüter von vornherein ohne Erfolgsaussicht gewesen wäre, nämlich dass sich das BAKred Lösungsvorschläge der HAG versperrt hätte, wenn sich daraus die begründete Aussicht auf eine Rückerstattung der Einlagen in absehbarer Zeit ergeben hätte.

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e) Hiernach kann dahinstehen, ob die Beteiligungen der Kläger durch die Anordnung vom 12. Mai 1997 entwertet worden sind oder ob die HAG ohnehin in Konkurs gefallen wäre.

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f) Da das BAKred rechtmäßig gehandelt hat, scheidet auch eine Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff von vornherein aus.

34 d) Die sofort vollziehbare Rückzahlungsanordnung verstieß auch nicht

2. Amtspflichtwidrige Versäumnisse des BAKred gegenüber der HAG in dem Zeitraum, bevor sich die Kläger (im November 1996) an der Gesellschaft

Zeitraum, bevor sich die Kläger (im November 1996) an der Gesellschaft beteiligten, sind nicht festzustellen.

35Es ist nicht ersichtlich, dass der Behörde in diesem Zeitraum konkrete Anhaltspunkte für Einlagengeschäfte vorlagen. Insbesondere können die Kläger nichts daraus herleiten, dass das BAKred 1991/92 geprüft hat, ob die mit der HAG verbundene E K AG ungenehmigte Effekten- oder Depotgeschäfte betrieb, und mit Schreiben vom 27. Januar 1992 festgestellt hat, es lägen keine unerlaubten Bankgeschäfte vor.

36Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass der 1991/92 geprüfte Vertrag betreffend eine Beteiligung am "E-Aktiensparfonds" keine ergebnisunabhängige Festverzinsung vorsah, sondern dass die Gewinnbeteiligung der stillen Gesellschafter von dem Ergebnis abhängig war, welches mit dem Erwerb von HAG-Aktien erzielt werden sollte. Demgegenüber haben die Kläger nicht konkret dargetan, dass der 1996/97 beanstandete Vertragstyp schon 1991/92 geprüft oder in den Folgejahren dem BAKred bekannt gewesen wäre.

37 6) Die Formulierung im Schreiben des BAKred vom 18. Dezember 1996 (Seite

38"Die Vertragsänderung ist offensichtlich nicht durchgeführt worden."

39bezog sich darauf, die im Schreiben vom 27. Januar 1992 als unbedenklich bewerteten "teilweise überarbeiten" Vertragsunterlagen seien nicht zum Einsatz gekommen. Soweit das BAKred 1997 unter demselben Aktenzeichen tätig wurde wie 1991/92, lässt dies nicht auf einen von der Beklagten bestrittenen kontinuierlichen Prüfungsvorgang schließen, denn die Akten sind nach Unternehmen geordnet (bzw. nach Unternehmensgruppen).

40Ohne konkrete Hinweise auf unerlaubte Bankgeschäfte brauchte das BAKred nicht tätig zu werden (vgl. BGH WM 1979, 934, 936: "hinreichend verlässliche Mitteilungen"). Es musste die Kontrolldichte im Vorfeld der "eigentlichen" Aufsicht über zugelassene Kreditinstitute auch nicht durch Schaffung zusätzlicher, mit personellem, sachlichem und damit finanziellem Aufwand verbundenen Erkenntnisquellen verstärken (vgl. Beck/Samm, KWG, Bearb. 1998, § 6 Rn. 79, 87). Die Beklagte hat plausibel vorgetragen, erst im zweiten Halbjahr 1996 durch eine Broschüre der HAG eine klare Aussage erhalten zu haben, dass Anleger vom Typ A und KAP nicht am Verlust beteiligt sind, und aus einem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 30. Juli 1996 die Information, dass die garantierten Ausschüttungen nicht aus operativen Gewinnen erwirtschaftet werden konnten. Hiernach gibt es keinen Anhaltspunkt, dass die Behörde das Vorliegen von Einlagengeschäften amtspflichtwidrig, geschweige denn schuldhaft verkannt hätte oder früher als tatsächlich geschehen hätte einschreiten müssen, zumal wie sich aus den obigen Ausführungen zu B. I. 1. b) ergibt die Abgrenzung zur stillen Gesellschaft nicht ganz einfach ist.

41Eine (verschuldensunabhängige) Haftung aus enteignungsgleichem Eingriff wäre auf Versäumnisse der Bankaufsicht ohnehin nicht zu stützen, weil ein Untätigbleiben der öffentlichen Hand grundsätzlich keinen Eingriff darstellt und ein Ausnahmefall "qualifizierten Unterlassens" hier nicht in Betracht kommt, denn es lag nicht offen zu Tage, dass ein ganz bestimmtes Verhalten der Behörde geboten gewesen wäre (vgl. Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 476 m. w. N.).

II.

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1. Mangels Amtspflichtverletzung braucht im vorliegenden Rechtsstreit nicht entschieden zu werden, ob Ersatzansprüche der Kläger generell durch § 6 Abs. 3 KWG (bzw. seit der 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997: § 6 Abs. 4 KWG; seit 1. Mai 2002: § 4 Abs. 4 FinDAG) ausgeschlossen sind, wonach das BAKred seine gesetzlichen Aufgaben nur im öffentlichen Interesse wahrnahm, oder ob diese Vorschrift wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht oder wegen Verfassungswidrigkeit unwirksam ist. Eine Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits im Hinblick auf das Verfahren, welches auf den Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2002 III ZR 48/01 (NJW 2002, 2464) vor dem Europäischen Gerichtshof anhängig ist, kommt daher nicht in Betracht.

43

2. Soweit die Kläger sich auf ihre atypisch stille Beteiligung an der HAG stützen, scheitert ihre Klage unabhängig von der Wirksamkeit des § 6 Abs. 3 KWG a. F. auch daran, dass diese Beteiligung nicht in den Schutzbereich des KWG fällt.

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zur Rechtslage vor Einführung des § 6 Abs. 3 KWG ausgeführt:

45"Das Gesetz über das Kreditwesen soll die Funktionsfähigkeit des Kreditapparats bewahren und die Gläubiger der beaufsichtigten Kreditinstitute nach Möglichkeit vor Verlusten schützen (Senatsurteil BGHZ 74, 144, 147, 150 ff). Zu den hiernach geschützten Einlagegläubigern zählen nur solche, die dem Kreditinstitut als Außenstehende Vermögenswerte anvertraut, nicht dagegen diejenigen, die wie stille Gesellschafter die Bank mit haftendem Kapital ausgestattet haben. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass in den Schutzbereich der Bankenaufsicht als Dritte nur Kunden eines Kreditinstituts einbezogen sind, mit denen dieses im Rahmen einer "Außenbeziehung" Bankgeschäfte abschließt, insbesondere Einlagengeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, nicht jedoch Gesellschafter, die in eine "Innenbeziehung" zu dem Kreditinstitut getreten sind, indem sie sich mit einer Vermögenseinlage an dem Bankgewerbe selbst beteiligen und damit wie hier an dessen Gewinn und Verlust teilnehmen (§§ 335 ff HGB)."

46Gegenstimmen, die dem KWG drittschützende Wirkung auch zu Gunsten stiller Gesellschafter zusprechen würden, sind nicht ersichtlich. Auch die im genannten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2002 erörterten EG-Richtlinien geben keinen Anhaltspunkt, dass derjenige, der sich an einem Kreditinstitut beteiligt, so zu schützen sein könnte wie ein außen stehender Kunde.

47Vorliegend waren die atypisch stillen Gesellschafter an Verlusten der HAG beteiligt; gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages sind Verlustzuweisungen im Beitrittsjahr bis zur Höhe der Einlage vorgesehen. Wenn aber die Einlage des stillen Gesellschafters am Verlust teilnimmt, so liegt keine Einlage im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG vor (vgl. Fülbier in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, § 1 Rn. 42). Vielmehr ist vorliegend auch wenn die in § 10 Abs. 4 KWG vorgesehenen Sicherungen nicht vollständig gewahrt gewesen sein mögen die Haftungsmasse zu Gunsten außen stehender Gläubiger erhöht worden. Dies kann nicht in den (etwaigen) Schutzbereich der Bankenaufsicht zu Gunsten von Kunden des Kreditinstituts fallen (s. a.: Beck/Samm, KWG, 1998, § 6 Rn. 77).

48Diese Argumentation gilt allerdings nicht für die typisch stillen Beteiligungen, weil es sich insoweit um Einlagen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt (s. o. zu B. I. 1. b). Die Berufungsbegründung weist zutreffend darauf hin, dass das Landgericht die Kläger hinsichtlich ihrer Beteiligung gemäß Vertragstyp A nicht an ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung hätte festhalten dürfen.

49

b) Amtshaftungsansprüche des Adressaten von Maßnahmen der Bankaufsicht werden zwar durch § 6 Abs. 3 KWG nicht ausgeschlossen (Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, 6. Auflage, § 6 Rn. 15; Beck/Samm, KWG, 1998, § 6 Rn. 64). Die tatsächlichen (atypisch) stillen Gesellschafter wurden aber von der Verfügung vom 12. Mai 1997 nicht selbst im Sinne von § 839 BGB betroffen. Allgemein kommt eine Schadenszurechnung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter allenfalls nach der (umstrittenen) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Betracht, wenn das Gesellschaftsvermögen als eine Art Sondervermögen des (Allein- oder mindestens ganz beherrschenden) Gesellschafters anzusehen ist (vgl. Staudinger/Schiemann, BGB, 13. Bearb. 1998, Vorbem. zu §§ 249 ff Rn. 59 f). Davon kann im Verhältnis zwischen den Klägern und der HAG keine Rede sein.

50

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

51 a) Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 15. März 1984 (WM 1984, 957)

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. für eine Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil trotz der großen Zahl von Anlegern bei der HAG und der E wegen des Zeitablaufs seit den Verfügungen vom 12. Mai 1997 nicht zu erwarten ist, dass sich die Fragen, auf die es nach der vorliegenden Entscheidung maßgeblich ankommt, noch in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen werden. Ebenso wenig erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs; vielmehr sieht sich der erkennende Senat wie dargelegt im Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Kommentarliteratur.

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