Urteil des KG Berlin vom 13.03.2017

KG Berlin: schlüssiges verhalten, treu und glauben, vertragsschluss, schweigen, kontrahierungszwang, grundstück, anschluss, zustandekommen, unternehmen, wäscherei

Gericht:

KG Berlin 11.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

11 U 15/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 145 BGB, §§ 145ff BGB

Abwasserentsorgung: Voraussetzungen für das

Zustandekommen eines Vertrages bei Bestehen eines

Anschluss- und Benutzungszwanges aufgrund öffentlich-

rechtlicher Vorschriften

Leitsatz

1. Öffentlich-rechtliche Vorschriften führen nicht dazu, dass zwischen dem Begünstigten und

dem Verpflichteten eines Anschluss- und Benutzungszwanges (Kontrahierungszwang) bereits

kraft Gesetzes ein Vertrag entsteht. Auch dann, wenn ein Kontrahierungszwang besteht,

muss der Vertragswillige der Gegenseite ein annahmefähiges Angebot unterbreiten, das

diese annehmen muss.

2. Im bloßen Schweigen eines Angebotsempfängers kann grundsätzlich keine Annahme

erblickt werden. Auch das Schweigen eines durch einen Kontrahierungszwang Verpflichteten

reicht für das Zustandekommen eines Vertrages - soweit nicht etwas anderes angeordnet ist

- nicht aus.

3. Die Inanspruchnahme einer Leistung führt nur dann zu einem Vertragsschluss, wenn das

entsprechende Verhalten nach seinem objektiven Erklärungswert als Annahme zu werten ist.

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das am 22. März 2007 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin - 9 O 337/06 - abgeändert:

Die Klage wird vollen Umfangs abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

Die Parteien streiten um die Frage, ob der Beklagte der Klägerin für die Entsorgung von

Wasser für das Grundstück ... Berlin, aus Vertrag ein Entgelt schuldet. Auf die

tatsächlichen Feststellungen hierzu im angefochtenen Urteil wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1

ZPO Bezug genommen. Die Feststellungen werden wie folgt ergänzt:

Die Klägerin schloss am 28. September 1992 mit den Eheleuten W handelnd unter

„Wäscherei und Wäscheverleih W. für das Grundstück ... Berlin einen

Wasserlieferungsvertrag ab (wegen des Inhalts dieses Vertrages wird auf die als Anlage K

3 überreichte Kopie verwiesen). Auf Grundlage des Vertrages versorgte die Klägerin das

Grundstück seitdem mit Trinkwasser. Außerdem entsorgte die Klägerin seit Anfang der

90iger Jahre des letzten Jahrhunderts auf dem Grundstück anfallendes Schmutzwasser

und verlangte und erhielt dafür von den Eheleuten D später von der D GmbH, die die

Wäscherei 1999 übernahm, bis 2003 ein Entgelt.

Nach Vortrag der Klägerin blieb die D GmbH für die Schmutzwasserversorgung zwischen

24. September 2003 bis 30. November 2005 zwei Rechnungen i.H.v. insgesamt 6.833,48

EUR schuldig. Für diesen Betrag verlangte die Klägerin erstmalig auch vom Beklagten als

Grundstückseigentümer einen Ausgleich. Der Beklagte war jedenfalls vom 24. Januar

2001 bis zum 30. November 2005 Eigentümer des Grundstücks ... Berlin. Ob die D

GmbH in diesem Zeitraum Pächterin oder Mieterin des Beklagten und ob sie

Eigentümerin des auf dem Grundstück erbauten Gebäudes war, ist streitig.

Durch das dem Beklagten am 26. März 2007 zugestellte Urteil hat das Landgericht den

Beklagten unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 6.833,48 EUR

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gem. §

247 BGB seit dem 15. September 2006 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat es

dem Beklagten auferlegt. Das Landgericht Berlin hat im Wesentlichen erkannt, dass

zwischen den Parteien durch Kontrahierungszwang ein Abwasserentsorgungsvertrag

zustande gekommen sei. Ein ggf. zwischen der Klägerin und der D GmbH geschlossener

Vertrag sowie die Zahlungen der D GmbH für die Abwasserentsorgung stünden dem

nicht entgegen. Der Beklagte könne sich nicht auf § 242 BGB oder eine Verwirkung

berufen.

Hiergegen wendet sich der Beklagte. Seine Berufung ist am 17. April 2007 eingegangen.

Nachdem das Gericht die Berufungsbegründungsfrist bis einschließlich dem 26. Juni

2007 verlängert hatte, begründete der Beklagte die Berufung mit am 25. Juni 2007 per

Fax eingegangenem Schriftsatz. Mit der Berufung vertiefen die Parteien ihr

erstinstanzliches Vorbringen.

Der Beklagte beantragt unter Abänderung des am 22. März 2007 verkündeten Urteils

des Landgerichts Berlin – 9 O 337/06 –,

die Klage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

I. Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen

Anspruch auf Zahlung von 6.833,48 EUR aus einem Abwasserentsorgungsvertrag. Die

Klägerin hat keine Tatsachen dargelegt, die einen Schluss auf einen

Abwasserentsorgungsvertrag zulassen.

1. Zwischen den Parteien ist kein Abwasserentsorgungsvertrag zustande gekommen,

weil etwa § 44 Satz 1 der Bauordnung für Berlin vom 29. September 2005 (BauOBln)

und/oder § 4 Abs. 2 des Berliner Betriebe-Gesetzes vom 14. Juli 2006 (BerlBG) – oder

eine früher geltende Bestimmung – für Grundstücke, auf denen Abwasser anfallen und

die an betriebsfähig kanalisierten Straßen liegen oder die von solchen Straßen

zugänglich sind, den Anschluss an die öffentliche Entwässerung und die Benutzung

anordnen, sobald die Entwässerungsleitungen betriebsfähig hergestellt sind (Anschluss-

und Benutzungszwang). Öffentlich-rechtliche Vorschriften führen nicht dazu, dass

zwischen dem Begünstigten und dem Verpflichteten eines Anschluss- und

Benutzungszwanges bereits kraft Gesetzes ein Vertrag entsteht. Auch dann, wenn durch

einen Anschluss- und Benutzungszwang ein besteht, muss der

Vertragswillige vielmehr der Gegenseite ein annahmefähiges Angebot unterbreiten, das

diese annehmen muss (Staudinger/ , Neubearbeitung 2003, Vorbemerkungen zu

§§ 145–156 Rn. 29 m.w.N.). Selbst dann, wenn man dabei zu Gunsten der Klägerin ein

Angebot an den , auf dem Grundstück entstandenes Abwasser zu entsorgen,

unterstellt, trägt die Klägerin hier jedenfalls keine Tatsachen vor, aus denen sich ergibt,

dass der Beklagte dieses Angebot auch angenommen hat.

a) Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien hat der Beklagte weder ihr

noch einem Anderen gegenüber eine irgendwie geartete, wenigstens schlüssige

Erklärung abgegeben, die als Annahme zu werten wäre. Die Rechtsprechung stellt zwar

von jeher an einen Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten im Bereich der

Daseinsvorsorge keine hohen Anforderungen (für Verträge zur Energielieferung vgl. etwa

v. 15.2.2006 - VIII ZR 138/05, NJW 2006, 1667 [1668]). Unstreitig hat der Beklagte

hier indes überhaupt kein Verhalten gezeigt, das als Annahme gewertet werden könnte.

b) In dem bloßen Schweigen des Beklagten kann keine Annahme erblickt werden. Auch

das Schweigen eines allerdings durch einen Kontrahierungszwang Verpflichteten reicht

für das Zustandekommen eines Vertrages – soweit nicht etwas anderes wie z.B. in § 5

Abs. 3 Satz 1 PflVG angeordnet ist – nicht aus (Staudinger/ , Neubearbeitung 2003,

Vorbemerkungen zu §§ 145–156 Rn. 29 m.w.N.; Erman/ , 11. Aufl. 2004, Vor

§ 145 Rn. 31; PWW/ , 2. Aufl. 2007, vor §§ 145 ff Rn. 17; skeptisch Soergel/

, 1999, Vor § 145 Rn. 51; unklar MünchenerKommentarBGB/ , 5. Auflage

2006, § 151 Rn. 5; a.A. Palandt/ , 66. Aufl. 2007, Einf v § 145 Rn. 11). Etwas

anderes wurde von der Rechtsprechung bislang nur dann angenommen, wenn der

Anbietende darauf durfte, der Gegner werde, wenn er nicht annehmen wolle,

einem Angebot ausdrücklich widersprechen. Etwa in der bis heute vielfach zitierten

Entscheidung des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone vom 13.10.1949 (

v. 13.10.1949 – I ZS 34/49, NJW 1950, 24 = OGHZ 2, 352) leitete das Gericht

eine Pflicht des Angebotsempfängers zu einer „Rückäußerung” daraus ab, dass es sich

um zwei Kaufleute handelte. Für ein solches Geschäft unter Kaufleuten nahm der

Gerichtshof nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte unter Bezug auf

das Reichsgericht ( v. 23.11.1926 – VI 390/26, RGZ 115, 266 [268]) ausnahmsweise

eine besondere Bedeutung eines Schweigens an. Diese Annahme überzeugt auch. Sie

entspricht der Sichtweise für das Schweigen auf ein „kaufmännisches

Bestätigungsschreiben”, für das allgemein angenommen wird, dass es zu einem

Vertragsschluss führt (MünchenerKommentarBGB/ , 5. Auflage 2006, § 151 Rn.

13 ff.). Ein solches kaufmännisches Bestätigungsschreiben liegt hier aber unstreitig nicht

vor. Soweit im Schrifttum zur Frage des Zustandekommens eines Vertrages bei

Kontrahierungszwang im Übrigen eine weitere Entscheidung des Obersten Gerichtshofes

für die Britische Zone vom 26.11.1948 ( v. 26.11.1948 – I ZS 92/48, OGHZ 1,

253 [255/266]) zum Beleg der Tatsache, dass Schweigen als Annahme gewertet werden

kann, genannt wird, handelt es sich um ein Fehlzitat. Der dortige 1. Zivilsenat erwog

zwar für einen Mäklervertrag ein Schweigen als Annahme. Das Urteil beruht aber auf

einem Vertragsschluss, bei dem nur auf den der indes erklärten Annahme gem.

§ 151 BGB verzichtet werden konnte. Schließlich kann auch die Entscheidung des

Bundesgerichtshofes vom 14.11.1951 ( v. 14.11.1950 – II ZR 41/51, LM Nr. 1 zu §

284 BGB) nicht für ein Schweigen als Annahme fruchtbar gemacht werden. Auch in dem

vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall zu zwangsbewirtschafteten Waren kam es

nämlich zu einer konkludenten (schlüssigen) Annahme durch Lieferung auf Grund eines

zuvor gemachten Angebotes. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofes, es käme

durch Schweigen „vor und bei der Lieferung zu einem Vertrage” können nur so

verstanden werden, dass es neben dem Schweigen zu einer Handlung (dort der

Lieferung) kommt, der Erklärungswert beizumessen ist.

c) Der Beklagte muss sich nach §§ 164 ff. BGB auch kein Verhalten der D GmbH

zurechnen lassen, welches als Annahme eines Angebotes auf Abschluss eines

Abwasserentsorgungsvertrages zu werten wäre. Der Beklagte besaß gegenüber der

Klägerin für das Verhalten der D GmbH keine irgendwie geartete „Garantenpflicht“, die

es erlaubte, ihm Handlungen der D GmbH zuzurechnen. Ob etwas anderes gelten

müsste, wenn die D GmbH Mieterin oder Pächterin des Beklagten wäre oder die D GmbH

in einem anderen rechtlichen Verhältnis zum Beklagten stünde, das eine Zurechnung

erlauben würde, muss offen bleiben (siehe dazu allgemein v. 30.4.2003 - VIII ZR

279/02, NJW 2003, 3131 [3132]; v. 5.11.1993 - 4 U 75/93 – 13, NJW-RR

1994, 436; v. 1.12.1989 – 10 S 139/89, Recht und Steuern 1990, 27 [28];

v. 27.1.1988 – 7 S 419/87, Recht und Steuern 1988, 21 [22]; v.

2.12.1985 – 17 O 43/85, Recht und Steuern 1986, 9 [10]). Denn die Klägerin hat für diese

streitige, allein ihr günstige Tatsache keinen Beweis angeboten und ist beweisfällig

geblieben.

d) Soweit die Klägerin aus Gründen der Gerechtigkeit auf eine Annahme der Beklagten

verzichten und es ausreichen lassen will, dass ihre Leistungen jedenfalls in Anspruch

genommen worden sind und der Grundstückseigentümer dafür einzustehen hat, knüpft

sie damit an frühere Überlegungen an, die eine rechtsgeschäftliche Einigung vor dem

Hintergrund, dass Parteien – wie hier – gar keine Freiheit in der Entschließung hätten, für

lebensfremd hielt. Vor allem die Lehre vom Vertrag nahm an, dass mit der

Inanspruchnahme der Leistung ein Vertrag entstehe, zwar nicht auf der Grundlage

rechtsgeschäftlicher Willensbindung, wohl aber durch ein soziales Verhalten, das die

gleichen Rechtsfolgen rechtfertige. An einer Inanspruchnahme der Leistungen der

Klägerin durch den fehlt es indes bereits. Die Lehre vom faktischen Vertrag

wird zudem allgemein ablehnt (vgl. nur v. 19.1.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983,

1777; Staudinger/ , Neubearbeitung 2005, § 241 BGB Rz. 100). Auch die

Inanspruchnahme einer Leistung führt nach ganz h.M. nur dann zu einem

Vertragsschluss, wenn das entsprechende Verhalten nach seinem objektiven

Erklärungswert als Annahme zu werten ist ( v. 16.11.1990 - V ZR 297/89, NJW 1991,

564). An einem Verhalten des Beklagten, welches als Annahme zu werten wäre, fehlt es

aber wie erörtert hier.

e) Etwas anderes folgt schließlich auch nicht aus der Tatsache, dass der Klägerin bei der

Entnahme von Wasser ebenso bei der Entsorgung von Abwasser zunächst ggf. nicht

bekannt ist, welche Person ihre Leistungen in Anspruch genommen hat. Zwar ist nicht zu

verkennen, dass es einem Unternehmen der Daseinsvorsorge, dessen

Geschäftsgegenstand ein Massengeschäft ist, nicht in jedem Falle möglich ist,

unmittelbar zu erkennen, wer ihre Leistungen in Anspruch genommen hat. Für

Unternehmen der Daseinsvorsorge ist es bereits aus diesem Grunde tatsächlich

wünschenswert, stets mit dem in der Regel leicht zu ermittelnden

Grundstückseigentümer zu kontrahieren. Dieser allerdings besonderen Konstellation hat

der Berliner Landesgesetzgeber aber dadurch Rechnung getragen, dass er den

Grundstückseigentümer grundsätzlich einem gesetzlich angeordneten

Kontrahierungszwang unterwirft. Es stand der Klägerin jederzeit offen, ihre aus der

besonderen Rechtslage folgenden Rechte wahrzunehmen und sich nicht auf die

Unklarheit, wer ihr Vertragspartner ist, und auf einen Vertragsschluss durch schlüssiges

Verhalten zu verlassen. Fehlt es hieran, muss sich die Klägerin die Folgen selbst

zurechnen. Ein beachtenswerter Wertungswiderspruch oder eine Benachteiligung der

Klägerin liegen hierin nicht.

2. Zwischen den Parteien ist ein Abwasserentsorgungsvertrag auch nicht auf Grund

„sozialtypischen Verhaltens” zustande gekommen. Gegen einen solchen

Vertragsschluss spricht jedenfalls hier, dass es dieser noch nicht vollständig

durchdrungenen Rechtsfigur allenfalls in solchen Fällen bedarf, in denen ein vertragsloser

Zustand bei Lieferungen der Wasserunternehmen vermieden werden muss (vgl.

v. 26.1.1983 – 20 U 162/82, ZIP 1983, 329 m.w.N.). Die Voraussetzungen für

einen konkludenten (schlüssigen) Vertragsschluss fehlen hingegen, wenn bereits ein

Vertragsverhältnis zwischen dem Versorgungsunternehmen und einem Dritten besteht,

auf Grund dessen die Lieferungen erbracht werden (vgl. dazu v. 26.1.2005 - VIII ZR

66/04, NJW-RR 2005, 639 [640]; v. 17.3.2004 – VIII ZR 95/03, NJW-RR 2004, 928 [929]). In

einem solchen Falle erbringt das Versorgungsunternehmen durch die

Zurverfügungstellung der Leistung nämlich nur die seinem Vertragspartner geschuldete

Versorgungsleistung. Der Vertragsschluss auf Grund sozialtypischen Verhaltens ist

mithin subsidiär ( v. 26.1.1983 – 20 U 162/82, ZIP 1983, 329 m.w.N.). Um

unterschiedliche Versorgungsverträge für das gleiche Versorgungsverhältnis zu

vermeiden, ist grundsätzlich von dem Vorrang des durch ausdrückliche Vereinbarung

begründeten Vertragsverhältnisses gegenüber einem Vertragsabschluss durch

schlüssiges Verhalten auszugehen ( v. 17.3.2004 – VIII ZR 95/03, NJW-RR 2004, 928

[929]; v. 16.6.1999 – 7 U 12/99, OLG-NL 2000, 170 [171];

v. 29.7.1998 – 1 U 67/98, NZM 1999, 86). Die Rechtsfigur des sozialtypischen

Verhaltens soll nicht dazu führen, dass dem Versorgungsunternehmen neben seinem

gewillkürten Vertragspartner ein weiterer Schuldner (als Vertragspartner) verschafft wird.

Ein Nebeneinander von faktischem und herkömmlichem Vertrag würde zudem nur für

Verwirrung sorgen ( v. 26.1.1983 – 20 U 162/82, ZIP 1983, 329 m.w.N.). Dies

gilt auch für § 2 ABVWasserV ( v. 26.1.1983 – 20 U 162/82, ZIP 1983, 329

[330]; v. 1.12.1989 – 10 S 139/89, Recht und Steuern 1990, 27 [28]). So

liegt aber der Fall hier. Die Klägerin hatte unstreitig mit den Eheleuten D ausdrücklich

(Anlage K 3), später mit der D GmbH jedenfalls konkludent (schlüssig) einen

Wasserlieferungsvertrag geschlossen. Unerheblich ist, ob der ursprüngliche Vertrag

dabei das Abwasser (dessen Entsorgung) nicht ausdrücklich umfasste. Jedenfalls ist über

diese Leistung der Klägerin wenigstens konkludent ein Vertrag geschlossen worden. Die

Klägerin entsorgte das Abwasser unstreitig über 13 Jahre lang und stellte ihre Leistungen

erfolgreich den Eheleuten D, aber auch der D GmbH in Rechnung.

II. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713

ZPO. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1

oder Nr. 2 ZPO sind nicht gegeben. Soweit es um einen Vertragsschluss durch

Kontrahierungszwang geht, ist die Auslegung der Berliner Landesgesetze angesprochen.

Die Anwendung der Berliner Landesgesetze durch das Kammergericht unterliegt nach §

545 Abs. 1 ZPO nicht der Überprüfung durch den Bundesgerichtshof (vgl. u.a. v.

10.6.2005 - V ZR 251/04, NJOZ 2005, 3210, 3211 m.w.N.).

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