Urteil des KG Berlin vom 18.02.2005

KG Berlin: arglistige täuschung, gesellschaftsvertrag, nachschusspflicht, dispositives recht, eigenkapital, fremdmittel, hauptsache, gesellschafterversammlung, auflage, vollmacht

Gericht:

KG Berlin 14.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

14 U 43/05

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 707 BGB

Gesellschaft bürgerlichen Rechts: Satzungsmäßige

Nachschusspflicht in einer Publikums-GbR

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18. Februar 2005 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin – 8 O 281/04 – wird auf ihre Kosten mit der Maßgabe

zurückgewiesen, dass das vorgenannte Urteil des Landgerichts im Punkt der

Verurteilung der Beklagten zur Zahlung aufgehoben und insofern die Erledigung des

Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt wird.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird gestattet, eine Vollstreckung der Klägerin gegen Sicherheitsleistung

oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich

10 % abzuwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe des jeweils

vollstreckbaren Betrages zuzüglich 10 % leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Beklagte ist der 1995 gegründeten Klägerin als Gesellschafterin beigetreten. In § 4

des Gesellschaftsvertrages, wegen dessen Inhalt auf die Anlage 2 zur Klageschrift

verwiesen wird, heißt es u.a.:

„(1) Das Eigenkapital wird auf insgesamt DM 4.417.500,00 DM (…) festgesetzt. (…)

Die Erhöhung des Eigenkapitals ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässig,

sofern bei Überschreitung der Herstellungskosten für das gesellschaftseigene

Bauvorhaben aus von der Geschäftsführung nicht zu vertretenden Gründen, Eigengelder

so weit zu erhöhen sind, wie es die Beendigung des Bauvorhabens erforderlich macht.

(…).

(6) Neben dem in Absatz 1 bezeichneten Eigenkapital, das ca. 30,00 % der für die

Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesamtmittel ausmachen wird,

nimmt die Gesellschaft durch sämtliche Mitgesellschafter –entsprechend der

Gesellschaftereinlagen zueinander- Fremdmittel auf, um die Investitionen dem

Gesellschaftszweck entsprechend durchführen zu können. Dabei sollen die

Gesamtkosten bis zur vollständigen Durchführung des Bauvorhabens DM 14.725.000,00

(…) nicht überschreiten. Werden der Gesellschaft Darlehen von Gesellschaftern gewährt,

sind dies Fremdmittel in Sinne dieses Absatzes.

§ 9 Abs. 3 bestimmt u.a.:

(…) Der Zins- und Tilgungsdienst des Grundschulddarlehens wird über die

Gesellschaft abgewickelt. Die anfallenden Beträge werden von der Gesellschaft aus ihr

zufließenden Miet- und sonstigen Einnahmen nach Abzug der für die Gesellschaft

entstehenden Aufwendungen, wie z. B. Bewirtschaftungskosten des Hauses und Kosten

der Gesellschaft, gezahlt. Sofern der erwirtschaftete Überschuss nicht für die Bedienung

der Darlehen ausreicht, sind die Gesellschafter verpflichtet, anteilig Einzahlungen

aufzubringen. Die zu leistenden Einzahlungen werden den Gesellschaftern vierteljährlich

zur Zahlung aufgegeben. Bei nicht rechtzeitiger Zahlung ist jeder Gesellschafter

verpflichtet, Verzugszinsen zu zahlen, die mit 1,0 % pro Monat festgelegt werden.

Die Klägerin verlangte im vorliegenden Rechtsstreit von der Beklagten auf der Grundlage

des am 20. Oktober 2003 beschlossenen Wirtschaftsplans für 2004 wegen nicht

gedeckter Zins- und Tilgungszahlungen auf die Hypothekendarlehen eine

Nachschussleistung von 6.327,11 Euro. Am 02. Mai 2005 ist der Jahresabschluss der

Klägerin für 2004 festgestellt worden. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin hat

nach unwidersprochen gebliebener Angabe der Klägerin (Schriftsatz vom 23. Juni 2005)

einem Vergleich mit der kreditgebenden Bank zugestimmt, nach dem die

möglicherweise unwirksamen Darlehensverträge für die Vergangenheit genehmigt

werden. Nach dem Protokoll der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 13.

Dezember 2005 haben nicht alle Gesellschafter der Genehmigung der Verträge

zugestimmt. In dieser Gesellschafterversammlung wurde die Beklagte aus der

Gesellschaft ausgeschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B 10 der

Beklagten verwiesen. Die Klägerin hat für die Beklagte eine Auseinandersetzungsbilanz

erstellt und sie ihr am 06. Juni 2006 zugesandt.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im ersten Rechtszug wird im Übrigen auf das

am 18. Februar 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin Bezug genommen, durch

das die Beklagte antragsgemäß unter Abweisung der Widerklage zur Zahlung von

6.327,11 Euro nebst 12 % Zinsen aus je 1.581,77 Euro seit dem 02. Februar, 02. Mai, 02.

August und 02. November 2004 verurteilt worden ist.

Gegen dieses ihr 07. März 2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 10.

März 2005 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 06.

April 2005 eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2006

hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Beklagte wendet sich mit der Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung,

widerspricht der Erledigungserklärung der Klägerin und erstrebt Klageabweisung. Ihren

ursprünglich im zweiten Rechtszug für den Fall fehlender Zurückverweisung an das

Landgericht weiterverfolgten Widerklageantrag auf Feststellung, dass die Klägerin gegen

sie keine weiteren Ansprüche habe, hat sie zurückgenommen.

Die Beklagte ist der Auffassung, es liege kein den Rechtsstreit erledigendes Ereignis vor.

Auch sei die ursprüngliche Klage unbegründet gewesen. Insoweit beruft sie sich zum

einen auf eine fehlende wirksame Vertragsgrundlage für den verlangten Nachschuss und

auf die ihrer Ansicht nach gegebene Nichtigkeit der dem Nachschuss zugrunde

liegenden Darlehen, weiter auf die Grundsätze der Prospekthaftung, die Nichteinhaltung

des Verbraucherkreditgesetzes, auf das Vorliegen eines Haustürgeschäftes und die ihrer

Auffassung nach vorliegende arglistige Täuschung nach Anlagebetrug. Sie ist deshalb

weiterhin der Auffassung, sie habe sich im Dezember 2003 zu Recht vom

Gesellschaftsvertrag lösen können. Die von der Treuhänderin abgeschlossenen

Darlehensverträge mit der den Beitritt finanzierenden Bank seien im Übrigen nichtig und

könnten Nachschussanforderungen nicht begründen. Es liege eine fremdfinanzierte

Fondsbeteiligung wegen der mit der ... abgeschlossenen Darlehensverträge vor. Da sie

die ... auf die Rückzahlung ihrer Einzahlungen in Anspruch nehmen könne, schulde sie

auch der Beklagten als der Fondsgesellschaft nichts. Eine Verpflichtung zu

Nachschussbeträgen ergebe sich aus dem Gesellschaftsvertrag nicht. Die Finanzierung

habe hier annähernd 300 % des tatsächlichen Wertes der Immobilie betragen. Die

Kontaktaufnahme zum Vertragsabschluss sei am 05. Dezember 1995 in ihrem Haus bei

einem spontanen Besuch ihres Steuerberaters zusammen mit einem Makler nach Art

eines Haustürgeschäfts geschehen. Den Anlegern der Klägerin sei nicht gesagt worden,

dass sie eine wegen der Gewinnanteile der Gründer überteuerte Immobilie finanzieren

würden, bei der die normale Tilgungszeit bei 1 % Kapitaldienst annähernd 100 Jahre

dauern würde. Es sei ein unzutreffender Objektwert von 2.750.000,00 Euro dargestellt

worden. Die Prospektangaben seien nicht zutreffend gewesen. Die Immobilie sei ein

Zuzahlungsobjekt gewesen. Das Objekt sei darauf angelegt gewesen, etwaige

Gewinnchancen über die Kosten zu vernichten. Die Beklagte meint, sie sei so zu stellen,

wie sie stehen würde, wenn der fremdfinanzierte Beitritt nicht erfolgt wäre. Sie habe

deshalb ihr Eigenkapital als auch ihre verlorenen Beiträge von der ...

zurückzubekommen. Sie könne ihre Einwendungen aus dem verbundenen

Kreditgeschäft auch der Klägerin entgegenhalten. Eine Auseinandersetzungspflicht mit

der Klägerin bestehe nicht.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen,

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass wegen der

Klageforderung die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festgestellt wird.

Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend. Die Berufung sei

bereits unzulässig, weil die Beklagte allein ihre Ansprüche gegen die Bank und die

Initiatoren darlege. Angesichts der notariellen Beurkundung des Beitritts komme es auf

die Frage der Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes nicht an. Ein spontaner

Besuch mit der Folge des Gesellschaftsbeitritts habe im Übrigen nicht vorgelegen. Die

Prospektangaben seien zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den

vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

Mit der Berufung macht die Beklagte ihr erstinstanzliches tatsächliches Vorbringen unter

Vertiefung der Darlegungen insbesondere zur Haustürsituation und zu den

wirtschaftlichen Umständen der Klägerin ab Gründung weiter geltend und rügt

fehlerhafte Rechtsanwendung. Das genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nrn. 2 –

4 ZPO.

Die Berufung hat aber insgesamt in der Sache keinen Erfolg. Wegen der Klageforderung

ist die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache festzustellen.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die

Entscheidung auf einer Rechtsverletzung gemäß § 546 ZPO beruht oder nach § 529 ZPO

zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beide

Berufungsgründe greifen hier nicht durch.

Das gilt zunächst für die Klageforderung:

Die beantragte Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache setzt

den Eintritt eines erledigenden Ereignisses voraus. Das ist hier der Ausschluss der

Beklagten in der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 13. Dezember 2005.

Denn damit geht auch die Klägerin nunmehr davon aus, dass die Beklagte nicht mehr

Gesellschafterin ist. Die Beklagte meint, bereits seit 2003 nicht mehr Gesellschafterin zu

sein. Nach § 738 Abs. 1 BGB ist deshalb über die Gesellschafterstellung der Beklagten

jetzt insgesamt abschließend unter Einstellung aller einzelnen Forderungen und

Guthaben abzurechnen. Für einen ausgeschiedenen Gesellschafter besteht danach

ggfls. ein einheitlicher Abfindungsanspruch. Einzelforderungen können grundsätzlich

nach Ausscheiden nicht mehr geltend gemacht werden (allg. Palandt-Sprau, BGB, 65.

Auflage 2006, § 738 Rn. 2 m. w. Nachw.). Auf die Voraussetzungen einer möglichen

Ausnahme von diesem Grundsatz beruft sich die Klägerin nicht und trägt insoweit keine

Tatsachen vor.

Die Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits ist weiter nur möglich, wenn die

ursprüngliche Klage zulässig und begründet war. Das ist hier der Fall.

Das Landgericht hat mit zutreffender Begründung zunächst eine ordnungsgemäße

Klageerhebung durch die wirksam von der Geschäftsbesorgerin beauftragten

Prozessbevollmächtigten der Klägerin angenommen. Die Beklagte rügt im zweiten

Rechtszug eine unwirksame Klageerhebung nicht mehr. Angesichts der Feststellungen

des Landgerichts zur vertraglichen Stellung der Geschäftsbesorgerin bestehen

Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht aus § 1 RberG nicht (vgl. allg. BGH,

Urteil vom 15. Februar 2005, XI ZR 396/03 = WM 2005, S. 1698).

Der Klageanspruch war begründet aus den §§ 9 Abs. 3, 4 Abs. 6 des

Gesellschaftsvertrages.

Den Nachschussbestimmungen des Gesellschaftsvertrages steht § 707 BGB nicht

entgegen.

Im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft können über die betragsmäßig

festgelegte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflichten vereinbart werden, wenn eine

derartige Aufspaltung der Beitragspflicht aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig

hervorgeht und die Höhe der nachzuschießenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag

zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. Die - dispositives Recht

enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift u. a. dann nicht ein, wenn sich die

Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag zum einen eine betragsmäßig festgelegte

Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben. Allerdings ist die in § 707

BGB getroffene Grundentscheidung, dass ein Gesellschafter während des Bestehens der

Gesellschaft grundsätzlich nicht zu Nachschüssen verpflichtet ist, bei der Auslegung des

Gesellschaftsvertrags zu beachten. Danach muss aus dem Gesellschaftsvertrag

eindeutig hervorgehen, dass über die eigentliche Einlageschuld hinausgehende

Beitragspflichten begründet werden sollen. Zudem muss auch im Falle einer derartigen

Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag

zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein. Eine Beschränkung der

Nachschussverpflichtung auf den Fall, dass die laufenden Einnahmen die laufenden

Ausgaben nicht decken, stellt insofern kein geeignetes Kriterium zur Eingrenzung des

Erhöhungsrisikos dar. Ebenso ist eine Nachschussregelung nicht wirksam, wenn sich aus

dem Gesellschaftsvertrag nicht ergibt, dass die Nachschusspflicht auf die

Finanzierungskosten des Fremdkapitals begrenzt sein sollte. Diese bilden aber auch

noch keine ausreichende Obergrenze, wenn die Höhe der erforderlichen Fremdmittel im

Gesellschaftsvertrag nicht festgelegt ist (vgl. zusammenfassend BGH, Urteil vom 23.

Januar 2006, II ZR 126/04, NJW-RR 2006, S. 829ff., dort insbesondere Ziffer 21; s.a. BGH,

Urteil vom 23. Januar 2006, II ZR 306/04, NJW-RR 2006, S. 827ff; BGH, Urteil vom 04. Juli

2005, II ZR 354/03, NJW-RR 2005, S. 1347/1348).

Im vorliegenden Fall ist in § 4 des Gesellschaftsvertrages festgelegt, dass die

Gesellschafter einerseits einen bestimmten Baranteil am Eigenkapital zu leisten haben

und andererseits ein sogenannter Fremdmittelanteil zur Investitionsdurchführung

notwendig ist, für den Darlehen aufgenommen werden dürfen. Dieser Fremdmittelanteil

soll nach dem Gesellschaftsvertrag die Gesamtsumme von 14.725.000,00 DM abzüglich

des Eigenkapitalanteils von 4.417.500,00 DM (= 10.307.500,00 DM) nicht überschreiten.

Er ist damit hinreichend begrenzt. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine Bestimmung,

nach der etwa die Erhöhung dieser Fremdmittel im Belieben einer zukünftigen

Gesellschaftermehrheit steht, die darüber nach freiem Ermessen entscheiden könnte. §

4 Abs. 1 S. 2 des Gesellschaftsvertrages bestimmt vielmehr ausdrücklich, dass die

sachlich gerechtfertigte Erhöhung der zur Baufertigstellung notwendigen Baukosten nur

mit Zustimmung aller Gesellschafter als Eigenkapitalerhöhung umgelegt werden kann.

Damit ist die wesentliche denkbare Ursache für unabdingbare Nachschussleistungen aus

dem Bereich einfacher Mehrheitsbildung explizit herausgenommen. Die

Nachschusspflicht in § 9 Abs. 3 S. 3 – 5 bezieht sich allein auf die im Rahmen des § 4

Abs. 6 aufgenommenen Darlehen. Deren Höhe ist durch die Bindung an den bestimmt

ausgewiesenen Fremdmittelanteil vorgegeben. Es war für jeden Gesellschafter von

vornherein auch klar, dass die Aufnahme der in der Gesamthöhe begrenzten Darlehen

die Zahlung von Zinsen zur Folge haben würde. Zinsen und Tilgung sind als

Erhöhungsrisiken gegenüber dem Bareinlageteil damit überschaubar. Insofern sind die

Gesellschafter neben ihrer Barleistungspflicht im vorliegenden Fall zur Leistung von

laufenden Beiträgen verpflichtet, die objektiv bestimmbar waren. Denn die hier

vorliegende Nachschusspflicht aus § 9 Abs. 3 gestattet gerade nicht die Abwälzung

uferloser Kostenanforderungen aller für den Fonds tätigen Unternehmen wie

Geschäftsbesorger, Treuhänder, Banken. § 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages sieht

einen Nachschuss nur insoweit vor, als er zur Bedienung der gemäß § 4 Abs. 6

aufgenommenen Darlehen erforderlich ist. Für die Darlehen sind aber zuerst die Erträge

zu verwenden. Im äußersten Fall können nach der Regelung des § 9 Abs. 3 die davon

wiederum abzuziehenden “Aufwendungen” zwar jeglichen Ertrag aufzehren. Auf die

Nachschusspflicht wirkt sich dies aber nur in der Form aus, dass die Annuitäten der

gemäß § 4 Abs. 6 begrenzten Darlehen dann ungemindert durch Nachschüsse der

Gesellschafter aufgebracht werden müssen. Auch in diesem Fall bleibt also die

Nachschusshöhe bestimmbar. An der Bestimmbarkeit ändert sich auch nichts, wenn

man noch die weiteren Vertragsbestimmungen z.B. über die Anwachsung bei

Ausscheiden anderer Gesellschafter mit in Betracht ziehen will. Die direkt im

Gesellschaftsvertrag vereinbarte Nachschusspflicht muss objektiv bestimmbar aber

nicht in der Höhe für alle Zeiten unveränderlich bestimmt sein. Schließlich bestehen

keine Bedenken wegen fehlender Erkennbarkeit der in § 9 des Gesellschaftsvertrages

vorgesehenen Nachschussregelung, die auch an dieser Stelle nicht übersehen werden

konnte. Bei einer Vertragsbestimmung mit der Überschrift “Ergebnis” kann ein

Gesellschafter auch Bestimmungen zur Folge eines ungenügenden Ergebnisses, also

zum Nachschuss, erwarten.

Bei der Berechnung der hier fraglichen Nachschusspflicht ist schließlich auch nicht

vorgetragen oder erkennbar, dass die Klägerin in der Höhe tatsächlich

Darlehensschulden ansetzt, die im Ausgangspunkt nicht mehr der Begrenzung gemäß §

4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags entsprechen. Die hier geltend gemachte

Nachschussberechnung stammt aus dem im Jahre 2003 beschlossenen Wirtschaftsplan

für 2004. Sie beruht mithin auf vorläufigen Werten. Die Beklagte hat nun zwar auf den

mittlerweile vorliegenden Jahresabschluss der Klägerin für 2004 hingewiesen. Sie hat

aber nicht dargelegt, dass die der Klageforderung zugrunde liegenden Ansätze sich

dadurch zu ihren Gunsten verändert hätten.

Gegen die wirksame Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan 2004 bestehen aus den

zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, denen die Beklagte mit

weiterem Sachvortrag in der Berufung nicht mehr entgegentritt, keine Bedenken.

Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung sodann mit Recht davon

ausgegangen, dass die Beklagte der vertraglichen Nachschusspflicht weiter

nachkommen musste. Auch ihr Berufungsvorbringen hat daran nichts geändert.

Durchgreifende Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit des Beitritts der Beklagten zur

Klägerin, die nicht nur zur Anwendung der Regelungen über die fehlerhafte Gesellschaft

führen würden (vgl. dazu allg. BGH NJW-RR 2005, S. 1217), sind nicht erkennbar.

Der wirksamen Begründung der Nachschusspflicht kann im Weiteren nicht die mögliche

Unwirksamkeit der unstreitig von der nicht zur Rechtsberatung befugten Treuhänderin

abgeschlossenen Darlehensverträge entgegengehalten werden. Bedenken können hier

nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG bestehen. Ansonsten wäre § 7 Abs. 5 des

Gesellschaftsvertrages für sich gesehen die hinreichende Vollmachtsgrundlage für die

Treuhänderin.

Entscheidend ist, dass eine etwaige Unwirksamkeit der Darlehensverträge wegen

fehlender wirksamer Vollmacht nicht zu einer Unwirksamkeit der gesellschaftsvertraglich

festgelegten Nachschussforderung führen kann, da die Zahlungen für Zins und Tilgung

im hier streitigen Zeitraum 2004 unstreitig geleistet wurden, so dass die durch die

Nachschüsse auszugleichende Deckungslücke tatsächlich entstanden ist. Dem Vortrag

beider Parteien in der Berufungsinstanz kann im Weiteren nur entnommen werden, dass

die kreditgebende Bank in der Folgezeit auch nicht teilweise etwa auf Zinsen für den hier

fraglichen Zeitraum verzichtete. Nach den Angaben der Klägerin sollen die

Darlehensverträge insoweit sogar vergleichsweise bestätigt worden sein.

§ 9 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags stellt zunächst auf die wirtschaftlichen Vorgänge

der tatsächlichen Kreditrückführung ab. Die Frage, ob die Gesellschaft z. B. durch

Zahlungseinstellung einen - aus welchem Grund auch immer - unwirksamen

Darlehensvertrag zur Rückabwicklung bringen will, ist ggfls. von allen Gesellschaftern zu

entscheiden. Die Geschäftsführung der Klägerin musste mangels anders lautender

Beschlüsse deshalb davon ausgehen, dass die Darlehensverträge vereinbarungsgemäß

weiter zu erfüllen waren und sie durfte Zahlungen darauf weiter leisten. Mit der

vorstehenden Auffassung befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit einer

Entscheidung des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 16. Juni 2005

(Geschäftsnummer 23 U 113/04).

Auch wenn man der vorstehenden Auffassung nicht folgen wollte, hat der Senat auf der

Grundlage der Ausführungen des BGH im Urteil vom 15. Februar 2005

(Geschäftsnummer XI ZR 396/03, BB 2005, S.1701) zur Wirksamkeit von

Geschäftsbesorgervollmachten für den hier gegebenen Fall der ausdrücklichen

Bevollmächtigung der Treuhänderin mit der reinen Geschäftsführungsaufgabe der

Darlehensaufnahme keine Bedenken eine insoweit gegebene (ggfls. teilweise)

Vollmachtswirksamkeit anzunehmen (so auch KG, 26. Zivilsenat, Urteil vom 11.

September 2006 – 26 U 3/06 - für die im vorliegenden Fall zugrunde liegenden

Kreditverträge). Die Entscheidung des BGH vom 25. April 2006, Geschäftsnummer XI ZR

29/05, NJW 2006, S. 1952) steht dem nicht entgegen. Die Frage der teilweisen

Wirksamkeit einer im Bereich der Geschäftsbesorgung erteilten Treuhändervollmacht

trotz generellen Verstoßes der Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RberG ist dort nicht

entschieden worden.

Die Widerrufserklärung der Beklagten vom 03. Dezember 2003 (Anlage 1 zum

Schriftsatz der Beklagten vom 04. August 2004) führte wegen § 1 Abs. 2 Nr. 3 HausTWG

nicht zur Unwirksamkeit des Gesellschaftsbeitritts bzw. zum Ausscheiden ab Widerruf.

Denn der Gesellschaftsbeitritt ist unter ihrer Mitwirkung selbst am 22. Dezember 1995

notariell beurkundet worden. Für eine Abwägung, ob trotz des umfassenden

Beurkundungsvorgangs die vom HausTWG vorausgesetzte Überrumpelungssituation

wegen der hier möglicherweise beim zunächst vorgenommenen privatschriftlichen

Beitritt vorhandenen “Haustürsituation” vorliegt, ist kein Raum, weil der

entgegenstehende Gesetzeswortlaut eindeutig ist (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003, XI

ZR 134/02, NJW 2004, S. 154/155, unter II. 4. b.).

Auf das weitere Vorbringen der Beklagten zu den tatsächlichen Voraussetzungen des § 1

Abs. 1 Nr. 1 HausTWG kommt es deshalb nicht an.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf das für ihren Beitritt zur Klägerin im Jahre 1995

hier noch ggfls. anzuwendende Verbraucherkreditgesetz berufen. Erste Voraussetzung

dafür wäre ein Kreditvertrag zur Finanzierung des Entgelts für den Beitritt der Beklagten

zur Klägerin (§§ 1, 9 Abs. 1,4 VerbrKrG). Die Klägerin hat eine derartige Finanzierung

nicht vorgetragen. Sie will sich augenscheinlich nur auf die der Klägerin gegebenen

Darlehen berufen. Dabei handelt es sich aber nicht um die Finanzierung ihres Beitritts.

Beitrittsleistung war allein ihr Eigenkapitalanteil gemäß § 4 Abs. 1 des

Gesellschaftsvertrages. Die hier fraglichen Darlehen sind eine Fremdfinanzierung

gegenüber der Klägerin. Diese ist als (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

gegenüber der Beklagten, die ihre Gesellschafterin ist, eine eigenständige

teilrechtsfähige Rechtspersönlichkeit.

Der Beitritt der Beklagten zur Klägerin ist im Weiteren nicht wirkungslos geworden wegen

einer Anfechtung aus dem Gesichtspunkt arglistiger Täuschung gemäß den §§ 123 Abs.

1, 143 BGB (vgl. zu den Folgen der Anfechtung gegenüber der Fondsgesellschaft BGH

NJW 2003, S. 2821/2823, Palandt-Sprau, BGB, 65. Auflage 2006, § 705 Rn. 19b).

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung auf der Grundlage des

erstinstanzlichen Sachvortrags der Beklagten eine arglistige Täuschung zu Recht nicht

annehmen können. Auch in der Berufungsinstanz kann die Erheblichkeit der

entsprechenden Ausführungen der Beklagten nicht beurteilt werden, weil hinreichend

genaue Angaben insbesondere zu den Täuschungsvorgängen fehlen. Der Vortrag ist

also weiterhin unsubstanziiert. Bereits im Widerrufsschreiben vom 03. Dezember 2003

werden keine konkreten Täuschungsvorgänge benannt. Es hätte der Beklagten oblegen,

exakt anzugeben, welche Prospektangaben oder sonstigen mündlichen Angaben welcher

Personen welche finanziellen und wirtschaftlichen Gegebenheiten als sicher oder

wahrscheinlich erscheinen ließen und wie sich tatsächlich die Wertverhältnisse und –

Entwicklungen demgegenüber auch aus der Sicht im Zeitpunkt des Beitritts bei

wahrheitsgemäßer Angabe richtig nur hätten beschreiben lassen. Dem Vorbringen der

Beklagten lassen sich weder konkrete unzutreffend in Aussicht gestellte

Steuerersparnisse noch der annähernd genaue Umfang überflüssiger aber als notwendig

dargestellter Kosten entnehmen. Aus den mitgeteilten ungefähren Größenordnungen

von behauptetem Grundstückswert und den entstandenen Kosten bzw. dem Wertverlust

kann kein annähernd sicherer Schluss auf arglistige Täuschungen bei Vertragsbeitritt

gezogen werden, die sich auch nicht aus der von der Beklagten eingereichten

Gesprächsunterlage des Fondsvermittlers ergeben (Anlage 1 zum Schriftsatz der

Beklagten vom 04. Mai 2005). Das Landgericht hat vielmehr angesichts des

vorliegenden Verkaufsprospekts (Anlage 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 04.

August 2004) zu Recht darauf hingewiesen, dass aus dem Prospekt eindeutig zu

entnehmen war, dass zunächst nur Verluste erwirtschaftet werden. Die Beklagte hat

ferner auch in der Berufungsinstanz nicht deutlich gemacht, inwiefern aus welchen

Gegebenheiten die im Prospekt angegebenen Steuervorteile nicht zu erzielen gewesen

wären. Wenn nach dem Prospekt (Seiten 5, 18) das Eigenkapital fast ganz, d. h. zu 90 %

aus der wegen Verlusten ersparten Steuer zu finanzieren gewesen sein soll, dann

mussten die daneben angesetzten erheblichen, aber offen ausgewiesenen und

begrenzten Fremdmittel langfristig durch die Gewinne des Objekts getilgt werden. Der

langfristige Risikocharakter einer derartigen Anlage war mithin erkennbar. Die

Darlegungen der Beklagten beziehen sich demgegenüber nur auf die generellen

Wertverhältnisse und die bei Vertragsschluss nicht absehbare Wertentwicklung

insbesondere durch die zukünftige Mietentwicklung. Damit aber ist nichts für

beitrittsentscheidende Täuschungshandlungen im Sinne des § 123 BGB ersichtlich, die

das durch den Prospekt zu erkennende Geschäftsrisiko vertuscht haben.

Die Beklagte kann sich schließlich gegenüber der Klägerin nicht auf eine

schadensersatzmäßige Freistellung von den Nachschusspflichten aus dem

Gesichtspunkt einer direkten Prospekthaftung der Klägerin berufen. Ein derartiger

Anspruch kann hier nicht festgestellt werden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass die

Klägerin selbst in irgendeiner Form für den Prospekt verantwortlich sein kann. Allgemein

richten sich die Ansprüche aus der Prospekthaftung gegen Gründungsgesellschafter,

Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber und

ähnliche im Vorfeld als Garanten auftretende Personen bzw. die Vermittler (allg.

Jauernig-Vollkommer, BGB, 11. Auflage 2004, § 311 Rn. 65).

Die zutreffende Zinsentscheidung war nicht mit gesonderter Begründung angefochten.

Der Senat hat klarstellend wegen des Eintritts der Erledigung das angefochtene Urteil im

Punkt der Zahlungsverurteilung aufgehoben (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 25. Auflage

2005, § 91 a Rn. 45).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Der Senat weicht vorliegend in der

entscheidungserheblichen Frage der Nachschusspflicht von dem am 11. September

2006 verkündeten Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts – 23 U 11/06 - ab.

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