Urteil des KG Berlin, Az. 21 U 38/07

KG Berlin: auflösung der gesellschaft, öffentliche bekanntmachung, unternehmen, verfügung, anleger, agio, gesellschafter, geschäftstätigkeit, investition, einlage
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Gericht:
KG Berlin 21.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
21 U 38/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 280 Abs 1 BGB, § 823 Abs 2
BGB, § 32 KredWG, § 311 Abs 2
BGB
Anforderungen an einen Emissionsprospekt: Hinweis auf
negative Pressestimmen zu dem Anlagemodell
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das am 10. Januar 2007 verkündete Urteil der
Zivilkammer 3 des Landgerichts Berlin - 3 O 293/06 - wird auf ihre Kosten
zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des
beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in
gleicher Höhe leisten.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
A.
Die Klägerin macht gegen die Beklagten wegen ihrer am 22. Juni 2004 gezeichneten
Beteiligung an der ... ... Deutsche Vermögensfonds ... & Co. KG (im Folgenden: ... )
Schadenersatzansprüche geltend.
Das Landgericht Berlin hat die Klage mit dem am 10. Januar 2007 verkündeten Urteil - 3
O 293/06 - abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie beantragt,
unter Abänderung des am 10. Januar 2007 verkündeten Urteils des Landgerichts
Berlin - AZ. 3 O 293/06 -
1. die Beklagten zu verurteilen, an sie 11.382,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen
Abtretung der Rechte aus ihrer Beteiligung an der … Deutsche Vermögensfonds … &
Co. KG (Treuhandregisternummer …) zu zahlen;
2. den Beklagten zu 1. zu verurteilen, an sie weitere 419,80 EUR nebst Zinsen in
Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
3. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Übernahme ihrer Beteiligung an der
… … Deutsche Vermögensfonds … & Co. KG (Treuhandregisternummer …) in
Annahmeverzug befinden.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung
verwiesen.
B.
Die Berufung ist unbegründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein
Schadenersatzanspruch zu.
I. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 32 KWG
verneint. Die vom ... betriebenen Geschäfte waren keine Bankgeschäfte gemäß § 1 Abs.
1 Satz 2 KWG. Entgegen der Annahme der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (im
Folgenden: BaFin) in der Untersagungsverfügung vom 15. Juni 2005 handelte es sich
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Folgenden: BaFin) in der Untersagungsverfügung vom 15. Juni 2005 handelte es sich
insbesondere nicht um Finanzkommissionsgeschäfte im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Ziff.
4 KWG. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 27. Februar 2008 - 6 C 11/07 -
(BVerwGE 130, 262 ff, Juris Rz 26 ff) entschieden, dass die Vorschrift ein
Kommissionsgeschäft nach §§ 383 ff HGB voraussetzt und einer erweiternden Auslegung
auf der Grundlage der vom BaFin vertretenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht
zugänglich ist. Auf die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in dem genannten
Urteil wird verwiesen.
Auch eine Erlaubnispflicht nach den Vorschriften des Investmentgesetzes scheidet aus.
Sie besteht nur für Kapitalanlagegesellschaften (§§ 2 Abs. 6, 7 ff InvestG) und
Investmentaktiengesellschaften (§ 97 InvestG). Die Tätigkeit anderer Gesellschaften ist
nicht genehmigungsbedürftig (BVerwGE a.a.O., Juris Rz 57).
II. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht auch einen Anspruch aus Prospekthaftung
verneint.
1. Wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, ist der Beklagte zu 1. zwar
Prospektverantwortlicher.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften die Herausgeber
eines Prospekts und die für dessen Herstellung Verantwortlichen - insbesondere die das
Management bildenden Initiatoren, Gestalter und Gründer der Gesellschaft - sowie die
hinter der Gesellschaft stehenden und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss
ausübenden und Mitverantwortung tragenden Personen für unvollständige oder
unrichtige Angaben im Prospekt. Grund der Haftung ist die Inanspruchnahme
standardisierten Vertrauens, das dem genannten Personenkreis typischerweise
entgegengebracht (BGHZ 145, 187 ff, Juris Rz 40 m. w. N.).
Der Beklagte zu 1. war der Vorstand der Komplementärin der …, die ihrerseits
Geschäftsführerin und Gründungsgesellschafterin der … war. Er unterzeichnete den
Prospekt. Er lenkte die Geschicke der …. Auf ihn verließen sich die Anleger. Unschädlich
ist demgegenüber, dass der Beklagte zu 1. nicht selbst an der Komplementärin beteiligt
war. Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lässt sich nicht entnehmen, dass ein
eigenes finanzielles Engagement Voraussetzung ist, um eine Haftung als
Prospektverantwortlicher zu begründen (vgl. dazu insbesondere BGHZ 79, 337 ff, Juris Rz
18 a. E.)
Ob nach den genannten Grundsätzen auch der Beklagte zu 2. als
Prospektverantwortlicher anzusehen ist, wird offen angelassen.
2. Die Haftung beider Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB scheitert jedenfalls daran, dass
ein haftungsrechtlich relevanter Fehler des für den Beitritt der Klägerin maßgeblichen
Prospekts vom 17. März 2004 nicht vorliegt.
Ein Emissionsprospekt muss den potenziellen Anleger oder Erwerber über alle Umstände
des angebotenen Modells, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind
oder sein können, sachlich richtig und vollständig informieren (BGH NJW 2004, 228, 229
m. w. N.). Dazu gehören auch Umstände, die zwar noch nicht feststehen, die es aber
wahrscheinlich machen, dass der Anlagezweck gefährdet wird (BGHZ 115, 214 ff, Juris Rz
31 m. w. N.). Der Senat schließt sich der vom 26. Zivilsenat des Kammergerichts
vertretenen Rechtauffassung an, dass der Prospekt vom 17. März 2004 diesen
Anforderungen genügt (vgl. nur Urteile vom 12.12.2007 - 26 U 271/06 -, vom 17.
Dezember 2007 - 26 U 296/06 - und vom 16. Januar 2008 - 26 U 32/07 -).
a) Ein Fehler des Prospekts lag nicht darin, dass ein Hinweis auf den Umstand fehlte, die
BaFin könne die Geschäftstätigkeit des … als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft gemäß §
32 KWG einstufen. Ein solcher Hinweis war auch nicht aufgrund von Umständen geboten,
die sich in der Zeit nach der Veröffentlichung des Prospektes bis zum Beitritt der
Klägerin am 22. Juni 2004 ergaben (vgl. dazu BGHZ 115 a. a. O., Juris RZ 31, 34).
Wie bereits ausgeführt, lag ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft nicht vor. Die nach
allgemeinen prozessualen Grundsätzen für den Prospektfehler darlegungs- und
beweisbelastete Klägerin hat für die Zeit bis zum 22. Juni 2004 auch keine Anhaltspunkte
vorgetragen, nach denen davon auszugehen war, die BaFin könne die in der
Untersagungsverfügung vom 15. Juni 2005 dargestellte Rechtsauffassung zur Grundlage
eines Einschreitens gegen die Tätigkeit der … machen.
Der Wortlaut der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 4 KWG sprach gegen die Auffassung
der BaFin. Im Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 6. Februar
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der BaFin. Im Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 6. Februar
2001 wird zudem ausgeführt, dass kein erlaubnispflichtiges Geschäft vorliege, wenn - wie
von der … geplant - Anlagegeschäfte in eigenem Namen und für eigene Rechnung des
Unternehmens getätigt werden. Der im Schreiben enthaltene Hinweis, es werde für die
Zukunft erwogen, „Geldanlagegebote, bei denen Gelder gegen die Ausgabe
geschäftlicher Beteiligungen entgegen genommen werden und die Anlage der Gelder
insbesondere in Finanzinstrumenten zu den Geschäftszwecken des annehmenden
Unternehmens gehört, wegen der materiellen Nähe zum Einlage- und
Investmentgeschäft im Rahmen der anstehenden KWG-Änderung unter Erlaubnispflicht
zu stellen“, begründet keine Unsicherheit hinsichtlich der Erlaubnispflichtigkeit der
Geschäfte der …. Denn die nachfolgenden Gesetzesänderungen verwirklichten diesen
Ansatz gerade nicht.
Anhaltspunkte, dass die BaFin die schließlich eingeschlagene Linie verfolgen könnte,
bestanden bis zum 22. Juni 2004 nicht. Eine öffentliche Bekanntmachung oder eine
Äußerung der Behörde, dass Geschäfte in eigenem Namen und für eigene Rechnung,
wie sie die … betrieb, nach Ansicht der BaFin entgegen der herrschenden Meinung
erlaubnispflichtig sein könnten, sind bis zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht ersichtlich.
Gleiches gilt für veröffentlichte oder sonst bekannt gewordene
Untersagungsverfügungen und Gerichtsentscheidungen in vergleichbaren Fällen oder
eine einsetzende Diskussion der Problematik. Die Untersagungsverfügung vom 20.
November 2003 (SD Global Equity AG & Co. KG) betraf laut der Pressemitteilung vom 3.
Dezember 2003 einen Fall der Geschäftstätigkeit im Namen der KG aber für Rechnung
der Anleger.
Der Beklagte zu 1. hat mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2006 zum Bekanntwerden des
Einschreitens der BaFin auf der Grundlage einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise des
§ 1 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 4 KWG außerdem vorgetragen, dass die hier relevante Problematik
des Anwendungsbereichs von § 1 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 4 KWG erstmals im Jahresbericht der
BaFin für das Jahr 2004 erwähnt worden sei, der im Mai 2005 erschienen sei. Dem ist die
Klägerin nicht hinreichend entgegengetreten. Aus dem Jahresbericht 2003 lässt sich
entgegen der von ihr vertretenen Ansicht nicht erkennen, dass nach Ansicht der BaFin
auch die Geschäfte der … erlaubnispflichtig waren. Allein die Erwähnung des Handels
„mit Beteiligungen an Kommanditgesellschaften“ in der von der Klägerin zitierten
Passage reicht nicht aus, denn dort kommt auch zum Ausdruck, dass dieser Handel aus
Sicht der BaFin nicht generell, sondern lediglich „oft verbunden mit dem Betreiben des
Finanzkommissionsgeschäfts“ ist. Einzelheiten zu den Geschäftsmodellen der von
Untersagungsverfügungen betroffenen Unternehmen werden nicht genannt.
Auch zu dem Vorbringen des Beklagten zu 1., wonach die in dem Aufsatz von Sahavi
(ZIP 2005, 929 ff) zu Fußn. 3 und 4 zitierten Entscheidungen - bis auf die Entscheidung
des Verwaltungsgerichts Frankfurt a. M. vom 7. Mai 2004 (9 G 6496/03) - nicht
veröffentlich worden seien und die Veröffentlichung der Entscheidung vom 7. Mai 2004
erst in dem im Juli 2004 erschienenen Heft der ZIP (dort Seiten 1259 ff) erfolgt sei, hat
die Klägerin nicht mehr im Einzelnen Stellung genommen. Im übrigen ist der Hinweis des
Beklagten zu 1., die Entscheidung betreffe keinen vergleichbaren Fall, zutreffend. Denn
das dortige Geschäftsmodell bestand im Verkauf von Genussrechten an die Anleger.
Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht war - nicht zuletzt angesichts des
Schreibens des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 6. Februar 2001 - ohne
konkreten Anlass eine Nachfrage bei der BaFin nicht erforderlich. Gleiches gilt für eine
Recherche auf der Internet-Seite des BaFin.
b) Angesichts dessen, dass nach dem Geschäftskonzept der … in den ersten beiden
Jahren der Geschäftstätigkeit überwiegend in eine Beteiligung an der neu gegründeten …
GmbH & Co. KG (im Folgenden: …) investiert werden sollte (Seiten 13 und 14 des
Prospekts vom 17. März 2004) und damit erhebliche Gefahren verbunden waren (vgl.
dazu Seite 74 des Prospekts), stellten die Verhältnisse dieser Gesellschaft einen für die
Anlageentscheidung wesentlichen Umstand des Anlagemodells dar. Aus diesem Grund
waren die Verhältnisse der … insoweit darzustellen, als es für die Beurteilung wesentlich
war, mit welchem wirtschaftlichen Erfolg die … rechnen konnte. Dazu gehörte außer der
Information über die mit der Beteiligung an der … für die … verbundenen Risiken und
über den Umfang der geplanten Investition die Information über die wirtschaftliche
Ausrichtung der … und die zur Erreichung des Geschäftszwecks geplanten Maßnahmen
sowie über die gesellschaftsrechtlichen Verflechtungen.
Die hierzu im Prospekt gegebenen Informationen sind nicht zu beanstanden (vgl. zum
Vorstehenden auch die Ausführungen auf den Seiten 10 ff der zitierten Entscheidungen
des 26. Zivilsenats des Kammergerichts; a. A.: KG 17 U 33/06 - Beschluss vom 17. Juli
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des 26. Zivilsenats des Kammergerichts; a. A.: KG 17 U 33/06 - Beschluss vom 17. Juli
2007 und Hinweisschreiben vom 22. Mai 2007; KG 27 U 150/06 – Beschluss vom 15.
November 2007 und Hinweisschreiben vom 23. August 2007).
aa) Auf Seite 4 des Prospekts wird dargestellt, dass es sich bei der … um eine
Finanzmarketing- und Vertriebsgesellschaft handele, die den Deutschlandvertrieb von
Investment-, Bank- und Versicherungsprodukten und Marketingleistungen für
Vertriebsgesellschaften übernehmen solle, und dass die Verpflichtung von ca. 2.500
Vertriebspartnern bis Ende 2004 geplant sei. Auf den Seiten 13 und 14 des Prospekts
wird ausgeführt, dass der Vertrieb von Investment-, Bank- und Versicherungsprodukten
wegen der Diskussion um die private Altersvorsorge Erfolg versprechend erscheine und
dass Gespräche mit in- und ausländischen Anbietern über den „exklusiven“ Vertrieb von
Bank- und Investmentprodukten in Deutschland geführt würden. Außerdem wird
dargestellt, dass das Unternehmen im Jahr 2004 schwerpunktmäßig den
Vertriebsaufbau durchführen - „d. h. eine geplante Anzahl von rd. 2.500
Vertriebsmitarbeitern verpflichten und Schulungen sowie Werbemaßnahmen
durchführen“ - werde und dass die „Vertriebsmitarbeiter (freie Maklervertreter gemäß §§
84 ff. HGB)“ in den von der … vermittelten Produktbereichen „exklusiv" für die
Gesellschaft tätig werden „sollen“. Weiter wird mitgeteilt, dass die … mit verschiedenen
spezialisierten Dienstleistern Verträge zur Sicherstellung des Aufbaus der Vertriebs- und
Marketingtätigkeit schließe und dass bereits ein Rekrutierungs- und Schulungsvertrag für
die Anwerbung von „exklusiv für die …“ tätigen Vertriebsmitarbeitern abgeschlossen
worden sei, dessen Vergütungsgrundlage die „Zuführung, Schulung und Integration von
2.500 exklusiven Vertriebsmitarbeitern" sei.
bb) Obwohl unstreitig zunächst nur ein Vertriebsnetz von Mehrfachagenten aufgebaut
werden sollte, während im Prospekt mehrfach das Wort „exklusiv“ im Zusammenhang
mit den anzuwerbenden Vertriebspartnern verwendet wird, liegt aus den bereits vom 26.
Zivilsenat dargestellten Gründen kein Prospektfehler vor.
Die Formulierung ist lediglich unklar. Denn auf Seite 14 des Prospekts heißt es auch, die
2.500 Vertriebsmitarbeiter „sollen“ exklusiv für die … in den von ihr vermittelten
Produktbereichen tätig werden. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die exklusive
Tätigkeit ein Ziel ist. Außerdem ergibt sich aus dem Prospekt, dass die
Vertriebsorganisation noch im Aufbau ist. Auch dies legt den Schluss nahe, dass die
„freien Maklervertreter gemäß §§ 84 ff. HGB“ zunächst nicht ausschließlich für die …
tätig werden. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass ein im Aufbau befindliches
Finanzdienstleistungsunternehmen bereits in der Anlaufphase genügend Produkte
anbietet, um „freie Maklervertreter“ ausschließlich mit deren Verkauf beschäftigen zu
können. Diese Umstände musste ein aufmerksamer Leser des Prospektes zumindest in
Betracht ziehen.
Es ist nicht gerechtfertigt, allein wegen der in dem beschriebenen Sinn unklaren
Formulierung einen Umstand anzunehmen, der für die Entscheidung, eine Beteiligung an
der … zu zeichnen, wesentlich ist oder sein kann. Denn die Beschäftigungsverhältnisse
der Vertreter waren für den wirtschaftlichen Erfolg der … kaum maßgeblich. Anderes
lässt sich auch den zum Wert der Beteiligungen erstellten Gutachten von Prof. Dr. S. -
der nur von einer Gefahr von „Trittbrettfahrern“ unter den Vertriebsmitarbeitern spricht -
und dem Gutachten der P. & Partner Steuerberatungsgesellschaft mbH nicht
entnehmen. Entscheidend war vielmehr neben der Anzahl der Vertriebsmitarbeiter die
Qualität der Finanzprodukte, die die Gesellschaft exklusiv für andere Unternehmen
vertreiben sollte.
cc) Die Darstellung des Inhalts des Rekrutierungs- und Schulungsvertrages für die
Vertriebsmitarbeiter ist nicht unrichtig. Denn nach der von der Klägerin angeführten
Vereinbarung mit der … Business GmbH vom 11. Juni 2004 war es das Ziel dieses
Vertrages, bis Ende 2004 mindestens 2.500 Exklusiv-Vertriebsmanager für die … zu
rekrutieren. Allein der Umstand, dass dort von einer Zielsetzung die Rede ist,
widerspricht nicht den Angaben im Prospekt, in dem es heißt, es sei „ein Rekrutierungs-
und Schulungsvertrag für die Anwerbung von exklusiv für die … tätigen
Vertriebsmitarbeitern" geschlossen worden. Denn diese Angabe im Prospekt kann nicht
dahingehend verstanden werden, dass die … Business GmbH garantiert hätte, bis Ende
2004 die 2.500 exklusiv für die … tätigen Vertriebsmitarbeiter bereitzustellen.
Es kann offen bleiben, ob die dem Vorbringen der Klägerin zu einem Vertragsschluss am
11. Juni 2004 entgegenstehende Mitteilung im Prospekt vom 17. März 2004, der Vertrag
sei bereits abgeschlossen, einen Prospektfehler begründen kann. Denn zum Zeitpunkt
der Zeichnung der Beteiligung am 22. Juni 2004 war der Vertrag mit der … Business
GmbH auch nach der Darstellung der Klägerin geschlossen. Allein das Datum des
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GmbH auch nach der Darstellung der Klägerin geschlossen. Allein das Datum des
Vertragsschlusses mit der … Business GmbH ist kein Umstand, der für die
Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung ist oder sein kann.
dd) Ferner genügten die allgemein gehaltenen Ausführungen auf Seite 14 des Prospekts
zum Abschluss von weiteren Verträgen mit Drittunternehmen als Hinweis, dass die …
ihre Aufgaben anderen Unternehmen übertragen werde. Nicht erforderlich war die
detaillierte Darstellung der Art der Ausgliederung und der entsprechenden vertraglichen
Regelungen. Die mit dem Prospekt zu erfüllenden Informationspflichten gehen nicht so
weit, dass sämtliche unternehmerischen Entscheidungen des Investitionsobjekts
darzustellen sind.
Aus diesem Grund kommt es auch auf die Provisionsabrede im Vertrag vom 5./17. März
2004 zwischen der … und der … Finanz AG nicht an. Etwas anderes könnte gelten, wenn
wegen des Vertrages der wirtschaftliche Erfolg der … von vornherein ausgeschlossen
war. Dies ist aber weder konkret vorgetragen noch ansonsten ersichtlich. Eines
Hinweises im Prospekt auf die Regelung in § 15 des Gesellschaftsvertrages der …,
wonach ein Gesellschafter bei Insolvenz aus der Gesellschaft ausscheidet, bedurfte es
ebenfalls nicht. Diese Regelung entspricht im Wesentlichen der gesetzlichen Vorschrift
des § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB. Dem ausscheidenden Gesellschafter steht in diesem Fall ein
Abfindungsanspruch gemäß § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages zu.
Über die gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen der ... und der ..., über den
Investitionsumfang in die Gesellschaft sowie über die Risiken der Anlage wird im Prospekt
hinreichend informiert. Auf Seite 13 des Prospekts wird mitgeteilt, dass sich die ... als
alleinige Kommanditistin an der Gründung der ... mit einer Pflichteinlage in Höhe von 18
Millionen EUR und einer Hafteinlage von 25 Millionen EUR beteiligt habe und dass die
Pflichteinlage planmäßig im Jahre 2004 und 2005 eingezahlt werde. Auf die erheblichen
Risiken der Anlage in eine sog. Venture Capital-Unternehmung in der Kategorie Private-
Equity wird im Prospekt an mehreren Stellen hingewiesen (Seiten 12, 13, insbesondere
Seiten 73, 74). Auf Seite 74 des Prospekts wird mitgeteilt, dass die ... in den ersten
beiden Jahren überwiegend in die ... investiere und daraus „ganz erhebliche Risiken“
folgten, die näher beschrieben werden. Ferner wird dort ausgeführt, dass ein Totalverlust
dieses Engagements nicht durch Investitionen in den anderen Portefolios ausgeglichen
werden könne.
Eines Hinweises auf die finanziellen Freiräume, die die ... der ... zu eröffnen bereit war,
bedurfte es nicht. Denn die Investition in die ... hat - wie im Prospekt auf den Seiten 12
bis 15 deutlich gemacht ist - gerade zur Folge, dass das Kapital des Investors dem
begünstigten Unternehmen zur Verfügung gestellt wird und der Investor seinen Einfluss
auf die Verwendung des Kapitals weitgehend oder vollständig verliert.
c) Ferner wurden auch die sog. weichen Kosten - die Emissionskosten sowie die Kosten
der Kapitalaufbringung und die Verwaltungskosten - im Prospekt ausreichend dargestellt.
Zwar wurde auf Seite 2 des Prospekts angegeben, diese Kosten würden nach Abzug des
Agios 8,86 % des Gesamtkapitals betragen, während nach dem "Emissions-
Dienstleistungsvertrag" 13 % anzusetzen sind. Jedoch ist zu berücksichtigen, dass es
sich bei den 8,86 % nur um den Anteil am Nettokapital handeln und die Kosten im
Übrigen durch das Agio in Höhe von 5 % gedeckt werden sollten. Da das Agio stets für
die Kapitalaufbringungskosten verwendet wird, werden insgesamt die 13 % erreicht. Es
wird im Prospekt auch nicht der Eindruck vermittelt, das Agio stehe für Investitionen zur
Verfügung. Vielmehr wird auf Seite 19 des Prospekts mitgeteilt, dass das Agio der
teilweisen Deckung der Kapitalbeschaffungskosten diene. Auf Seite 38 des Prospekts ist
angegeben, dass zur Deckung der Kosten ab 2004 als weitere Einnahme das Agio zur
Verfügung stehe.
Die Kosten, die entstehen, um die ... in die Lage zu versetzen, eine Geschäftstätigkeit zu
beginnen, mussten nicht als weiche Kosten der ... im Prospekt ausgewiesen werden.
Denn es handelte sich gerade nicht um Kosten der ... . Die für die ... verwendeten Mittel
sind deshalb im Prospekt zutreffend als Investitionen in diese Gesellschaft ausgewiesen.
Es ist des weiteren nicht erkennbar, dass im Prospekt unrichtige oder unsachgemäße
Angaben über die Vergütung der D. AG enthalten sind. Es wird auch nicht behauptet,
dass die Angaben zur Mittelverwendung auf Seite 39 des Prospekts nicht zuträfen, weil
die an die D. AG zu zahlenden Beträge für das Jahr 2004 dort nicht ausgewiesen seien.
Zudem wurde der Emissionsdienstleistungsvertrag mit der D. AG im Prospekt
dargestellt. Weiterhin ist nicht zu beanstanden, wenn im Prospekt nicht ausdrücklich
darauf hingewiesen wird, dass die ersten Einzahlungen zunächst nicht für die
Investitionen, sondern für die Deckung der weichen Kosten verwendet werden sollten. Es
liegt auf der Hand, dass zunächst die Emissionskosten und die Verwaltungskosten
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liegt auf der Hand, dass zunächst die Emissionskosten und die Verwaltungskosten
bezahlt werden müssen, bevor Gelder für Investitionen eingesetzt werden können.
d) Ein Prospektfehler liegt nicht vor, weil entgegen dem grundsätzlich vorgesehenen und
im Prospekt beworbenen Anlagekonzept - wonach das zur Verfügung stehende Kapital
zur Risikominimierung in vier verschiedene Anlagebereiche (Immobilien, Private Equity,
Wertpapiere und sog. Alternative Investments) anzulegen war - in den ersten beiden
Jahren überwiegend in die ... investiert werden sollte. Denn auf diesen Umstand wird im
Prospekt deutlich hingewiesen (Seiten 3, 10, 74). Zudem ergibt sich dies auch aus der
auf Seite 44 des Prospekts dargestellten Liquiditätsplanung, wonach im Jahr 2004
15.714.363 EUR und im Jahr 2005 11.520.656 EUR für Investitionen zur Verfügung
stehen sollten. Da als Kommanditkapital für die ... im Jahr 2004 14 Mio. EUR und im Jahr
2005 4 Mio. EUR aufgebracht werden sollten (Seite 42 des Prospekts), war klar, dass für
andere Investitionen kaum Mittel zur Verfügung stehen.
e) Entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht lässt sich kein Prospektfehler
daraus herleiten, dass Hinweise auf etwaige Verbindungen der I. bzw. der M. zur sog. G.
Gruppe fehlen.
Die Verhältnisse der I. waren nur insoweit darzustellen, als es für die Beurteilung
wesentlich war, mit welchem wirtschaftlichen Erfolg die M. aufgrund ihrer Investition in die
I. rechnen konnte. Es war dagegen nicht erforderlich, alle geschäftlichen Verbindungen
der I. im Einzelnen im Prospekt darzustellen. Insbesondere war nicht darauf hinzuweisen,
dass die I. Produkte der Gu. Lebensversicherung AG vertreiben würde, die die Klägerin
zur G. Gruppe zählt. Allein die von der Klägerin angenommene Zugehörigkeit zur G.
Gruppe begründet keinen für die Anlegerentscheidung wesentlichen Umstand, zumal der
Beklagte zu 1. unwidersprochen vorgetragen hat, dass die BaFin seit der Gründung im
Jahre 1993 keinerlei Beanstandungen gegenüber der von ihr beaufsichtigten Gu.
Lebensversicherung AG erhoben habe und dass das Unternehmen stabil und profitabel
sei.
Der Umstand, dass die I. unter dem 5./17. März 2004 einen
Versicherungsvermittlungsvertrag mit der F. F. AG schloss, musste im Prospekt
ebenfalls nicht gesondert dargestellt werden. Wie bereits ausgeführt, wurde auf Seite 14
des Prospekts hinreichend auf den Abschluss von Verträgen mit Drittunternehmen zur
Erfüllung der Aufgaben der I. hingewiesen. Ein weitergehender Hinweis darauf, dass es
sich bei einem dieser Unternehmen um die F. F. AG handelte, war aus den bereits
dargestellten Gründen nicht notwendig.
Es bestand ebenfalls keine Hinweispflicht wegen des von der Klägerin behaupteten
Umstands, die M. sei durch Personen konzipiert worden, die der G. Gruppe angehörten.
Die „Erfinder“ eines Anlagemodells sind allein kein Umstand, der für die
Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung ist oder sein kann. Bedeutsam für die
Entscheidung sind vielmehr die rechtlichen und wirtschaftlichen Umstände der Anlage.
Auch wegen des am 10. August 2004 von der I. dem Vorstandsvorsitzenden M. T. der F.
F. AG gewährten Darlehens bestand keine Hinweispflicht. Eine ergänzende
Aufklärungspflicht setzt zumindest voraus, dass - was unmöglich ist - die
Prospektverantwortlichen vor der Zeichnung der Beteiligung durch die Klägerin am 22.
Juni 2004 von der Darlehensgewährung Kenntnis erlangten.
f) Negative Pressestimmen zu dem Anlagemodell betreffen das im Prospekt dargestellte
Produkt nur mittelbar. Es ist Sache des Anlegers, sich über das Echo, das ein
Finanzprodukt in der Wirtschaftspresse erfährt, zu informieren. Anderes folgt auch nicht
aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. März 2005 (NJW 2005, 1784 ff).
Dort ging es um eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen der
Verletzung von Aufklärungspflichten. Der Anleger hatte einen bereits geschlossenen
Vertrag wegen Zweifeln an der Seriosität des Anlagemodells widerrufen und war vom
Anlageberater im Rahmen eines erneuten Werbegesprächs veranlasst worden, den
Widerruf rückgängig zu machen. Ebenso wenig musste im Prospekt darauf hingewiesen
werden, dass die Stiftung Warentest die F. F. AG auf eine „Warnliste“ gesetzt hatte.
g) Auf gesellschaftsrechtliche Beteiligungen von Aufsichtsratsmitgliedern an der ...
Beteiligungs GmbH musste nicht hingewiesen werden. Es handelt sich um Umstände,
die für die Anlageentscheidungen potenzieller Investoren keine wesentliche Bedeutung
haben bzw. haben können.
h) Ein haftungsrechtlich relevanter Prospektfehler lässt sich nicht damit begründen, dass
die Handelsregisternummer der Treuhand Kommanditistin Ge. Beteiligungstreuhand
GmbH im Prospekt mit „H. ... “ angeben ist, tatsächlich aber „H. ... “ lautet. Die
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GmbH im Prospekt mit „H. ... “ angeben ist, tatsächlich aber „H. ... “ lautet. Die
Handelsregisternummer ist für die Anlageentscheidung nicht von Bedeutung.
Ebenso wenig kann die Angabe im Prospekt, Herr M. von W. sei „Gesellschafter (mit 100
% Anteil)“ der Treuhänderin, obwohl tatsächlich die R. Treuhand GmbH Gesellschafter
und Herr von W. wiederum deren alleiniger Gesellschafter war, eine Prospekthaftung
begründen. Denn auch dabei handelt es sich um eine Ungenauigkeit, die für die
Anlageentscheidung jedenfalls nicht von wesentlicher Bedeutung ist oder sein kann.
i) Auf das Risiko eines Totalverlustes des für die Beteiligung an der M. eingesetzten
Kapitals wurde auf Seite 7 des Prospekts hingewiesen. Eines Hinweises auf Auflösung der
Gesellschaft im Fall einer Insolvenz der Komplementärin bedurfte es nicht, weil in § 29
Abs. 1 Buchst. c) i. V. m. Abs. 3 eine von der gesetzlichen Regelung in §§ 161 Abs. 2,
131 Abs. 3 Satz 1 Ziff. 2 HGB abweichende vertragliche Bestimmung getroffen wurde.
j) Ein Prospektfehler folgt schließlich nicht aus dem von der Klägerin im
Berufungsrechtszug eingereichten Bericht der B. Deutsche Warentreuhand
Aktiengesellschaft zur Verwendung der Anlegergelder der M. vom 8. Dezember 2006 (im
Folgenden: Bericht B. ).
Dort wird auf Seite 12 f. ausgeführt, die Planberechnung für die ... sei bilanzrechtlich
fehlerhaft. Sie berücksichtige den Planverlust der I. in 2004 als Abschreibung auf den
Beteiligungswert, was handelsbilanzrechtlich unzulässig sei, da wegen der geplanten
zukünftigen Gewinne keine nachhaltige Wertminderung vorliege. Auch habe in den
Folgejahren kein Gewinn der I. ausgewiesen werden dürfen, da nach §169 Abs. 1 S. 2
HGB ein Gewinnanspruch nicht bestehe, solange der Kapitalanteil durch Verluste und
den die Einlage geleisteten Betrag herabgemindert worden sei.
Bei dieser Darstellung wird nicht berücksichtigt, dass es sich bei der im Prospekt auf
Seite 46 wiedergegebenen Berechnung nicht um eine Handelsbilanz im Sinne des § 242
Abs. 1 HGB sondern um eine für den Anlageinteressenten bestimmte Gewinn- und
Verlustrechnung handelt. Dort wird für das Jahr 2004 die Investition in die I. als Verlust
ausgegeben. Die für die Folgejahre unter anderem aus der I. erwarteten Einnahmen
werden als „Erträge aus Investments“ dargestellt. Dies erscheint aus Sicht eines
Anlegers nicht fehlerhaft oder irreführend, da sich für diesen die Beteiligung an der I.
zunächst als ein das Anlagekapital mindernder Aufwand darstellt. Dieser sollte durch
spätere Erträge wieder ausgeglichen bzw. überkompensiert werden.
Entgegen der Auffassung im Bericht B. (Seite 14) wird auf Seite 25 des Prospekts auch
darauf hingewiesen, dass nach § 172 HGB die Haftung der Kommanditisten wieder
auflebe, soweit die Einlage zurückgewährt oder Gewinnanteile entnommen würden. Dort
ist außerdem ausgeführt: „Da Ihr Kapitalanteil (d.h. der Stand ihres Kapitalkontos) durch
Zuweisung von Verlusten unter den Betrag ihrer Haftsumme (also 1 % ihrer Einlage)
sinkt, lebt ihre Haftung wieder auf, wenn Sie sich Entnahmen oder Gewinne auszahlen
lassen.“
Schließlich fehlte es jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten im Sinne des § 276
BGB, wenn man entsprechend den Ausführungen in dem Bericht B. den Prospekt als
fehlerhaft ansehen würde. Denn aufgrund des Umstandes, dass der Prospekt durch die
D. & T. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft geprüft wurde, die keine Bedenken gegen
die Darstellung der „Plan-Gewinn- und Verlustrechnung“ und die Hinweise zur Haftung
erhob, konnten die Beklagten davon ausgehen, dass der Prospekt insofern keine Fehler
beinhaltete.
3. Nach den vorstehenden Ausführungen kommt es auf die Kausalität eines
Prospektfehlers für die Anlageentscheidung der Klägerin nicht an. Im Hinblick auf das
Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren ist lediglich anzumerken, dass es der
Lebenserfahrung entspricht, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung
ursächlich geworden ist. Die Vermutung ist widerlegt, wenn der Prospekt bei dem
konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat. Verwendet worden ist er
auch dann, wenn er entsprechend dem Vertriebskonzept der Fondsgesellschaft von den
Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage benutzt worden ist (zum Vorstehenden: BGH ZIP
2008, 412 ff, Juris Rz 16). So liegt der Fall hier. Denn ausweislich der Vermittlererklärung
auf dem Zeichnungsschein wurde die Klägerin über das „Beteiligungsangebot mit allen
Chancen und Risiken entsprechend dem Inhalt des Emissionsprospekts informiert“. Der
Inhalt des von der Klägerin eingereichten Zeichnungsscheins ist als von ihr vorgetragen
zu werten.
4. Die Einräumung einer Stellungnahmefrist zu der vom Landgericht abweichenden
Rechtsansicht zum Prospektfehler wegen eines unterbliebenen Hinweises auf die von der
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Rechtsansicht zum Prospektfehler wegen eines unterbliebenen Hinweises auf die von der
BaFin vertretene Meinung zur Erlaubnispflichtigkeit der Geschäfte der ... ist nicht
erforderlich. Ein gerichtlicher Hinweis ist entbehrlich, wenn die Partei bereits von der
Gegenseite die gebotene Unterrichtung erhalten hat (BGH NJW-RR 2008, 581 f Juris Rz
2). Hier ist die genannte Problematik schon in dem erstinstanzlichen Vorbringen der
Parteien eingehend diskutiert worden. Die Klägerin hat die einschlägigen Gesichtspunkte
auch nicht erkennbar für unerheblich gehalten (vgl. BGH NJW-RR 2007, 412 f, Juris Rz 4).
C.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 97 Abs. 1 ZPO sowie §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 ZPO
zugelassen. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine
Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat weicht mit der vorliegenden
Entscheidung von der Rechtsprechung anderer Senate des Kammergerichts ab. Er
vertritt zur Frage, inwieweit in einem Fondsprospekt über die Verhältnisse einer anderen
Gesellschaft informiert werden muss, in die in den ersten Jahren nach Gründung des
Fonds der überwiegende Teil des Fondsvermögens investiert werden soll, einen anderen
Rechtsstandpunkt.
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