Urteil des FG Münster vom 14.09.2006

FG Münster: ausübung der option, erwerb, einkünfte, short position, lieferung, optionsgeschäft, optionsrecht, differenzgeschäft, daten, prämie

Finanzgericht Münster, 8 K 4710/01 E

Datum:

14.09.2006

Gericht:

Finanzgericht Münster

Spruchkörper:

8. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 K 4710/01 E

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Zu entscheiden ist, ob der Beklagte (das Finanzamt -FA-) zu Recht im Rahmen der

Einkommensteuer-Festsetzung 1996 Spekulationsgewinne gem. §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 b Einkommensteuergesetz (EStG) in Höhe von 17.971 DM und Einkünfte

aus Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG in Höhe von 43.602 DM berücksichtigt hat.

Die Kläger (Kl.) sind Eheleute, die zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden.

Der Kl. erzielte im Streitjahr 1996 als Parfümeur Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit.

Außerdem war er in großem Umfang am Kapitalmarkt tätig. Neben Zinsen aus

Sparguthaben und festverzinslichen Wertpapieren erzielte er auch Dividenden aus

Aktien im In- und Ausland. Außerdem tätigte er Spekulations-, Options- und

Finanztermingeschäfte an verschiedenen Terminbörsen.

Für die Jahre 1994 bis 1996 fand bei dem Kl. eine Außenprüfung (Ap) statt.

Der Prüfer stellte fest, dass der Kl. im Streitjahr 1996 Wertpapiere ge- und verkauft hat.

Soweit bei den 37 Verkaufsgeschäften der Verkauf innerhalb von sechs Monaten

stattfand, erzielte der Kl. hieraus einen Veräußerungsverlust i. H. v. insgesamt 8.304,46

DM.

Der Kl. führte unter Einschaltung einer Bank im Streitjahr 1996 außerdem

Optionsgeschäfte u. a. an der Deutschen Terminbörse (DTB) durch. Er erwarb Rechte,

innerhalb einer bestimmten Frist Wertpapiere zu einem festgelegten Basiswert zu

kaufen (call) oder zu verkaufen (put). Dies sind sogenannte long-Positionen. Hierfür

zahlte er Optionsprämien.

Weiterhin schloss der Kl. hinsichtlich der long-Positionen 44 sogenannte

Glattstellungsgeschäfte (Gegengeschäfte zu den Eröffnungsgeschäften) ab, für die er

seinerseits Optionsprämien erhielt. Soweit diese Geschäfte innerhalb eines Zeitraums

von sechs Monaten erfolgten, erzielte der Kl. unter Berücksichtigung von Courtage und

Provision hieraus einen Gewinn i. H. v. insgesamt 26.275,90 DM. Zum Teil entfiel dieser

Gewinn auf long-Positionen, die sich nicht auf Wertpapiere sondern auf den Deutschen

Aktien-Index (DAX) bezogen.

Außerdem verpflichtete sich der Kl. als Verkäufer von Kaufoptionen (call) und

Verkaufsoptionen (put) und somit als sogenannter Stillhalter (short-Positionen). Hierfür

erhielt er Optionsprämien. In acht Fällen bezogen sich diese Verkaufsgeschäfte auf

Aktien und in 38 Fällen auf den DAX.

Auch hinsichtlich der short-Positionen schloss der Kl. Glattstellungsgeschäfte ab, für die

er seinerseits Optionsprämien zu zahlen hatte.

Für die Glattstellungsgeschäfte bei den vom Kl. eingeräumten Optionsrechten (short-

Positionen) erzielte er im Streitjahr 1996 unter Berücksichtigung von Courtage und

Provision einen Überschuss i. H. v. insgesamt 43.602,32 DM. Ein Teil dieses

Überschusses entfiel auf short-Positionen, die sich nicht auf Wertpapiere sondern auf

den DAX bezogen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Ap-Bericht vom 8.11.1999 (insbesondere

auf Tz. 15 i. V. m. der Anlage 3) und auf den vom Beklagten (Finanzamt - FA -)

vorgelegten Ordner, in dem die o. a. Geschäfte dokumentiert sind sowie auf den

Schriftsatz des FA vom 19.10.2004 nebst Anlagen verwiesen.

Außerdem tätigte der Kl. im Streitjahr 1996 an der DTB Geschäfte (Eröffnungs- und

Glattstellungsgeschäfte) mit Terminkontrakten (sogenannten Future), wobei sich diese

zum Einen auf Bundesanleihen zum Anderen auf den DAX bezogen.

Der Prüfer ging hinsichtlich der o. a. Tätigkeit des Kl. von einer privaten

Vermögensverwaltung und nicht von der Erzielung gewerblicher Einkünften aus und

nahm deshalb die Besteuerung entsprechend dem BMF-Schreiben vom 10.11.1994

BStBl. I 1994, 816 über die einkommensteuerrechtliche Behandlung von Options- und

Finanztermingeschäften an der Deutschen Terminbörse (DTB) und von anderen als

Optionsscheine bezeichneten Finanzinstrumenten im Bereich der privaten

Vermögensverwaltung vor. Dementsprechend sah er die Geschäfte des Kl. mit dem

Bund-Future und dem DAX-Future nicht als steuerpflichtig an, wohl aber die übrigen

vom Kl. getätigten o. a. Geschäfte.

Der Prüfer meinte, dass der vom Kl. mit den Optionsrechten (long-Positionen) erzielte

Gewinn i. H. v. 26.275,90 DM unter Abzug des vom Kl. mit der Veräußerung von

Wertpapieren gemachten Verlustes i. H. v. 8.304,46 DM, somit ein Betrag i. H. v.

17.971,44 DM als Veräußerungsgewinn gem. § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1

Buchst. b EStG in der Fassung des Streitjahres und der Überschuss aus den short-

Positionen i. H. v. 43.602,23 DM als Einkünfte aus Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG

steuerpflichtig seien.

Das FA berücksichtigte dementsprechend im Einkommensteuer-Änderungsbescheid

1996 vom 26.11.1999 erstmals zusätzliche Spekulationsgewinne gem. § 22 Nr. 2, § 23

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG i. H. v. 17.971,00 DM und Einkünfte aus Leistungen

gem. § 22 Nr. 3 EStG i. H. v. 43.602,00 DM.

Mit dem hiergegen eingelegten Einspruch beantragten die Kl., bei den sonstigen

Einkünften gem. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG die Spekulationsgewinne um

5.442,63 DM und die Einkünfte aus Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG um 18.008,73 DM

zu kürzen. Die Beträge würden sich aufgrund der steuerlich unbeachtlichen DAX-

Optionsgeschäfte ergeben. Zur Begründung verwiesen sie auf ein Schreiben vom

12.10.1999 des Rechtsanwaltes Dr. LC, H.

Im Gegensatz zu den Anweisungen der Finanzbehörden seien sämtliche Geschäfte in

DAX-Optionen sogenannte offene Differenzgeschäfte, die von vorneherein nur einen

Anspruch auf einen Barausgleich bei Ausübung geben würden. Einerseits würden die

Finanzbehörden im BMF-Erlass vom 10.11.1994, BStBl. I 1994, 816, sagen, dass eine

Option auf den DAX dem Inhaber bei Ausübung lediglich einen Anspruch auf

Barausgleich gewähre, also ein steuerpflichtiges Spekulationsgeschäft von vorneherein

nicht in Betracht komme, andererseits sollten bei Glattstellung solcher Geschäfte durch

ein Gegengeschäft jedoch dann steuerpflichtige Geschäfte entstehen, wenn diese

Geschäfte innerhalb der damals noch gültigen 6-Monats-Periode stattfinden würden.

Diese Darstellung sei insbesondere unter Berufung auf die im Erlass zitierten BFH-

Urteile inkonsequent und falsch.

Zum Einen seien grundsätzlich bereits verdeckte Differenzgeschäfte, bei denen keine

diesem Geschäft zugrunde liegenden Produkte angeschafft oder veräußert würden,

keine Anschaffungs- und Veräußerungsgeschäfte im Sinne des § 23 EStG, wenn keine

Waren geliefert würden und nur die Differenz gezahlt würde, so ausdrücklich der BFH

im Urteil vom 06.12.1983, VIII R 172/83, BStBl. II 1984, 132. In der BFH-Rechtsprechung

heiße es ausdrücklich, dass solche Differenzgeschäfte, die wie z. B. Termingeschäfte,

keine Umsätze von Wirtschaftsgütern hätten, weder zu Einkünften aus

Spekulationsgeschäften noch aus sonstigen Leistungen führen würden. Als

Begründung ziehe der BFH auch heran, dass im Umsatzsteuerrecht ebenfalls

angenommen werde, dass bei der Durchführung von Differenzgeschäften ein

Leistungsaustausch nicht stattfinde, den Teilnehmern vielmehr zu Spieleinnahmen

verholfen werde (Hinweis auf BFH-Urteil vom 13.10.1988, IV R 220/85, BStBl. II 1989,

39).

Sämtliche vorerwähnten BFH-Entscheidungen seien zu verdeckten Differenzgeschäften

ergangen, also zu solchen Geschäften, bei denen der Barausgleich nur stillschweigend

vereinbart worden sei. Im Fall der DAX-Option sei aber ein Barausgleich in den

Optionsbedingungen festgeschrieben, es handele sich mithin also bereits um offene

Differenzgeschäfte. Da bei offenen Differenzgeschäften die Differenzerzielungsabsicht

das einzige Kriterium sei, könne in konsequenter Anwendung der BFH-Rechtsprechung

hier keine Besteuerung erfolgen. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn es sich

um andere Arten von Optionen handele, wie beispielsweise um Aktienoptionen. Hier

könnten dann die dem Optionsgeschäft zugrunde liegenden Aktien bei Ausübung

bezogen werden, so dass hier ein Wirtschaftsgut erworben werde und kein "Spiel"

stattfinde. Richtigerweise habe der BFH bei der Spekulation in Aktienoptionen

entschieden, dass hier ein Wirtschaftsgut erworben bzw. veräußert werde, da die der

Option zugrunde liegenden Aktien jederzeit erworben werden könnten (Hinweis auf

BFH-Urteil vom 24.07.1996, X R 139/93, BFH/NV 1997, 105).

Zwar behaupte der BFH in diesem Fall, der Überschuss werde nur deshalb erzielt, weil

das Optionsrecht als solches übertragen werde. Der hier vom BFH entschiedene Fall

sei jedoch nicht vergleichbar, da es sich um Aktien-Optionsrechte handele, denen bei

Ausübung ein Bezug von Aktien zugrunde liegen würde, mithin es sich bei der Option

um ein echtes Wirtschaftsgut handele. Dies sei nach der vorerwähnten anderslautenden

BFH-Rechtsprechung eben gerade bei verdeckten bzw. offenen Differenzgeschäften

grundsätzlich nicht der Fall.

Es sei streng zu unterscheiden zwischen Geschäften in Optionsscheinen, also

Geschäfte in Wertpapieren, sowie Geschäften in Optionen, denen ein real zu

beziehendes Wirtschaftsgut zugrunde liege, und Geschäften in Optionen, die lediglich

im Wege des Barausgleichs ausgeglichen würden, sogenannte offene

Differenzgeschäfte. Eine weitere Überlegung zeige die Richtigkeit dieser Auffassung. In

dem Erlass vom 10.11.1994 heiße es, dass Financial Futures, also DTB-Futures, per se

nicht zur Besteuerung führen würden, da das Basisobjekt nicht lieferbar sei. Unter III. 2.

zu den DAX-Futures heiße es ausdrücklich, dass bei DAX-Futures, da das Basisobjekt

nicht lieferbar sei, Gewinne oder Verluste aus der Glattstellung oder aus dem zu

erbringenden Barausgleich steuerlich unbeachtlich seien. Da Futures und Optionen

grundsätzlich steuerlich gleichbehandelt werden müssten und immer dann, wenn eine

Lieferung des Basisobjektes nicht möglich sei, kein steuerbares Geschäft nach der

höchstrichterlichen BFH-Rechsprechung vorliegen solle, müsse dies, was für DAX-

Futures gelte, konsequenterweise auch bei DAX-Optionen gelten, so dass auch dort

Geschäfte aus Glattstellungen steuerfrei bleiben müssten.

Das FA wies den Einspruch als unbegründet zurück (Einspruchsentscheidung vom

25.07.2001). Es meinte, es sei zutreffend davon ausgegangen, dass die DAX-

Optionsgeschäfte sowohl zu Einkünften aus Spekulationsgeschäften ( § 23 Abs. 1 S. 1

Nr. 1 b EStG), als auch zu Einkünften aus Leistungen gemäß § 22 Nr. 3 EStG führen

würden.

Inhalt des Optionsgeschäftes sei grundsätzlich der Erwerb oder die Veräußerung des

Rechts, eine bestimmte Anzahl von Wertpapieren einer bestimmten, zum Optionshandel

zugelassenen Aktienart (Basisaktien) jederzeit während der Laufzeit der Option zu

einem im Voraus vereinbarten Preis (Basispreis) entweder vom Kontrahenten

(Stillhalter) zu kaufen oder an ihn zu verkaufen. Für dieses Recht habe der Inhaber der

Option bei Abschluss des Optionsgeschäftes die Optionsprämie zu zahlen.

Ein Future hingegen sei eine für beide Vertragsparteien verbindliche Vereinbarung, zu

einem festgelegten künftigen Zeitpunkt einen bestimmten Basiswert zu einem

vereinbarten Preis zu kaufen bzw. zu verkaufen.

Der Unterschied zwischen Option und Future bestehe darin, dass eine Option für ihren

Käufer ein Recht, aber keine Verpflichtung zum Kauf bzw. Verkauf des Basiswertes

darstelle. Beim Optionsgeschäft habe nur der Verkäufer der Option die Verpflichtung zur

Lieferung bzw. zur Abnahme gegen Zahlung, sofern der Optionsinhaber von seinem

Recht Gebrauch mache. Beim Future hingegen bestehe definitiv sowohl eine

Verpflichtung zur Lieferung, als auch zur Abnahme gegen Zahlung. Nach den

Regelungen im BMF-Schreiben vom 10.11.1994 a. a. O. werde grundsätzlich zwischen

Optionsgeschäften an der DTB und Finanztermingeschäften im Bereich der privaten

Vermögensverwaltung unterschieden. Gewinne und Verluste aus der Glattstellung oder

aus dem zu erbringenden Barausgleich seien bei DAX-Futures steuerlich unbeachtlich,

weil das Basisprojekt nicht lieferbar sei (Tz. 21). Der Betriebsprüfer habe im Streitfall die

Futures auf den Deutschen Aktienindex (DAX) auch steuerlich nicht berücksichtigt.

Die Option auf den DAX gewähre dem Inhaber bei der Ausübung lediglich einen

Anspruch auf Barausgleich. Es komme auch für diese Fälle ein steuerpflichtiges

Spekulationsgeschäft nicht in Betracht (Tz. 17). Bei der Glattstellung solcher DAX-

Optionsgeschäfte durch ein Gegengeschäft würden aber die Ausführungen in den Tz. 8

und 12 entsprechend gelten. Danach sei die Differenz zwischen der gezahlten und der

aus dem glattgestellten Abschluss des Stillhaltergeschäfts erzielten Optionsprämie als

Spekulationsgewinn bzw. –verlust unter den weiteren Voraussetzungen des § 23 EStG

zu berücksichtigen.

Für den Verkauf von Kauf- oder Verkaufsoptionen auf den DAX würden die

Bestimmungen der Tz. 13, 15 und 16 entsprechend gelten. Kaufe der Verkäufer einer

Kaufoption eine solche der gleichen Serie unter Closing-Vermerk, handele es sich bei

der gezahlten Optionsprämie wirtschaftlich betrachtet um Aufwendungen zur Befreiung

von der zuvor eingegangenen Stillhalter-Bindung und damit um Aufwendungen zur

Sicherung der vereinnahmten Optionsprämie. Die für den glattstellenden Kauf einer

Kaufoption vom Stillhalter gezahlte Optionsprämie einschließlich der Nebenkosten

dürften daher als Werbungskosten bei den Einkünften aus § 22 Nr. 3 EStG abgezogen

werden. Diese Ausführungen würden entsprechend auch für den Verkäufer einer

Verkaufsoption gelten (Tz. 16). Die in der Anlage 3 (ab S. 7) des

Betriebsprüfungsberichts aufgeführten Glattstellungen der DAX-Optionen würden

Einkünfte aus § 22 Nr. 3 EStG darstellen. Die getätigten Optionsgeschäfte hätten alle mit

der Glattstellung geendet. Der Auffassung der Kl., dass Futures und Optionen

grundsätzlich steuerlich gleichbehandelt werden müssten, wenn eine Lieferung des

Basisobjektes nicht möglich sei, stehe der o. g. Erlass des BMF entgegen.

Mit der hiergegen eingelegten Klage haben die Kl. zunächst begehrt, die

Optionsgeschäfte auf den DAX in der von ihnen genannten Höhe nicht der Besteuerung

zu unterwerfen und den Steuerbescheid entsprechend abzuändern. Sie berufen sich

insoweit weiterhin auf das Schreiben des Rechtsanwaltes Dr. LC vom 12.10.1999.

Darüber hinaus berufen sich die Kl. nunmehr auf das Urteil des

Bundesverfassungsgerichts vom 09.03.2004 2 BvL 17/02 BGBl. I 2004, 591, BStBl. II

2005, 56. Sie meinen, daraus ergebe sich, dass die vom FA der Steuerfestsetzung 1996

bei den vom Kl. getätigten Spekulationsgeschäften zugrunde gelegten Vorschriften des

§ 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b EStG und des § 22 Nr. 3 EStG in den jeweils für das

Streitjahr 1996 geltenden Fassungen wegen eines strukturellen Vollzugsdefizits mit

Artikel 3 Abs. 1 des GG unvereinbar und deshalb nichtig seien.

Die Kl. beantragten,

den Einkommensteueränderungsbescheid 1996 vom 26.11.1999 in der

Fassung der Einspruchsentscheidung vom 25.07.2001 mit der Maßgabe zu

ändern, dass Spekulationsgewinne gem. § 22 Nr. 2, § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b

EStG in Höhe von 17.971 DM und Einkünfte aus Leistungen gem. § 22 Nr. 3

EStG in Höhe von 43.602 DM außer Ansatz bleiben.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hält unter Hinweis auf die Einspruchsentscheidung an seiner Rechtsauffassung fest.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der vom Finanzamt vorgelegten

Steuerakten sowie auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze mit Anlagen verwiesen.

Der Senat hat in diesem Verfahren am 03.06.2004, 16.09.2004, 05.04.2005 und

14.09.2006 mündlich verhandelt. Auf die Niederschriften hierüber wird Bezug

genommen.

Der Senat hat in diesem Verfahren mit Beschluss vom 05.04.2005, 8 K 4710/01 E (EFG

2005, 1117) das Verfahren ausgesetzt und dem BVerfG die Frage vorgelegt, ob § 23

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b EStG und § 22 Nr. 3 Satz 1 EStG jeweils in der für den

Veranlagungszeitraum 1996 maßgeblichen Fassung des Einkommensteuergesetzes

vom 07.09.1990 (BGBl I S. 1898) insoweit mit Art. 3 GG unvereinbar und nichtig seien,

als im Veranlagungszeitraum 1996 die Durchsetzung des Steueranspruchs bei der

Veräußerung von Wertpapieren und bei der Durchführung von Optionsgeschäften

wegen struktureller Vollzugshindernisse weitgehend vereitelt werde.

Zur Begründung hat der Senat u. a. ausgeführt, im Veranlagungszeitraum 1996 sei die

Durchsetzung dieser Normen bei der Veräußerung von Wertpapieren und bei der

Durchführung von Optionsgeschäften wegen struktureller Vollzugshindernisse

weitgehend vereitelt worden. Die vom BVerfG in seinem Spekulationsurteil vom

09.03.2004, 2 BvL 17/02, BVerfGE 110/94, BStBl. II 2005, 56 getroffenen Feststellungen

zum Erhebungsdefizit und die sich daraus ergebenden Rechtsgrundsätze seien auch

auf das Jahr 1996 übertragbar. Dem Gesetzgeber habe sich auch für das Jahr 1996 die

Erkenntnis aufdrängen müssen, dass für Spekulationsgeschäfte mit Wertpapieren und

Optionsrechten die Gleichheit im Belastungserfolg prinzipiell nicht zu erreichen sein

würde. In einer Anmerkung zum Zinsurteil des BVerfG vom 27.06.1991, 2 BvR 1493/89,

BVerfGE 84, 239, BStBl. II, 1991, 654 habe Felix in FR 1991, S. 375 (389 ff.) darauf hin

gewiesen, dass jenes Urteil präjudizielle Wirkung für weitere Steuervollzugs-defizitäre

Bereiche entfalten werde; beispielhaft habe Felix die Besteuerung von Wertpapier-

Spekulationsgeschäften aufgeführt. Außerdem sei auf den Abschlussbericht der

Arbeitsgruppe "Steuerausfälle" des Landesfinanzministerium Nordrhein-Westfalen

hinzuweisen, den auch das BVerfG zur Grundlage seines Spekulationsurteils gemacht

habe.

Eine Übergangszeit könne nicht mehr das Jahr 1996 umfassen. Der Rechtsprechung

des Bundesfinanzhofes seien keine entsprechenden Anhaltspunkte zu entnehmen.

Nach dem Bericht des Bundesrechnungshofes vom 24.04.2002 seien "etwa ab dem

Jahr 1994 bis zum Ende des Jahres 1996" die Aktienkurse deutlich gestiegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Vorlagebeschluss vom 05.04.2005, 8 K

4710/01 E, juris Dok. Nr. 2005 70706 und EFG 2005, 1117 verwiesen.

Die 3. Kammer des 2. Senats des BVerfG hat die Vorlage mit Beschluss vom

16.04.2006, 2 BvL 8/05 als unzulässig angesehen und zur Begründung ausgeführt:

Das Finanzgericht befasse sich nur ungenügend mit der einschlägigen Rechtsprechung

des BVerfG und deren Konsequenzen für die Bemessung einer dem Gesetzgeber

hinsichtlich der hier zur Prüfung gestellten Normen einzuräumenden Übergangsfrist zur

Korrektur strukturell gegenläufiger Erhebungsregeln. Nach den vom BVerfG im

Einzelnen ausgeführten Maßstäben seien zunächst die Fachgerichte dazu zu berufen,

die tatsächlichen Grundlagen zu ermitteln und darzustellen, die für die Beantwortung der

verfassungsrechtlichen Frage notwendig seien, für welche Jahre der Gesetzgeber für

ein strukturelles Vollzugsdefizit bei einer bestimmten Norm des materiellen Steuerrechts

verantwortlich gemacht werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss des BVerfG vom 18.04.2006,

2 BvL 8/05, juris Dok. Nr. KVRE 363580601, BFH/NV 2006, Beilage 3, 364, HFR 2006,

716 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist unbegründet.

Der erkennende Senat ist nicht davon überzeugt, dass § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b EStG

und § 22 Nr. 3 Satz 1 EStG jeweils in der für das Streitjahr 1996 maßgeblichen Fassung

des EStG vom 07.09.1990, BGBL I, 1990, 1898 insoweit wegen Verstoßes gegen Art. 3

GG verfassungswidrig und nicht mehr anzuwenden ist, als im Veranlagungszeitraum

1996 die Durchsetzung des Steueranspruchs bei der Veräußerung von Wertpapieren

und bei der Durchführung von Optionsgeschäften wegen struktureller

Vollzugshindernisse weitgehend vereitelt wird (vgl. unter 1.).

Auf der Grundlage dieser Vorschriften hat das FA zu Recht in dem von den Kl.

angegriffenen Einkommensteueränderungsbescheid 1996 vom 26.11.1999 den Gewinn

bei der Veräußerung von Optionsrechten (long-Positionen) gem. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr.

1 b EStG in Höhe von 26.275,90 DM berücksichtigt und hiervon zutreffend den im

selben Jahr erzielten Verlust aus der Veräußerung von Wertpapieren in Höhe von

8.304,46 DM gem. § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG abgezogen, so dass es zutreffend nach

diesen Vorschriften insgesamt noch 17.971,44 DM in dem Änderungsbescheid

berücksichtigt hat (vgl. unter 2.).

Das FA hat ebenfalls zu Recht den vom Kl. bei der Einräumung von Optionsrechten

(short-Positionen) in Höhe von 43.602,23 DM erzielten Gewinn gem. § 22 Nr. 3 EStG im

Einkommensteueränderungsbescheid 1996 vom 26.11.1999 der Besteuerung zu

Grunde gelegt (vgl. unter 3.).

a. Hinsichtlich des möglicherweise bestehenden strukturellen Vollzugsdefizits bei

der Anwendung der Vorschriften des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b EStG und des § 22

Nr. 3 EStG ist der Senat nunmehr der Auffassung, dass auch dann, wenn man ein

strukturelles Vollzugsdefizit im Veranlagungszeitraum 1996 hinsichtlich der

Durchsetzung des Steueranspruchs bei der Veräußerung von Wertpapieren und

bei der Durchführung von Optionsgeschäften unterstellt (vgl. dazu auch unter b)),

dem Gesetzgeber auch noch für das Jahr 1996 eine Übergangsfrist mit der Folge

der Anwendbarkeit der o. a. Vorschriften zuzubilligen ist. Der 2. Senat des BVerfG

hat in seinem Urteil vom 09.03.2004, 2 BvL 17/02, BVerfGE 110, 94, BStBl. II

2005, 56 die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b EStG in ihrer für die

Veranlagungszeiträume 1997 und 1998 geltenden Fassung für mit Art. 3 Abs. 1

GG unvereinbar und nichtig erklärt, soweit sie Veräußerungsgeschäfte bei

Wertpapieren betrifft. Die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b EStG hatte in

ihrer im Streitjahr 1996 gültigen Fassung denselben Wortlaut wie die im konkreten

Normenkontrollverfahren 2 BvL 17/02 zur Prüfung gestellte Norm (vgl. BVerfGE

110/94, 95 f.). Der IX. Senat des Bundesfinanzhofes ist in seinen Urteilen vom

01.06.2004, IX R 35/01, BStBl. II 2005, 26 unter II. 2. a und vom 29.06.2004, IX R

26/03, BStBl. II 2004, 995 unter II. 1. a cc zwar davon ausgegangen, dass (auch) in

den Jahren 1989 bis 1994 ein vergleichbares Vollzugsdefizit bestanden habe, wie

es das BVerfG für die Jahre 1997 und 1998 festgestellt habe; indes hat der IX.

Senat des Bundesfinanzhofs in seinen Entscheidungen – unbeschadet eines evtl.

strukturellen Vollzugsdefizits – dem Gesetzgeber in den Veranlagungszeiträumen

1989 bis 1994 eine Übergangsfrist mit der Folge der Anwendbarkeit des § 23 Abs.

1 Satz 1 Nr. 1 b EStG in jenen Jahren zugebilligt. Das Finanzgericht München hat

mit Beschluss vom 27.04.2005, 1 V 885/05, EFG 2005, 1199 ausgeführt, es sei

auch für das Jahr 1995 auszuschließen, dass das BVerfG den § 23 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 b für Wertpapiergeschäfte für nichtig erklären würde; vielmehr sei davon

auszugehen, dass trotz gleichheitswidrigen Vollzugsdefizits dem Gesetzgeber

eine Übergangsfrist zugebilligt würde, die das Jahr 1995 mitumfasse und

innerhalb der die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Nr. 1 b EStG wegen des

rechtsstaatlichen Kontinuitätsgebots noch anzuwenden sei. Auf die gegen jenen

Beschluss eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der IX. Senat des

Bundesfinanzhofs mit Beschluss vom 29.11.2005, IX B 80/05; BFH/NV 2006, 716

unter II. 2. die Auffassung des Finanzgerichts München bestätigt und ausgeführt,

dass das Finanzgericht zu Recht auch das Jahr 1995 in die nach der

Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes dem Gesetzgeber zuzubilligende

Übergangsfrist einbezogen habe; zwar habe die Finanzverwaltung mit der

Arbeitsgruppe - Steuerausfälle - des Landesministeriums Nordrhein-Westfalen

selbst Erklärungsdefizite bei den Spekulationsgewinnen festgestellt. Deren

Ergebnisse hätten aber erst im Jahr 1994 vorgelegen und hätten vom Gesetzgeber

noch nicht für das Jahr 1995 umgesetzt werden können (vergleiche zum

Vorstehenden Bundesverfassungsgerichtsbeschluss vom 18.04.2006, 2 BvL 8/05,

BFH/NV 2006, Beilage 3, 364 unter I. 1.). Der 2. Senat des BVerfG hat die

verfassungsrechtlichen Maßstäbe zur Beantwortung der Frage, ab wann dem

Gesetzgeber ein strukturelles Vollzugsdefizit bei einer

einkommensteuerrechtlichen Norm zugerechnet werden kann mit der Folge, dass

der mit dem Erhebungsdefizit verbundene Verstoß gegen die tatsächliche

Belastungsgleichheit auf die materielle-rechtliche Grundlage für die

Steuererhebung zurückwirkt, in seinen Urteilen vom 27.06.1991, 2 BvR 1493/89

BVerfGE 84, 239, 272, 284 f. und vom 09.03.2004, 2 BvL 17/02 BVerfGE 110, 94,

136 f. ausgeführt. Danach war dem Gesetzgeber zunächst Gelegenheit zu geben,

sich auf die durch das Urteil zur Zinsbesteuerung offen gelegte

verfassungsrechtliche Lage einzustellen (BVerfGE 84, 239, 284 f.). Daraus folgt –

entsprechend der im Zinsurteil (BVerfGE 84, 239, 285) bestimmten Übergangsfrist

– jedenfalls für Veranlagungszeiträume bis einschließlich 1992, dass dem

Gesetzgeber ein eventuelles Vollzugsdefizit einer Norm des materiellen

Steuerrechts – auch der §§ 22 und 23 EStG – verfassungsrechtlich schon deshalb

nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, weil die auf diesen Fall anzuwendenden

gleichheitsrechtlichen Maßstäbe vor Erlass des Zinsurteils noch nicht erkannt

worden waren (BVerfGE 84, 239, 284). Indes hatte die vom 2. Senat des BVerfG in

seinem Zinsurteil den Gesetzgeber zur Nachbesserung gesetzte Frist (BVerfGE

84, 239, 284 f.) nur für die materielle Steuernorm des § 22 EStG Gültigkeit, die in

jener Entscheidung zur Prüfung gestanden hat. Drängt sich hinsichtlich einer

anderen Steuernorm – etwa der Vorschriften der §§ 22 und 23 EStG – dem

Gesetzgeber erst nachträglich ein struktureller Erhebungsmangel auf, so trifft ihn

zwar die verfassungsrechtliche Pflicht, diesen Mangel binnen angemessener Frist

zu beseitigen (BVerfGE 84, 239, 272). Für die Beantwortung der Frage, ab

welchem Kalenderjahr ein Verstoß gegen die tatsächliche Belastungsgleichheit

dem Steuergesetzgeber zuzurechnen ist mit der Folge, dass die materiell-

rechtliche Grundlage für die Steuererhebung selbst verfassungswidrig wird, lassen

sich indes keine allgemein gültigen verfassungsrechtlichen Maßstäbe entwickeln;

die Antwort hängt maßgeblich von Tatsachen ab, die für jeden Einzelfall einer

gleichheitswidrig vollzogenen Steuernorm gesondert festzustellen sind. Insoweit

entscheidungserhebliche Tatsachen können beispielsweise Zeitpunkt, Art und

Ausmaß der in Fachkreisen öffentlich geführten Diskussionen, die Entwicklung auf

Märkten, auf die die einschlägige Besteuerung abzielt, oder die Ergebnisse von

Gutachten anerkannter Institutionen oder verwaltungsinterner Untersuchungen

sein. So hat der 2. Senat des BVerfG in seinem Urteil vom 09.03.2004, 2 BvL

17/02 u. a. auf den im Jahr 1994 vorgelegten Abschlussbericht der vom

Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen eingesetzten Arbeitsgruppe

"Steuerausfälle" abgestellt (vgl. im Einzelnen BVerfGE 110, 94, 98 f. und 136 f.),

die Entwicklung der Börsenkurse betrachtet (BVerfGE 110, 94, 137) und die

Reaktion des Gesetzgebers auf seit 1997 bestehende Differenzen in der

Rechtsprechung des VII. und des VIII. des Bundesfinanzhofes und auf die in den

Jahren ab 1999 festzustellende Diskussion zur Besteuerungswirklichkeit bei der

dort zur Prüfung gestellten Norm gewürdigt (BVerfGE 110, 94, 99 ff. und 137).

Auch können in verschiedenen Veranlagungszeiträumen unterschiedliche

Tatsachen von Bedeutung sein oder die gleichen Tatsachen unterschiedlich zu

gewichten sein (vgl. zum Vorstehenden BVerfG-Beschluss vom 18.04.2006, 2 BvL

8/05 a.a.O. unter II. 2. aa). Unter Berücksichtigung dieser Rechtsgrundsätze ist der

Senat nunmehr abweichend von seiner Auffassung im Vorlagebeschluss vom

05.04.2005, 8 K 4710/01 E, der Meinung, dass die o. a. Vorschriften des § 23 Abs.

1 Satz 1 Nr. 1 b und § 22 Nr. 3 EStG auch bei Unterstellung eines Vollzugsdefizits

für das Jahr 1996 noch anzuwenden sind. Die dem Gesetzgeber insoweit

zuzubilligende Übergangsfrist umfasst deshalb ebenfalls noch das Streitjahr 1996,

weil die Frage des gleichheitswidrigen Vollzugsdefizits in der Fachwelt für die

Vorschrift des § 20 EStG (vgl. die Nachweise in BVerfGE 84, 239, BStBl. II 1991,

654 unter C. II. 1. b dd der Gründe) deutlich früher aufgeworfen worden sind, als für

§ 23 EStG (vgl. dazu die Nachweise im Urteil des BVerfG vom 09.03.2004, 2 BvR

17/02, BVerfGE 110, 94, BStBl. II 2005, 56 unter A. I. 4. der Gründe). Zwar gab es

für den Gesetzgeber auch bereits vor 1996 Möglichkeiten zu der Erkenntnis zu

kommen, dass auch bei Wertpapiergeschäften einschließlich von

Optionsgeschäften sowohl bei long-Positionen als auch bei short-Positionen ein

strukturelles Vollzugsdefizit vorhanden sein konnte. Für den Gesetzgeber, d. h.

hier konkret vor allem für die Finanzverwaltung, die dem Gesetzgeber häufig bei

den als notwendig angesehenen Änderungen von steuerrechtlichen Vorschriften

mit Vorschlägen durch Erstellung von Kabinett-Vorlagen zuarbeitet, konnte z. B.

der Aufsatz von Felix in FR 1991, 375, 389 ff., ein Anlass sein, sich mit den dort

aufgeführten möglicherweise bestehenden strukturellen Vollzugsdefiziten im

Einzelnen näher zu befassen. Es ist allerdings für den Senat nicht ersichtlich, ob

dieses geschehen ist. Nach den Ausführungen des Bundesfinanzministeriums in

der Stellungnahme zum Vorlagebeschluss des erkennenden Senats hat allerdings

erstmals die im Jahre 1994 vom Finanzminister des Landes Nordrhein-Westfalen

eingesetzte Arbeitsgruppe "Steuerausfälle" angeführt, dass Spekulationseinkünfte

nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 b EStG weitgehend nicht erklärt würden. Die beiden

o. a. genannten Anhaltspunkte waren für den erkennenden Senat neben der

Tatsache, dass nach dem Bericht des Bundesrechnungshofs vom 24.04.2002, BT

Drucks 14/8863 Seite 4 ab dem Jahr 1994 bis zum Ende des Jahres 1999 die

Aktienkurse deutlich gestiegen sind, für die vom Senat vertretene Auffassung im

Vorlagebeschluss vom 05.04.2005 maßgebend, dass sich die Gesetzgeber schon

1996 die Erkenntnis eines gleichheitswidrigen Gesetzesvollzugs habe aufdrängen

müssen. Der Senat ist aber nunmehr mit der 3. Kammer des 2. Sentas des BVerfG

der Meinung, dass allein aufgrund dieser Gesichtspunkte nicht zwingend bereits

für das Jahr 1996 vom Ablauf einer dem Gesetzgeber einzuräumenden

Übergangsfrist ausgegangen werden muss. Der Gesetzgeber ist im Bereich des

Einkommensteuerrechts in erster Linie der damalige Deutsche Bundestag. Es

liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Mitglieder des damaligen

Deutschen Bundestages bereits in 1995 die Erkenntnis eines Vollzugsdefizits im

Bereich der einkommensteuerlich relevanten Spekulationsgeschäfte haben

konnten oder mussten und sie deshalb als Gesetzgeber hätten handeln müssen.

In der breiten Öffentlichkeit einschließlich der Presse bzw. der Fachpresse ist

hierüber nicht diskutiert worden. Dies wird bestätigt durch die weiteren

Ausführungen des Bundesfinanzministeriums in seiner Stellungnahme gegenüber

dem BVerfG (vgl. Beschluss des BVerfG vom 18.04.2006, 2 BvL 8/05 a.a.O. unter

I. 4. aa der Gründe). Danach hat sich aufgrund der Situation an den Aktienmärkten

im Jahr 1996 die Frage der Verifikation von Spekulationsgeschäften aus privaten

Veräußerungsgeschäften noch nicht in vergleichbarem Maß wie für die beiden

Folgejahre gestellt, da – wie auch die Kurzstudie 1/98 des deutschen B-Instituts e.

V. zeige – erst im Jahre 1996 ein verstärkter Erwerb von Aktien durch private

Haushalte eingesetzt habe, der im Jahr 1997 durch eine positive Entwicklung des

DAX unterstützt worden sei. Für die Jahre 1997 und 1998 habe sich eine

wesentlich andere Situation als im Jahr 1996 ergeben.

b. Hiervon unabhängig meint der Senat im Übrigen nunmehr, dass das strukturelle

Vollzugsdefizit, dass der Senat hinsichtlich der in seinem Vorlagebeschluss vom

05.04.2005, 8 K 4710/01 E, a.a.O. genannten Vorschriften für das Jahr 1996 noch

bejaht hat, nicht mehr besteht. Das strukturelle Vollzugsdefizit ist durch das erst mit

Wirkung ab dem 01.04.2005 durch das Gesetz zur Förderung der Steuerehrlichkeit

vom 23.12.2003 (BGBl I 2003, 2928) eingeführte gesetzliche

Kontenabrufverfahren (§ 93 Abs. 7, § 93b AO) auch bereits für wesentlich frühere

Zeiträume als behoben zu beurteilen. Hinsichtlich der Nichtdeklaration von

Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften gem. § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

EStG 1999 eines seit 1999 bestehenden Depots hat der BFH im Urteil vom

29.11.2005, IX R 49/04 BStBl. II 2006, 178. zutreffend für den

Veranlagungszeitraum 1999 ausgeführt, dass ein normatives Defizit bei den

Erhebungsregeln jedenfalls nach der Einführung des sogenannten

Kontenabrufverfahrens nicht mehr besteht. Zur Begründung hat der BFH

ausgeführt: "Nach § 93 Abs. 7 AO kann das FA bei den Kreditinstituten über das

Bundesamt für Finanzen einzelne Daten aus den nach § 93 b Abs. 1 AO zu

führenden Dateien abrufen, wenn dies zur Festsetzung oder Erhebung von

Steuern erforderlich ist und ein Auskunftsersuchen an den Steuerpflichtigen nicht

zum Ziele geführt hat oder keinen Erfolg verspricht. Welche Daten dies sind, ergibt

sich aus § 24 c des Kreditwesengesetzes (KWG). Danach müssten die

Kreditinstitute eine Datei führen, in der sie die in dessen Abs.1 Nr. 1 und 2

genannten Daten speichern, nämlich die Nummer eines Kontos, das der

Verpflichtung zur Legitimationsprüfung im Sinne des § 154 Abs. 2 Satz 1 AO

unterliegt, oder eines Depots sowie der Tag der Errichtung und der Tag der

Auflösung und der Name, sowie bei natürlichen Personen der Tag der Geburt, des

Inhabers und eines Verfügungsberechtigten sowie der Name und die Anschrift

eines abweichend wirtschaftlich Berechtigten (§ 8 Abs. 1 des Gesetzes über das

Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten). Aufgrund dieser

Rechtsgrundlagen können die Finanzbehörden nach näherer Maßgabe der im

Zusammenhang mit diesen Vorschriften erlassenen Verwaltungsanweisung, die

im durch BMF-Schreiben vom 10.03.2005 (BStBl. I 2005, 422) geänderten

Anwendungserlass zur Abgabenordnung enthalten sind und die §§ 92 und 93 AO

(Auskunftsersuchen; Kontenabruf) betreffen, bei den Kreditinstituten die o. g.

Daten abrufen, wenn dies zur Festsetzung oder Erhebung von Steuern erforderlich

ist. Der einzelfallbezogene, bedarfsgerechte und gezielte Zugriff auf

Kontostammdaten verschafft der Finanzbehörde zunächst zwar nur die Kenntnis

über das Bestehen von Konten (BT Drucks. 15/1309, S. 2) und damit noch nicht

die zur Ermittlung der für belastende Maßnahmen hinreichenden Tatsachen. Es

ermöglicht aber weitere Ermittlungen, um sie aufzufinden. Denn nur dann, wenn

das FA erfahren hat, bei welchem Kreditinstitut der Steuerpflichtige ein Konto oder

ein Depot unterhält, kann es vom Kreditinstitut nach § 93 Abs. 1 AO Auskunft über

Konten- oder Depotbewegungen verlangen. Deshalb führt die Kontenabfrage zur

Effektivierung bestehender Ermittlungsmöglichkeiten (BVerfG-Beschluss vom

22.03.2005, 1 BvR 2357/04, 1 BvQ 2/05, BVerfGE 112, 284; BFH/NV 2005,

Beilage 3, 251; DStRE 2005, 482, m. w. N.). Dieses Verfahren führt zu einer

umfassenden Verifizierung der vom Steuerpflichtigen zu erklärenden Einkünfte

aus der Veräußerung von Wertpapieren, so dass von einem strukturellen

Vollzugsdefizit nicht (mehr) auszugehen ist. Zwar können Finanzbehörden Konten

und Depots nicht routinemäßig oder stichprobenhaft abrufen, sondern nur wenn

dies im Einzelfall zur Festsetzung oder Erhebung von Steuern erforderlich ist.

Dabei ist indes ein begründeter Verdacht steuerlicher Unregelmäßigkeiten nicht

notwendig (vgl. Stahl, Kölner Steuerdialog – KÖSDI – 7/2005, 14704 ff., m. w. N.);

ein hinreichender Anlass für Ermittlungsmaßnahmen ist schon dann zu bejahen,

wenn auf Grund konkreter Anhaltspunkte oder auf Grund allgemeiner Erfahrungen

die Möglichkeit einer Steuerverkürzung in Betracht kommt (vgl. dazu BFH-

Beschluss vom 16.07.2002, IX R 62/99, BStBl. II 2003, 74, unter B III. 3 d am Ende;

vgl. auch Anwendungserlass zur AO zu § 93 Abs. 7 AO Nr. 2). So kann die

ungeklärte Herkunft von Eigenmitteln ebenso einen Kontenabruf angezeigt sein

lassen, wie z. B. das (jahrelange) Halten eines Depots, ohne das weitere

Veräußerungsgeschäfte deklariert wurden." (vgl. zum Vorstehenden BFH-Urteil

vom 29.11.2005, IX R 49/04 BStBl. II 2006, 178 unter II. 2. b der Gründe). Auf

Grund des Kontenabrufverfahrens können Erkenntnisse auch bezogen auf das

Streitjahr 1996 gewonnen werden. Der Senat schließt sich hierzu den

Erwägungen an, die der BFH in seinem Urteil vom 29.11.2005, IX R 49/04 a.a.O.

unter II. 2. b bb der Gründe (insoweit für das Jahr 1999) angestellt hat und verweist

zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Erwägungen. Die

Vollzugsmöglichkeiten sind auch für das Streitjahr 1996 durch die Möglichkeit des

Kontenabrufs effektiver ausgestaltet worden. Ebenso wie für den

Veranlagungszeitraum 1996, der dem BFH-Urteil vom 29.11.2005, IX R 49/04

a.a.O. zu Grunde lag, gilt die auf 10 Jahre verlängerte Festsetzungsfrist wegen

Steuerhinterziehung (§ 169 Abs. 2 Satz 2 AO) auch noch für den

Veranlagungszeitraum 1996. Denn bei einer Abgabe der

Einkommensteuererklärung in 1997 läuft die verlängerte Festsetzungsfrist

frühestens zum 31.12.2007 ab. Werden Gewinne aus privaten

Veräußerungsgeschäften nicht erklärt – und nur diese Fälle bilden die

"Archillesferse" des Vollzugsdefizits –, so ist regelmäßig der Tatbestand der

Steuerhinterziehung erfüllt (BFH-Urteil vom 29.11.2005 a.a.O. unter II. 2. b bb (5.)

der Gründe m. w. N.). Das vor Einführung des sogenannten Kontenabrufverfahrens

bestehende Vollzugsdefizit konnte rechtlich auch nachträglich beseitigt werden.

Auch das BVerfG hält in seinem Urteil vom 09.03.2004, 2 BvL 17/02 a.a.O. unter

C. III. 3. d der Gründe "Nachbesserungen" der Bundes- und

Landesfinanzverwaltungen beim Vollzug für möglich. Dies gilt aber erst Recht für

gesetzliche Nachbesserungen wie sie mit dem automatisierten Kontenabruf

vorgenommen wurden. Dabei kann offen bleiben, ob und inwieweit § 23 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 b und § 22 Nr. 3 Satz 1 EStG vor der Einführung dieses Verfahrens

deshalb verfassungsrechtlich problematisch war, weil der Gesetzgeber bis zur

Einführung der Auskunftsmöglichkeiten gem. § 93 Abs. 7 i. V. m. § 93 b AO mit der

rechtlichen Gestaltung des Erhebungsverfahrens die Gleichheit im

Belastungserfolg prinzipiell verfehlt hat. Denn es handelt sich – allenfalls – um

eine bloß temporäre Unvereinbarkeit, die die Norm so lange unanwendbar macht,

als die Vollzugsmängel bestehen (vgl. BFH-Urteil vom 29.11.2005, IX R 49/04

a.a.O. unter II. 2. b bb (5.) der Gründe m. w. N.). Es wird zwar vereinzelt in der

Literatur bezweifelt, dass das erst zum 01.04.2005 eingeführte

Kontenabrufverfahren wirklich, wie der BFH meint, bereits eine ausreichende, zur

Heilung des § 23 EStG führende Wirkung für die Veranlagungszeiträume ab 1999,

und das gilt genauso für das Jahr 1996, zu entfalten vermag (kritisch Harenberg in

NWB-Fach 3, 13819, 13823). Die zum 01.04.2003 beim Bundesamt für Finanzen

errichtete sogenannten Kontenevidenzzentrale konnte die zum 31.12.1999 bereits

geschlossenen Kontenverbindungen nicht mehr erfassen. Die Finanzverwaltung

hat darüber hinaus erstmals zum 01.04.2005 Zugriff auf die Daten der

Kontenevidenzzentrale. Der BFH hat indes das aus der Löschung sämtlicher

Kontenverbindungen der bereits 1999 bestehenden Kontenverbindungen

innerhalb der letzten drei Jahre sich ergebende Verifikationsproblem gesehen.

Indes bewertet er dieses mehr als eine empirische, verfassungsrechtlich also nicht

durchschlagende Ineffizienz der Rechtsnorm. Ergänzend weist der BFH darauf

hin, dass nach den Feststellungen des dem Verfahren beigetretenen BMF davon

auszugehen sei, dass nur ein geringer Teil von Bankkunden sämtliche, bereits im

Jahre 1999 bestehende Kontenverbindungen mit einer Bank in den letzten Jahren

gekündigt habe. Deshalb sei – wie das BMF in seiner Stellungnahme zutreffend

hervorhebe – im Regelfall auch für das Streitjahr 1999 die Durchsetzung des

Besteuerungsanspruchs bei den Einkünften aus privaten

Veräußerungsgeschäften mit Wertpapieren gewährleistet (BFH-Urteil vom

29.11.2005, IX R 49/04 a.a.O. unter II. 2. e der Gründe). Der Senat schließt sich

dieser Beurteilung des BFH auch für das hier vorliegende Streitjahr 1996 an. Der

Senat geht dabei davon aus, dass das Instrument der Kontenabfrage auch von der

Finanzverwaltung intensiv genutzt wird. Dies wird nach Auffassung des Senats

auch zu einer nachträglichen Überprüfung der Veranlagungen 1996 führen, in

denen die Nichterklärung von Spekulationseinkünften auf Grund konkreter

Momente oder auf Grund allgemeiner Erfahrungen einen Kontenabruf angezeigt

erscheinen lässt (vgl. dazu Rdn. 2. 3. des BMF-Schreibens vom 10.03.2005,

BStBl. I 2005, 422).

Der Senat sieht sich in seiner Auffassung auch durch das BFH-Urteil vom

07.09.2005, VIII R 90/04, BStBl. II 2006, 61 bestätigt. Darin meint der BFH, dass

soweit der Gesetzgeber Anlass zur Nachbesserung der Zinsbesteuerung gem. § 20

EStG gehabt habe, er dieser Verantwortung für die Veranlagungszeiträume seit 1998

gerecht geworden sei. Der Gesetzgeber habe seit 1998 das im Regelfall der

Besteuerung zur Anwendung kommende Ermittlungsinstrumentarium der

Finanzämter kontinuierlich wesentlich erweitert und so im Ergebnis nahezu

lückenlose Kontrollmöglichkeiten geschaffen. Zur Begründung stellt der BFH

ebenfalls für die Verfassungsmäßigkeit der Zinsbesteuerung ab 1998 entscheidend

auf die ab 01.04.2005 bestehende Kontenabfragemöglichkeit der Finanzverwaltung

ab.

Das Finanzamt hat zu Recht in dem von den Kl. angegriffenen

Einkommensteueränderungsbescheid 1996 vom 26.11.1999 den Gewinn bei der

Veräußerung von Optionsrechten (long-Positionen) gem. §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 b EStG in Höhe von 26.275,90 DM berücksichtigt und hiervon zutreffend den im

selben Jahr erzielten Verlust aus der Veräußerung von Wertpapieren in Höhe von

8.304,46 DM gem. § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG abgezogen, so dass zutreffend nach diesen

Vorschriften insgesamt noch 17.971,44 DM in dem Änderungsbescheid berücksichtigt

worden sind.

Der Kl. war im Rahmen der von ihm getätigten Wertpapiergeschäfte und der von ihm an

der deutschen Terminbörse (jetzt EUREX) getätigten Optionsgeschäfte nicht gewerblich

im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG tätig. Er hat mit seinem Wertpapierhandel

bzw. Optionshandel die Grenzen privater Vermögensverwaltung nicht überschritten. Die

Optionsgeschäfte haben nach Art, Anzahl und Volumen den Rahmen an einer privaten

Vermögensverwaltung nicht überschritten. Der Kl. hat keine speziell gewonnenen

beruflichen Erfahrungen eingesetzt und ist stets nur für eigene Rechnung tätig

geworden. Er hat außerdem kein eigenes Büro unterhalten und für die Durchführung der

Aufträge eine Bank eingeschaltet. Wegen der Gründe im Einzelnen nimmt der Senat zur

Vermeidung von Wiederholungen auf die den Beteiligten bekannten Gründe im

Vorlagebeschluss des Senats vom 05.04.2005, 8 K 4710/01 E, unter B. I. a. der Gründe

Bezug.

Ein Spekulationsgeschäft (§ 22 Nr. 2 EStG) ist gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b

EStG die Veräußerung von Wirtschaftsgütern, insbesondere von Wertpapieren, bei

denen der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung nicht mehr als sechs

Monate beträgt. Die Regelung erfasst nur Veräußerungsgeschäfte über Wirtschaftsgüter.

Der Begriff Wirtschaftsgut entspricht grundsätzlich demjenigen der übrigen

Einkunftsarten (vgl. BFH-Urteil vom 14.11.1978 VIII R 72/76 BStBl. II 1979, 298) und

umfasst sämtliche vermögenswerte Vorteile, die selbständig bewertbar und längerfristig

nutzbar sind. Selbständige Wirtschaftsgüter sind deshalb auch entgeltlich erworbene

Optionsrechte; ihre Veräußerung innerhalb der Spekulationsfrist unterliegt nach §§ 22

Nr. 2, 23 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b EStG der Besteuerung (vgl. bereits BFH-Urteil vom

19.05.1982 I R 257/78 BStBl. II 1982, 768). Für den Erwerb und die Veräußerung von

Wertpapieroptionen gelten keine Besonderheiten. Inhalt eines solchen

Optionsgeschäftes ist der Erwerb oder die Veräußerung des Rechts, eine bestimmte

Anzahl von Wertpapieren einer bestimmten, zum Optionshandel zugelassenen Aktienart

(Basisaktien) jederzeit während der Laufzeit der Option zu einem im voraus vereinbarten

Preis (Basispreis) entweder vom Kontrahenten (Stillhalter) zu kaufen (Kaufoption) oder

an ihn zu verkaufen (Verkaufsoption). Für dieses Recht hat der Inhaber der Option bei

Abschluss des Optionsgeschäftes die Optionsprämie zu zahlen. Allerdings ist das

"Optionsrecht" nicht schon beim Optionsgeber (Stillhalter) ein – selbstgeschaffenes –

selbständiges, im Vermögensbereich übertragbares Wirtschaftsgut (BFH-Urteil vom

28.11.1984 I R 290/81, BStBl. II 1985, 264; BFH-Urteil vom 28.11.1990 X R 197/87

BStBl. II 1991, 300 m. w. N.). Das wird es erst in der Hand des Optionsnehmers, der

gegen Zahlung der Optionsprämie das Optionsrecht erworben hat. Der Gewinn aus der

Veräußerung des entgeltlich erworbenen Optionsrechtes an einen Dritten innerhalb der

Spekulationsfrist unterliegt deshalb nach §§ 22 Nr. 2, 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. b

EStG der Einkommensteuer (BFH-Urteil vom 21.07.1995 X B 167/94 BFH/NV 1996, 34

m. w. N. aus der Literatur und Rechtsprechung der Finanzgerichte). Es ist aber ohne

Bedeutung, ob zivilrechtlich nicht nur der Ersterwerb der Option vom Stillhalter

(Primärgeschäft), sondern auch die Weiterveräußerung des Optionsrechtes durch oder

an eine nicht termingeschäftsfähige Person (Sekundärgeschäft) ein unverbindliches

Börsentermingeschäft i. S. d. §§ 50 ff Börsengesetz ist (verneinend für Geschäfte mit

abgetrennten Aktienoptionsscheinen: BGH-Urteil vom 16.04.1991 XI Z R 88/90 BGHZ

114, 177; bejahend für Verträge über Weiterveräußerung, Rückkauf und Aufhebung

laufender unverbriefter Aktienoptionen: BGH-Urteil vom 04.02.1992 XI ZR 32/91 BGHZ

117, 135) und/oder dem Differenzeinwand (§§ 762, 764 BGB) unterliegt. Einen

Rechtsgrundsatz des Inhalts, dass Differenzgeschäfte wegen ihres "Spielcharakters"

schlechthin nicht steuerbar wären, gibt es nicht (BFH-Urteil vom 28.11.1990 X R 197/87

BStBl. II 1991, 300). Für die Anwendung der §§ 22 Nr. 2, 23 EStG ist allein

entscheidend, ob es sich um ein Rechtsgeschäft handelt, das auf die entgeltliche

Übertragung eines Wirtschaftsgutes an eine andere Person gerichtet ist. Dass nach

bürgerlichem Recht Ansprüche aus Differenzgeschäften zwar erfüllbar, aber nicht

einklagbar sind, ist für den Tatbestand des § 22 Nr. 2, § 23 EStG ohne Bedeutung.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den Entscheidungen des BFH vom 08.12.1981

VIII R 125/79 BStBl. II 1982, 618 und vom 25.08.1987 IX R 65/86 BStBl. II 1988, 248.

Nach dieser Rechtsprechung ist bei Devisentermingeschäften wegen des Fehlens einer

Verpflichtung zur Lieferung von Gegenständen der Tatbestand des

Spekulationsgeschäftes (§ 22 Nr. 2, § 23 EStG) und mangels entgeltlicher Leistung der

Tatbestand des §§ 22 Nr. 3 EStG nicht erfüllt. Im Streitfall dagegen hat der Kl. die

entgeltlich erworbenen Optionsrechte während der Laufzeit der Option innerhalb der

Frist des § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. b EStG durch Glattstellung veräußert (vgl. dazu

unten). Der von ihm erzielte Überschuss ist – auch wenn bei Nichtausübung der Option

durch den Letzterwerber letztlich nur Kurserwartungen und Kursdifferenzen den Wert

des Optionsrechtes bei Erwerb und Veräußerung beeinflusst haben – Ergebnis des auf

effektive Übertragung des Optionsrechtes gerichteten und tatsächlich durchgeführten

Vertrages und deshalb ein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 22 Nr. 2, § 23 EStG

(vgl. zum Vorstehenden BFH-Urteil vom 24.07.1996 X R 139/93 BFH/NV 1997, 105 m.

w. N.). Das Optionsgeschäft endet entweder mit Ausübung der Option oder deren

Verfall. Ebenso wie dem Optionsgeschäft unbeschadet des möglichen

Differenzcharakters des nachfolgenden Kauf- oder Verkaufsgeschäfts steuerrechtlich

ein Anschaffungsgeschäft zugrunde liegt (vgl. BFH-Urteil vom 28.11.1990 X R 197/87

BStBl. II 1991, 300), lässt auch die gleichzeitige Anschaffung und Veräußerung von

Kauf- und Verkaufsoptionen die Leistungsverpflichtung der Optionsgeber unberührt (vgl.

Giloy DStZ 1991, 551). Diese Rechtsgrundsätze treffen auch für die an der Deutschen

Terminbörse (DTB) – jetzt EUREX – getätigten Optionsgeschäfte in der Form

standardisierter Doppeloptionen (sogenannte Closing-Trades) zu. Deshalb kann ein

Doppeloptionsgeschäft an der DTB auch kein (verdecktes) Differenzgeschäft sein.

Anders als bei den steuerfreien Differenzgeschäften im Sinne der BFH-Rechtsprechung,

denen Kaufverträge zugrunde liegen, besteht bei Doppel-Optionsgeschäften, die

Leistungsverpflichtung des Optionsgebers allein im Leistungsaustausch zur

Optionsprämie. Die Verwertung der Option ist ein nachfolgender, eigenständig zu

beurteilender Vorgang (vgl. Giloy DStZ 1991, 551 und Warnke in Lademann/Söffing,

Brockhoff Kommentar zum EStG, Stand März 1998, § 23 Rdn. 253). Die Closing Trades

führen durch Kombinationen unterschiedlicher Basisgeschäfte (Kauf/Verkaufsoptionen)

unter unmittelbarer Verrechnung der Rechte und Pflichten aus beiden Geschäften zur

Glattstellung. Wie dieses Institut der sogenannten Glattstellung einer Kauf-Position an

der DTB (jetzt EUREX) steuerlich zu beurteilen ist, war lange Zeit unklar bzw. streitig.

Inzwischen dürfte mit den beiden BFH-Urteilen vom 24.06.2003 IX R 2/02 BStBl. II 2003,

752 und vom 29.06.2004 IX R 26/03 BStBl. II 2004, 995 eine Klärung erfolgt sein. Der

Senat hat sich im Vorlagebeschluss vom 05.04.2005, 8 K 4710/01 E, unter B. I. 2. nach

Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen in der Literatur zur Steuerpflicht von

Glattstellungsgeschäften bei long-Positionen der Rechtsauffassung des BFH in dessen

Urteilen von 24.06.2003, IX R 2/02, BStBl. II 2003, 752 und vom 29.06.2004, IX R 26/03,

BStBl. II 2004, 995 angeschlossen. Hieran hält er fest. Zu den Wirtschaftsgütern, die

Gegenstand eines Spekulationsgeschäftes sein können, zählen auch Optionen. Denn

es handelt sich um vermögenswerte Vorteile, die selbstständig bewertbar und

längerfristig nutzbar sind. Der Begriff des Wirtschaftsguts wird in § 23 Abs. 1 EStG in

keinem anderen Sinne gebraucht, als in den Vorschriften über die übrigen

Einkommensarten. Das gilt auch für die an der DTB (jetzt: EUREX) gehandelten

Optionen. Der Erwerber einer Put/Call-Option erwirbt bei einer Option im

konventionellen Handel das Recht, vom Stilhalter jederzeit während der Laufzeit der

Option (amerikanische Variante) oder zu einem vorgegebenen Zeitpunkt (europäische

Variante) die den Gegenstand des Optionsgeschäfts bildenden Wertpapiere oder

Rechte zum vereinbarten Preis zu kaufen oder an ihn zu verkaufen. Für dieses Recht

hat der Erwerber bei Abschluss des Optionsgeschäftes die Optionsprämie zu zahlen.

Der Kl. hat die erworbenen Optionen durch Gegengeschäfte veräußert. Das

Gegengeschäft, mit dem der Optionsberechtigte seine Position glattstellt, führt zu einer

Veräußerung der Option (vgl. im Einzelnen BFH-Urteil vom 24.06.2003, IX R 2/02 a.a.O.

m. w. N.). Die vom BFH vorgenommene Beurteilung wird am besten dem Sinn und

Zweck des Gesetzes gerecht. Mit der Glattstellung werden die Werterhöhungen des

Optionsrechtes realisiert. Der Optionsberechtigte erhält für das Gegengeschäft, mit dem

er Optionsrechte in gleicher Serie verkauft, eine Prämie, die den Wert der (erworbenen)

Optionsrechte repräsentiert. Zwar verkauft er nicht die erworbenen Optionen, aber

Positionen der gleichen Serie und zwar genau mit dem Ziel, eine Werterhöhung zu

verwirklichen. Dann ist aber neben dem Wortlaut auch der Zweck erfüllt, den das Gesetz

mit der Besteuerung der privaten Veräußerungsgeschäfte verbindet; denn mit der

Glattstellung realisiert der Optionsberechtigte die Wertsteigerung im Privatvermögen in

Form erzielter Kursgewinne (vgl. auch Heuermann DB 2003, 1919, 1921). Bei diesen

oben dargestellten Optionsgeschäften (long-Positionen) an der DTB kommt es entgegen

der Auffassung der Kl. auch nicht darauf an, dass die zugrundeliegenden Basiswerte bei

Optionen, die – wie hier – teilweise nicht auf Aktien gerichtet sind, sondern von der

Entwicklung des DAX abhängig sind, nicht geliefert werden können. Denn entscheidend

ist nicht, wie ein dem Optionsgeschäft nachfolgendes Ausführungsgeschäft abgewickelt

wird oder werden kann. Entscheidend ist, dass der Erwerber einer Option, unabhängig

davon, welcher Basiswert der Option zugrunde liegt, ein Wirtschaftsgut erwirbt, welches

er im konventionellen Handel durch Veräußerung an Dritte oder vorliegend an der DTB

durch ein Glattstellungsgeschäft mit eventuellem wirtschaftlichen Gewinn veräußern

kann. Dies wird ihm an der DTB durch die dort praktizierte Art der Geschäftsabwicklung

unabhängig davon ermöglicht, ob bei einer Ausübung der Option der Basiswert geliefert

werden kann. Wenn der zugrunde liegende Wert nicht geliefert wird oder nicht geliefert

werden kann (z. B. bei einem Index-Wert) wandelt sich die Verpflichtung aus der Option

in einen Barausgleich. Das ändert aber entgegen der Auffassung der Kl. nichts daran,

dass das Optionsrecht selbst als fungibler Gegenstand das für § 23 EStG maßgebende

Wirtschaftsgut ist (BFH-Urteil vom 29.06.2004 IX R 26/03 BStBl. II 2004, 995 für

Devisenoptionen). Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung nimmt der Senat

auf die den Beteiligten bekannten Gründe im Vorlagebeschluss des Senats vom

05.04.2005, 8 K 4710/01 E, unter B. I. 2. der Gründe Bezug.

Das Finanzamt hat ebenfalls zu Recht die Optionsprämien, die der Kl. als Stillhalter für

das Einräumen von Optionsrechten (short-Positionen) erhalten hat, als Einkünfte aus

Leistungen gem. § 22 Nr. 3 EStG der Besteuerung zu Grunde gelegt und dabei die vom

Kl. bei den Glattstellungsgeschäften gezahlten Optionsprämien als Werbungskosten

berücksichtigt.

Leistungen im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG ist jedes Tun, Unterlassen oder Dulden, das

Gegenstand eines entgeltlichen Vertrages sein kann und das um des Entgeltes Willen

erbracht wird; ausgenommen sind Veräußerungsvorgänge und veräußerungsähnliche

Vorgänge im privaten Bereich, bei denen ein Entgelt dafür erbracht wird, dass ein

Vermögenswert in seiner Substanz endgültig aufgegeben wird (Urteile des BFH vom

21.09.1982 VIII R 73/79 BStBl. II 1983, 201; vom 28.11.1984 I R 290/81 BStBl. II 1985,

264; vom 9.08.1990 X R 140/88 BStBl. II 1990, 1026).

Unter diese Vorschrift fällt nach der ständigen Rechtsprechung des BFH, der sich der

erkennende Senat anschließt, auch das Entgelt, das der Stillhalter als Entschädigung

für die Bindung und die Risiken, die er durch die Begebung des Optionsrechts eingeht,

unabhängig vom Zustandekommen des Wertpapiergeschäfts allein für die Stillhaltung

erhält. Dies gilt auch für den Optionshandel an der DTB (BFH-Urteil vom 29.06.2004 IX

R 26/03 BStBl. II 2004, 995 m. w. N.).

Bei den umstrittenen Optionsgeschäften handelt es sich nicht um

Veräußerungsvorgänge oder um veräußerungsähnliche Vorgänge, bei denen ein

Entgelt dafür gezahlt wird, dass ein Vermögenswert in seiner Substanz endgültig

aufgegeben wird (vgl. oben).

Der Erwerber einer Put-Call-Option erwirbt das Recht, vom Stillhalter jederzeit während

der Laufzeit der Option (amerikanische Variante) oder zum vorgegebenen Zeitpunkt

(europäische Variante) die den Gegenstand des Optionsgeschäfts bildenden

Wertpapiere oder Rechte zum vereinbarten Preis zu kaufen oder an ihn zu verkaufen

(BFH-Urteile vom 28.11.1984 I R 290/81 BStBl. II 1985, 264; vom 28.11.1990 X R

197/87 BStBl. II 1991, 300; vgl. auch BGH-Urteile vom 16.02.1981 II ZR 179/80 BGHZ

80, 80; vom 22.10.1984 II ZR 262/83, BGHZ 92, 317). Dem entspricht die Verpflichtung

des Stillhalters, die Ausübung der Option zu dulden und sich zur Erfüllung Leistungs-

oder Abnahmepflichten bzgl. des Gegenstandes der Option bereit zu halten. Diese

Bindung an sein Vertragsangebot nimmt dem Stillhalter die Befugnis im Rechtssinne,

über den Optionsgegenstand – im Falle einer Verkaufsoption gleichsam "negativ" – zu

verfügen. Umgekehrt ermöglicht sie dem Optionsnehmer, für eine bestimmte Zeit

Kursänderungen oder sonst bedeutsame Umstände zu Lasten des Stillhalters

auszunutzen und so auf dessen Kosten zu spekulieren. Mit dem dargestellten Inhalt

bedeutet das Stillhalten durch den Optionsverkäufer eine wirtschaftlich und rechtlich

selbständige Leistung, die losgelöst von dem etwa nachfolgenden Effektengeschäft zu

beurteilen ist. Es handelt sich nicht um eine Neben-, sondern um die eigentliche

Hauptleistung des Verkäufers des Optionsvertrages, die inhaltlich spiegelbildlich dem

Optionsrecht des Optionsnehmers entspricht. Das vom Optionsverkäufer hierfür

bezogene Entgelt dient seiner Entschädigung für die Bindung und die Risiken, die er

durch die Begebung des Optionsrechts eingeht (vgl. oben).

Ungeachtet des spekulativen Charakters des Optionsgeschäfts und der dadurch

bedingten rechtlichen Nähe zum Termineinwand (§ 50 ff. des Börsengesetzes in der

Fassung vor dem Gesetz zur Änderung des Börsengesetzes vom 11.07.1989 BGBl I

1989, 1412) und zum Differenzeinwand (§§ 762 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches)

erbringt der Stillhalter durch das vereinbarungsgemäße Bereithalten von Geldbeträgen

bzw. Wertpapieren gegen Erhalt der Optionsprämie eine wirtschaftlich und rechtlich

selbständige Leistung gegen Entgelt, die auch in steuerrechtlicher Hinsicht losgelöst

von einem etwa nachfolgenden Wertpapiergeschäft zu beurteilen ist. Der Optionsvertrag

und das Wertpapiergeschäft sind wirtschaftlich und rechtlich nicht derart miteinander

verknüpft, dass sie steuerrechtlich als Einheit aufzufassen wären.

Die Leistung des Stillhalters ist ein wirtschaftlich relevantes Verhalten, das als solches

marktgerecht vergütet wird. Die eigenständige wirtschaftliche Bedeutung des

Wertpapieroptionsgeschäftes liegt insbesondere darin, dass der Anleger durch den

Erwerb von Kaufoptionen mit einem gegenüber dem Erwerb der Basiswerte per Kasse

relativ geringen Kapitaleinsatz an möglichen Kurssteigerungen der Basiswerte

teilhaben kann (Hebel- oder Leverage-Effekt). Durch Optionskombinationen kann er

unterschiedliche Anlagestrategien verfolgen und Verluste begrenzen. Der Stillhalter

seinerseits spekuliert darauf, dass sein Vertragspartner die Option verfallen lässt. Tritt

dieser Fall ein, ist offenkundig, dass mit der verbleibenden Prämie lediglich die

Einräumung der Option abgegolten wurde. Das wirtschaftliche Eigengewicht des

Wertpapieroptionsgeschäftes kommt weiterhin darin zum Ausdruck, dass seit geraumer

Zeit Optionen Gegenstand eines Sekundärmarktes sind; Gewinne können auch durch

die Veräußerung der laufenden Option realisiert werden (vgl. BFH-Urteil vom

28.11.1990 X R 197/87 BStBl. II 1991, 300 unter I. 2 d der Gründe m. w. N.).

Die Leistung des Optionsgebers ist auch dann nach § 22 Nr. 3 EStG steuerbar, wenn

das Optionsgeschäft zivilrechtlich ein Differenzgeschäft im Sinne des § 764 BGB sein

sollte. In Übereinstimmung mit dem BFH-Urteil vom 28.11.1984 I R 290/81 BStBl. II

1985, 264 (unter III.) ist darauf abzustellen, dass das Optionsgeschäft von beiden

Vertragsteilen durch die Einräumung des Optionsrechts einerseits und durch die

Zahlung des Optionsentgelts andererseits voll erfüllt wird. Anders als bei privaten

Waren- und Devisentermingeschäften "in der Art eines Differenzgeschäftes", bei denen

nach Auffassung des VIII. Senats des BFH eine bürgerlich-rechtliche Beurteilung "mit

der Rechtsfolge aus § 117 Abs. 1 und 2 BGB" (BFH-Urteil vom 8.12.1981 VIII R 125/79

BStBl. II 1982, 618, 620 unter 1 b aa) zur Verneinung eines schuldrechtlich wirksamen

Anschaffungs- bzw. Veräußerungsgeschäfts führt, wird die im Tatbestand des § 22 Nr. 3

EStG vorausgesetzte Leistung, die dann auch tatsächlich erbracht wird, durch eine

Bewertung als Differenzgeschäft (§ 764 BGB) nicht ausgeschlossen.

Ob bereits das optionsbegründende Rechtsgeschäft unter denselben Voraussetzungen

wie das anschließende Wertpapiergeschäft dem Differenzeinwand unterliegt, ist

umstritten (vgl. zum Meinungsstand die Zitate im BFH-Urteil vom 28.11.1990 X R 197/87

BStBl. II 1991, 300 unter I. 5 der Gründe). Diese Frage kann hier indes dahingestellt

bleiben. Auch wenn man die Eigenschaft des Wertpapieroptionsgeschäftes als

Differenzgeschäft bejahen wollte, besagte dies nur, dass die Optionsprämie als Entgelt

für das Stillhalten denselben bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen unterliegt wie das

Differenzgeschäft. Ob "Geschäfte mit Spielcharakter" steuerbar sind, richtet sich nach

dem jeweils einschlägigen Steuertatbestand. Einen Rechtsgrundsatz des Inhalts, das

Differenzgeschäfte wegen eines "Spielcharakters" schlechthin nicht steuerbar wären,

gibt es nicht. Vielmehr ist für die Anwendung des § 22 Nr. 3 EStG entscheidend, dass

der Optionsgeber auch dann eine Leistung gegen Entgelt erbringt, wenn sein Anspruch

auf das Entgelt dem Differenzeinwand unterliegt. Das nach bürgerlichem Recht

Ansprüche aus Differenzgeschäften zwar erfüllbar, aber nicht klagbar sind, ist für den

Tatbestand des § 22 Nr. 3 EStG ohne Bedeutung.

Die Rechtsprechung des BFH zur Nichtsteuerbarkeit privater Devisentermingeschäfte

ist auf die Aussage beschränkt, dass im Hinblick auf den Ausschluss einer Verpflichtung

zur effektiven Lieferung der Tatbestand des § 22 Nr. 2, § 23 EStG und mangels

entgeltlicher Leistung der Tatbestand des § 22 Nr. 3 EStG nicht erfüllt sind.

Demgegenüber erbringt der Stillhalter eines Optionsgeschäftes die vereinbarte

Leistung; die Optionsprämie ist sofort bei Vertragsschluss fällig. Wird der Anspruch auf

die Prämie beispielsweise in ein Kontokorrentkonto aufgenommen, "leistet" der

Stillhalter auch dann, wenn er die Prämie wegen des Differenz- und/oder

Börsentermineinwands nicht einklagen können sollte (vgl. zum vorstehenden BFH-Urteil

vom 28.11.1990 X R 197/87 BStBl. II 1991, 300 unter I. 5. der Gründe).

Es kommt entgegen der Auffassung der Kl. auch nicht darauf an, worauf die Option

beruht (vgl. Peter in Finanzrundschau – FR – 1998, 545, 548; Blümich/Glenk,

Einkommensteuergesetz, Körperschaftssteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, § 23 EStG

Rz. 95 m. w. N.; Philipowski, Deutsches Steuerrecht – DStR – 2004, 978, 981). Zwar ist

die effektive Abnahme oder Lieferung der Basiswerte in Bezug auf den DAX

ausgeschlossen. Indes dient das vom Optionskäufer bezogene Entgelt allein seiner

Entschädigung für die Bindung und die Risiken, die er eingeht, weil er ein Optionsrecht

begibt. Dieses Stillhalten bedeutet eine wirtschaftliche und rechtlich selbständige

Leistung, die losgelöst von dem nachfolgenden Effektengeschäft und damit auch

unabhängig davon zu beurteilen ist, ob es zu einer Abnahme oder Lieferung von

Basiswerten oder von vornherein lediglich zu einem Ausgleich in Geld kommt (BFH-

Urteil vom 29.06.2004 IX R 26/03 BStBl. II 2004, 995 unter II. 1. b) aa) der Gründe).

Gegen die Steuerbarkeit der Optionsprämien nach § 22 Nr. 3 EStG spricht nicht, dass

die Einräumung der Option als "Veräußerung" eines Wirtschaftsguts beurteilt werden

müsste, was zur Folge hätte, dass das Stillhalter-Geschäft unter § 23 EStG zu

subsumieren wäre oder – falls es nicht dem Tatbestand des § 23 EStG erfüllte – auch

nicht nach § 22 Nr. 3 EStG steuerbar wäre (vgl. BFH-Urteil vom 29.06.2004 IX R 26/03

BStBl. II 2004, 995 unter II. 1. b) bb) mit Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des

BFH, z. B. BFH-Urteile vom 10.09.2003 XI R 26/02 BStBl. II 2004, 218, und vom

14.09.1999 IX R 88/95 BStBl. II 1999, 776).

Der Steuertatbestand des § 22 Nr. 2 i. V. m. § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Buchst. b EStG kommt

schon deshalb nicht in Betracht, weil es an einem der "Veräußerung" vorgeschalteten

Erwerb fehlt.

Auch § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG ist nicht einschlägig (a. A. Schultze/Grelck in DStR

2003, 2103; Harenberg, in Kommentierte Finanzrechtsprechung – KFR – F. 3 EStG, §

23 4/03, S. 429, 431; ders., FR 2003, 1140). Danach sind Spekulationsgeschäfte

Veräußerungsgeschäfte, bei denen die Veräußerung der Wirtschaftsgüter früher erfolgt

als der Erwerb. Obschon die Norm Fälle abdecken soll, "in denen es dem

Steuerpflichtigen regelmäßig nur auf die Differenz ankommt" ( so die Begründung des

Regierungsentwurfes zu § 42 EStG 1925, zitiert nach Strutz, Kommentar zum

Einkommensteuergesetz vom 10. August 1925, 1929, § 42 Anm. 2), ist sie nicht bloß auf

den Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem Börsen- oder Marktpreis

ausgerichtet, sondern setzt nach ihrem Wortlaut den "Erwerb" des vorher veräußerten

Wirtschaftsgutes voraus (vgl. auch Strutz a. a. O., Anm. 7). Deshalb sind die

Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift so auszulegen wie in § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 1

EStG (vgl. Flume, DB 1978, 1097 ff.).

Nach diesen Maßstäben fehlt es im Streitfall bereits an der Veräußerung eines

Wirtschaftsguts. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH erfüllt die im Rahmen

eines Stillhaltergeschäfts eingeräumte Option beim Optionsgeber (hier beim Kl.) nicht

die Merkmale eines selbstgeschaffenen Wirtschaftsguts (BFH-Urteile vom 28.11.1984 I

R 290/81 BStBl. II 1985, 264; vom 28.11.1990 X R 197/87 BStBl. II 1991, 300 unter I. 3

und BFH-Urteil vom 18.12.2002 I R 17/02 BStBl. II 2004, 126, bereits zum Handel an der

DTB).

Heuermann in DB 2004, 1848, 1851 tritt mit überzeugenden Argumenten der u. a. von

Schultze/Grelck DStR 2003, 2103 vertretenen und von der Rechtsauffassung des BFH

abweichenden Auffassung im Schriftum entgegen, die die Prämie im Zusammenhang

mit der Optionseinräumung nicht als Bindungsentgelt sondern als Veräußerungsentgelt

sieht. Der Senat schließt sich dem an.

Ob das Glattstellen einer eingeräumten Option im Rahmen einer short-Position als

Termingeschäft die Voraussetzungen eines privaten Veräußerungsgeschäfts im Sinne

von § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 S. 2 EStG in der Fassung des Steuerentlastungsgesetzes

1999/2000/2002 vom 24.03.1999 (BGBl I, 402, BStBl. I 1999, 304) – EStG n. F. – erfüllt,

kann hier offen gelassen werden, weil dieser Tatbestand erst ab dem

Veranlagungszeitraum 1999 anwendbar ist. Nach § 52 Abs. 39 S. 2 EStG n. F. ist § 23

Abs. 1 S. 2 Nr. 4 EStG n. F. auf Termingeschäft anzuwenden, bei denen der Erwerb des

Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nach dem 31.12.1998

erfolgt (vgl. zum Vorstehenden das BFH-Urteil vom 29.06.2004 IX R 26/03 BStBl. II

2004, 995 unter II. 1 b) bb) (1) und (2) der Gründe).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision war gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung

zuzulassen. Der BFH hat über die Frage, ob hinsichtlich der hier anzuwendenden

einkommenssteuerlichen Vorschriften auch für das Jahr 1996 eine Übergangsfrist mit

der Folge der Anwendbarkeit der Vorschriften zuzubilligen ist, nicht entschieden.

Ebenso wenig hat der BFH bisher entschieden, ob die Auffassung des Senats zutrifft,

dass nach Einführung des sogenannten Kontenabrufverfahrens ein normatives Defizit

bei den Erhebungsregeln auch im Veranlagungszeitraum 1996 nicht mehr besteht.