Urteil des FG Münster, Az. 11 K 2615/05 E

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FG Münster: kapitalerhöhung, wesentliche beteiligung, eintragung im handelsregister, ausgabe, nominalwert, zeichnung, erwerb, anerkennung, kaufpreis, kapitalgesellschaft

Finanzgericht Münster, 11 K 2615/05 E

Datum:

08.02.2008

Gericht:

Finanzgericht Münster

Spruchkörper:

11. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 K 2615/05 E

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Zu entscheiden ist, ob der Beklagte bei der Einkommensteuerfestsetzung für das

Streitjahr 2000 zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Klägerin dadurch, dass sie im

Streitjahr insgesamt 189.480 Aktien der XXXXX ..........................AG (im Folgenden:

XXXXX) veräußert hat, einen Veräußerungsgewinn im Sinne des § 17

Einkommensteuergesetz (EStG) in seiner für das Streitjahr maßgeblichen Fassung

erzielt hat.

Die Klägerin ist verheiratet und wurde von dem Beklagten für das Streitjahr getrennt zur

Einkommensteuer veranlagt.

Mit notariellem Vertrag vom 07.10.1998 gründeten die Klägerin und ihr Ehemann

zusammen mit den Eheleuten B. L. und Frau C1. L.-Y. sowie den Eheleuten S. F. und D.

H.-F. die XXXXX. Das Grundkapital der XXXXX betrug bei ihrer Gründung 102.000,00

DM und war eingeteilt in 20.400 auf den Namen lautenden Stückaktien im Nennwert von

jeweils 5,00 DM, von denen der Ehemann der Klägerin sowie die Herren L. und F.

jeweils 4.800 Stück im Nominalwert von jeweils 24.000,00 DM (= 23,5294 % des

Grundkapitals i. H. v. 102.000,00 DM) und die Klägerin sowie die Ehefrauen der Herren

L. und F. jeweils 2.000 Stück im Nennwert von jeweils 10.000,00 DM (= 9,8039 % des

Grundkapitals i. H. v. 102.000,00 DM) übernahmen.

In der Folge wurde das Grundkapital der XXXXX mehrfach durch Ausgabe neuer auf

den Inhaber lautender Stückaktien erhöht, und zwar durch Beschluss der

Hauptversammlung vom

- 02.12.1998 durch Ausgabe von 779.600 neuen Aktien auf 4.000.000,00 DM

(1. Kapitalerhöhung),

- 16.12.1998 durch Ausgabe von 800.000 neuen Aktien auf 8.000.000,00 DM

(2. Kapitalerhöhung),

- 14.01.1999 durch Ausgabe von 700.000 neuen Aktien auf 11.500.000,00 DM

(3. Kapitalerhöhung) und

- 22.02.1999 durch Ausgabe von 500.000 neuen Aktien auf 14.000.000,00 DM

(4. Kapitalerhöhung)

sowie durch Beschluss des Vorstandes und des Aufsichtsrates der XXXXX vom

- 29.06.1999 durch Ausgabe von 500.000 neuen Aktien auf 16.500.000,00 DM

(5. Kapitalerhöhung) und

- 02.08.1999 durch Ausgabe von 300.000 neuen Aktien auf 18.000.000,00 DM

(6. Kapitalerhöhung).

Von den im Rahmen der 1. Kapitalerhöhung ausgegebenen Aktien zeichnete die

Klägerin 77.900 Stück (Nominalwert: 389.500,00 DM) und von den im Rahmen der 2.

Kapitalerhöhung ausgegebenen Aktien weitere 80.000 Stück (Nominalwert: 400.000,00

DM) und erhöhte damit die Anzahl der von ihr gehaltenen Aktien der XXXXX auf

insgesamt 159.900 Stück im Nominalwert von 799.500,00 DM (= 9,9938 % des

damaligen Grundkapitals von 8.000.000,00 DM).

An den in dem Jahr 1999 durchgeführten weiteren Kapitalerhöhungen beteiligte die

Klägerin sich nicht. Gleichwohl änderte sich die Anzahl der von ihr gehaltenen Aktien

der XXXXX in der Folge mehrfach.

Zunächst verringerte sich die Zahl der von der Klägerin zu Beginn des Jahres 1999

gehalten XXXXX-Aktien von 159.900 auf 119.900 dadurch, dass sie entsprechend

einem privatschriftlich unter dem 18.05.1999 mit ihrem Ehemann geschlossenen

"Aktienkaufvertrag" an diesen 40.000 XXXXX-Aktien zum Preis von jeweils 5,00 DM

veräußerte und mit sofortiger Wirkung abtrat sowie diesem mit Vertragsunterzeichnung

zugleich auch die Berechtigung zur Ausübung sämtlicher "Mitgliedsrechte, die die

Aktien gewähren", übertrug. Die " Kaufpreiszahlung" war in § 2 des Vertrages vom

18.05.1999 von den Vertragsparteien dahingehend geregelt worden, dass der gesamte

mit Vertragsunterzeichnung fällige Kaufpreis i. H. v. 200.000,00 DM "zwischen den

Ehepartnern verrechnet" wird. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von der

Klägerin ihrem Schriftsatz vom 03.08.2005 als Anlage 6 beigefügte Vertragskopie

verwiesen.

Die Anzahl der von der Klägerin gehaltenen XXXXX-Aktien erhöhte sich sodann jedoch

wieder von 119.900 Stück auf 279.900 Stück im Nominalwert von 1.399.500,00 DM (=

9,9964 % des damaligen Grundkapitals i. H. v. 14.000.000,00 DM) dadurch, dass die

Klägerin am 27.05.1999 eine ihr von Frau L1. D2. mit Vertrag vom 19.02.1999

eingeräumte Option zum Erwerb von 160.000 XXXXX-Aktien zum Preis von jeweils 5,10

DM ausübte.

Im Streitjahr verringerte sich die Anzahl der von der Klägerin gehaltenen XXXXX-Aktien

allerdings erneut auf letztlich 90.420 Stück im Nominalwert von 452.100,00 DM

(= 2,5117 % des damaligen Grundkapitals i. H. v. 18.000.000,00 DM). Grund hierfür war,

dass die Klägerin sowohl eine ihr mit Vertrag vom 10.07.1999 von Herrn F. eingeräumte

Option zum Verkauf von 44.920 XXXXX-Aktien zum Preis von 24,50 DM je Aktie, mithin

zu einem Preis i. H. v. insgesamt 1.100.540,00 DM, als auch eine ihr von Herrn L2. mit

Vertrag vom 29.12.1999 eingeräumte Option zum Verkauf von 56.560 XXXXX-Aktien

zum Preis von 39,10 DM je Aktie, mithin zu einem Preis i. H. v. insgesamt 2.211.496,00

DM, ausübte. Des Weiteren veräußerte sie mit Vertrag vom 13.07.2000 weitere 88.000

XXXXX-Aktien zum Preis von jeweils 5,00 EUR (= 9,78 DM), mithin zu einem Preis i. H.

v. insgesamt 440.000,00 EUR (= 860.565,52 DM), an die .............................. AG (im

Folgenden: U-AG). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von der Klägerin

ihrem Schriftsatz vom 03.08.2005 als Anlage 9 beigefügte Vertragskopie verwiesen.

Außer – über die von ihr gehaltenen Aktien – an der XXXXX war die Klägerin im

Streitjahr u. a. auch noch an der ....... Verwaltungs GmbH & Co. .............. KG (im

Folgenden E-KG) beteiligt. Der E-KG war sie mit Beitrittserklärung vom 21.04.1999 als

Kommanditistin beigetreten und seitdem zu 1/3 an deren Gesellschaftsvermögen

beteiligt.

Die E-KG ihrerseits hatte bereits am 24.02.1999 von den laut Beschluss der

Hauptversammlung der XXXXX vom 22.02.1999 im Rahmen der – am 26.04.1999 ins

Handelsregister eingetragenen – 4. Kapitalerhöhung ausgegebenen 500.000 neuen auf

den Inhaber lautenden Aktien 148.000 Stück im Nominalwert von 740.000,00 DM (=

5,2857 % des damaligen Grundkapitals in Höhe von 14.000.000,00 DM) zum

Ausgabepreis von jeweils 5,00 DM gezeichnet und, nachdem ihre Zeichnung –

ausweislich des Zeichnungsscheins - ohne irgendeine Bedingung oder Auflage in

Bezug auf eine etwaige Verpflichtung zur Weitergabe der gezeichneten Aktien von der

XXXXX angenommen worden war, den dafür zu entrichtenden Kaufpreis in Höhe von

insgesamt 740.000,00 DM mit dem Vermerk "Zeichnung Mitarbeiteraktien" am

11.03.1999 an die XXXXX

überwiesen.

Der Aktienzeichnung der E-KG vorausgegangen war ein vom 19.01.1999 datiertes

Schreiben der XXXXX an alle – ca. 70 – Mitarbeiter der zur "XXXXX-Gruppe"

gehörenden Firmen. Darin war den Mitarbeitern dieser Firmen unter Hinweis auf einen

geplanten Börsengang der XXXXX angeboten worden, im Rahmen der beabsichtigten

4. Kapitalerhöhung zuvor noch jeweils bis zu 2.000 (Vollzeitbeschäftigte) bzw. 1.000

(Teilzeitbeschäftigte) XXXXX-Aktien zu Vorzugskonditionen, nämlich ohne den

außerbörslich üblichen Aufschlag auf den Nennwert und damit zum Nennwert von 5,00

DM, mit der Maßgabe zu erwerben, diese mindestens 18 Monate zu halten. Weiter heißt

es in dem Schreiben vom 19.01.1999:

"Die Zeichnung der Aktien muss notariell erfolgen. Da wir nicht jeden Mitarbeiter

einzeln zum Notar schicken und das Handelsregister in Z. nicht mit bis zu 70

Zeichnungsscheinen zuwerfen wollen (wir möchten eine zügige Eintragung), wird

voraussichtlich ein Treuhänder die Aktien erwerben. Dieser wird anschließend die

Aktien an die Mitarbeiter veräußern. Bis zum 31.1.99 bitte ich auf beiliegendem

Bogen um die Angaben, wie viel Aktien jeder aus dem Mitarbeiterkontingent zu

erwerben wünscht. Wir werden dann bis zum 7.2.99 auswerten, wie viele Aktien

aus dem Mitarbeiterkontingent tatsächlich ausgeschöpft werden. Falls hier noch

Verteilungsspielräume bleiben, werden wir die noch zur Verfügung stehenden

Aktien auf diejenigen verteilen, die mehr Aktien wünschen. Wir werden das dann

nicht prozentual nach dem überzeichneten Betrag vergeben, sondern jede Nase

erhält ein gleiches Stück vom Überschusskontingent.

Ab dem 7.2.99 geben wir dann Formblätter für eine verbindliche Erklärung heraus,

auf der sich jeder verpflichten muss, dem Treuhänder hinterher die Aktien auch

abzunehmen. Die jeweiligen Beträge werden dann zwischen dem 15.2.99 und dem

28.2.99 fällig."

Von den angeschriebenen Mitarbeitern wurden daraufhin im Rahmen der festgelegten

Höchstbeträge ausweislich einer von der Klägerin als Anlage 14 ihrem Schriftsatz vom

03.08.2005 beigefügten Aufstellung vom 10.05.1999 insgesamt 69.650 Aktien geordert

sowie für den Fall, dass aus dem Mitarbeiterkontingent noch weitere Aktien zur

Verfügung stehen sollten, Interesse am Erwerb von insgesamt weiteren 75.000 Aktien

bekundet.

Mit Schreiben vom 19.04.1999 wandte sich die E-KG, die laut Angaben des damaligen

Geschäftsführers ihrer Komplementärin in einem – von dem Beklagten seinem

Schriftsatz vom 07.02.2006 als Anlage 1 in Kopie beigefügten – Schreiben vom

07.12.2003 zwecks Sicherstellung einer zügigen Abwicklung der 4. Kapitalerhöhung

ausgesucht worden war, die Aktien zunächst zu erwerben und dann an

Mitarbeiter/Geschäftspartner weiter zu veräußern, an die Mitarbeiter der zur "XXXXX-

Gruppe" gehörenden Firmen, die erklärt hatten, XXXXX-Aktien erwerben zu wollen, und

übersandte ihnen den "Vertrag zum Erwerb der Mitarbeiteraktien". In ihrem Schreiben

wies sie (E-KG) u. a. auf steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Folgen hin, die

sich daraus ergeben könnten, dass in Kürze der vorbörsliche Verkauf weiterer XXXXX-

Aktien zu einem über 5,00 DM pro Aktie liegenden Preis geplant sei, und bot zugleich

für den Fall, dass "eine vernünftige steuerliche Behandlung" nicht erreichbar sein sollte,

die Möglichkeit der Rückabwicklung des Vertrages an. Des Weiteren teilte sie (E-KG)

mit, dass der "beiliegende Vertrag" die Möglichkeit einer Verlängerung der Haltefrist "auf

bis zu 27 Monate" beinhalte und bat für den Fall, dass jemand angesichts der neuen

Tatsachen von seiner Zeichnung zurücktreten oder nur eine geringere Anzahl Aktien

übernehmen wolle, um entsprechende kurze schriftliche Mitteilung und für den Fall der

Aufrechterhaltung der Zeichnung um Rücksendung der unterschriebenen Verträge und

sonstigen Papiere bis zum 30.04.1999 sowie um Überweisung des Kaufpreises

innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist.

Nach einer von der Klägerin ihrem Schriftsatz vom 05.09.2007 als Anlage 5 in Kopie

beigefügten Aufstellung vom 20.05.1999 wurde der ihnen jeweils übersandte Vertrag

nur von einem Teil der angeschriebenen Mitarbeiter unterzeichnet und fristgerecht

zurückgesandt. Die Zahl der an diese Mitarbeiter veräußerten Akten belief sich danach

auf insgesamt 74.660 Stück, so dass sich unter Berücksichtigung der an nahestehende

Personen ebenfalls zu einem Preis von 5,00 DM je Stück veräußerten 52.380 XXXXX-

Aktien sowie an Dritte zu einem Preis von 7,50 DM je Stück veräußerten 5.000 XXXXX-

Aktien ein Restbestand von 15.960 Stück ergab. In der von der Klägerin ihrem

Schriftsatz vom 03.08.2005 als Anlage 14 in Kopie beigefügten Aufstellung vom

10.05.1999 war sogar noch von einem voraussichtlichen Restbestand von 25.000 Stück

ausgegangen worden. Die Zahlung der Kaufpreise durch die jeweiligen Erwerber

erfolgte nach einer von der Klägerin ihrem Schriftsatz vom 05.09.2007 als Anlage 2

beigefügten weiteren Aufstellung im Zeitraum 30.04.1999 bis 29.10.1999.

Im Rahmen der 5. Kapitalerhöhung erwarb die E-KG weitere 50.000 XXXXX-Aktien zum

Preis von jeweils 3,00 Euro (= 5,87 DM). Diese hielt sie allerdings ausweislich eines

von dem Beklagten vorgelegten Auszugs aus der Aktionärsliste der XXXXX lediglich bis

zum 27.09.1999.

In ihrer Bilanz zum 31.12.1999 wies die E-KG die von ihr am Bilanzstichtag noch

gehaltenen 11.800 XXXXX-Aktien mit einem Wertansatz von 59.000 DM (= 11.800 x

5,00 DM) als Umlaufvermögen aus.

Am 22.02.2002 reichte die Klägerin ihre Einkommensteuererklärung für das Streitjahr

beim Beklagten ein. Darin erklärte sie u. a. auch Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe

von insgesamt ./. ......... DM, wobei sie jedoch die Gewinne, die sie im Streitjahr aus der

Veräußerung von XXXXX-Aktien erzielt hatte, außer Ansatz ließ.

Mit Bescheid vom 20.03.2002 setzte der Beklagte auf der Grundlage der von der

Klägerin eingereichten Einkommensteuererklärung die Einkommensteuer für das

Streitjahr auf ......... Euro unter dem Vorbehalt der Nachprüfung fest.

Nach einer vom Finanzamt für Groß- und Konzernbetriebsprüfung E1. bei der Klägerin

durchgeführten Betriebsprüfung setzte der Beklagte die Einkommensteuer für das

Streitjahr mit Bescheid vom 01.10.2003 auf ........... Euro herauf. Dabei ging er – der

Auffassung der Betriebsprüfung folgend – davon aus, dass die Klägerin aus den von ihr

im Streitjahr getätigten Verkäufen von XXXXX-Aktien einen gemäß § 17 EStG

steuerpflichtigen gewerblichen Gewinn in Höhe von insgesamt ............ DM erzielt habe,

da sie jedenfalls Anfang Juni 1999 und damit in einem Zeitraum von fünf Jahren vor den

von ihr getätigten Verkäufen von XXXXX-Aktien zu insgesamt mehr als 10 % unmittelbar

bzw. – über ihre Beteiligung an der E-KG – mittelbar an der XXXXX beteiligt gewesen

sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom

10.04.2003 verwiesen.

Hiergegen richtet sich die von der Klägerin nach erfolglosem Einspruchsverfahren

erhobene Klage.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die von ihr aus der Veräußerung von XXXXX-

Aktien im Streitjahr erzielten Gewinne schon deshalb nicht gemäß § 17 EStG

einkommensteuerpflichtig seien, weil sie vor den jeweiligen Verkäufen zu keinem

Zeitpunkt weder unmittelbar noch mittelbar zu mindestens 10 % am Grundkapital der

XXXXX beteiligt gewesen sei.

Insbesondere habe sie die in § 17 EStG für die Einkommensteuerpflicht von Gewinnen

aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft normierte

Beteiligungsquote von mindestens 10 % nicht bereits dadurch überschritten, dass sie im

Jahre 1999 160.000 XXXXX-Aktien von Frau D2. erworben habe. Denn die zuvor

erfolgte Veräußerung von 40.000 XXXXX-Aktien an ihren Ehemann sei steuerlich

anzuerkennen. Aspekte, die gegen eine steuerliche Anerkennung sprechen könnten,

seien nicht ersichtlich. So sei der mit ihrem Ehemann abgeschlossene Vertrag

zivilrechtlich wirksam und offensichtlich gewollt gewesen. Der Vertrag unterscheide sich

inhaltlich auch nicht von einem anderen mit ihrem Ehemann am 15.08.2001

geschlossenen Vertrag und entspreche zudem auch Kaufverträgen, die mit fremden

Dritten geschlossen worden seien. Eine Nichtanerkennung dieses Vertrages könne sich

daher bei dieser Sachlage nur darauf gründen, dass die Vertragsparteien miteinander

verheiratet seien. Dies wäre jedoch verfassungswidrig. Denn es könne Ehegatten, die

nicht im Güterstand der Gütergemeinschaft leben, nicht versagt werden, im Laufe der

Ehe Umverteilungen im ehelichen Vermögen vorzunehmen.

Sie (die Klägerin) habe die in § 17 EStG normierte Beteiligungsquote von mindestens

10 % aber auch nicht dadurch überschritten, dass die E-KG, an der sie zu einem Drittel

beteiligt gewesen sei, ihrerseits XXXXX-Aktien gezeichnet habe.

Zwar seien nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs auch mittelbare

Beteiligungen bei der Bemessung der Beteiligungsquote im Sinne des § 17 EStG

heranzuziehen, und zwar unabhängig davon, ob die mittelbare Beteiligung selbst eine

wesentliche Beteiligung beinhalte. Etwas anderes müsse jedoch dann gelten, wenn –

wie sie (die Klägerin) – der mittelbar Beteiligte keine Kenntnis von der mittelbaren

Beteiligung gehabt habe und auch nicht hätte haben müssen.

Abgesehen davon könne die von der E-KG gehaltene Beteiligung an der XXXXX ihr

(der Klägerin) aber auch schon deshalb nicht zugerechnet werden, weil die E-KG

zivilrechtlich nicht Eigentümerin der von ihr (der E-KG) gezeichneten Aktien geworden

sei. Denn die E-KG habe die von ihr gezeichneten XXXXX-Aktien nicht im eigenen

Interesse, sondern im Auftrag einzelner namentlich genannter Besteller gezeichnet und

daher diesen kraft des bestehenden Auftragsverhältnisses unmittelbar zivilrechtliches

Eigentum verschafft. Auf die zeitlich der Zeichnung nachfolgenden Aktienkaufverträge

komme es somit nicht an.

Aber selbst wenn die E-KG – jedenfalls zunächst – zivilrechtliche Eigentümerin der von

ihr gezeichneten XXXXX-Aktien geworden sein sollte, so wäre sie jedoch nicht zugleich

auch deren wirtschaftliche Eigentümerin gewesen. Denn die E-KG hätte über die von ihr

gezeichneten Aktien im Hinblick auf die üblichen Abläufe und schriftlichen

Verlautbarungen nicht im eigenen Interesse verfügen können. Vielmehr hätten die

Personen, von denen der E-KG aufgrund des Anschreibens vom 13.01.1999, das

rechtlich als Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages über Aktien anzusehen sei,

zum Zeitpunkt der Zeichnung der XXXXX-Aktien am 24.02.1999 feste Bestellungen

über insgesamt 147.950 Stück vorgelegen hätten, bereits eine unentziehbare

Rechtsposition gehabt. Sie hätten über die Stimmrechte verfügt und wären zudem

einerseits in den Genuss etwaiger Kurssteigerungen gekommen, andererseits hätte bei

ihnen aber auch das Risiko etwaiger Kursverluste gelegen.

Ein Überschreiten der in § 17 EStG normierten Beteiligungsquote von mindestens 10 %

auf jeden Fall am 01.06.1999 und damit eine Steuerpflicht der ihr (der Klägerin) im

Streitjahr aus der Veräußerung von XXXXX-Aktien realisierten Veräußerungsgewinne

könne schließlich auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die E-KG

ausweislich ihres Jahresabschlusses für 1999, der zudem ohne Wissen der

Kommanditisten erstellt und am 04.09.2000 zwar testiert, aber nie durch

Gesellschafterbeschluss festgestellt worden sei, am 31.12.1999 Eigentümerin von

11.800 XXXXX-Aktien gewesen sei. Denn zum einen könne nicht ausgeschlossen

werden, dass die am 31.12.1999 bei der E-KG noch vorhandenen XXXXX-Aktien nicht

aus deren Teilnahme an der 4. Kapitalerhöhung der XXXXX, sondern vielmehr aus

deren Teilnahme an der 5. Kapitalerhöhung der XXXXX stammten. Zum anderen sei

bislang aber auch noch von niemandem festgestellt worden, ab welchem Zeitpunkt im

Laufe des Jahres 1999, in dem es zudem weitere Kapitalerhöhungen gegeben habe,

der E-KG das Eigentum an den bei ihr letztlich verbliebenen Aktien tatsächlich

zuzurechnen gewesen sei.

Dem gegenüber könne sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg auf den von ihr

vorgelegten Auszug aus der Aktionärsliste der XXXXX berufen. Denn diese Liste sei

nicht fortlaufend geführt worden. Die Eintragungen seien vielmehr erst nach Ablauf des

Jahres 1999 gemacht worden, so dass der Aktionärsliste der XXXXX zumindest bis zum

31.12.1999 keine Dokumentationsfunktion zukomme.

Etwas anderes könne auch nicht daraus hergeleitet werden, dass es in dem Schreiben

des Herrn F. vom 07.12.2003 u. a. auch heiße, dass die von der E-KG im Rahmen der 4.

Kapitalerhöhung gezeichneten Aktien nach ihrer Entstehung durch die Eintragung ins

Handelsregister "zeitnah, im wesentlichen Anfang/Mitte Mai" weiter veräußert worden

seien und "ein kleiner Anteil von 11.000 bis 12.000" bei der E-KG verblieben sei und

damit "für die 10 %-Beteiligungsgrenze meiner Frau" zu keinem Zeitpunkt schädlich

gewesen seien. Denn zum einen seien die von Herrn F. in seinem Schreiben vom

07.12.2003 gemachten Angaben im Hinblick auf die im Streitfall relevante äußerst

knappe Zeitspanne sehr unpräzise. Zum anderen sei es Herrn F. bei seinen Angaben

darüber hinaus erkennbar nur darauf angekommen darzustellen, dass die Anzahl von

12.000 bei der E-KG verbliebenen XXXXX-Aktien für den Fall seiner Ehefrau nicht

relevant gewesen sei. Er habe jedoch keine Aussage darüber machen wollen, wann

genau die Aktien weiter veräußert worden seien.

Nach alledem sei nicht aufzuklären, wie sich der Gesellschafterbestand der XXXXX im

Jahre 1999 entwickelt habe und dass sie (die Klägerin) zu irgend einem Zeitpunkt zu

mindestens 10 % unmittelbar oder mittelbar an der XXXXX beteiligt gewesen sei. Dies

gehe letztlich zu Lasten des Beklagten, der die Beweislast dafür trage, dass sie (die

Klägerin) den Tatbestand des § 17 EStG verwirklicht habe.

Letztlich sei eine Steuerpflicht der von ihr (der Klägerin) im Streitjahr realisierten

Gewinne aus der Veräußerung von XXXXX-Aktien im Streitfall aber auch dann zu

verneinen, wenn man davon ausginge, dass sie (die Klägerin) den Tatbestand des § 17

EStG in seiner für das Streitjahr maßgeblichen Fassung tatsächlich erfüllt habe. Denn

die Verfassungsmäßigkeit des § 17 EStG in seiner für das Streitjahr maßgeblichen

Fassung müsse bezweifelt werden. Zwar bestreite sie (die Klägerin) nicht, dass es dem

Gesetzgeber frei stehe, die Tatbestände seiner Gesetze zu ändern. Eine derart

elementare Änderung – wie sie die Absenkung der Wesentlichkeitsgrenze auf 10 %

darstelle - hätte jedoch nicht ohne Übergangsregelung erfolgen dürfen.

Die Klägerin beantragt,

den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2000 vom 01.10.2003 in der Gestalt

der Einspruchsentscheidung vom 24.05.2005 mit der Maßgabe abzuändern, dass

kein Veräußerungsgewinn aus der Veräußerung von Aktien an der XXXXX zu

erfassen ist,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist nach wie vor der Auffassung, dass er die von der Klägerin erzielten Gewinne aus

den von ihr im Streitjahr getätigten Veräußerungen von XXXXX-Aktien zu Recht im

Rahmen seiner Einkommensteuerfestsetzung für dieses Jahr berücksichtigt habe. Denn

die Klägerin sei jedenfalls am 01.06.1999 und damit innerhalb eines Zeitraums von fünf

Jahren vor den von ihr im Streitjahr getätigten Veräußerungen von XXXXX-Aktien zu

mehr als 10 % an der XXXXX beteiligt gewesen, da ihr spätestens am 01.06.1999 ein

Drittel der von der E-KG im Rahmen der 4. Kapitalerhöhung der XXXXX gezeichneten,

letztlich aber nicht veräußerten 11.800 Aktien als mittelbare Beteiligung an der XXXXX

zuzurechnen sei und somit ihre (unmittelbare und mittelbare) Beteiligung an der XXXXX

insgesamt höher als 10 % und damit wesentlich im Sinne des § 17 EStG gewesen sei.

Dem gegenüber könne sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die E-KG

habe sämtliche von ihr im Rahmen der 4. Kapitalerhöhung der XXXXX gezeichneten

Aktien lediglich treuhändlerisch erworben. Jedenfalls für die letztlich bei der E-KG

verbliebenen 11.800 Aktien könne ein Treuhandverhältnis nicht festgestellt werden.

Auch soweit die Klägerin geltend mache, die E-KG sei jedenfalls wirtschaftlich nicht

Eigentümerin der von ihr im Rahmen der 4. Kapitalerhöhung der XXXXX gezeichneten

Aktien geworden, sei ihr nicht zu folgen. Vor dem Hintergrund, dass es sich bei den

fraglichen Aktien um Inhaberpapiere gehandelt habe, habe jedenfalls hinsichtlich der

letztlich bei der E-KG verbliebenen 11.800 Aktien niemand außer der E-KG Rechte, die

mit diesen Papieren zusammenhingen, ausüben können. Es habe auch niemanden

außer der E-KG gegeben, von dem Nutzen und Lasten, insbesondere die mit

Wertpapieren gemeinhin verbundenen Kursrisiken und –chancen wirtschaftlich zu

tragen gewesen wären.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze, die

von dem Beklagten vorgelegten Steuerakten sowie die beigezogenen Akten der

Verfahren 11 K 500/05 E und 11 K 4811/05 E verwiesen.

Am 18.05.2007 hat ein Erörterungstermin vor dem Berichterstatter stattgefunden. Der

Senat hat am 08.02.2008 mündlich verhandelt. Auf die jeweiligen

Sitzungsniederschriften wird Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist nicht begründet.

Der Beklagte ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin dadurch, dass sie im

Streitjahr insgesamt 189.480 XXXXX-Aktien veräußert hat, einen Veräußerungsgewinn

im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 EStG in seiner für das Streitjahr maßgeblichen Fassung

i. H. v. insgesamt ............ DM erzielt hat. Denn die Klägerin war innerhalb der letzten fünf

Jahre vor Abschluss der im Streitjahr getätigten Veräußerungsgeschäfte am Kapital der

XXXXX wesentlich im Sinne dieser Vorschrift beteiligt.

Eine wesentliche Beteiligung im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 EStG ist gem. § 17 Abs. 1 S.

4 EStG gegeben, wenn derjenige, der eine von ihm gehaltene Beteiligung an einer

Kapitalgesellschaft veräußert, an dieser zumindest 10 v. H. unmittelbar oder mittelbar

beteiligt war.

Danach lagen auch in der Person der Klägerin bei den von ihr im Streitjahr getätigten

Veräußerungen von XXXXX-Aktien die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 S. 1 EStG vor.

In diesem Zusammenhang sieht es der erkennende Senat als möglich an, dass die

Klägerin die gem. § 17 Abs. 1 S. 1 EStG für die Einkommensteuerpflicht von Gewinnen

aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft maßgebliche Grenze

von 10 v. H. innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren vor Abschluss der im Streitjahr

getätigten Veräußerungsgeschäfte bereits dadurch überschritten hat, dass sie am

27.05.1999 die ihr von Frau D2. eingeräumte Option zum Erwerb von 160.000 XXXXX-

Aktien ausgeübt hatte. Denn die zuvor am 18.05.1999 mit ihrem Ehemann vereinbarte

Veräußerung von 40.000 XXXXX-Aktien dürfte steuerlich nicht anzuerkennen sein.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind Verträge unter nahen

Angehörigen der Besteuerung nur zugrunde zu legen, wenn sie bürgerlich-rechtlich

wirksam vereinbart sind, sowohl ihre Gestaltung als auch ihre tatsächliche Durchführung

dem zwischen Fremden Üblichen entspricht (sog. Fremdvergleich) und wenn ihr

Abschluss schließlich auch nicht als Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten zu

qualifizieren ist. Begründet wird diese – vom Bundesverfassungsgericht gebilligte –

Rechtsprechung mit der Notwendigkeit, den steuerlich relevanten Bereich vom privaten

Bereich zu trennen. Maßgebend für die Beurteilung ist die Gesamtheit der objektiven

Gegebenheiten. Dabei kann einzelnen dieser Beweisanzeichen je nach Lage des

Falles unterschiedliche Bedeutung zukommen. Dementsprechend schließt nicht jede

Abweichung vom Üblichen notwendigerweise die steuerliche Anerkennung des

Vertragsverhältnisses aus. Allerdings sind an den Nachweis, dass es sich um ein

ernsthaftes Vertragsverhältnis handelt, um so strengere Maßstäbe anzulegen, je mehr

die Umstände auf eine private Veranlassung deuten.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze dürfte auch der von der Klägerin unter dem

18.05.1999 mit ihrem Ehemann geschlossene "Aktienkaufvertrag" steuerlich nicht

anzuerkennen sein.

Denn selbst wenn man im Streitfall unterstellt, dass es sich bei dem von der Klägerin mit

ihrem Ehemann geschlossenen Vertrag nicht um einen Scheinvertrag oder einen

Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten gehandelt hat, so scheiterte eine

steuerliche Anerkennung dieser Vereinbarung jedenfalls daran, dass diese dem sog.

Fremdvergleich nicht standhält.

So entspricht der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann unter dem 18.05.1999

geschlossene "Aktienkaufvertrag" - wie ein Vergleich des Inhalts dieses Vertrages mit

dem Inhalt des von der Klägerin mit der U-AG geschlossenen Vertrages zeigt – nicht

einmal dem, was bei Verträgen dieser Art zwischen fremden Dritten üblich ist. Dabei ist

in diesem Zusammenhang außerdem noch zu würdigen, dass die Klägerin mit ihrem

Ehemann einen Kaufpreis von nur 5,00 DM je Aktie vereinbart hat, selbst aber wenige

Tage später bereit ist, XXXXX-Aktien für 5,10 DM pro Stück zu kaufen.

Auch die Vereinbarung einer Zahlung des Kaufpreises im Verrechnungswege erscheint

vor dem Hintergrund, dass keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind, dass zwischen der

Klägerin und ihrem Ehemann laufend Geschäfte dieser Art und Größenordnung getätigt

wurden, wenig üblich.

Abgesehen davon fehlt aber auch jeglicher Nachweis dafür, dass und wann eine

Verrechnung tatsächlich vorgenommen wurde, mithin der Vertrag vom 18.05.1999

tatsächlich durchgeführt wurde.

Demgegenüber dürfte sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen können,

dass der mit ihrem Ehemann unter dem 18.05.1999 geschlossene Vertrag sich inhaltlich

nicht von einem anderen mit ihrem Ehemann am 15.08.2001 geschlossenen Vertrag

unterscheide. Denn zum einen trifft diese Behauptung im Hinblick darauf, dass der

Vertrag vom 15.08.2001 keinerlei Entgeltvereinbarung enthält, nicht zu und zum

anderen ist für die steuerliche Anerkennung eines Vertrages zwischen nahen

Angehörigen gerade nicht entscheidend, ob dieser von seinem Inhalt oder seiner

Durchführung her einem Vertrag entspricht, der bereits zu einem früheren bzw. späteren

Zeitpunkt mit einem Angehörigen abgeschlossen wurde bzw. wird.

Der Senat kann die Frage der steuerlichen Anerkennung des "Aktienkaufvertrages" vom

18.05.1999 jedoch letztlich offen lassen. Denn auch wenn man im Streitfall davon

ausgeht, dass der zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann geschlossene

"Aktienkaufvertrag" vom 18.05.1999 steuerlich anzuerkennen ist, so hat die Klägerin die

für die Annahme einer wesentlichen Beteiligung im Sinne des § 17 Abs. 1 S. 1 EStG

maßgebliche Grenze von 10 v. H. jedenfalls dadurch überschritten, dass die E-KG, an

der sich die Klägerin mit Beitrittserklärung vom 21.04.1999 zu einem Drittel beteiligt

hatte, ihrerseits 148.000 der von der XXXXX im Rahmen der 4. Kapitalerhöhung

ausgegebenen Aktien gezeichnet hatte. Denn nach dem ausdrücklichen Wortlaut des §

17 Abs. 1 S. 4 EStG sind für die Entscheidung der Frage, ob die Beteiligung eines

Steuerpflichtigen an einer Kapitalgesellschaft als wesentlich im Sinne des § 17 Abs. 1

S. 1 EStG zu beurteilen ist, auch etwaige mittelbare Beteiligungen an dieser

Gesellschaft einzubeziehen.

In diesem Zusammenhang kann der Senat offen lassen, ob die Klägerin bereits zum

Zeitpunkt ihres Beitritts zur E-KG zusätzlich zu der von ihr zu diesem Zeitpunkt

gehaltenen unmittelbaren Beteiligung an der XXXXX – bei steuerlicher Anerkennung

des Vertrages vom 18.05.1999 – i. H. v. 9,9964 % auch eine mittelbare Beteiligung an

der XXXXX i. H. v. 1,7619 % (= 1/3 von 5,2857 %) erworben hatte, und zwar im Hinblick

darauf, dass zum Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin zur E-KG die Anmeldung der 4.

Kapitalerhöhung zur Eintragung ins Handelsregister bereits erfolgt sein dürfte und die E-

KG zudem den Kaufpreis für die von ihr gezeichneten XXXXX-Aktien auch schon

gezahlt hatte, in Form eines Anwartschaftsrechts. Denn die Klägerin hat eine

zusätzliche mittelbare Beteiligung an der XXXXX i. H. v. 1,7619 % jedenfalls spätestens

im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der 4. Kapitalerhöhung mit ihrer Eintragung im

Handelsregister am 26.04.1999 erworben.

Demgegenüber kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg darauf berufen, die E-KG sei –

jedenfalls zunächst – überhaupt nicht zivilrechtliche Eigentümerin bzw. Inhaberin der

von ihr gezeichneten 148.000 XXXXX-Aktien gewesen. Denn zum einen war

Vertragspartner der XXXXX allein die E-KG, da sie die Aktien im eigenen Namen

gezeichnet hatte. Zum anderen waren aber auch die Personen, an die die E-KG die von

ihr gezeichneten Aktien weiter veräußern wollte, der XXXXX überhaupt nicht bekannt.

Daher konnte und wollte die XXXXX die von der E-KG gezeichneten Aktien auch nur an

diese übertragen, da sie nur dadurch von ihren Pflichten aus dem mit der E-KG

geschlossenen Kaufvertrag frei werden konnte.

Ebenfalls nicht mit Erfolg kann die Klägerin einwenden, dass die E-KG – jedenfalls

zunächst – nicht wirtschaftliche Eigentümerin bzw. Inhaberin der von der XXXXX an sie

übertragenen Aktien gewesen sei. Denn wirtschaftliches Eigentum bzw. wirtschaftliche

Inhaberschaft an einem Kapitalgesellschaftsanteil erlangt ein Steuerpflichtiger nur dann,

wenn er nach dem Inhalt der getroffenen Abrede alle mit der Beteiligung verbundenen

wesentlichen Rechte (Vermögens- und Verwaltungsrechte) ausüben und im Konfliktfall

effektiv durchsetzen kann (vgl. Urteil des BFH vom 18.05.2005 – VIII R 34/01, BStBl. II

2005, 857). Rechte aus einer Inhaberaktie kann jedoch effektiv nur derjenige

durchsetzen, der diese Aktie tatsächlich in Händen bzw. in seinem Depot hat.

Der Senat vermag darüber hinaus aber auch nicht festzustellen, dass bei

Wirksamwerden der 4. Kapitalerhöhung durch Eintragung ins Handelsregister am

26.04.1999 die E-KG bereits zur Übertragung der von ihr gezeichneten 148.000

XXXXX-Aktien an andere Personen verpflichtet war. Eine derartige Verpflichtung

bestand für die E-KG - jedenfalls zunächst - nicht.

Sie ergab sich insbesondere nicht bereits daraus, dass die E-KG die 148.000 XXXXX-

Aktien im Rahmen eines sog. Mitarbeiterprogramms gezeichnet hatte. Zwar mag dies

ursprünglich zu irgendeinem Zeitpunkt Anlass für die Aktienzeichnung gewesen sein.

Da jedoch die XXXXX die Aktienzeichnung der E-KG ohne weitere Bedingungen und

Auflagen in Bezug auf eine etwaige Verpflichtung zur Weitergabe der gezeichneten

Aktien angenommen hatte, war tatsächlich eine Verpflichtung, die gezeichneten Aktien

lediglich an Mitarbeiter der "XXXXX-Gruppe" zu veräußern, nicht begründet worden.

Offenbar hat auch die E-KG selbst sich nicht verpflichtet gefühlt, die von ihr

gezeichneten Aktien lediglich an Mitarbeiter der "XXXXX-Gruppe" zu veräußern. Denn

wie den von der Klägerin vorgelegten Aufstellungen vom 10.05.1999 und 20.05.1999 zu

entnehmen ist, hat die E-KG die von ihr gezeichneten Aktien nicht nur Mitarbeitern der

"XXXXX-Gruppe", sondern auch "nahe stehenden Personen" und sogar "Dritten"

angeboten.

Eine Verpflichtung ergab sich für die E-KG ebenfalls nicht bereits aus dem Schreiben

der XXXXX vom 19.01.1999. Denn dieses Schreiben enthält kein verbindliches Angebot

zum Erwerb von XXXXX-Aktien, sondern vielmehr lediglich eine an die

angeschriebenen Mitarbeiter gerichtete Aufforderung, ihrerseits ein solches Angebot

abzugeben, soweit daraufhin Angebote abgegeben wurden, hat die E-KG diese jedoch

– wie ihrem Schreiben vom 19.04.1999 zu entnehmen ist - nicht angenommen, sondern

den betreffenden Mitarbeitern ihrerseits ein (geändertes) Angebot zum Erwerb von

XXXXX-Aktien unterbreitet.

Eine entsprechende Verpflichtung ergab sich für die E-KG vielmehr erst ab dem

Zeitpunkt, in dem die mit Schreiben vom 19.04.1999 angeschriebenen Mitarbeiter die

ihnen übersandten Kaufverträge unterschrieben zurückgeschickt und den vereinbarten

Kaufpreis tatsächlich gezahlt hatten. Erst ab diesem Zeitpunkt hatten die betreffenden

Mitarbeiter ein effektiv durchsetzbares Recht an und aus den von ihnen erworbenen

Aktien, mithin wirtschaftliches Eigentum bzw. wirtschaftliche Inhaberschaft an den

erworbenen Aktien. Bis dahin konnte allein die E-KG die Rechte aus den von ihr

gezeichneten Aktien ausüben, d. h. bis dahin war nicht nur zivilrechtliche, sondern auch

wirtschaftliche Eigentümerin der von ihr gezeichneten Aktien allein die E-KG. Nach der

von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 05.09.2007 als Anlage 2 beigefügten

Aufstellung wurden jedoch sämtliche Kaufpreise für die von der E-KG veräußerten

XXXXX-Aktien erst nach dem Wirksamwerden der 4. Kapitalerhöhung gezahlt.

Ein Überschreiten der 10 v. H.-Grenze des § 17 EStG durch die Klägerin im Jahre 1999

ergibt sich letztlich aber auch dann, wenn man – wie die Betriebsprüfung – davon

ausginge, dass jedenfalls hinsichtlich der letztlich bei der E-KG verbliebenen 11.800

XXXXX-Aktien davon ausgegangen werden müsse, dass insoweit von Anfang an

sowohl das zivilrechtliche als auch das wirtschaftliche Eigentum bei der E-KG gelegen

habe und damit die Klägerin jedenfalls am 01.06.1999 unmittelbar und mittelbar zu mehr

als 10 v. H. an der XXXXX beteiligt gewesen sei.

Demgegenüber kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es stehe

hinsichtlich der letztlich bei der E-KG verbliebenen Aktien nicht fest, ob es sich dabei

überhaupt um im Rahmen der 4. Kapitalerhöhung gezeichnete Aktien handele oder ob

die verbliebenen Aktien von der E-KG erst im Rahmen der 5. Kapitalerhöhung erworben

worden seien. Denn – wie sich bereits den von der Klägerin selbst vorgelegten

Aufstellungen vom 10.05.1999 und 20.05.1999 entnehmen lässt – gab es an diesen

Tagen sogar noch Restbestände in übersteigender Höhe. Abgesehen davon sprechen

aber dafür, dass es sich bei den letztlich bei der E-KG verbliebenen Aktien um Aktien

handelt, die diese im Rahmen der 4. Kapitalerhöhung gezeichnet hat, nicht nur die in

der Aktionärsliste der XXXXX vorgenommenen Eintragungen, sondern auch der

Umstand, dass die XXXXX die bei ihr verbliebenen Aktien in ihrer Bilanz zum

31.12.1999 mit jeweils 5,00 DM bewertet hat. Hätte es sich bei den bei ihr verbliebenen

XXXXX-Aktien jedoch um Aktien aus der 5. Kapitalerhöhung gehandelt, hätten diese mit

3,00 EUR (5,87 DM) pro Stück bewertet werden müssen.

Ebenfalls nicht mit Erfolg kann die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend machen,

dass diese Aktien nur deshalb bei der E-KG verblieben seien, weil insoweit ursprünglich

ebenfalls bestehende Kaufverträge von Käuferseite nicht erfüllt worden seien. Denn

selbst wenn dem so wäre, so hätte dies nicht zur Folge, dass wirtschaftliche Eigentümer

bzw. Inhaber dieser Aktien ursprünglich die Personen gewesen wären, die diese Aktien

hatten kaufen wollen. Denn – wie oben dargelegt – wird der Käufer eines

Wirtschaftsguts frühestens dann zu dessen wirtschaftlichem Eigentümer, wenn er seine

Käuferpflichten erfüllt, insbesondere den vereinbarten Kaufpreis gezahlt hat, da er erst

ab diesem Zeitpunkt in der Lage ist, seine Rechte aus und an dem Kaufgegenstand im

Konfliktfall effektiv durchzusetzen.

Soweit danach die Klägerin mit ihren im Streitjahr erzielten Veräußerungsgewinnen

einkommensteuerpflichtig ist, ist sie nicht damit zu hören, dass sie von der Beteiligung

der E-KG an der XXXXX keinerlei Kenntnis gehabt habe und auch nicht hätte haben

müssen. Denn gem. § 38 AO entstehen Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis,

sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz die Leistungspflicht knüpft. In

§ 17 EStG wird die Steuerpflicht erzielter Veräußerungsgewinne jedoch nicht davon

abhängig gemacht, dass derjenige, der einen Veräußerungsgewinn erzielt, wusste oder

hätte wissen müssen, dass er in einem Zeitraum von fünf Jahren vor der Veräußerung

seiner Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft an dieser zu irgendeinem Zeitpunkt

zumindest zu 10 v. H. unmittelbar oder mittelbar beteiligt war.

Die Klägerin ist ebenfalls nicht zu hören, soweit sie geltend macht, die Herabsetzung

der Wesentlichkeitsgrenze von 25 v. H. auf 10 v. H. sei verfassungsrechtlich bedenklich,

zumindest hätte der Gesetzgeber eine Übergangsregelung schaffen müssen. Wie

bereits der Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom 01.03.2005 – VIII R 92/03 (BStBl. II

2005, 398) überzeugend dargelegt hat, begegnet die Herabsetzung der

Wesentlichkeitsgrenze von 25 % auf 10 % keinerlei verfassungsrechtlichen Bedenken.

Der erkennende Senat schließt sich den Ausführungen des Bundesfinanzhofs in dem

genannten Urteil an und macht sie sich zu eigen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird

daher auf die Ausführungen des Bundesfinanzhofs in der genannten Entscheidung

verwiesen.

Die von dem Beklagten bei der Besteuerung der Klägerin angesetzten

Veräußerungsgewinne sind auch von ihrer Höhe her nicht zu beanstanden.

Einwendungen dagegen werden im Übrigen auch von Seiten der Klägerin nicht

erhoben.

Der erkennende Senat konnte zudem davon absehen, die von der Klägerin

angebotenen Beweise zu erheben. Denn soweit sich die Beweisangebote der Klägerin

überhaupt auf Tatsachen bezogen, waren diese für die Entscheidung des Senats nicht

erheblich.

Der erkennende Senat war schließlich auch nicht verpflichtet, dass vorliegende

Verfahren im Hinblick darauf, dass gegen die Entscheidung des BFH vom 01.03.2005 –

VIII R 92/03 (a. a. O.) Verfassungsbeschwerde erhoben wurde, auszusetzen. Denn

abgesehen davon, dass er dieser Verfassungsbeschwerde im Hinblick auf die

überzeugenden Ausführungen des Bundesfinanzhofs keinerlei Erfolgsaussicht beimisst,

war im Streitfall eine Aussetzung des Verfahrens aber auch schon deshalb nicht

geboten, weil die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Herabsetzung der

Wesentlichkeitsgrenze von 25 v. H. auf 10 v. H. im Streitfall nicht der einzige Streitpunkt

ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision wird mangels Vorliegens eines Zulassungsgrundes im Sinne des § 115

Abs. 2 FGO nicht zugelassen.