Urteil des FG Münster vom 13.08.2009

FG Münster (wiedereinsetzung in den vorigen stand, eugh, gegen die guten sitten, höhere gewalt, gemeinschaftsrecht, treu und glauben, grundsatz der zusammenarbeit, wiedereinsetzung, einspruch, absolute frist)

Finanzgericht Münster, 5 K 2448/07 U

Datum:

13.08.2009

Gericht:

Finanzgericht Münster

Spruchkörper:

5. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

5 K 2448/07 U

Sachgebiet:

Finanz- und Abgabenrecht

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Streitig ist die Änderung bestandskräftiger USt-Festsetzungen aufgrund der EuGH-

Entscheidung zur Steuerfreiheit von Geldspielautomatenumsätzen.

Die Klägerin betrieb in den Streitjahren 1994 bis 1998 eine Spielhalle und erzielte dabei

u.a. Umsätze aus dem Betrieb von Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit.

Der Beklagte erließ für die Streitjahre folgende USt-Bescheide (bei Erlass von mehreren

Bescheiden für ein Streitjahr ist jeweils nur der zuletzt ergangene Bescheid aufgeführt),

in denen die Einnahmen aus Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit der Umsatzsteuer

unterworfen wurden:

Jahr Abgabe der Bescheid festgesetzte USt

USt-Erklärung

1994 28.12.1995 16.02.1996 Zustimmung xxx DM (nur

Vorsteuern erklärt)

1995 06.03.1997 24.03,1997 Zustimmung xxx DM

1996 31.03.1998 16.04.1998 Zustimmung xxx DM

1997 27.11.1998 28.11.2000 V.d.N. aufgehoben xxx DM

1998 23.06.2000 10.07.2000 Zustimmung xxx DM

Die Festsetzungen wurden bestandskräftig.

Nach Ergehen des EuGH-Urteils vom 17. Februar 2005 (Rs. C-453/02 und Rs. C-462/02

– Linneweber und Akritidis –, BFH/NV Beilage 2005, 94) legte die Klägerin mit

Schreiben vom 16. März 2005 Einspruch gegen alle bestandskräftigen USt-Bescheide

ein und beantragte, die Festsetzungen dahingehend zu ändern, dass Umsätze aus dem

Betrieb von Glücksspielgeräten umsatzsteuerfrei zu belassen seien.

Zur Begründung führte sie aus, dass der Einspruch - unter Hinweis auf das Urteil des

Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 25. Juli 1991 Rs. C-208/90

– Emmott - (Slg. 1991, I-4269, HFR 1993, 137, UR 1993, 315) - zulässig sei, denn die

Rechtsbehelfsfrist sei gehemmt, da Art. 13 Teil B Buchst. f der 6. EG-RL nicht

ordnungsgemäß in nationales Recht umgesetzt worden sei. Die zu Unrecht erhobene

Umsatzsteuer sei zurückzuerstatten. Es sei insoweit weder die Einspruchsfrist

abgelaufen noch Festsetzungsverjährung eingetreten. Es sei dem bei der Umsetzung

säumigen Mitgliedsstaat verwehrt, sich insoweit auf den Ablauf nationaler

Verfahrensfristen zu berufen. Die Fristen begännen erst mit der korrekten Umsetzung in

nationales Recht. Fest stehe, dass der EuGH bereits im Jahre 1993 Klarheit geschaffen

hätte, wenn in der Rs. Glawe die grundsätzliche Frage der Umsatzsteuerpflicht gestellt

worden wäre. In dem damaligen Prozess sei das Problem bewusst nicht weiter erörtert

worden. Es sei ihr in der Folgezeit nicht zumutbar gewesen, trotz des klaren nationalen

Gesetzeswortlauts und eines gerade abgeschlossenen EuGH-Verfahrens innerhalb der

Monatsfrist Einspruch einzulegen, um sodann im sich anschließenden FG-Verfahren

einen Senat von der erneuten Vorlage an den EuGH zu überzeugen.

Hilfsweise beantragte sie die Feststellung der Nichtigkeit der erlassenen USt-

Bescheide.

Bezüglich der Jahre 1994 bis 1998 verwarf der Beklagte mit Einspruchsentscheidung

vom 15. Mai 2007 den Einspruch unter Hinweis auf die BFH-Urteile vom 23. November

2006 (V R 51/05, BStBl II 2007, 433 und V R 67/05, BStBl II 2007, 436) als unzulässig.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin die Festsetzung der USt für die

Streitjahre 1994 bis 1998 unter Beachtung der USt-Freiheit für Einnahmen aus

Glücksspielen. Zur Begründung wiederholt sie ihr Vorbringen aus dem

Einspruchsverfahren.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 15. Mai 2007 die

angefochtenen USt-Festsetzungen 1994 bis 1998 dahingehend zu ändern, dass

die Umsätze aus Geldspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit steuerfrei belassen

und damit im Zusammenhang stehende Vorsteuern nicht berücksichtigt werden.

hilfsweise festzustellen,

dass die USt-Bescheide 1994 bis 1998 nichtig sind

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung nimmt er Bezug auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung

und trägt ergänzend vor, dass sich die Klägerin nicht auf das EuGH-Urteil in der Rs.

Emmott berufen könne, da im Streitfall der Beklagte die Klägerin nicht an der

rechtzeitigen Einlegung des Einspruchs gehindert habe. Die Klägerin habe es in der

Hand gehabt, die USt-Festsetzungen durch rechtzeitige Einspruchseinlegung auf ihre

Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht überprüfen zu lassen.

Soweit hilfsweise die Nichtigkeit der USt-Bescheide geltend gemacht werde, sei die

Klage ebenfalls abzuweisen. Die nicht ordnungsgemäße Umsetzung des Art. 13 Teil B

Buchst. f der 6. EG-RL führe allenfalls zur (Gemeinschafts-)Rechtwidrigkeit der USt-

Festsetzungen, nicht aber zu deren Nichtigkeit.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Entscheidung ergeht im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche

Verhandlung

Die Klage bezüglich Umsatzsteuer 1994 ist mangels Beschwer unzulässig, denn für

dieses Streitjahr sind gar keine steuerpflichtigen Umsätze berücksichtigt worden,

sondern nur Vorsteuern zu Gunsten der Klägerin.

Im Übrigen ist die Klage unbegründet.

I. Die angefochtenen Bescheide sind nicht nichtig i.S.d. § 125 Abs. 1 AO.

Ein Verwaltungsakt ist gemäß § 125 Abs. 1 AO nichtig, soweit er an einem besonders

schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht

kommenden Umstände offenkundig ist. Nach § 125 Abs. 2 AO ist ein Verwaltungsakt

z.B. nichtig, der die erlassende Finanzbehörde nicht erkennen lässt, den aus

tatsächlichen Gründen niemand befolgen kann, der die Begehung einer rechtswidrigen

Tat verlangt oder der gegen die guten Sitten verstößt.

Von den in § 125 Abs. 2 AO genannten Fallgruppen ist im Streitfall keine einschlägig.

Ein Verstoß gegen materielles Steuerrecht begründet in der Regel keine Nichtigkeit

(BFH-Beschluss vom 01.10.1981 IV B 13/81, BStBl II 1982, 133; Urteil vom 13.05.1987

II R 140/84, BStBl II 1987, 592; Urteil vom 11.08.1993 III R 83/89, BFH/NV 1994, 263).

Auch eine Häufung von materiellen Rechtsfehlern macht den Bescheid nicht nichtig

(BFH-Urteil vom 15.03.1995 I R 61/94, BFH/NV 1995, 1036). Gleiches gilt, wenn für den

Verwaltungsakt keine gesetzliche Grundlage oder Begründung gefunden werden kann

(Klein/Brockmeyer, AO, § 125 Rz. 7).

Auf den Streitfall bezogen ist festzuhalten, dass die nicht ordnungsgemäße Umsetzung

des Art. 13 Teil B Buchst. f. der 6. EG-Richtlinie allenfalls zur (Gemeinschafts)-

Rechtswidrigkeit der Umsatzsteuerfestsetzungen, nicht aber zu deren Nichtigkeit führt

(so auch FG Niedersachsen, Urteil vom 30. Juni 2005 5 K 128/04, EFG 2006, 149). Es

mangelt auch an der Offenkundigkeit des Rechtsverstoßes. Nach der im Zeitpunkt der

Steuerfestsetzung herrschenden Auffassung in Rechtsprechung, Verwaltung und

Schrifttum bestanden keine Zweifel an der Vereinbarkeit des § 4 Nr. 9 Buchst. b UStG

mit dem Gemeinschaftsrecht. Die mögliche Steuerfreiheit von

Geldspielautomatenumsätzen ist erst im Anschluss an die Rechtssache Fischer zum

unerlaubten Roulettespiel (EuGH-Urteil vom 11. Juni 1998 RS. C-283/95, UR 1998,

384) diskutiert und mit Vor-abentscheidungsersuchen vom 06.11.2002 (V R 7/02 –

Linneweber –, UR 2003, 81) höchstrichterlich problematisiert worden. Vor diesem

Hintergrund kann nicht von einem offenkundigen Verstoß gegen das

Gemeinschaftsrecht gesprochen werden.

II. Soweit die Klägerin eine Änderung der bestandskräftigen USt-Festsetzungen für die

Streitjahre begehrt, ist die Klage unbegründet.

Der Beklagte hat den Einspruch zu Recht als unzulässig verworfen.

Nach § 355 Abs. 1 S. 1 AO ist der Einspruch (§ 347 Abs. 1 S. 1 AO) innerhalb eines

Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts einzulegen. Ein Einspruch gegen eine

Steueranmeldung ist gemäß § 355 Abs. 1 S. 2 AO innerhalb eines Monats nach

Eingang der Steueranmeldung bei der Finanzbehörde, in den Fällen des § 168 S. 2 AO

innerhalb eines Monats nach Bekanntwerden der Zustimmung, einzulegen.

Die Klägerin hat (erst) mit Schreiben vom 16. März 2005 Einspruch gegen die

Umsatzsteuerfestsetzungen für die Streitjahre eingelegt. Zu diesem Zeitpunkt war die

einmonatige Frist für die Einlegung eines Einspruchs bereits abgelaufen.

Der Auffassung der Klägerin, aus dem in Art. 10 EG verankerten Effektivitätsgebot

ergebe sich eine Anlaufhemmung der Einspruchsfrist, vermag der Senat nicht zu folgen.

a) Gemäß Art. 10 Abs. 1 Satz 1 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft

(nachfolgend: EGV) treffen die Mitgliedstaaten alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner

oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus diesem Vertrag oder

aus Handlungen der Organe der Gemeinschaft ergeben. Sie erleichtern dieser die

Erfüllung ihrer Aufgabe (Art. 10 Abs. 1 Satz 2 EGV). Die Mitgliedstaaten haben zudem

alle Maßnahmen zu unterlassen, welche die Verwirklichung der Ziele dieses Vertrages

gefährden können (Art. 10 Abs. 2 EGV). Nach der Rechtsprechung des EuGH

verpflichtet der in Art. 10 EGV verankerte Grundsatz der Zusammenarbeit eine

Verwaltungsbehörde auf entsprechenden Antrag hin, eine bestandskräftige

Verwaltungsentscheidung zu überprüfen, um der mittlerweile vom EuGH

vorgenommenen Auslegung der einschlägigen Bestimmung Rechnung zu tragen, wenn

u.a. die Behörde nach nationalem Recht befugt ist, diese Entscheidung

zurückzunehmen (vgl. EuGH-Urteil vom 13. Januar 2004 Rs. C-453/00 - Kühne und

Heitz -, Slg. 2004, I-837, HFR 2004, 488, DVBl 2004, 373, NVwZ 2004, 459). In dieser

Entscheidung hat der EuGH u.a. ausgeführt, die Rechtssicherheit gehöre zu den im

Gemeinschaftsrecht anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Die Bestandskraft

einer Verwaltungsentscheidung, die nach Ablauf angemessener Klagefristen oder

Erschöpfung des Rechtswegs eingetreten sei, trage zur Rechtssicherheit bei. Daher

verlange das Gemeinschaftsrecht nicht, dass eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich

verpflichtet sei, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen

(RandNr. 24 des Urteils; ebenso EuGH-Urteil vom 19. September 2006 Rs. C-392/04

und C-422/04 - i 21 Germany GmbH und Arcor AG & Co. KG -, DVBl 2006, 1441

RandNr. 51). Hierzu hat der EuGH klargestellt, dass das EuGH-Urteil Kühne und Heitz

(a.a.O.) die Verpflichtung der betreffenden Behörde aus Art. 10 EGV, eine unter Verstoß

gegen Gemeinschaftsrecht erlassene bestandskräftige Entscheidung zu überprüfen, u.a.

von einer Befugnis dieser Behörde nach nationalem Recht zur Rücknahme der

Entscheidung abhängig macht (vgl. EuGH-Urteile vom 16. März 2006 Rs. C- 234/04 -

Kapferer -, Slg. 2006, 2585, NJW 2006, 1577; und vom 19. September 2006 in der

Sache i 21 Germany GmbH und Arcor AG & Co. KG, a.a.O., RandNr. 52). Daraus folgt -

entgegen der Ansicht der Klägerin - im Umkehrschluss, dass die Aufhebung eines

rechtswidrigen, belastenden, bestandskräftigen Verwaltungsakts nach der EuGH-

Rechtsprechung in Fällen der vorliegenden Art nur dann in Betracht kommt, wenn sie

durch eine nationale Regelung ermöglicht wird. Ein bestandskräftiger Steuerbescheid

ist deshalb - auch unter Berücksichtigung von Art. 10 EGV - nicht änderbar, wenn das

nationale Recht hierfür - wie §§ 172 ff. AO - keine Rechtsgrundlage vorsieht (vgl. Frenz,

DVBl 2004, 375; Birk/Jahndorf, UR 2005, 198, 199 f.).

Überdies unterscheidet sich der Sachverhalt, der dem EuGH-Urteil Kühne und Heitz

(a.a.O.) zugrunde lag, maßgeblich vom vorliegenden Streitfall. Denn die Kühne & Heitz

NV hatte sämtliche ihr zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe ausgeschöpft, während

die Klägerin von ihrem Recht, gegen die Umsatzsteuerfestsetzungen für die Streitjahre

rechtzeitig Einspruch einzulegen, keinen Gebrauch gemacht hat. Auch deshalb kann

sich die Klägerin nicht auf das EuGH-Urteil Kühne und Heitz berufen (vgl. BFH-Urteil

vom 23. November 2006 V R 67/05, BStBl II 2007, 436; vgl. auch EuGH-Urteil i 21

Germany GmbH und Arcor AG & Co. KG in DVBl 2006, 1441 RandNr. 53 f.).

Nach der Rechtsprechung des EuGH im Urteil vom 16. Dezember 1976 Rs. 33/76 -

Rewe - (Slg. 1976, 1989, NJW 1977, 495) verbietet das Gemeinschaftsrecht es bei

seinem gegenwärtigen Stand nicht, einem Bürger, der vor einem innerstaatlichen

Gericht die Entscheidung einer innerstaatlichen Stelle wegen Verstoßes gegen das

Gemeinschaftsrecht anficht, den Ablauf der im innerstaatlichen Recht vorgesehenen

Fristen für die Rechtsverfolgung entgegenzuhalten, wobei jedoch das Verfahren für die

Klage nicht ungünstiger ausgestaltet sein darf als für gleichartige Klagen, die das

innerstaatliche Recht betreffen.

Überdies hat der EuGH in seinem Urteil i 21 Germany GmbH und Arcor AG & Co. KG

(a.a.O.) entschieden, dass das aus Art. 10 EGV folgende Effektivitätsprinzip nicht

verletzt ist, wenn ein Unternehmen gegen einen Gebührenbescheid innerhalb einer

angemessenen Frist ab seiner Bekanntgabe einen Rechtsbehelf einlegen und seine

aus dem Gemeinschaftsrecht erwachsenden Rechte geltend machen kann (vgl.

RandNr. 59). Er hat in dieser Entscheidung die für die Einlegung eines Einspruchs

vorgesehene Einmonatsfrist nicht als unangemessen beanstandet (RandNr. 60).

Daraus folgt, dass die Monatsfrist für die Einlegung eines Einspruchs gemäß § 355 Abs.

1 AO gemeinschaftsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

b) Auch aus der Rechtsprechung des EuGH zu – anders gearteten – Verjährungsfristen

ergibt sich nichts anderes.

Die Versäumung der einmonatigen Einspruchsfrist durch der Klägerin ist auch nicht

ausnahmsweise unerheblich. Auf das EuGH-Urteil Emmott in Slg. 1991, I-4269, HFR

1993, 137, UR 1993, 315 kann sich die Klägerin im Streitfall nicht mit Erfolg berufen. Der

EuGH hat in diesem Urteil zwar entschieden, dass sich ein säumiger Mitgliedstaat bis

zum Zeitpunkt der ordnungsgemäßen Umsetzung einer Richtlinie nicht auf die

Verspätung einer Klage berufen könne, die ein Einzelner zum Schutz der ihm durch die

Bestimmungen einer Richtlinie verliehenen Rechte gegen ihn erhoben habe, und dass

eine Klagefrist des nationalen Rechts erst zu diesem Zeitpunkt beginnen könne. Wie der

EuGH mittlerweile jedoch wiederholt klargestellt hat, war diese Entscheidung durch die

besonderen Umstände des Falles gerechtfertigt, in dem der Klägerin durch den Ablauf

der Klagefrist jede Möglichkeit genommen war, ihren auf eine Gemeinschaftsrichtlinie

gestützten Anspruch auf Gleichbehandlung geltend zu machen (vgl. z.B. EuGH-Urteil

Fantask in Slg. 1997, I-6783, HFR 1998, 234, NVwZ 1998, 833 Rz. 51, m.w.N.). Daraus

folgt, dass der EuGH den im Verfahren Emmott entwickelten Rechtsgrundsatz auf

Fallkonstellationen der dort gegebenen Art beschränkt wissen will (vgl. BFH-Urteil vom

21. März 1996 XI R 36/95, BFHE 197, 563, BStBl II 1996, 399, unter II. 3. a; BFH-

Beschluss in BFH/NV 2005, 229, unter II.1.). In der Rechtssache Emmott hatten sich die

irischen Behörden - unter Verstoß gegen Treu und Glauben - auf die Nichteinhaltung

der Klagefrist berufen.

Im Streitfall hat der Beklagte die Klägerin nicht an der rechtzeitigen Einlegung des

Einspruchs gehindert und ihr deshalb nicht treuwidrig die Versäumung der - von Amts

wegen zu beachtenden - Einspruchsfrist des § 355 Abs. 1 AO entgegengehalten (vgl.

BFH-Urteil vom 23. November 2006 V R 51/05, BStBl II 2007, 433).

Die Klägerin hatte es vorliegend in der Hand, die Umsatzsteuerfestsetzung für die

Streitjahre durch rechtzeitigen Einspruch auf ihre Vereinbarkeit mit dem

Gemeinschaftsrecht hin überprüfen zu lassen. Sie hat dies jedoch nicht gemacht.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann ein Einzelner sich auch schon vor Ergehen

eines Urteils, in dem ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht festgestellt wird, gegen

nationale Maßnahmen wehren. Dem Einzelnen wird zugemutet, einen möglichen

Schaden mit Hilfe aller ihm zu Gebote stehenden Mittel abzuwehren. Zu diesen Mitteln

gehört insbesondere die Ausschöpfung des Rechtswegs. Es obliegt den einzelnen

Mitgliedstaaten, das Verfahren – einschließlich der Verjährungsregeln – für die Klagen

auszugestalten, die den Schutz der dem Einzelnen aus dem Gemeinschaftsrecht

erwachsenen Rechte gewährleisten sollen. Dabei müssen die Grundsätze der

Gleichwertigkeit und Effektivität gewahrt werden (EuGH-Urteil vom 24. März 2009 Rs. C-

445/06 – Danske Slagterier –, a.a.O.).

III. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist

kommt nicht in Betracht.

Nach § 110 Abs. 1 AO ist demjenigen, der ohne Verschulden verhindert war, eine

gesetzliche Frist einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu

gewähren. Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Wegfall des Hindernisses zu

stellen (§ 110 Abs. 2 S. 1 AO). Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist

kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt oder die versäumte Handlung nicht

mehr nachgeholt werden, außer wenn dies vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer

Gewalt unmöglich war (§ 110 Abs. 3 AO).

Im Streitfall war im Zeitpunkt der Einspruchseinlegung die Jahresfrist bereits lange

abgelaufen. Die Klägerin war auch nicht infolge höherer Gewalt daran gehindert,

innerhalb der Jahresfrist die Wiedereinsetzung zu beantragen und die versäumte

Handlung nachzuholen.

Höhere Gewalt ist ein außergewöhnliches Ereignis, das unter den gegebenen

Umständen auch durch die äußerste, nach Lage der Sache von dem Betroffenen zu

erwartende und zumutbare Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte (ständige

Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil in BStBl II 2001, 506, unter II. 1. b) der Gründe, m.w.N.).

Der Begriff der höheren Gewalt ist danach enger als der Begriff "ohne Verschulden" in §

56 Abs. 1 FGO. Er entspricht inhaltlich den Naturereignissen oder anderen

unabwendbaren Zufällen (BFH-Urteil in BStBl II 2001, 506; BFH-Beschluss vom 30.

Oktober 1997 III B 108/95, BFH/NV 1998, 497).

Demgemäß kann höhere Gewalt auch vorliegen, wenn ein Verfahrensbeteiligter durch

ein Verhalten der Behörde von einer fristgerechten Verfahrenshandlung abgehalten wird

(BFH-Urteil vom 16. August 1979 I R 95/76, BStBl II 1980, 47). Ferner darf die

Fristversäumnis dem Betroffenen dann nicht angelastet werden, wenn er durch

arglistiges Verhalten seines Gegners an der rechtzeitigen Einlegung des Rechtsbehelfs

gehindert worden ist (BVerwG-Urteil vom 25. November 1977 V C 12.77, BVerwGE 55,

62) oder wenn die Fristversäumnis auf das rechts- oder treuwidrige Verhalten der

Behörde zurückgeführt werden kann (vgl. BVerwG-Urteil in BVerwGE 58, 100; BFH-

Urteil in BStBl II 2001, 506).

Jedoch entschuldigt mangelnde Rechtskenntnis des Beteiligten eine Fristversäumnis

grundsätzlich nicht (BFH-Urteil in BStBl II 2001, 506). Das Vertrauen der Klägerin, auf

die richtige Umsetzung der 6. EG-RL in nationales Recht – hier: die Umsetzung der

Befreiungsvorschrift des Art. 13 Teil B Buchst. der 6. EG-RL – und der darauf beruhende

Verzicht auf die Einlegung eines Einspruchs rechtfertigt die Annahme eines Falles

höherer Gewalt nicht (BFH-Beschluss vom 18. April 2005 IV B 90/03, BFH/NV 2005,

1817).

Auch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Billigkeitswege kommt nicht in

Betracht.

Die Entscheidung über die Wiedereinsetzung ist keine Ermessensentscheidung. Liegen

– wie im Streitfall – die Voraussetzungen für die Gewährung einer Wiedereinsetzung in

den vorigen Stand nicht vor, kommt – gerade auch bei Ablauf der Jahresfrist – eine

Wiedereinsetzung aus Billigkeitsgründen nicht in Betracht. Sachliche Unbilligkeit in

Bezug auf die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand setzt voraus, dass die

Wiedereinsetzung in eine Frist im Einzelfall, vor allem mit Rücksicht auf den

gesetzlichen Zweck der Regelung gerechtfertigt ist und die Nichtgewährung den

Wertungen des Gesetzgebers zuwiderlaufen würde. Bei einer solchen Billigkeitsprüfung

müssen grundsätzlich solche Erwägungen unberücksichtigt bleiben, die der gesetzliche

Tatbestand üblicherweise mit sich bringt.

Es würde aber eindeutig dem Zweck des § 110 Abs. 3 AO widersprechen, bei

Versäumung der (absoluten) Jahresfrist dennoch aus Billigkeitsgründen die

Wiedereinsetzung zu gewähren. Der Gesetzgeber hat gerade aus Gründen des

Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit diese absolute Frist gewählt.

IV. Ist eine Steuer ohne rechtlichen Grund gezahlt worden, so hat derjenige, auf dessen

Rechnung die Zahlung bewirkt worden ist, an den Leistungsempfänger einen Anspruch

auf Erstattung des gezahlten Betrages (§ 37 Abs. 2 S. 1 AO).

Vorliegend ist die Umsatzsteuer von der Klägerin nicht ohne Rechtsgrund gezahlt

worden; vielmehr war Rechtsgrund die jeweils bestandskräftige USt-Festsetzung.

Die Klägerin hat auch keinen gemeinschaftsrechtlichen Erstattungsanspruch.

Nach der Rechtsprechung des EuGH kann ein Steuerpflichtiger mit Rückwirkung auf

den Tag des Inkrafttretens der im Widerspruch zur Richtlinie 77/388/EWG stehenden

nationalen Rechtsvorschriften die Erstattung der ohne Rechtsgrund gezahlten

Mehrwertsteuer nach den in der innerstaatlichen Rechtsordnung des betreffenden

Mitgliedstaats festgelegten Verfahrensmodalitäten verlangen, sofern diese Modalitäten

nicht ungünstiger sind als für gleichartige Klagen, die das innerstaatliche Recht

betreffen, und nicht so ausgestaltet sind, dass sie die Ausübung der Rechte, die die

Gemeinschaftsrechtsordnung einräumt, praktisch unmöglich machen (vgl. z.B. EuGH-

Urteil vom 6. Juli 1995 Rs. C-62/93 – Soupergaz -, Slg. 1995, I-1883, HFR 1995, 606,

IStR 1995, 385, Leitsatz 4).

Auch diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor (vgl. hierzu BFH-Urteil vom

23. November 2006 V R 67/05, DStR 2007, 344). Die Klägerin hat die Umsatzsteuer mit

Rechtsgrund, nämlich aufgrund der bestandskräftigen Umsatzsteuerfestsetzungen für

die Streitjahre, gezahlt.

V. Der Senat hält eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 234 Abs. 3 EG nicht für

erforderlich. Der Senat ist zum einen nach dieser Regelung hierzu nicht verpflichtet.

Zum anderen ist er der Auffassung, dass die entscheidungserheblichen Fragen durch

die Rechtsprechung des EuGH hinreichend geklärt sind.

Zwar hat das BVerfG in seinem Beschluss vom 4. September 2008 (2 BvR 1321/07, UR

2008, 884) ausgeführt, dass der Europäische Gerichtshof die Fragen zur Durchbrechung

der Bestandskraft gemeinschaftsrechtswidriger belastender Verwaltungsakte der

Mitgliedstaaten noch nicht erschöpfend beantwortet habe. Insbesondere sei bislang

unklar, welche Bedeutung der von dem Europäischen Gerichtshof in der Kühne und

Heitz-Entscheidung aufgestellten Voraussetzung zukomme, dass die Behörde nach

nationalem Recht befugt sein müsse, die Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen

(Urteil vom 13. Januar 2004, a.a.O., Rn. 28). Zugleich weist das BVerfG aber zu Recht

auf die Entscheidung des EuGH in der Sache Kempter (Rs. C-2/06 EuZW 2008, 148)

hin, in der der EuGH entschieden hat, dass die Festsetzung angemessener

Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung im Interesse der Rechtssicherheit mit dem

Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Solche Fristen seien nämlich nicht geeignet, die

Ausübung der durch die Gemeinschaftsordnung verliehenen Rechte praktisch

unmöglich zu machen oder übermäßig zu erschweren. Aufgrund dessen können die

Mitgliedstaaten im Einklang mit den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen der

Effektivität und der Äquivalenz angemessene Rechtsbehelfsfristen festlegen.

Nach Ergehen der Entscheidung des BVerfG hat der EuGH zudem in der Sache Danske

Slagterier (C-445/06) entschieden, dass das Gemeinschaftsrecht der Anwendung einer

nationalen Regelung nicht entgegen steht, nach der ein Einzelner keinen Ersatz für

einen Schaden verlangen kann, bei dem er es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen

hat, ihn durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, vorausgesetzt, dass der

Gebrauch dieses Rechtsmittels dem Geschädigten zumutbar ist. Es sei insoweit Sache

des (nationalen) Gerichts, dies anhand der aller Umstände zu prüfen. Die

Wahrscheinlichkeit, dass das nationale Gericht nach Art. 234 EG ein

Vorabentscheidungsersuchen stellt, oder eine beim Gerichtshof anhängige

Vertragsverletzungsklage lassen für sich genommen nicht den Schluss zu, dass der

Gebrauch eines Rechtsmittels unzumutbar ist.

Vorliegend war es der Klägerin nach den Gesamtumständen aber zumutbar, sich gegen

die rechtswidrigen USt-Festsetzungen durch rechtzeitige Einlegung eines

Rechtsbehelfs zu wehren und diesen überprüfen zu lassen.

Die Kostenentscheidung ergeht gem. § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung gem. § 115 Abs. 2 FGO

zugelassen.