Urteil des FG Münster vom 29.11.2006, 12 K 3156/04 L

Entschieden
29.11.2006
Schlagworte
Verfügung, Wohnung, Kennzeichen, Verschmutzung, Geldwerter vorteil, Kontrolle, Fahrzeug, Wochenende, Golf, Leiter
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Finanzgericht Münster, 12 K 3156/04 L

Datum: 29.11.2006

Gericht: Finanzgericht Münster

Spruchkörper: 12. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 12 K 3156/04 L

Tenor: Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.

G r ü n d e : 1

2Streitig ist, ob in der Nutzung von Firmenfahrzeugen durch Arbeitnehmer ein der Lohnsteuer (LSt) unterliegender Vorteil liegt, für den der Arbeitgeber in Haftung zu nehmen ist.

3Die Klägerin (Klin.) ist eine Kommanditgesellschaft (KG). Gegenstand ihres Unternehmens ist die Herstellung, Wartung und Reparatur von Hydraulik- und Seilaufzügen für den industriellen Bedarf und zur Personenbeförderung. Im gesamten Bundesgebiet werden Außendienstbüros und Kundendienstzentren unterhalten.

4Den Niederlassungsleitern und Kundendienstmonteuren standen am streitigen Zeitraum (01.10.2000 31.03.2003) firmeneigene Pkw’s zur Verfügung. In der Niederschrift über die Übergabe war jeweils schriftlich festgehalten: Mir ist bekannt, daß die Nutzung des Firmen-Pkw’s für private Zwecke untersagt ist. Fahrtenbücher wurden nicht geführt.

5Im Rahmen einer den streitigen Zeitraum betreffenden Lohnsteuer-Außenprüfung (LSt- Ap) gelangte der Prüfer zu der Auffassung, dass in der Überlassung der Pkw an die Arbeitnehmer ein geldwerter Vorteil liege. Zur Begründung verwies er darauf, dass davon auszugehen sei, dass das jeweilige Kfz auch zu privaten Zwecken genutzt werde. Fahrtenbücher, aus denen sich die tatsächliche Nutzung der Kfz habe ergeben können, seien nicht geführt worden. Die Einhaltung eines Nutzungsverbots sei durch den Arbeitgeber zu überwachen. Ein entsprechender Beleg sei zum Lohnkonto zu nehmen (vgl. Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen BMF-Schreiben vom 28.05.1996 IV B 6 S 2334 173/96 (BStBl. I 1996, 654, unter Tz. 5). Beides sei im Streitfall nicht geschehen. Insbesondere sei das Abstellen der Fahrzeuge bei Urlaub, Krankheit und nach Dienstschluß auf dem Betriebsgelände nicht überprüft worden (vgl. Tz. 2 des Berichts über die LSt-Außenprüfung vom 2.10.2003).

Da bei den Arbeitnehmern die hierin liegenden Vorteile als Bezüge aus dem 6

Dienstverhältnis bisher nicht erfaßt worden waren, war nach Auffassung des Prüfers der lohnsteuerpflichtige Bruttoarbeitslohn des jeweiligen Arbeitnehmers zu erhöhen. Der geldwerte Vorteil war jeweils mit monatlich 1 v.H. des auf volle 100 DM abgerundeten Kaufpreises der Pkw anzusetzen. Dementsprechend waren die Einkommensteuer(ESt)- Festsetzungen der Arbeitnehmer zu ändern, denen die Firmenfahrzeuge zur Verfügung gestanden hatten.

7Lediglich bei den Arbeitnehmern A und H hatte dies nicht geschehen können, weil beide steuerlich nicht geführt wurden. Herr A ist verheiratet und hat zwei 1995 und 1996 geborene Kinder. Ihm stand ein Firmenwagen vom Typ Golf Variant, amtliches Kennzeichen: 1 zur Verfügung. Herr H ist ledig. Von ihm wurde ein Firmenwagen ebenfalls vom Typ Golf Variant amtliches Kennzeichen: 2 gefahren.

8Für beide Arbeitnehmer war nach Auffassung des Prüfers ebenso wie bei den anderen der jeweilige Bruttoarbeitslohn um die in der Nutzung der Pkw zu privaten Zwecken liegenden Vorteile zu erhöhen. Hierdurch kam es bei den beiden Arbeitnehmern zu folgender höherer Lohnsteuer (LSt) und Nebenleistungen (vgl. Tz. 3 des Berichts über die LSt-Ap vom 02.10.2003):

a) A Lohnsteuer Solidaritätszuschlag ev. KiSt rk. KiSt 9

2000 167,70 Euro 9,22 Euro 7,55 Euro 7,55 Euro 10

2001 620,71 Euro 34,14 Euro 27,93 Euro 27,93 Euro 11

2002 606,00 Euro 33,33 Euro 27,27 Euro 27,27 Euro 12

gesamt: 1.394,41 Euro 76,96 Euro 62,75 Euro 62,75 Euro 13

b) H Lohnsteuer Solidaritätszuschlag rk. KiSt 14

2001 234,68 Euro 12,91 Euro 21,12 Euro 15

2002 957,00 Euro 52,63 Euro 86,13 Euro 16

gesamt: 1.191,68 Euro 65,54 Euro 107,25 Euro 17

18Wegen dieser der Höhe nach nicht streitigen Beträge war nach Auffassung des Prüfers die Klin. gemäß § 42 d Einkommensteuergesetz (EStG) als Arbeitgeberin in Haftung zu nehmen (vgl. Tz. 3 des Berichts über die LSt-Ap. vom 02.10.2003).

19Das Finanzamt (FA) folgte dem Vorschlag des Prüfers. In dem Haftungs- und Nachforderungsbescheid vom 02.10.2003 nahm es die Klin. unter anderem wegen der oben angegebenen Beträge unter Hinweis auf den Bericht über die LSt-Ap. vom 02.10.2003 gemäß § 42 d EStG im Haftungswege in Anspruch. Hinsichtlich der übrigen in dem Bescheid als geschuldet aufgeführten Beträge besteht kein Streit.

20Mit ihrem Einspruch machte die Klin. geltend, dass aus Anlaß einer privaten Nutzung der Firmenfahrzeuge für die Arbeitnehmer A und H ein lohnsteuerpflichtiger Vorteil nicht anzusetzen sei. Sie verwies auf folgende Umstände:

21Nach einer schriftlichen Erklärung des Herrn A vom 02.11.2003 habe diesem ein privater Pkw vom Typ Ford Galaxy zur Verfügung gestanden. Nach Erwerb am 21.01.2002 bis zum 01.11.2003 seien 24.668 km zurückgelegt worden. Vorher sei ein Pkw vom Typ VW gefahren worden.

22Daneben besitze Herr A einen Oldtimer vom Typ Dutton (GB), Baujahr 1984, der für die Monate Mai Oktober mit einem Saisonkennzeichen zugelassen gewesen sei. Außerdem habe ihm ein Motorrad zur Verfügung gestanden. Schließlich besitze er einen Trecker.

23Herr H besitze ebenfalls einen eigenen Pkw vom Typ Ford Mondeo (Erstzulassung: 1999). Außerdem sei auch er Eigentümer eines Motorrades.

24Beide Firmenfahrzeuge seien weiß lackiert. Auf dem Untergrund sei deutlich sichtbar das Firmenemblem auflackiert. Die Fahrzeuge seien ständig mit Material und Werkzeug auf der Ladefläche und auf der Rückbank beladen. Im Falle einer nichtberuflichen Nutzung müßten die Gegenstände erst entfernt werden.

25Den Einspruch wies das FA mit der Einspruchsentscheidung (EE) vom 10.05.2004 mit im wesentlichen folgender Begründung als unbegründet zurück:

26Im Falle einer privaten Nutzung eines vom Arbeitgeber überlassenen betrieblichen Fahrzeugs sei der geldwerte Vorteil gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 5 EStG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG nach der 1 v.H.-Regelung zu bestimmen. Dafür, ob eine private Nutzung vorliege, gelte ein Anscheinsbeweis. Es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein betrieblicher Pkw, der zur allgemeinen Nutzung zur Verfügung stehe, tatsächlich auch privat genutzt werde. Etwas anderes gelte nur, wenn eine private Nutzung bei Führung eines Fahrtenbuches oder durch sonstige Umstände ausgeschlossen sei. Im Streitfall habe aber keine Kontrolle stattgefunden. Die Klin. habe als Arbeitgeberin die Einhaltung des Verbots einer privaten Nutzung nicht überwacht. Die Arbeitnehmer hätten die Fahrzeuge nach Beendigung der Arbeitszeit oder am Wochenende nicht auf dem Betriebsgelände abgestellt und den Schlüssel abgegeben. Im übrigen seien auch keine nachvollziehbaren Kontrollen des Benzinverbrauchs und der km-Stände erfolgt. Die theoretische oder praktische Möglichkeit von Privatfahrten sei damit nicht ausgeschlossen gewesen.

27Sofern die Arbeitnehmer A und H behaupteten, keinen einzigen Kilometer privat gefahren zu sein, handele es sich um einen ungewöhnlichen, unüblichen Sachverhalt, dessen Richtigkeit angesichts der organisatorischen Gestaltung im Streitfall nicht unterstellt werden könne. Über Wochen hätten sich die Fahrzeuge unkontrolliert in der Nutzungsmöglichkeit der Arbeitnehmer befunden.

28Dass beide Arbeitnehmer eigene Privatwagen zur Verfügung gehabt hätten, sei unmaßgeblich. Material und Werkzeuge hätten im Hinblick auf Privatfahrten jederzeit ausgeladen werden können. Den Bestätigungen der Arbeitnehmer komme kein ausreichendes Gewicht zu, da deren Inhalt ihrem Interesse entsprochen habe.

29Hiergegen hat die Klin. Klage erhoben. Sie macht geltend, dass der Haftungsbescheid insoweit rechtswidrig sei, als sie wegen einer privaten Nutzung der Firmenfahrzeuge durch die Arbeitnehmer A und H im Haftungswege in Anspruch worden genommen sei. Beide hätten als Arbeitnehmer dafür zu sorgen, daß sie jederzeit bei Störungen der

Aufzugsanlagen Abhilfe leisten könnten. Sie müßten daher ständig auch an Wochenenden bereitstehen, die notwendigen Reparaturen durchzuführen. Aus diesem Grund sei es ihnen gestattet, die Firmenfahrzeuge zu Hause abstellen zu dürfen. Von dort erfolge auch in der Regel der Einsatz, der zentral von der Firmenverwaltung mit den zuständigen Monteuren telefonisch geregelt werde. Herrn A stünden zusätzlich andere Fahrzeuge zur privaten Nutzung zur Verfügung, mit denen auch erhebliche Fahrtstrecken zurückgelegt worden seien.

30Herr H sei Junggeselle und fahre privat einen eigenen Pkw. Auch bei ihm sei für eine private Nutzung des Firmenwagens kein Raum.

31Im Übrigen wiesen beide Firmenwagen eine gewisse Verschmutzung auf den Sitzen durch den ständigen Einsatz aus.

32Sofern das FA darauf verweise, dass die Einhaltung des Verbots einer privaten Nutzung nicht überwacht worden sei, verbiete sich dies aus betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten. Der Bereitschaftsdienst könne nur dadurch effizient gestaltet werden, dass die zuständigen Monteure zu jeder Tages- und Nachtzeit auf kürzestem Weg die notwendigen Arbeiten schnellstens ausführen könnten. Es käme zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen, wenn erst das Firmengelände mit dem privaten Fahrzeug angefahren werden müsste, um dann den Störfall an dem betroffenen Standort mit dem Einsatz des Montagefahrzeugs zu reparieren. Aus diesem Grund seien auch die Fahrzeuge ständig mit Werkzeugen, Ersatzteilen und Aktenunterlagen aller zu betreuenden Kunden ausgestattet.

33Im Übrigen sei auf einen gleichgelagerten Fall zu verweisen, den das Niedersächsische Finanzgericht mit Urteil vom 25.11.2003 1 K 191/02 (Juris-Nr. STRE 2004471110) entschieden habe. Die Revision beim Bundesfinanzhof (BFH) VI R 1/04 habe das von diesem Verfahren betroffene FA zurückgenommen.

Die Klin. beantragt, 34

den Haftungsbescheid vom 02.10.2003 und die EE vom 10.05.2004 aufzuheben. 35

Das FA beantragt, 36

die Klage abzuweisen. 37

38Unter Hinweis auf die Ausführungen in der EE macht es geltend, dass wegen der fehlenden Kontrolle des Verbots einer privaten Nutzung davon auszugehen sei, dass eine solche Nutzung auch tatsächlich stattgefunden habe. Dafür, dass dies nicht der Fall gewesen sei, sei die Klin. nachweispflichtig. Es sei kein Fahrtenbuch geführt worden. Auch die sonstige Organisation habe nicht ausgereicht, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen sei, dass eine private Nutzung stattgefunden habe.

39Für die betrieblichen Einsätze seien auch nicht nur gelegentlich die privaten Fahrzeuge der Arbeitnehmer zum Einsatz gekommen. Insbesondere bei Herrn A sei das im streitigen Zeitraum des öfteren der Fall gewesen. Eine mögliche Verschmutzung der Firmenfahrzeuge aus Anlass der Einsätze könne daher nicht gegen eine private

Nutzung dieser PKW sprechen.

40Der Auffassung des Niedersächsischen Finanzgerichts im Urteil vom 25.11.2003 1 K 191/02 (a. a. O.) sei nicht zu folgen.

41Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und die FA-Akten verwiesen.

42Am 02.05.06 hat vor dem Berichterstatter des Senats ein Erörterungstermin stattgefunden. Auf die Niederschrift wird Bezug genommen.

43Mit Beschluss des Senats vom 28.07.06 ist Beweis erhoben worden, unter welchen Umständen, für welche Zwecke und in welcher Weise den Arbeitnehmern A und H im streitigen Zeitraum 01.10.2000 bis zum 31.03.2003 Firmenfahrzeuge zur Verfügung gestanden hatten durch Vernehmung dieser beiden Arbeitnehmer sowie des Leiters der Montageabteilung E als Zeugen. Auf die Niederschrift über die Beweisaufnahme vom 05.09.2006 wird verwiesen.

44Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Die Klage ist unbegründet. 45

46Der Haftungsbescheid vom 02.10.2003 in Gestalt der EE vom 10.05.2004 ist rechtmäßig.

47Nach § 191 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) kann derjenige, der kraft Gesetzes für eine Steuer haftet, durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden. Die Entscheidung über die Inanspruchnahme eines Haftungsschuldners ist zweigliedrig (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. u. a. Urteil vom 13.06.1997 VI R 96/96, Sammlung nicht amtlich veröffentlichter Entscheidungen des BFH BFH/NV 1998, 4). Das FA hat zunächst zu prüfen, ob in der Person, die es zur Haftung heranziehen will, die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Haftungsinanspruchnahme erfüllt sind. Hierbei handelt es sich um eine vom Gericht in vollem Umfang überprüfbare Rechtsentscheidung. Darin schließt sich die nach § 191 Abs. 1 AO zu treffende Ermessensentscheidung vgl. § 5 AO des FA an, ob und ggf. wen es als Haftenden in Anspruch nehmen will. Diese Ermessensentscheidung ist gerichtlich nur im Rahmen des § 102 FGO auf Ermessensfehler (Ermessensfehlgebrauch bzw. Ermessensüberschreitung) überprüfbar.

48Die rechtlichen Voraussetzungen für eine Haftungsinanspruchnahme der Klin. sind erfüllt.

49Nach § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG haftet der Arbeitgeber für die Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen hat. Die Klin. hatte als Arbeitgeberin für die bei ihr tätigen Arbeitnehmer die Lohnsteuern in der jeweils zutreffenden Höhe einzubehalten und abzuführen. Dies ist in dem streitigen Zeitraum 01.10.2000 31.03.2003 nicht in der vollen Höhe geschehen.

50Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gehören zu den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit neben Gehältern, Löhnen, Gratifikationen und Tantiemen auch andere Bezüge

und Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Darunter fallen auch geldwerte Vorteile, die mit der Nutzung eines betrieblichen Kfz zu privaten Zwecken verbunden sind. Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 EStG sind diese in entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG für jeden Kalendermonat mit 1 v. H. des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zzgl. der Kosten für Sonderausstattungen einschließlich der Umsatzsteuer anzusetzen. Kann das Fahrzeug auch für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte genutzt werden, erhöht sich nach Satz 3 des § 8 Abs. 2 EStG der Wert in Satz 2 für jeden Kalendermonat um 0,03 v. H. des Listenpreises für jeden Kilometer der Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. Der Wert nach den Sätzen 2 und 3 kann nach Satz 4 dieser Vorschrift mit dem auf die private Nutzung und die Nutzung zu Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte entfallenden Teil der gesamten Kraftfahrzeugaufwendungen angesetzt werden, wenn die durch das Kfz insgesamt entstandenen Aufwendungen durch Belege und das Verhältnis der privaten Fahrten und der Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zu den übrigen Fahrten durch ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch nachgewiesen werden.

51Die Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 und 3 EStG (sog. 1%-Regelung) verstößt nicht gegen das Grundgesetz, sondern hält sich im Gestaltungsspielraum des Steuergesetzgebers bei Typisierungen (vgl. BFH-Urteil vom 24.02.2000 III R 59/98, BStBl. II 2000, 273).

52Im Streitfall ist aufgrund der Umstände davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer H und A neben dem jeweiligen Lohnentgelt Vorteile in Gestalt der Nutzung von betrieblichen Pkw zu privaten Zwecken erhalten hatten. Die aus diesem Anlass angefallenen Lohnsteuern sind bisher nicht einbehalten und abgeführt worden.

53Den im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens als Zeugen vernommenen Arbeitnehmern H und A hatte jeweils ein Pkw zur Verfügung gestanden. Beiden war jeweils ein Kfz vom Typ VW Golf Variant überlassen worden, und zwar Herrn A der Pkw mit dem amtlichen Kennzeichen 1, und Herrn H der Pkw mit dem amtlichen Kennzeichen 2. Diese Fahrzeuge standen beiden auch zu einer privaten Nutzung zur Verfügung. Schon vor dem streitigen Zeitraum waren ihnen die Pkw als Neufahrzeuge überlassen worden. Sie werden auch heute noch von ihnen gefahren.

54Grundsätzlich kann im Fall einer Überlassung eines betrieblichen Pkws nach den Regeln des Anscheinsbeweises davon ausgegangen werden, dass der Firmenwagen auch privat genutzt wird (vgl. BFH-Beschluss vom 14.05.1999 VI B 258/98, BFH/NV 1999, 1330, sowie Urteil des Finanzgerichts Münster vom 14.11.2001 5 K 5433/00 L, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2002, 315). Dies gilt auch für den Fall der Nutzung durch Angestellte (vgl. Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 02.02.2005 2 K 193/03, EFG 2005, 1265).

55Beide Arbeitnehmer haben zwar anlässlich ihrer Vernehmung als Zeugen in Abrede gestellt, die ihnen überlassenen Pkw für private Zwecke genutzt zu haben. Diese mündlichen Aussagen allein sind aber nicht geeignet, den Anscheinsbeweis zu erschüttern. Soweit nämlich die Firmenfahrzeuge für sie jeder Zeit verfügbar waren, befanden sie sich in der gleichen Situation wie jemand, der betriebliche Einkünfte erzielt und dem ein betriebliches Fahrzeug auch für private Zwecke zur Nutzung zur Verfügung steht. Bei der Frage, ob bei dem Betriebsinhaber ein privater Nutzungsanteil zu berücksichtigen ist, kann auch nicht allein auf dessen Erklärungen abgestellt werden.

Abgesehen davon liegt es auf der Hand, dass die diesbezüglichen Erklärungen der Zeugen von ihrer eigenen Interessenlage beeinflusst sind, von der Klin. als ihrer Arbeitgeberin nicht anderweitig zur Verantwortung gezogen zu werden, sofern sie einen Verstoß gegen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingeräumt haben sollten.

Für die Frage, ob der Anscheinsbeweis als erschüttert angesehen werden kann, sind vielmehr zusätzlich die übrigen Umstände im Zusammenhang mit der möglichen Nutzung der Firmenfahrzeuge zu würdigen. Bei der hiernach anzustellenden Abwägung ist der Anscheinsbeweis nicht in Frage gestellt.

57Einschränkungen hinsichtlich einer möglichen privaten Nutzung der Firmenfahrzeuge gab es weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht.

58Den Arbeitnehmern waren zwar die Fahrzeuge mit der Maßgabe ausgehändigt worden, dass ihnen jeweils bekannt war, dass die Nutzung des Firmen-Pkw für private Zwecke untersagt war. Allein auf der Grundlage dieser Vertragsklausel vermag der Senat aber nicht davon auszugehen, dass die Fahrzeuge tatsächlich nicht privat genutzt worden sind. Sofern eine private Nutzung arbeitsvertraglich untersagt ist, genügt dies nicht, wenn das Verbot vom Arbeitgeber nicht überwacht wird und Fahrtenbücher nicht geführt werden (vgl. BFH-Urteil vom 26.01.1968 VI R 122/66, BStBl. II 1968, 361, BFH- Beschluss vom 19.12.2003 VI B 281/01, BFH/NV 2004, 488).

59Der Auffassung des niedersächsischen Finanzgerichts im Urteil vom 25.11.2003 1 K 191/02 (a. a. O.) und des Finanzgerichts Baden-Württemberg im Urteil vom 08.09.2004 13 K 80/02 (Juris-Nr. STRE 200570936) vermag der Senat nicht zu folgen. Danach soll im Falle eines arbeitsvertraglichen Verbots einer privaten Nutzung eines Firmenwagens von einer dem entgegen stehenden Privatnutzung erst dann auszugehen sein, wenn das Verbot nach dem übereinstimmenden Willen der Beteiligten nur zum Schein ausgesprochen worden ist, der Arbeitgeber tatsächlich also mit einer voll umfänglichen privaten Nutzung einverstanden ist und dies gegenüber dem Arbeitnehmer auch zum Ausdruck gebracht hat. Diese Auffassung stimmt mit den in der Rechtsprechung des BFH gestellten Anforderungen nicht überein. Danach muss das arbeitsvertragliche Verbot auch tatsächlich überwacht sein.

60Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass seitens der Klin. als Arbeitgeberin Vorkehrungen getroffen waren, dass die Einhaltung des Verbots einer privaten Nutzung auch überwacht wurde. Der als Zeuge vernommene Leiter der Montageabteilung, Herr E, hat eingeräumt, dass im streitigen Zeitraum die Fahrzeuge an die Arbeitnehmer darunter auch an die Herren A und H, um die es vorliegend geht mehr oder weniger auf der Basis von Vertrauen überlassen wurden. Eine Kontrolle dergestalt, dass in Fahrtenbüchern die zurückgelegten Kilometer festgehalten wurden, hat es für den streitigen Zeitraum noch nicht gegeben. Das haben sowohl die als Montagearbeiter tätigen Zeugen A und H als auch der Leiter der Montageabteilung, Herr E, übereinstimmend bekundet.

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Die Auffassung, dass es im Falle eines abstrakt ausgesprochenen Verbots einer privaten Nutzung auch des Nachweises einer tatsächlichen Durchführung dieses Verbots bedarf, wird im Übrigen auch vom Finanzgericht Köln im Urteil vom 20.09.2000 12 K 4477/98 (Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst DStRE 2001, 65) und vom Niedersächsischen Finanzgericht in den Urteilen vom 02.02.2005 2 K 193/03 (a.a.O.) und vom 01.03.2006 2 K 53/03 (EFG 2006, 1237) vertreten. Insbesondere muss 56

die Durchführung des Privatfahrtenverbots nachweisbar sein.

62Im Übrigen steht auch nach Aktenlage fest, dass die Anordnungen der Klin., die sie in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeberin hinsichtlich der Verwendung der Firmenwagen getroffen hatte, nicht immer eingehalten wurden. So waren in einer Aktennotiz, die sich ohne Datum an alle Monteure und Kundendienstmitarbeiter richtete (Bl. 101 d. GA), die Fahrer der Firmenfahrzeuge sowohl darauf hingewiesen worden, dass sie die Firmenfahrzeuge privat nicht benutzt werden durften, als auch darauf, dass sie am Wochenende bei der jeweiligen Niederlassung abzustellen waren. Die als Zeugen vernommenen Arbeitnehmer haben aber übereinstimmend bekundet, dass die Fahrzeuge auch während der Wochenenden mit nach Hause genommen wurden. Auch wenn nach den Erläuterungen durch den ebenfalls als Zeugen vernommenen Leiter der Montagabteilung diese von der Vorgabe der Klin. abweichende Handhabung damit zu begründen ist, dass mit einem kurzfristig auftretenden Notfalleinsatz immer zu rechnen war, so dass die Fahrzeuge auch am Wochenende immer zum Einsatz bereit zur Verfügung zu stehen hatten, ändert dies nichts daran, dass die Anordnungen der Klin. in dem Punkt, wo die Fahrzeuge an den Wochenenden abzustellen waren, nicht beachtet zu werden brauchte. Es liegt dann die Überlegung nahe, dass die Anordnung der Klin. auch in dem anderen Punkt Verbot einer privaten Nutzung tatsächlich nicht eingehalten zu werden brauchte. Darüber hinaus trifft der angegebene Grund - kurzfristig auftretender Notfalleinsatz - nicht für die Urlaubszeit zu. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge A bekundet, dass das einmal überlassene Fahrzeug auch während des Urlaubs also zu einer Zeit, zu der mit Notfalleinsätzen nicht zu rechnen war zu Hause stand.

63Gab es hiernach im streitigen Zeitraum keinerlei Kontrolle hinsichtlich einer möglichen privaten Nutzung, brauchte der Senat auf den zusätzlich vom FA angeführten Gesichtspunkt, dass keinerlei Unterlagen zum Lohnkonto genommen worden sind (vgl. Tz. 5 des BMF-Schreibens vom 28.05.1996 IV B 6 S 2334 173/96 (a. a. O.), nicht weiter einzugehen (zu Zweifeln hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit dieser Anforderung vgl. Urteil des Finanzgerichts Köln vom 20.09.2000 12 K 4477/98, a. a. O.).

64Aus tatsächlichen Gründen waren die privaten Nutzungsmöglichkeiten ebenfalls nicht eingeschränkt. Es handelte sich zwar um Pkw, die nach außen als Firmenfahrzeuge zu erkennen waren. Daraus, dass das Firmenlogo angebracht war, kann aber nicht geschlossen werden, dass eine private Nutzung nicht stattgefunden hat.

65Die Umstände, dass die Fahrzeuge zumindest zum Teil im Kofferraumbereich mit einem Standregal ausgerüstet waren und im Übrigen mit Material und Ersatzteilen beladen waren, führen zu keiner anderen Beurteilung. Das Regal, das sich in dem von dem Zeugen A benutzten Pkw befand, war nicht fest eingebaut. Es konnte ebenso wie die sonst mitgeführten Materialen und Ersatzteile kurzfristig aus dem Pkw entfernt werden.

66Eine mit der Nutzung für betriebliche Zwecke verbundene Verschmutzung der Firmenfahrzeuge führt ebenfalls nicht notwendig zu der Annahme, dass eine private Nutzung aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen war. Zumindest von dem Zeugen A sind in den Jahren 2000 bis 2003 insgesamt über 65.000 Km zusätzlich für betriebliche Zwecke mit dessen privaten PKW zurückgelegt worden. Dass seine privaten PKW aus dem Gesichtspunkt einer Verschmutzung nicht oder nur noch eingeschränkt nutzbar waren, ist nicht ersichtlich.

67Den als Zeugen vernommenen Arbeitnehmern A und H hatten zwar noch andere Fahrzeuge privat zur Nutzung zur Verfügung gestanden. Auch dieser Umstand führt aber nicht zu einer Widerlegung des Anscheinsbeweises. Abgesehen davon, dass es im Fall des Zeugen A noch eine andere Familienangehörige gegeben hat, die Inhaberin eines Führerscheins gewesen ist, kann ein besonderes Interesse an der Nutzung des Firmenwagens zu privaten Zwecken deswegen bestehen, weil in diesem Fall dem Nutzer keinerlei Kosten entstehen. Zumindest lässt sich der sonst privat zu tragende Aufwand aus Anlass der Betankung des eigenen Fahrzeugs auf diese Weise einsparen.

68Das Urteil des BFH vom 25.05.2000 VI R 195/98 (BStBl. II 2000, 690) steht der vorstehenden Beurteilung nicht entgegen. Im Fall des BFH ging es um die lohnsteuerliche Behandlung von Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte allein während der Zeit einer jeweils einwöchigen Wohnungsrufbereitschaft, in der die dazu eingeteilten Arbeitnehmer im Anschluss an den regulären Dienst zu Hause erreichbar sein mussten. Im Streitfall ist dagegen die Nutzung eines betrieblichen Pkw allgemein für private Zwecke zu beurteilen, wobei diese Nutzung während des gesamten Jahres uneingeschränkt möglich war. Während im Fall des BFH die Fahrzeuge für die besonderen Einsatzzwecke u. a. durch den Ausbau der hinteren Sitzbank besonders umgestaltet waren, konnten im Streitfall die sonst mitgeführten Materialien und Ersatzteile ohne weiteres aus dem Kofferraumbereich herausgenommen werden. Sie konnten dann auch mit dem Privatwagen der Arbeitnehmer transportiert werden.

69Die Urteile des niedersächsischen Finanzgerichts vom 25.11.2003 1 K 191/02 (a. a. O.), des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 08.09.2004 13 K 80/02 (a. a. O.) und des Finanzgerichts Münster vom 28.10.2005 11 K 6266/02 E (EFG 2006, 174) stehen der Beurteilung des Streitfalles insofern nicht entgegen, als in jenen Fällen nicht festgestellt war, ob eine private Nutzung tatsächlich stattgefunden hatte. Im Streitfall ist dagegen nach dem Anscheinsbeweis und einer Würdigung der Umstände des Falles davon auszugehen, dass die den Arbeitnehmern A und H überlassenen PKW auch tatsächlich von diesen privat genutzt worden sind.

70Sind hiernach die mit der privaten Nutzung der Firmenwagen verbundenen geldwerten Vorteile als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit zusätzlich zu erfassen, war die hierauf entfallende Lohnsteuer einschließlich der Nebenabgaben (KiSt und Solidaritätszuschlag) einzubehalten und abzuführen. Dies aber war nicht geschehen.

71Der Höhe nach sind die aus diesem Anlass angefallenen Lohnsteuern und Nebenabgaben nicht zu beanstanden. Einwendungen gegen die Berechnungen des FA hat die Klin. nicht geltend gemacht.

72Die vom FA nach § 191 Abs. 1 AO zu treffende Ermessensentscheidung, gerade die Klin. in Anspruch zu nehmen, ist nicht zu beanstanden. Als Ermessensentscheidung ist sie nur im Rahmen des § 102 Satz 1 FGO auf Ermessensfehler (Ermessensüberschreitung bzw. Ermessensfehlgebrauch) zu überprüfen. Soweit die Haftung eines Arbeitgebers reicht, sind zwar nach § 42 d Abs. 3 Satz 1 EStG der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer Gesamtschuldner. Eine Inanspruchnahme der Arbeitnehmer A und H scheitert im Streitfall aber bereits daran, dass beide steuerlich nicht geführt wurden. Eine andere Person als die der Klin. kam damit für eine Inanspruchnahme im Wege der Haftung der Lohnsteuern, um die es im Streitfall geht, nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 73

74Lediglich bei den Arbeitnehmern A und H hatte dies nicht geschehen können, weil beide steuerlich nicht geführt wurden. Herr A ist verheiratet und hat zwei 1995 und 1996 geborene Kinder. Ihm stand ein Firmenwagen vom Typ Golf Variant, amtliches Kennzeichen: 1 zur Verfügung. Herr H ist ledig. Von ihm wurde ein Firmenwagen ebenfalls vom Typ Golf Variant amtliches Kennzeichen: 2 gefahren.

75Für beide Arbeitnehmer war nach Auffassung des Prüfers ebenso wie bei den anderen der jeweilige Bruttoarbeitslohn um die in der Nutzung der Pkw zu privaten Zwecken liegenden Vorteile zu erhöhen. Hierdurch kam es bei den beiden Arbeitnehmern zu folgender höherer Lohnsteuer (LSt) und Nebenleistungen (vgl. Tz. 3 des Berichts über die LSt-Ap vom 02.10.2003):

a) A Lohnsteuer Solidaritätszuschlag ev. KiSt rk. KiSt 76

2000 167,70 Euro 9,22 Euro 7,55 Euro 7,55 Euro 77

2001 620,71 Euro 34,14 Euro 27,93 Euro 27,93 Euro 78

2002 606,00 Euro 33,33 Euro 27,27 Euro 27,27 Euro 79

gesamt: 1.394,41 Euro 76,96 Euro 62,75 Euro 62,75 Euro 80

b) H Lohnsteuer Solidaritätszuschlag rk. KiSt 81

2001 234,68 Euro 12,91 Euro 21,12 Euro 82

2002 957,00 Euro 52,63 Euro 86,13 Euro 83

gesamt: 1.191,68 Euro 65,54 Euro 107,25 Euro 84

85Wegen dieser der Höhe nach nicht streitigen Beträge war nach Auffassung des Prüfers die Klin. gemäß § 42 d Einkommensteuergesetz (EStG) als Arbeitgeberin in Haftung zu nehmen (vgl. Tz. 3 des Berichts über die LSt-Ap. vom 02.10.2003).

86Das Finanzamt (FA) folgte dem Vorschlag des Prüfers. In dem Haftungs- und Nachforderungsbescheid vom 02.10.2003 nahm es die Klin. unter anderem wegen der oben angegebenen Beträge unter Hinweis auf den Bericht über die LSt-Ap. vom 02.10.2003 gemäß § 42 d EStG im Haftungswege in Anspruch. Hinsichtlich der übrigen in dem Bescheid als geschuldet aufgeführten Beträge besteht kein Streit.

87Mit ihrem Einspruch machte die Klin. geltend, dass aus Anlaß einer privaten Nutzung der Firmenfahrzeuge für die Arbeitnehmer A und H ein lohnsteuerpflichtiger Vorteil nicht anzusetzen sei. Sie verwies auf folgende Umstände:

88Nach einer schriftlichen Erklärung des Herrn A vom 02.11.2003 habe diesem ein privater Pkw vom Typ Ford Galaxy zur Verfügung gestanden. Nach Erwerb am 21.01.2002 bis zum 01.11.2003 seien 24.668 km zurückgelegt worden. Vorher sei ein Pkw vom Typ VW gefahren worden.

89Daneben besitze Herr A einen Oldtimer vom Typ Dutton (GB), Baujahr 1984, der für die Monate Mai Oktober mit einem Saisonkennzeichen zugelassen gewesen sei. Außerdem habe ihm ein Motorrad zur Verfügung gestanden. Schließlich besitze er einen Trecker.

90Herr H besitze ebenfalls einen eigenen Pkw vom Typ Ford Mondeo (Erstzulassung: 1999). Außerdem sei auch er Eigentümer eines Motorrades.

91Beide Firmenfahrzeuge seien weiß lackiert. Auf dem Untergrund sei deutlich sichtbar das Firmenemblem auflackiert. Die Fahrzeuge seien ständig mit Material und Werkzeug auf der Ladefläche und auf der Rückbank beladen. Im Falle einer nichtberuflichen Nutzung müßten die Gegenstände erst entfernt werden.

92Den Einspruch wies das FA mit der Einspruchsentscheidung (EE) vom 10.05.2004 mit im wesentlichen folgender Begründung als unbegründet zurück:

93Im Falle einer privaten Nutzung eines vom Arbeitgeber überlassenen betrieblichen Fahrzeugs sei der geldwerte Vorteil gemäß § 8 Abs. 2 Satz 2 5 EStG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG nach der 1 v.H.-Regelung zu bestimmen. Dafür, ob eine private Nutzung vorliege, gelte ein Anscheinsbeweis. Es entspreche allgemeiner Lebenserfahrung, dass ein betrieblicher Pkw, der zur allgemeinen Nutzung zur Verfügung stehe, tatsächlich auch privat genutzt werde. Etwas anderes gelte nur, wenn eine private Nutzung bei Führung eines Fahrtenbuches oder durch sonstige Umstände ausgeschlossen sei. Im Streitfall habe aber keine Kontrolle stattgefunden. Die Klin. habe als Arbeitgeberin die Einhaltung des Verbots einer privaten Nutzung nicht überwacht. Die Arbeitnehmer hätten die Fahrzeuge nach Beendigung der Arbeitszeit oder am Wochenende nicht auf dem Betriebsgelände abgestellt und den Schlüssel abgegeben. Im übrigen seien auch keine nachvollziehbaren Kontrollen des Benzinverbrauchs und der km-Stände erfolgt. Die theoretische oder praktische Möglichkeit von Privatfahrten sei damit nicht ausgeschlossen gewesen.

94Sofern die Arbeitnehmer A und H behaupteten, keinen einzigen Kilometer privat gefahren zu sein, handele es sich um einen ungewöhnlichen, unüblichen Sachverhalt, dessen Richtigkeit angesichts der organisatorischen Gestaltung im Streitfall nicht unterstellt werden könne. Über Wochen hätten sich die Fahrzeuge unkontrolliert in der Nutzungsmöglichkeit der Arbeitnehmer befunden.

95Dass beide Arbeitnehmer eigene Privatwagen zur Verfügung gehabt hätten, sei unmaßgeblich. Material und Werkzeuge hätten im Hinblick auf Privatfahrten jederzeit ausgeladen werden können. Den Bestätigungen der Arbeitnehmer komme kein ausreichendes Gewicht zu, da deren Inhalt ihrem Interesse entsprochen habe.

96Hiergegen hat die Klin. Klage erhoben. Sie macht geltend, dass der Haftungsbescheid insoweit rechtswidrig sei, als sie wegen einer privaten Nutzung der Firmenfahrzeuge durch die Arbeitnehmer A und H im Haftungswege in Anspruch worden genommen sei. Beide hätten als Arbeitnehmer dafür zu sorgen, daß sie jederzeit bei Störungen der Aufzugsanlagen Abhilfe leisten könnten. Sie müßten daher ständig auch an Wochenenden bereitstehen, die notwendigen Reparaturen durchzuführen. Aus diesem Grund sei es ihnen gestattet, die Firmenfahrzeuge zu Hause abstellen zu dürfen. Von dort erfolge auch in der Regel der Einsatz, der zentral von der Firmenverwaltung mit den zuständigen Monteuren telefonisch geregelt werde. Herrn A stünden zusätzlich

andere Fahrzeuge zur privaten Nutzung zur Verfügung, mit denen auch erhebliche Fahrtstrecken zurückgelegt worden seien.

97Herr H sei Junggeselle und fahre privat einen eigenen Pkw. Auch bei ihm sei für eine private Nutzung des Firmenwagens kein Raum.

98Im Übrigen wiesen beide Firmenwagen eine gewisse Verschmutzung auf den Sitzen durch den ständigen Einsatz aus.

99Sofern das FA darauf verweise, dass die Einhaltung des Verbots einer privaten Nutzung nicht überwacht worden sei, verbiete sich dies aus betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten. Der Bereitschaftsdienst könne nur dadurch effizient gestaltet werden, dass die zuständigen Monteure zu jeder Tages- und Nachtzeit auf kürzestem Weg die notwendigen Arbeiten schnellstens ausführen könnten. Es käme zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen, wenn erst das Firmengelände mit dem privaten Fahrzeug angefahren werden müsste, um dann den Störfall an dem betroffenen Standort mit dem Einsatz des Montagefahrzeugs zu reparieren. Aus diesem Grund seien auch die Fahrzeuge ständig mit Werkzeugen, Ersatzteilen und Aktenunterlagen aller zu betreuenden Kunden ausgestattet.

100Im Übrigen sei auf einen gleichgelagerten Fall zu verweisen, den das Niedersächsische Finanzgericht mit Urteil vom 25.11.2003 1 K 191/02 (Juris-Nr. STRE 2004471110) entschieden habe. Die Revision beim Bundesfinanzhof (BFH) VI R 1/04 habe das von diesem Verfahren betroffene FA zurückgenommen.

Die Klin. beantragt, 101

den Haftungsbescheid vom 02.10.2003 und die EE vom 10.05.2004 aufzuheben. 102

Das FA beantragt, 103

die Klage abzuweisen. 104

105Unter Hinweis auf die Ausführungen in der EE macht es geltend, dass wegen der fehlenden Kontrolle des Verbots einer privaten Nutzung davon auszugehen sei, dass eine solche Nutzung auch tatsächlich stattgefunden habe. Dafür, dass dies nicht der Fall gewesen sei, sei die Klin. nachweispflichtig. Es sei kein Fahrtenbuch geführt worden. Auch die sonstige Organisation habe nicht ausgereicht, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen sei, dass eine private Nutzung stattgefunden habe.

106Für die betrieblichen Einsätze seien auch nicht nur gelegentlich die privaten Fahrzeuge der Arbeitnehmer zum Einsatz gekommen. Insbesondere bei Herrn A sei das im streitigen Zeitraum des öfteren der Fall gewesen. Eine mögliche Verschmutzung der Firmenfahrzeuge aus Anlass der Einsätze könne daher nicht gegen eine private Nutzung dieser PKW sprechen.

107Der Auffassung des Niedersächsischen Finanzgerichts im Urteil vom 25.11.2003 1 K 191/02 (a. a. O.) sei nicht zu folgen.

108Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und die FA-Akten verwiesen.

109Am 02.05.06 hat vor dem Berichterstatter des Senats ein Erörterungstermin stattgefunden. Auf die Niederschrift wird Bezug genommen.

110Mit Beschluss des Senats vom 28.07.06 ist Beweis erhoben worden, unter welchen Umständen, für welche Zwecke und in welcher Weise den Arbeitnehmern A und H im streitigen Zeitraum 01.10.2000 bis zum 31.03.2003 Firmenfahrzeuge zur Verfügung gestanden hatten durch Vernehmung dieser beiden Arbeitnehmer sowie des Leiters der Montageabteilung E als Zeugen. Auf die Niederschrift über die Beweisaufnahme vom 05.09.2006 wird verwiesen.

111Der Senat entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung 90 Abs. 2 Finanzgerichtsordnung - FGO -).

Die Klage ist unbegründet. 112

113Der Haftungsbescheid vom 02.10.2003 in Gestalt der EE vom 10.05.2004 ist rechtmäßig.

114Nach § 191 Abs. 1 Abgabenordnung (AO) kann derjenige, der kraft Gesetzes für eine Steuer haftet, durch Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden. Die Entscheidung über die Inanspruchnahme eines Haftungsschuldners ist zweigliedrig (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. u. a. Urteil vom 13.06.1997 VI R 96/96, Sammlung nicht amtlich veröffentlichter Entscheidungen des BFH BFH/NV 1998, 4). Das FA hat zunächst zu prüfen, ob in der Person, die es zur Haftung heranziehen will, die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Haftungsinanspruchnahme erfüllt sind. Hierbei handelt es sich um eine vom Gericht in vollem Umfang überprüfbare Rechtsentscheidung. Darin schließt sich die nach § 191 Abs. 1 AO zu treffende Ermessensentscheidung vgl. § 5 AO des FA an, ob und ggf. wen es als Haftenden in Anspruch nehmen will. Diese Ermessensentscheidung ist gerichtlich nur im Rahmen des § 102 FGO auf Ermessensfehler (Ermessensfehlgebrauch bzw. Ermessensüberschreitung) überprüfbar.

115Die rechtlichen Voraussetzungen für eine Haftungsinanspruchnahme der Klin. sind erfüllt.

116Nach § 42d Abs. 1 Nr. 1 EStG haftet der Arbeitgeber für die Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen hat. Die Klin. hatte als Arbeitgeberin für die bei ihr tätigen Arbeitnehmer die Lohnsteuern in der jeweils zutreffenden Höhe einzubehalten und abzuführen. Dies ist in dem streitigen Zeitraum 01.10.2000 31.03.2003 nicht in der vollen Höhe geschehen.

117Nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG gehören zu den Einkünften aus nicht selbständiger Arbeit neben Gehältern, Löhnen, Gratifikationen und Tantiemen auch andere Bezüge und Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Darunter fallen auch geldwerte Vorteile, die mit der Nutzung eines betrieblichen Kfz zu privaten Zwecken verbunden sind. Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 EStG sind diese in entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 EStG für jeden Kalendermonat mit 1 v. H. des inländischen Listenpreises im Zeitpunkt der Erstzulassung zzgl. der

Kosten für Sonderausstattungen einschließlich der Umsatzsteuer anzusetzen. Kann das Fahrzeug auch für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte genutzt werden, erhöht sich nach Satz 3 des § 8 Abs. 2 EStG der Wert in Satz 2 für jeden Kalendermonat um 0,03 v. H. des Listenpreises für jeden Kilometer der Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstätte. Der Wert nach den Sätzen 2 und 3 kann nach Satz 4 dieser Vorschrift mit dem auf die private Nutzung und die Nutzung zu Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte entfallenden Teil der gesamten Kraftfahrzeugaufwendungen angesetzt werden, wenn die durch das Kfz insgesamt entstandenen Aufwendungen durch Belege und das Verhältnis der privaten Fahrten und der Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zu den übrigen Fahrten durch ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch nachgewiesen werden.

118Die Regelung in § 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 2 und 3 EStG (sog. 1%-Regelung) verstößt nicht gegen das Grundgesetz, sondern hält sich im Gestaltungsspielraum des Steuergesetzgebers bei Typisierungen (vgl. BFH-Urteil vom 24.02.2000 III R 59/98, BStBl. II 2000, 273).

119Im Streitfall ist aufgrund der Umstände davon auszugehen, dass die Arbeitnehmer H und A neben dem jeweiligen Lohnentgelt Vorteile in Gestalt der Nutzung von betrieblichen Pkw zu privaten Zwecken erhalten hatten. Die aus diesem Anlass angefallenen Lohnsteuern sind bisher nicht einbehalten und abgeführt worden.

120Den im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens als Zeugen vernommenen Arbeitnehmern H und A hatte jeweils ein Pkw zur Verfügung gestanden. Beiden war jeweils ein Kfz vom Typ VW Golf Variant überlassen worden, und zwar Herrn A der Pkw mit dem amtlichen Kennzeichen 1, und Herrn H der Pkw mit dem amtlichen Kennzeichen 2. Diese Fahrzeuge standen beiden auch zu einer privaten Nutzung zur Verfügung. Schon vor dem streitigen Zeitraum waren ihnen die Pkw als Neufahrzeuge überlassen worden. Sie werden auch heute noch von ihnen gefahren.

121Grundsätzlich kann im Fall einer Überlassung eines betrieblichen Pkws nach den Regeln des Anscheinsbeweises davon ausgegangen werden, dass der Firmenwagen auch privat genutzt wird (vgl. BFH-Beschluss vom 14.05.1999 VI B 258/98, BFH/NV 1999, 1330, sowie Urteil des Finanzgerichts Münster vom 14.11.2001 5 K 5433/00 L, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2002, 315). Dies gilt auch für den Fall der Nutzung durch Angestellte (vgl. Urteil des Niedersächsischen Finanzgerichts vom 02.02.2005 2 K 193/03, EFG 2005, 1265).

122Beide Arbeitnehmer haben zwar anlässlich ihrer Vernehmung als Zeugen in Abrede gestellt, die ihnen überlassenen Pkw für private Zwecke genutzt zu haben. Diese mündlichen Aussagen allein sind aber nicht geeignet, den Anscheinsbeweis zu erschüttern. Soweit nämlich die Firmenfahrzeuge für sie jeder Zeit verfügbar waren, befanden sie sich in der gleichen Situation wie jemand, der betriebliche Einkünfte erzielt und dem ein betriebliches Fahrzeug auch für private Zwecke zur Nutzung zur Verfügung steht. Bei der Frage, ob bei dem Betriebsinhaber ein privater Nutzungsanteil zu berücksichtigen ist, kann auch nicht allein auf dessen Erklärungen abgestellt werden. Abgesehen davon liegt es auf der Hand, dass die diesbezüglichen Erklärungen der Zeugen von ihrer eigenen Interessenlage beeinflusst sind, von der Klin. als ihrer Arbeitgeberin nicht anderweitig zur Verantwortung gezogen zu werden, sofern sie einen Verstoß gegen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eingeräumt haben sollten.

Für die Frage, ob der Anscheinsbeweis als erschüttert angesehen werden kann, sind vielmehr zusätzlich die übrigen Umstände im Zusammenhang mit der möglichen Nutzung der Firmenfahrzeuge zu würdigen. Bei der hiernach anzustellenden Abwägung ist der Anscheinsbeweis nicht in Frage gestellt.

124Einschränkungen hinsichtlich einer möglichen privaten Nutzung der Firmenfahrzeuge gab es weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht.

125Den Arbeitnehmern waren zwar die Fahrzeuge mit der Maßgabe ausgehändigt worden, dass ihnen jeweils bekannt war, dass die Nutzung des Firmen-Pkw für private Zwecke untersagt war. Allein auf der Grundlage dieser Vertragsklausel vermag der Senat aber nicht davon auszugehen, dass die Fahrzeuge tatsächlich nicht privat genutzt worden sind. Sofern eine private Nutzung arbeitsvertraglich untersagt ist, genügt dies nicht, wenn das Verbot vom Arbeitgeber nicht überwacht wird und Fahrtenbücher nicht geführt werden (vgl. BFH-Urteil vom 26.01.1968 VI R 122/66, BStBl. II 1968, 361, BFH- Beschluss vom 19.12.2003 VI B 281/01, BFH/NV 2004, 488).

126Der Auffassung des niedersächsischen Finanzgerichts im Urteil vom 25.11.2003 1 K 191/02 (a. a. O.) und des Finanzgerichts Baden-Württemberg im Urteil vom 08.09.2004 13 K 80/02 (Juris-Nr. STRE 200570936) vermag der Senat nicht zu folgen. Danach soll im Falle eines arbeitsvertraglichen Verbots einer privaten Nutzung eines Firmenwagens von einer dem entgegen stehenden Privatnutzung erst dann auszugehen sein, wenn das Verbot nach dem übereinstimmenden Willen der Beteiligten nur zum Schein ausgesprochen worden ist, der Arbeitgeber tatsächlich also mit einer voll umfänglichen privaten Nutzung einverstanden ist und dies gegenüber dem Arbeitnehmer auch zum Ausdruck gebracht hat. Diese Auffassung stimmt mit den in der Rechtsprechung des BFH gestellten Anforderungen nicht überein. Danach muss das arbeitsvertragliche Verbot auch tatsächlich überwacht sein.

127Im Streitfall ist nicht ersichtlich, dass seitens der Klin. als Arbeitgeberin Vorkehrungen getroffen waren, dass die Einhaltung des Verbots einer privaten Nutzung auch überwacht wurde. Der als Zeuge vernommene Leiter der Montageabteilung, Herr E, hat eingeräumt, dass im streitigen Zeitraum die Fahrzeuge an die Arbeitnehmer darunter auch an die Herren A und H, um die es vorliegend geht mehr oder weniger auf der Basis von Vertrauen überlassen wurden. Eine Kontrolle dergestalt, dass in Fahrtenbüchern die zurückgelegten Kilometer festgehalten wurden, hat es für den streitigen Zeitraum noch nicht gegeben. Das haben sowohl die als Montagearbeiter tätigen Zeugen A und H als auch der Leiter der Montageabteilung, Herr E, übereinstimmend bekundet.

128Die Auffassung, dass es im Falle eines abstrakt ausgesprochenen Verbots einer privaten Nutzung auch des Nachweises einer tatsächlichen Durchführung dieses Verbots bedarf, wird im Übrigen auch vom Finanzgericht Köln im Urteil vom 20.09.2000 12 K 4477/98 (Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst DStRE 2001, 65) und vom Niedersächsischen Finanzgericht in den Urteilen vom 02.02.2005 2 K 193/03 (a.a.O.) und vom 01.03.2006 2 K 53/03 (EFG 2006, 1237) vertreten. Insbesondere muss die Durchführung des Privatfahrtenverbots nachweisbar sein.

129

Im Übrigen steht auch nach Aktenlage fest, dass die Anordnungen der Klin., die sie in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeberin hinsichtlich der Verwendung der Firmenwagen getroffen hatte, nicht immer eingehalten wurden. So waren in einer Aktennotiz, die sich 123

ohne Datum an alle Monteure und Kundendienstmitarbeiter richtete (Bl. 101 d. GA), die Fahrer der Firmenfahrzeuge sowohl darauf hingewiesen worden, dass sie die Firmenfahrzeuge privat nicht benutzt werden durften, als auch darauf, dass sie am Wochenende bei der jeweiligen Niederlassung abzustellen waren. Die als Zeugen vernommenen Arbeitnehmer haben aber übereinstimmend bekundet, dass die Fahrzeuge auch während der Wochenenden mit nach Hause genommen wurden. Auch wenn nach den Erläuterungen durch den ebenfalls als Zeugen vernommenen Leiter der Montagabteilung diese von der Vorgabe der Klin. abweichende Handhabung damit zu begründen ist, dass mit einem kurzfristig auftretenden Notfalleinsatz immer zu rechnen war, so dass die Fahrzeuge auch am Wochenende immer zum Einsatz bereit zur Verfügung zu stehen hatten, ändert dies nichts daran, dass die Anordnungen der Klin. in dem Punkt, wo die Fahrzeuge an den Wochenenden abzustellen waren, nicht beachtet zu werden brauchte. Es liegt dann die Überlegung nahe, dass die Anordnung der Klin. auch in dem anderen Punkt Verbot einer privaten Nutzung tatsächlich nicht eingehalten zu werden brauchte. Darüber hinaus trifft der angegebene Grund - kurzfristig auftretender Notfalleinsatz - nicht für die Urlaubszeit zu. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge A bekundet, dass das einmal überlassene Fahrzeug auch während des Urlaubs also zu einer Zeit, zu der mit Notfalleinsätzen nicht zu rechnen war zu Hause stand.

130Gab es hiernach im streitigen Zeitraum keinerlei Kontrolle hinsichtlich einer möglichen privaten Nutzung, brauchte der Senat auf den zusätzlich vom FA angeführten Gesichtspunkt, dass keinerlei Unterlagen zum Lohnkonto genommen worden sind (vgl. Tz. 5 des BMF-Schreibens vom 28.05.1996 IV B 6 S 2334 173/96 (a. a. O.), nicht weiter einzugehen (zu Zweifeln hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit dieser Anforderung vgl. Urteil des Finanzgerichts Köln vom 20.09.2000 12 K 4477/98, a. a. O.).

131Aus tatsächlichen Gründen waren die privaten Nutzungsmöglichkeiten ebenfalls nicht eingeschränkt. Es handelte sich zwar um Pkw, die nach außen als Firmenfahrzeuge zu erkennen waren. Daraus, dass das Firmenlogo angebracht war, kann aber nicht geschlossen werden, dass eine private Nutzung nicht stattgefunden hat.

132Die Umstände, dass die Fahrzeuge zumindest zum Teil im Kofferraumbereich mit einem Standregal ausgerüstet waren und im Übrigen mit Material und Ersatzteilen beladen waren, führen zu keiner anderen Beurteilung. Das Regal, das sich in dem von dem Zeugen A benutzten Pkw befand, war nicht fest eingebaut. Es konnte ebenso wie die sonst mitgeführten Materialen und Ersatzteile kurzfristig aus dem Pkw entfernt werden.

133Eine mit der Nutzung für betriebliche Zwecke verbundene Verschmutzung der Firmenfahrzeuge führt ebenfalls nicht notwendig zu der Annahme, dass eine private Nutzung aus tatsächlichen Gründen ausgeschlossen war. Zumindest von dem Zeugen A sind in den Jahren 2000 bis 2003 insgesamt über 65.000 Km zusätzlich für betriebliche Zwecke mit dessen privaten PKW zurückgelegt worden. Dass seine privaten PKW aus dem Gesichtspunkt einer Verschmutzung nicht oder nur noch eingeschränkt nutzbar waren, ist nicht ersichtlich.

134Den als Zeugen vernommenen Arbeitnehmern A und H hatten zwar noch andere Fahrzeuge privat zur Nutzung zur Verfügung gestanden. Auch dieser Umstand führt aber nicht zu einer Widerlegung des Anscheinsbeweises. Abgesehen davon, dass es im Fall des Zeugen A noch eine andere Familienangehörige gegeben hat, die Inhaberin eines Führerscheins gewesen ist, kann ein besonderes Interesse an der Nutzung des

Firmenwagens zu privaten Zwecken deswegen bestehen, weil in diesem Fall dem Nutzer keinerlei Kosten entstehen. Zumindest lässt sich der sonst privat zu tragende Aufwand aus Anlass der Betankung des eigenen Fahrzeugs auf diese Weise einsparen.

135Das Urteil des BFH vom 25.05.2000 VI R 195/98 (BStBl. II 2000, 690) steht der vorstehenden Beurteilung nicht entgegen. Im Fall des BFH ging es um die lohnsteuerliche Behandlung von Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte allein während der Zeit einer jeweils einwöchigen Wohnungsrufbereitschaft, in der die dazu eingeteilten Arbeitnehmer im Anschluss an den regulären Dienst zu Hause erreichbar sein mussten. Im