Urteil des FG Köln vom 28.01.2003

FG Köln: wörtliche auslegung, arbeitslohn, einkünfte, zeitliche kongruenz, teleologische auslegung, rechtswidrigkeit, bemessungsgrundlage, bindungswirkung, steuersatz, gehalt

Finanzgericht Köln, 8 K 1213/02

Datum:

28.01.2003

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

8. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

8 K 1213/02

Tenor:

Anmerkung: Der Klage wurde teilweise stattgegeben.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, in welcher Höhe und mit welchem Steuersatz Einkünfte

einer zunächst unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Person nach deren Wegzug

ins Ausland der deutschen Steuer hätten unterworfen werden dürfen.

Der Kläger war von 1994 bis Anfang 1997 (Streitjahr) bei der G AG, einer inländischen

Kapitalgesellschaft, nichtselbständig tätig. Er wohnte während dieser Zeit im Inland. Mit

Wirkung zum 31.03.1997 wurde er an die Muttergesellschaft der G AG, ein US-

amerikanisches Unternehmen (G USA), versetzt. In diesem Zusammenhang zog er

schon am 08.03.1997 in die USA um.

Die G AG bescheinigten dem Kläger auf der Lohnsteuerkarte für die Zeit vom 01.01. bis

zum 31.03.1997 einen Brutto-Arbeitslohn von 121.423,21 DM, von dem -inzwischen

unstreitig- ein Betrag von 22.485,75 DM auf eine 10-tägige Tätigkeit in den USA im

Zeitraum vor dem 08.03.1997 entfiel. Der gesamte im Streitjahr erzielte Arbeitslohn des

Klägers belief sich auf (umgerechnet) 368.997 DM. Außerdem erzielte er im Streitjahr

Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von (umgerechnet) 18.494 DM, wovon 1.279,28

DM auf die Zeit vom 01.01. bis zum 08. 03.1997 entfielen.

Der Kläger ging in seiner Einkommensteuererklärung 1997 davon aus, dass der auf die

Zeit vom 09.03. bis zum 31.12.1997 entfallende Arbeitslohn weder in die

Bemessungsgrundlage der deutschen Einkommensteuer einzubeziehen noch bei der

Bemessung des anzuwendenden Steuersatzes zu berücksichtigen sei. Demgegenüber

unterwarf der Beklagte den gesamten für die Zeit bis zum 31.03.1997 bescheinigten

Arbeitslohn der Steuer. Den hierauf anzuwendenden Steuersatz ermittelte er gemäß §

32 b Abs. 1 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) unter Einbeziehung der in den

USA erzielten Einkünfte.

Das FG Köln gab der hiergegen gerichteten Klage mit Urteil vom 14.03.2000 (AZ: 8 K

543/99, EFG 2000, 1006) statt.

Mit seiner Revision rügte der Beklagte die Verletzung des § 32 b EStG und stellte den

Antrag, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Einkommensteuer in der

Weise festzusetzen, dass von dem auf der Lohnsteuerkarte bescheinigten Arbeitslohn

98.937 DM in die Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer einbezogen und bei der

Bestimmung des anzuwendenden Steuersatzes sämtliche im Streitjahr erzielten

Einkünfte des Klägers berücksichtigt werden.

Mit Urteil vom 19.12. 2001 (Az: I R 63/00) hat der BFH das erstinstanzliche Urteil

aufgehoben und die Sache an das Finanzgericht Köln zurückverwiesen. Zur

Begründung hat der BFH im wesentlichen ausgeführt:

Die Feststellung des FG ließen keine abschließende Entscheidung der Frage zu, in

welchem Umfang der vom Kläger im Inland bezogene Arbeitslohn in die

Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer einzubeziehen sei.

Soweit der Arbeitslohn dem Kläger vor dem 09.03.1997 zugeflossen sei, unterliege er

Kraft unbeschränkter Steuerpflicht des Klägers der Einkommensteuer.

Soweit der Arbeitslohn dem Kläger in der Zeit nach dem 08.03.1997 ausgezahlt worden

sei, unterliege er nur mit demjenigen Betrag der Einkommensteuer, der sich als

Gegenleistung für eine im Inland ausgeübte oder verwertete Tätigkeit des Klägers

darstelle (§ 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG).

§ 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG sei auch dann einschlägig, wenn ein im Ausland wohnhafter

Arbeitnehmer früher im Inland tätig gewesen sei, diese Tätigkeit inzwischen aufgegeben

habe und nunmehr eine Nachzahlung für die frühere Tätigkeit erhalte. Entscheidend sei

mithin nicht eine zeitliche Kongruenz zwischen der Lohnzahlung und der im Inland

ausgeübten Tätigkeit, sondern allein der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen

beiden. Im Streitfall lasse sich anhand der vom FG getroffenen Feststellungen nicht

beurteilen, inwieweit die von der G AG bescheinigte Lohnzahlung, soweit sie 22.485,75

DM übersteige, in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der

Inlandstätigkeit des Klägers stehe, auch wenn die Angaben der G AG die widerlegbare

Vermutung eines entsprechenden Zusammenhanges begründeten. Ob ein solcher

Zusammenhang gegeben sei oder nicht , hänge davon ab, ob das Arbeitsverhältnis

zwischen dem Kläger und der G AG bis zum 31.03.1997 fortbestanden und die Zahlung

dementsprechend insgesamt in Erfüllung der Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag

geleistet worden sei. In diesem Fall wäre der Kläger, sei es wegen Urlaubs oder aus

anderen Gründen, für die Zeit vom 09.03.1997 an von seiner Arbeitsverpflichtung

gegenüber der G AG freigestellt gewesen. Dies würde jedoch nichts daran ändern, dass

sämtliche Zahlungen der Arbeitgeberin auf dem Arbeitsverhältnis beruhten und Entgelte

für die vom Kläger entfaltete Tätigkeit im Dienst der G AG seien. Soweit diese frühere

Tätigkeit im Inland geleistet worden sei, wäre auch die für die Zeit vom 09. bis zum

31.03.1997 geleistete Zahlung den inländischen Einkünften im Sinne § 49 Abs. 1 Nr. 4

EStG zuzuordnen. Im Ergebnis dasselbe gelte dann, wenn das Arbeitsverhältnis

zwischen dem Kläger und der G AG schon zum 08.03.1997 aufgelöst worden sei,

jedoch aus Kulanz- oder ähnlichen Gründen auf eine Kürzung des für März 1997

geschuldeten Arbeitslohns verzichtet worden wäre.

Anders wäre die Rechtslage nur dann, wenn der Kläger schon zum 09.03.1997 in die

Dienste der Muttergesellschaft getreten wäre und das auf die Zeit bis zum 31.03.1997

entfallende Gehalt für deren Rechnung gezahlt worden sein sollte. In diesem Fall hätte

die genannte Zahlung keinen wirtschaftlichen Bezug zu der vorausgegangenen

Tätigkeit des Klägers im Inland. Sie würde sich vielmehr als Entgelt für die in den USA

geleistete Arbeit im Dienste der Muttergesellschaft darstellen. Dies widerspräche

allerdings den Angaben der G AG auf der Lohnsteuerkarte des Klägers.

Sofern diese Zahlung der G AG zu steuerpflichtigen Einkünften des Klägers geführt

haben sollte, stünde deren Besteuerung in der Bundesrepublik das Abkommen

zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika

zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung

auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer

Steuern vom 29.08.1989 (DBA-USA) nicht entgegen. Das gelte wiederum unabhängig

davon, ob der Kläger im Zeitpunkt der Auszahlung des Arbeitslohns durch die G AG

noch in der Bundesrepublik ansässig (Art. 4 DBA-USA) gewesen sei oder nicht. Denn

nach Art. 15 Abs. 1 Satz 2 dieses Abkommens dürften Gehälter, Löhne oder ähnliche

Vergütungen, die eine in einem Vertragsstaat ansässige Person für eine im anderen

Vertragsstaat ausgeübte unselbständige Arbeit beziehe, in dem anderen Vertragsstaat

(Tätigkeitstaat) besteuert werden. Das hiernach bestehende deutsche

Besteuerungsrecht werde nicht nach Art. 15 Abs. 2 DBA-USA ausgeschlossen, da die

streitige Vergütung - eine Veranlassung der Zahlung durch das Arbeitsverhältnis mit der

G AG unterstellt - von einem in der Bundesrepublik ansässigen Arbeitgeber gezahlt

worden sei (Art. 15 Abs. 2 Buchstabe b DBA-USA).

Die in der Zeit vom 01.04. bis zum 31.12. 1997 erzielten ausländischen Einkünfte des

Klägers seien entgegen der Ansicht des Klägers gemäß § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG im

Wege des Progressionsvorbehaltes zu berücksichtigen. Nach § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG

sei bei der Festsetzung der Einkommensteuer unter anderem dann ein besonderer

Steuersatz (§ 32 b Abs. 2 EStG) anzuwenden, wenn ein zeitweise unbeschränkt

Steuerpflichtiger ausländische Einkünfte bezogen habe, die im Veranlagungszeitraum

nicht der deutschen Einkommensteuer unterlegen hätten. Diese Vorschrift, die entgegen

der Ansicht des Finanzgerichts wörtlich und nicht teleologisch reduziert auszulegen sei,

sei weder verfassungswidrig, noch verstoße sie gegen das "Gebot der inneren

Sachgesetzlichkeit". Im Übrigen setze die Anwendung von § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG

abkommensrechtlich lediglich voraus, dass das einschlägige DBA die Berücksichtigung

eines Progressionsvorbehalts nicht verbiete.

Der Kläger begründet seine Klage im zweiten Rechtszug hinsichtlich der

Gehaltszahlung für die Zeit vom 09.03. bis 31.03.1997 zunächst wie folgt:

Er sei im Rahmen eines Projektes mit Wirkung bis zum 31.03.1997 nach Deutschland

zur G AG entsandt worden. Dass er bereits am 09.03. in die USA zurückkehren würde,

sei ursprünglich nicht geplant gewesen. Anlässlich dieser Entsendungen von der

Konzernmutter in den USA an die Töchter im Ausland, die zwar rein rechtlich gesehen

selbständige Unternehmen seien, aber tatsächlich doch weltweit eine große Firma

darstellten, sei es grundsätzlich üblich, wenn ein Arbeitnehmer früher als geplant

zurückgeholt werde und es sich nur um eine kurze Zeitspanne handele, dass der

bisherige Arbeitgeber, hier die G AG, bis zum vorgesehenen Ende der Abordnung

weiterzahle und der neue Arbeitgeber, hier G USA, obwohl der Arbeitnehmer bereits bei

ihm tätig sei, mit der Zahlung erst zum ursprünglich vorgesehenen Termin beginne. Eine

Weiterbelastung des zuviel gezahlten Lohnes an den neuen Arbeitgeber erfolge dann

nicht.

Trotz der Tätigkeit für seinen US-Arbeitgeber ab dem 09.03.1997 habe er von diesem

keine Gehaltszahlung für den Zeitraum bis zum 31.03.1997 erhalten. Das Gehalt für die

Zeit vom 09.03.1997 bis zum 31.03.1997 sei ausweislich der in den Steuerakten

befindlichen Kopie des US-Steuerformulars 2555 folgerichtig in den USA besteuert

worden, da der Kläger in den USA für einen in den USA ansässigen Arbeitgeber tätig

gewesen sei. Eine Besteuerung in Deutschland entfalle daher mangels inländischer

Besteuerungsgrundlage.

Der Progressionsvorbehalt nach § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG entfalle wegen

Verfassungswidrigkeit sowie DBA-Rechtswidrigkeit dieser Vorschrift.

Obgleich der BFH zu dem Ergebnis gelange, § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG sei bei wörtlicher

Auslegung nicht verfassungswidrig, werde beantragt, nach Art. 100 Abs. 1 Grundgesetz

(GG) darüber die Entscheidung des Bundesverfassungsgericht einzuholen. Dazu sei

das Gericht verpflichtet, wenn es in Anbetracht der erstinstanzlichen Gründe trotz des

Urteils des BFH eine wörtliche Auslegung von § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG für

verfassungswidrig halten sollte.

An der Einleitung eines Normenkontrollverfahrens sei das Gericht nicht etwa gehindert,

weil es formell an die Rechtsauffassung des BFH gebunden sei. Das Gericht sei

vielmehr aufgrund der durch Art. 97 Abs. 1 GG verbürgten richterlichen Unabhängigkeit

dazu berechtigt, eine eigene Rechtsauffassung zu vertreten und seiner Entscheidung zu

Grunde zu legen, auch wenn das im Rechtszug übergeordnete Gericht einen

gegenteiligen Standpunkt einnehme (Sachs, GG, Art. 97 Rz. 15). Dies gelte auch bei

Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Rückverweisung durch den BFH, da dem

keines der Bindungsinstitute Feststellungswirkung oder Rechtskraft entgegenstünden.

Grob fehlerhaft sei die Entscheidung des BFH vom 19.12.2001 vor allem deshalb, weil

der BFH den bindenden Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10.3.1971

(BVerfGE 30, 272) übersehen oder bewusst missachtet habe. Nach diesem Beschluss

bedürfe die Berücksichtigung der durch ein DBA freigestellten Einkünfte bei der

Bemessung des Steuersatzes einer Rechtsgrundlage im DBA, eine Feststellung, die

auch für den BFH bindend sei. Dieser Verstoß gegen bindende Rechtsprechung des

BVerfG könne das FG im Rückverweisungsverfahren nun nicht seinerseits dazu

veranlassen, die bindende Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ebenfalls

zu missachten.

Hierzu und hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit der Berücksichtigung der

ausländischen Einkünfte im Wege des Progressionsvorbehalts im Streitfall werde auf

das zu den Akten gereichte Gutachten von W verwiesen. Hiernach verstoße eine

wörtliche Auslegung des § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG gegen Art 3 GG. Dies ergebe sich aus

der Ungleichbehandlung von nur zeitweise und ganzjährig beschränkt Steuerpflichtigen.

Beide seien unter verschiedene Ziffern des § 32 b Abs. 1 EStG zu subsumieren, wobei §

32 b Abs. 1 Nr. 3 EStG im Gegensatz zu der im Streitfall anwendbaren Nr. 2, die

Anwendbarkeit des Progressionsvorbehaltes von seiner Zulassung im DBA abhängig

mache. Schließlich seien auch die Vorschriften des DBA-USA selbst unzutreffend

angewandt worden, indem der BFH festgestellt habe, die Anwendung des

Progressionsvorbehaltes sei stets gestattet, wenn es nicht durch das DBA verboten

werde. Damit habe der BFH auch gegen die verbindliche Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts verstoßen. Ferner verstoße § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG gegen

EU-Recht. Dies sei im Streitfall i. V. m. der Verfassungswidrigkeit dieser Vorschrift

deshalb von Bedeutung, weil ein US-Bürger nach Art. 24 DBA-USA nicht schlechter

gestellt werden dürfe als ein Deutscher, auf den § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG wegen dessen

EU-Rechts- und Verfassungswidrigkeit nicht angewandt werden dürfte. Aus der EU-

Rechtswidrigkeit der Vorschrift ergebe sich daher ein weiterer Gleichheitsverstoß, der

die Vorschrift auch im Verhältnis zu US-Bürgern verfassungswidrig mache.

Der Kläger beantragt,

1. unter Änderung des Einkommensteuerbescheides 1997 vom 23.09.1998 in Gestalt

der Einspruchsentscheidung vom 04.01.1999 die Einkommensteuer 1997 unter

Berücksichtigung steuerpflichtiger Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit in

Höhe von 61.627,73 DM ohne Anwendung des Progressionsvorbehalts

festzusetzen,

2. hilfsweise das Verfahren auszusetzen und nach Artikel 100 Abs. 1 GG die

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen, über die Frage der

Verfassungswidrigkeit des § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG,

3. hilfsweise die Frage der EU-Rechtswidrigkeit des § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG dem

EuGH zur Entscheidung vorzulegen.

Der Beklagte beantragt,

1. die Einkommensteuer in der Weise festzusetzen, dass von dem auf der

Lohnsteuerkarte bescheinigten Arbeitslohn 98.937,00 DM in die

Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer einbezogen und bei der

Bestimmung des anzuwendenden Steuersatzes sämtliche im Streitjahr erzielten

Einkünfte des Klägers berücksichtigt werden,

2. die Hilfsanträge abzuweisen,

3. hilfsweise die Revision zuzulassen.

Hinsichtlich der Gehaltszahlung vom 09.03.1997 bis 31.03.1997 weise er darauf hin,

dass der Bundesfinanzhof in seinem Urteil unter II 2. ausgeführt habe, unter welchen

Voraussetzungen der Arbeitslohn hier der Besteuerung zu unterwerfen sei. Der Kläger

habe nicht nachgewiesen, dass die Voraussetzungen für die Besteuerung in den USA

gegeben seien. Der Arbeitslohn sei von dem inländischen Arbeitgeber gezahlt worden.

Dieser habe ihn wirtschaftlich getragen. Der Kläger trage vor, dass er nach dem

08.03.1997 nicht für den inländischen Arbeitgeber in den USA tätig geworden sei.

Daher sei nach den Umständen davon auszugehen, dass der Arbeitslohn für die

ehemalige inländische Tätigkeit gezahlt worden sei z. B. als Urlaubsabgeltung und

somit im Inland steuerpflichtig sei.

Die Ausführungen des Klägers zu der Frage der Verfassungsmäßigkeit der Norm

könnten in dem vorliegenden Verfahren dahinstehen. Der Senat sei nach § 126 Abs. 5

Finanzgerichtsordnung (FGO) an die Ausführungen des BFH im Verfahrenszug

gebunden. Der BFH habe die Norm für verfassungsgemäß gehalten. Die Kritik an der

Entscheidung des BFH sei in diesem Verfahren nicht entscheidungserheblich. Soweit

der Kläger der Auffassung sei, dass die Verfassungsmäßigkeit ausnahmsweise in

einem Verfahren nach Art. 100 GG überprüft werden könne, entspreche dies nicht der

herrschenden Auffassung. Das Bundesverfassungsgericht habe sich mit der

Entscheidung der Bindungswirkung des Urteils im ersten Rechtszug bereits befasst und

entschieden, dass auch die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der

Bindungswirkung des § 126 Abs. 5 FGO unterliege. Dies solle sogar dann gelten, wenn

das Revisionsgericht die Frage der Verfasssungsmäßigkeit nicht ausdrücklich

behandelt habe. Wenn, wie hier, der BFH aber einzig und allein über gerade diese

Frage zu entscheiden gehabt habe, würde das Recht des FG über die Frage der

Verfassungsmäßigkeit erneut entscheiden zu dürfen, zur völligen Aushöhlung der

Vorschrift des § 126 Abs. 5 FGO führen. Auch die Frage des Verstoßes gegen EU-Recht

sei im Termin zur mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert worden. Dass diese

Argumente keinen Niederschlag im Urteil gefunden hätten, liege einzig daran, dass sie

im vorliegenden Fall keine Rolle spielten, da der Kläger nicht in einen Staat der EU

verzogen sei. Im übrigen habe der BFH diese Gründe auch in seiner Entscheidung vom

15.05.2002, I R 40/01, als nicht einschlägig behandelt und einen Verstoß gegen EU-

Recht abgelehnt. Aber auch aus einem formalen Grund sei hier eine Überprüfung der

Norm am Maßstab der EU-Rechtes nicht vorzunehmen. Selbst wenn dieses hier

einschlägig sein sollte, so sei die Überprüfung durch § 126 Abs. 5 FGO ebenfalls

ausgeschlossen, da es dafür, wie oben ausgeführt, nicht darauf ankomme, dass sich

das Revisionsgericht mit der Sache ausdrücklich befasst habe.

Mit Schreiben der Berichterstatterin vom 03.12. 2002 wurde der Kläger gebeten

mitzuteilen, wann das Märzgehalt ausgezahlt wurde bzw. bei einer Zahlung des

Gehaltes nach dem 08.03. mitzuteilen, in welchem wirtschaflichen Zusammenhang

dieses Gehalt stand und ob die G die Gehaltszahlungen aus Kulanzgründen nicht

zurückgefordert hätten oder ob diese Zahlungen für Rechnungen des amerikanischen

Arbeitgebers erfolgt sei. Da der Kläger diese Fragen innerhalb der ihm gesetzten Frist

nicht beantwortet hatte, wurde er mit Verfügung vom 15.01.2003 unter Setzung einer

Frist nach § 79 b Abs. 2 FGO aufgefordert, die an ihn gerichteten Fragen spätestens bis

zur mündlichen Verhandlung am 28.01.2003 zu beantworten sowie den Vortrag durch

geeignete Unterlagen nachzuweisen.

Auf den Inhalt der beigezogenen Akten des Beklagten und des BFH sowie auf den

Inhalt des Terminsprotokolls wird verwiesen.

Entscheidungsgründe:

1) Die Klage ist begründet, insoweit als der auf eine vor dem 08.03.1997 in den USA

ausgeführte zehntägige Tätigkeit entfallende Arbeitslohn in Höhe von 22.485,75 DM

nach den im ersten Rechtszug vom Kläger vorgelegten Unterlagen unstreitig nicht in die

Bemessungsgrundlage der Einkommensteuer im Inland einzubeziehen ist. Der Beklagte

hat seinen Klageabweisungsantrag insoweit eingeschränkt.

Im Übrigen ist die Klage nicht begründet.

2) Zu Recht hat der Beklagte den vom Kläger in der Zeit zwischen dem 08.03.1997 und

dem 31.03.1997 von der G AG erhaltenen Arbeitslohn in die Bemessungsgrundlage für

die Einkommensteuer im Inland einbezogen.

Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass diese Zahlung in wirtschaftlichem

Zusammenhang mit seiner Tätigkeit in den USA stand. Der BFH hat hierzu in seinem

das Verfahren an den erkennenden Senat zurückverweisenden Urteil vom 19.12.2001, I

R 63/00 ausgeführt, der Arbeitslohn der dem Kläger für die Zeit vom 09.03. - 31.03.1997

ausgezahlt worden sei, unterliege nur dann der Einkommensteuer, wenn er sich als

Gegenleistung für eine im Inland ausgeübte oder verwertete Tätigkeit des Klägers

darstelle (§ 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG), wofür allerdings angesichts der Umstände eine

widerlegbare Vermutung bestehe. Ob dies der Fall sei, sei abhängig von dem

wirtschaftlichen Hintergrund, vor dem diese Lohnfortzahlung stattgefunden habe. Nicht

in wirtschaftlichem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit bei der G AG stünde die

Zahlung dann, wenn der Kläger bereits am 09.03.1997 in die Dienste von G USA

getreten wäre und die G AG das auf die Zeit bis zum 31.03.1997 entfallende Gehalt für

Rechnung der Konzernmutter gezahlt hätte. Die Zahlung würde sich dann als Entgelt für

die in den USA geleistete Arbeit im Dienst von G USA darstellen. Auf die Ausführungen

des BFH im Einzelnen, an die der erkennende Senat nach § 126 Abs. 5 FGO gebunden

ist, wird verwiesen.

Ob der diesbezügliche Vortrag des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung

hinsichtlich der Gepflogenheiten des Konzerns bei vorzeitiger Beendigung von

Versetzungen ausreicht, einen wirtschaftlichen Zusammenhang der Gehaltszahlung ab

dem 09.03.1997 mit der Tätigkeit des Klägers in den USA aufzuzeigen, kann letztlich

dahinstehen, denn der Kläger hat diesen von dem Beklagten ausdrücklich bestrittenen

Tatsachenvortrag nicht nachgewiesen und dementsprechend die für einen

wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Tätigkeit im Inland bestehende Vermutung nicht

widerlegt. Unterlagen, wie z. B. eine Bescheinigung des US-Arbeitgebers, dass der

Kläger in diesem Zeitraum tatsächlich bei ihm tätig war und für diese Tätigkeit von dem

deutschen Arbeitgeber entlohnt wurde, entsprechend einer im Konzern üblichen

Handhabung, sind vom Kläger jedoch nicht vorgelegt worden, obwohl er mit Verfügung

vom 15.01.2003 von der Berichterstatterin nach § 79 b FGO aufgefordert worden war,

den wirtschaftlichen Hintergrund der Zahlung ab dem 09.03.1997 spätestens bis zur

mündlichen Verhandlung am 28.01.2003 zu klären und den Vortrag durch geeignete

Unterlagen nachzuweisen. Auch entsprechende Beweisanträge hat der Kläger nicht

gestellt.

3) Die Klage ist auch insoweit unbegründet, als der Kläger die Einbeziehung sämtlicher

von ihm im Streitjahr erzielten Einkünfte bei der Bestimmung des Steuersatzes nach

Anwendung des sogenannten Progressionsvorbehaltes für verfassungswidrig hält.

a) Dies ergibt sich insoweit aus dem Urteil des BFH vom 19.12.2001 I R 63/00, wonach

dieser weder Veranlassung für eine teleologische Auslegung des eindeutigen Wortlauts

des § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG sieht, noch in der wörtlichen Anwendung dieser Vorschrift

auf den Streitfall einen Verstoß gegen Artikel 3 Abs. 1 GG erkennt. Auch einen Verstoß

gegen das Gebot der inneren Sachgesetzlichkeit sowie ein Verstoß gegen die

Vorschriften des DBA-USA konnte der BFH nicht feststellen. Auf die Begründung des

BFH im einzelnen wird verwiesen.

An diese rechtliche Beurteilung des BFH ist der erkennende Senat nach § 126 Abs. 5

FGO gebunden. Eine Abweichung von den im BFH-Urteil vom 19.12.2001

niedergelegten Grundsätzen käme nur bei geändertem Sachverhalt in Betracht. Der zu

beurteilende Sachverhalt hat sich jedoch im Streitfall gegenüber dem ersten Rechtszug

unstreitig nicht verändert. Den Ausführungen des Klägers, dass die Bindung nach § 126

Abs. 5 FGO nicht für die verfassungsrechtliche Beurteilung von Gesetzen gelten könne,

da die Untergerichte in diesem Fall an Entscheidungen der zurückverweisenden

Gerichte strenger gebunden wären, als an Gesetze, die sie generell auf ihre

Verfassungsmäßigkeit zu prüfen hätten, kann nicht gefolgt werden. Zweck der Vorschrift

des § 126 Abs. 5 FGO ist es zu verhindern, dass die endgültige Entscheidung einer

Sache dadurch verzögert oder verhindert wird, dass sie zwischen Vorinstanz und

Revisionsgericht hin- und hergeschoben wird, weil keines der beiden Gerichte seine

Rechtsauffassung ändert. Es handelt sich um eine - gesetzlich angeordnete und daher

zulässige - Ausnahme von dem Grundsatz, dass der Richter bei der

Gesetzesanwendung nur an das Gesetz und an sein Gewissen gebunden ist. Dieser

Grundsatz wird durch die Vorschrift des § 126 Abs. 5 FGO insofern eingeschränkt, als

die Vorinstanz das in Betracht kommende Recht in dieser Sache nur in der Auslegung

anwenden darf, die das Revisionsgericht für zutreffend hält. § 126 Abs. 5 FGO

institutionalisiert lediglich, um den erstrebten Erfolg zu erzielen, die ohnehin

bestehende, sich aus dem Instanzenzug ergebende Autorität des übergeordneten

Gerichts, wodurch vermieden werden soll, dass sich die Vorinstanz im Einzelfall nicht

an die der Zurückverweisung zugrundeliegende Rechtsauffassung des

Revisionsgerichts hält (Entscheidung des gemeinsamen Senats der Obersten

Gerichtshöfe des Bundes Az. GmS - OGB 1/72 vom 06.02.1973 NJW 1973, 1273 und

BFH-Urteil vom 02.04.1996 VII R 119/94, BFH/NV 1996, 306). Dieser Bindungswirkung

nach § 126 Abs. 5 FGO unterliegen auch die vom BFH vorgenommenen

verfassungsrechtlichen Erwägungen (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom

23.06.1970 II BvL 49/69 BVerfG 29, 34).

b) Insoweit kommt auch eine Aussetzung des Verfahrens zum Zwecke einer

Richtervorlage durch den erkennenden Senat nach Artikel 100 Abs. 1 GG nicht in

Betracht. Recht und Pflicht zur Aussetzung und Vorlage bestehen nur, soweit die

Rechtsauffassung des Gerichts nach den prozessualen Vorschriften im gegebenen

Verfahrensabschnitt für die Entscheidung noch maßgebend ist. Bejaht ein

übergeordnetes Gericht in einem zurückverweisenden Urteil die Verfassungsmäßigkeit

eines Gesetzes, so ist damit für die bis dahin mit der Sache befassten Instanzen die

Frage der Verfassungsmäßigkeit endgültig entschieden. Die Rechtsauffassung des

übergeordneten Gerichts tritt an die Stelle der Meinung des untergeordneten Gerichts

mit der Folge, dass dieses nun nicht mehr verpflichtet, aber auch nicht mehr berechtigt

ist, das anzuwendende Gesetz selbst auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen

(Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23.06.1970 II BvL 49/69 a. a. O.).

c) Auch eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Artikel 177 EWG-Vertrag

scheitert bereits an der Bindungswirkung des § 126 Abs. 5 FGO.

Zwar nimmt der BFH in seinem hier bindenden Urteil vom 19.12.2001 nicht ausdrücklich

zur Frage der EU-Rechtswidrigkeit des § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG Stellung. Als vom BFH

in seiner Revisionsentscheidung geprüft und mithin abschließend rechtlich beurteilt

gelten jedoch nicht nur die im Urteil ausdrücklich erwähnten rechtlichen Erwägungen,

sondern auch die Beurteilungen, die der dort ausgesprochenen Rechtsauffassung

logisch vorausgehen (BFH-Urteil vom 13.09.2000 I R 57/99, BFH/NV 2001, 458 m. w.

N.).

Umstritten ist allerdings, ob die Bindungswirkung nach § 126 Abs. 5 FGO auch für

gemeinschaftsrechtliche Vorfragen gilt (offengelassen in BFH-Urteil vom 02.04.1996 VII

R 119/94, BFH/NV 1996, 306). Dies kann im Streitfall jedoch dahinstehen, denn der

Kläger stützt seinen Antrag auf Vorlage an den EuGH letztlich auf eine

verfassungsrechtliche Frage. Er führt aus, dass für ihn als US-Bürger EU-Recht zwar

nicht gelte, dass aber bei EU-Rechtswidrigkeit des § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG eine

Ungleichbehandlung nach Art. 3 GG darin zu sehen sei, dass ein US-Bürger nicht

schlechter gestellt werden dürfe, als ein Deutscher, auf den diese Vorschrift wegen

deren EU-Rechtswidrigkeit nicht anwendbar wäre. Im Streitfall war daher die Frage der

EU-Rechtswidrigkeit des § 32 b Abs. 1 Nr. 2 EStG eine Vorfrage, die der BFH im

Rahmen der Verfassungsmäßigkeit der Norm zu überprüfen hatte, mit der Folge, dass

auch diese Frage der Bindungswirkung nach § 126 Abs. 5 FGO unterliegt, und zwar

auch dann, wie bereits ausgeführt, wenn sie wie im Streitfall nicht ausdrücklich im Urteil

erwähnt worden ist.

Da bereits § 126 Abs. 5 FGO den Senat an einer Vorlage an den EuGH hindert, stellt

sich im Streitfall die Frage des in Art. 177 EWG-Vertrag eingeräumten

Vorlageermessens nicht.

4) Die Steuer berechnet sich wie folgt:

Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit 98.937,-- DM ./. Werbungskosten 4.944,-- DM

Gesamtbetrag der Einkünfte 93.993,-- DM ./. Sonderausgaben 3.996,-- DM zu

versteuernde Einkünfte 89.997,-- DM

Steuersatz unter Berücksichtigung des Progressionsvorbehalts nach § 32 b Abs. 1 Nr. 2

i. V. m. § 32 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 EStG 1997 (Bemessungsgrundlage 376.380,-- DM) x

46,931 %

Festgesetzte Steuer 42.236,-- DM

5) Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 135 Abs. 1, 137 Satz 1, 135 Abs. 2 FGO.