Urteil des FG Köln, Az. 10 K 3563/05

FG Köln: jstg, aufenthaltserlaubnis, besitz, brd, ausländer, eltern, veröffentlichung, ausschluss, behörde, erstreckung
Finanzgericht Köln, 10 K 3563/05
Datum:
09.05.2007
Gericht:
Finanzgericht Köln
Spruchkörper:
10. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
10 K 3563/05
Tenor:
Die Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 16.
Juni 2005 und der Einspruchsentscheidung vom 3. August 2005
verpflichtet, das Kindergeld für die Kinder N und O in gesetzlicher Höhe
für den Monat Dezember 2004 zu gewähren.
Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung
vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des
Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die
Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
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Die Klägerin ist marokkanische Staatsangehörige und lebt seit 1991 in der BRD. Sie ist
Mutter von zwei in den Jahren 1993 und 1994 in der BRD geborenen Kindern. Seit
August 2003 lebt sie vom Vater ihres zweiten Kindes getrennt. Der Vater ihres ersten
Kindes ist ägyptischer Staatsangehöriger. Die Klägerin ist weder in Besitz einer
Aufenthaltserlaubnis noch einer Aufenthaltsberechtigung. Auch eine Anerkennung als
Flüchtling/Asylberechtigter erfolgte nicht. Ihr wurde vielmehr lediglich von der Stadt
Aachen im Januar 2004 eine Aufenthaltsbefugnis aus humanitären Gründen erteilt (§§
30, 32 AuslG a. F.; Kindergeld-Akte, Bl 3, 5). Im März 2005 wurde ihr - wiederum aus
humanitären Gründen - eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 23 Abs. 1 AufenthG erteilt,
mit der Nebenbestimmung, dass die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt sei
(Kindergeld-Akte, Bl 15).
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Mit inzwischen bestandskräftigem Bescheid vom 10. November 2004 hatte die Beklagte
bereits einen Kindergeldantrag aus September 2004 unter Hinweis auf § 62 Abs. 2 Satz
1 EStG abgelehnt. Ein weiterer Kindergeldantrag vom 19. Mai 2005 wurde mit dem
vorliegend streitgegenständlichen Bescheid vom 16. Juni 2005 mit gleicher Begründung
abgelehnt. Der Einspruch blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte die Beklagte in der
Einspruchsentscheidung vom 3. August 2005 aus: Die Voraussetzungen des § 62 Abs.
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2 EStG lägen nicht vor, da die Klägerin lediglich in Besitz einer Aufenthaltserlaubnis i.S.
§ 23 Abs. 1 AufenthG sei.
In der mündlichen Verhandlung erklärte die Klägerin, in der Zeit ab Dezember 2004
nicht gearbeitet zu haben; die minderjährigen Kinder lebten nach wie vor in ihrem
Haushalt.
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Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom
16. Juni 2005 und der Einspruchsentscheidung vom 3. August 2005 zu verpflichten,
dass Kindergeld für die 1993 und 1994 geborenen Kinder für Dezember 2004 zu
gewähren.
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Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte bezieht sich auf die Begründung in der Einspruchsentscheidung. Da nicht
festgestellt werden könne, dass die Klägerin einer Erwerbstätigkeit nachgehe, seien
auch die Voraussetzungen der rückwirkend anzuwendenden Neufassung des § 62 Abs.
2 EStG für die Gewährung von Kindergeld nicht gegeben. Angesichts des klaren
Gesetzeswortlauts ergebe sich etwas anderes auch nicht daraus, dass die Ausweisung
der Klägerin auf unbestimmte Zeit nicht möglich sei.
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Entscheidungsgründe
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Die Klage ist begründet. Die Kindergeldberechtigung der Klägerin für die Monate bis
einschließlich Dezember 2004 ergibt sich aus § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des JStG 1996,
der vor dem Hintergrund des BVerfG-Beschlusses vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL
5/97, 1 BvL 6/97 (BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114) entgegen seinem
Wortlaut einschränkend dahin auszulegen ist, dass der Ausschluss von Ausländern von
der Kindergeldberechtigung nicht für solche ausländischen Eltern gilt, die auf
unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden können und die sich seit mindestens 1
Jahr ununterbrochen in Deutschland aufhalten.
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1. Entgegen den Ausführungen des BFH in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil
vom 15. März 2007 III R 93/03 (auf der Homepage des BFH erschienen am 9. Mai 2007)
lehnt der erkennende Senat die Anwendung der Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG vom
13. Dezember 2006 auf den Streitfall ab, weil er deren Erstreckung auf Altfälle durch die
Anwendungsvorschrift des § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG für verfassungsrechtlich
unzulässig hält.
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a) Gemäß § 62 Abs. 2 EStG, der durch Art. 2 des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung
von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.
Dezember 2006 (AuslAnsprG - BGBl I 2006, 2915, BStBl I 2007, 62) an die Systematik
der Aufenthaltstitel nach dem Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die
Integration von Ausländern im Bundesgebiet vom 30. Juli 2004 (AufenthG - BGBl I 2004,
1950) angepasst worden ist, hängt die Kindergeldberechtigung von nicht
freizügigkeitsberechtigten Ausländern, denen lediglich eine Aufenthaltserlaubnis nach §
23 Abs. 1 AufenthG wegen eines Krieges im Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25
Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt worden ist (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG) davon ab,
dass sie sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im
Bundesgebiet aufhalten und darüber hinaus im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig
sind, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch beziehen oder
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Elternzeit in Anspruch nehmen (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG).
b) Die Regelung ist mit Wirkung vom 1. Januar 2006 in Kraft getreten, erfasst aber
darüber hinaus alle Sachverhalte, bei denen das Kindergeld - wie auch im Streitfall -
noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist (§ 52 Abs. 61a Satz 2 EStG). Wegen
der Anknüpfung der Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG an die Aufenthaltstitel nach dem
AufenthG einerseits und wegen der rückwirkenden Erstreckung des
Anwendungsbereichs der Vorschrift auf vor dem 1. Januar 2005 verwirklichte
Sachverhalte (Altfälle) andererseits, in denen sich die Aufenthaltstitel noch nach dem
AuslG richteten, müsste nach dieser Regelung für Altfälle jeweils geklärt werden,
inwieweit die Aufenthaltsrechte nach dem AuslG 1990 den in § 62 Abs. 2 EStG
genannten Aufenthaltstiteln entsprechen (BFH-Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03, zur
Veröffentlichung bestimmt, Homepage des BFH vom 9. Mai 2007 für einen geduldeten
Aufenthalt in der BRD seit 1992 betreffend Kindergeld für die Monate von Juli 1997 bis
Juli 1999). Ein Aufenthalt aufgrund einer Duldung berechtigte danach nicht zum Bezug
von Kindergeld; bei einer bloßen Aufenthaltsbefugnis aus humanitären Gründen hinge
die Kindergeldberechtigung in aller Regel davon ab, ob sich der Ausländer seit
mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet
aufgehalten hat und darüber hinaus im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig war bzw.
laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezogen oder
Elternzeit in Anspruch genommen hat.
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c) Danach müsste die Kindergeldberechtigung im Streitfall versagt und die Klage
abgewiesen werden. Der erkennende Senat wendet die Neufassung des § 62 Abs. 2
EStG vom 13. Dezember 2006 jedoch nicht auf den Streitfall an.
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aa) Das BVerfG hat mit Beschluss vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97
(BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114) entschieden, dass § 1 Abs. 3 Satz 1
BKGG in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs-
und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom 21. Dezember 1993 (BGBl. I 1993, 2353),
durch den Ausländer von Kindergeld ausgeschlossen wurden, die lediglich im Besitz
einer Aufenthaltsbefugnis waren, mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar ist. Insbesondere vor
dem Hintergrund, dass Ausländer ihren ausländerrechtlichen Status nicht beeinflussen
könnten, befand das BVerfG, dass eine an der Art des Aufenthaltstitels ausgerichtete
Differenzierung zwischen ausländischen Eltern nicht durch Gründe von hinreichendem
Gewicht gerechtfertigt sei. Denn der Gesetzgeber dürfe bei der Bestimmung der Art und
Weise des Familienleistungsausgleichs nicht allein aus fiskalischen Erwägungen eine
Gruppe von Personen, gegenüber denen der Staat aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1
GG grundsätzlich zu einem Ausgleich verpflichtet sei, von einer bestimmten Leistung
ausschließen, die anderen gewährt werde. Bei Ausländern, die legal in Deutschland
lebten, sei unabhängig von der Art des Aufenthaltstitels zu berücksichtigen, dass sie -
wie auch Deutsche - in gleicher Weise durch die persönlichen und finanziellen
Aufwendungen bei der Kindererziehung belastet seien. Soweit es Ziel der gesetzlichen
Neuregelung gewesen sei, Kindergeld nur solchen Ausländern zu gewähren, die sich
auf Dauer in Deutschland aufhalten, sei die Regelung ungeeignet, dieses Ziel zu
erreichen, weil einerseits diejenigen, die über eine Aufenthaltsbefugnis verfügten, sich
nicht typischerweise nur kurzfristig in Deutschland aufhielten, andererseits eine
Aufenthaltserlaubnis auch befristet bei kurzfristigem Aufenthalt erteilt werde. Ebenso hat
der EuGHMR mit Urteil vom 25. Oktober 2005 in der Sache 59140/00 (DStR 2006, 1404,
BFH/NV 2006, Beilage 3, 357) entschieden, dass der Ausschluss von im Inland
lebenden Ausländern ohne Aufenthaltsberechtigung vom deutschen Kindergeld gegen
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das Diskriminierungsverbot der Europäischen Menschenrechtskonvention verstößt.
bb) Das BVerfG hat dem Gesetzgeber in seinem o. a. Beschluss vom 6. Juli 2004 eine
Frist bis zum 1. Januar 2006 gesetzt, die verfassungswidrige Norm durch eine
Neuregelung zu ersetzen. Andernfalls sollte auf alle noch nicht rechts- oder
bestandskräftig abgeschlossenen Verfahren das bis zum 31. Dezember 1993 geltende
Recht anzuwenden sein, d.h., das BKGG in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung
des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990 (BGBl. I 1990, 1354). Nach dieser Regelung
haben Ausländer, die sich ohne Aufenthaltsgenehmigung in der BRD aufhalten, einen
Kindergeldanspruch, wenn sie nach den §§ 51, 53 und 54 AuslG auf unbestimmte Zeit
nicht abgeschoben werden können, frühestens jedoch für die Zeit nach einem
gestatteten oder geduldeten ununterbrochenen Aufenthalt von einem Jahr.
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cc) Vor diesem Hintergrund teilt der erkennende Senat nicht die Auffassung des III.
Senats des BFH, der sowohl die Neuregelung des § 62 Abs. 2 EStG als auch die
Anwendungsvorschrift des § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG über die rückwirkende
Erstreckung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf vor dem 1. Januar 2005
verwirklichte Sachverhalte (Altfälle) für verfassungsrechtlich unbedenklich hält (BFH-
Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03, a.a.O.).
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aaa) Die Anordnung einer derartigen Rückwirkung auch auf Altfälle ist weder
verfassungsgemäß noch entspricht sie dem Grundsatz der gegenseitigen Achtung von
Verfassungsorganen. Das BVerfG hatte dem Gesetzgeber in seinem Beschluss vom 6.
Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97 (BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage
2, 114) einen klaren, bis zum 1. Januar 2006 befristeten Regelungsauftrag erteilt und die
Nichterfüllung dieses Auftrags mit der Anordnung der Anwendbarkeit des bis zum 31.
Dezember 1993 gültigen Rechts sanktioniert. Daraus ergibt sich, dass sämtliche offenen
Altfälle ab Januar 2006 entscheidungsreif waren, da der Gesetzgeber den
verfassungsgerichtlichen Regelungsauftrag ignoriert hat. In einer Vielzahl der offenen
Fälle hätte deshalb das Kindergeld auf der Grundlage des bis 1993 gültigen Rechts
gewährt werden müssen, wenn die Gerichte dem verfassungsrechtlichen
Beschleunigungsgebot entsprochen hätten. Der erkennende Senat hat - wie viele
andere Finanzgerichte und der BFH - von einer Entscheidung der Fälle nur deshalb
abgesehen, weil die beklagte Behörde immer wieder um ein Zuwarten mit der
Entscheidung im Hinblick auf die zu erwartende Neuregelung gebeten hatte. Wenn der
Gesetzgeber es in einer solchen Situation in der Hand hätte, durch eine rückwirkende
Anwendungsregelung eines verspätet erlassenen Gesetzes den klaren
Sanktionsausspruch des Verfassungsgerichts zu umgehen, hätte dies zur Konsequenz,
dass Kindergeld in allen Fällen hätte gewährt werden müssen, in denen die Gerichte
sogleich unter Beachtung des Beschleunigungsgebotes entschieden hätten, während
es in allen anderen Fällen, in denen die Gerichte im Vertrauen auf die zu erwartende
Neuregelung gewartet hätten, nicht zu gewähren wäre. Eine derart unterschiedliche
Behandlung gleicher Tatbestände hält der erkennende Senat für verfassungsrechtlich
nicht hinnehmbar.
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bbb) Darüber hinaus hält der erkennende Senat auch die Neuregelung selbst für nicht
verfassungsgemäß. Insoweit wird Bezug genommen auf die zur Veröffentlichung
bestimmten Vorlagebeschlüsse betreffend das Kindergeld für die Monate ab Januar
2005 in den Sachen 10 K 1689/07 und 10 K 1690/07 vom heutigen Tage.
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ccc) Die rückwirkende Anwendung der Neuregelung ist auch nicht aufgrund der
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Verwerfungskompetenz des BVerfG gemäß Art. 100 GG geboten. Ein unterinstanzliches
Gericht kann einer für verfassungswidrig gehaltenen Norm in eigener Zuständigkeit die
Anwendung versagen, wenn das BVerfG bereits eine Entscheidung zu einer
vergleichbaren Rechtsvorschrift getroffen hat (vgl. BFH-Urteil vom 1. Juni 2004 IX R
35/04, BStBl II 2005, 26; Niedersächsisches FG, Urteil vom 23. Januar 2006 16 K 12/04,
EFG 2006, 751). Dies muss auch gelten, wenn der Gesetzgeber eine
verfassungsgerichtliche Regelungsfrist dadurch umgeht, dass er den
Anwendungsbereich einer Neuregelung auf bereits abgeschlossene Sachverhalte
vorverlagert.
2. Aus diesem Grund richtet sich die Kindergeldberechtigung der Klägerin im Streitfall
für die Monate bis einschließlich Dezember 2004 nach § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des
JStG 1996. Nach dieser Vorschrift hing der Anspruch eines Ausländers auf Kindergeld
davon ab, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung (§ 27 AuslG 1990) oder
Aufenthaltserlaubnis (§ 15 AuslG 1990) war. Eine Aufenthaltsbewilligung (§§ 28, 29
AuslG 1990), eine Aufenthaltsbefugnis (§ 30 AuslG 1990) oder eine Duldung (§§ 55, 56
AuslG 1990) reichten nicht aus. Entgegen ihrem Wortlaut ist die Vorschrift allerdings
einschränkend dahin auszulegen, dass der Ausschluss von Ausländern von der
Kindergeldberechtigung nicht für solche ausländischen Eltern gilt, die auf unbestimmte
Zeit nicht abgeschoben werden können und die sich seit mindestens 1 Jahr
ununterbrochen in Deutschland aufhalten (Anschluss an das Urteil des
Niedersächsischen FG vom 23. Januar 2006 16 K 12/04, EFG 2006, 751).
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a) Die Erwägungen, aus denen das BVerfG § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG i. d. F. des 1.
SKWPG vom 21. Dezember 1993 (BGBl. I 1993, 2353), durch den wegen der
Anknüpfung an den Aufenthaltstitel Ausländer vom Kindergeld ausgeschlossen wurden,
die lediglich im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis waren, für verfassungswidrig erklärt hat
(Beschluss vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97, BVerfGE 111, 160,
BFH/NV 2005, Beilage 2, 114; s.o. 1. c aa), treffen wegen der Identität der
Tatbestandsmerkmale in gleicher Weise auf § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG i. d. F. des JStG
1996 zu (ebenso die Gesetzesbegründung der Neuregelung vom 13. Dezember 2006,
BT-Drucks. 16/1368, S. 8; ferner BFH-Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03, a.a.O.).
Deshalb ist es unerheblich, dass die Regelung aufgrund der Systemänderung durch das
JStG 1996 nunmehr in § 62 EStG eingebettet wurde. § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des JStG
1996 verstößt ebenso gegen Art. 3 Abs. 1 GG wie § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG in der
Fassung vom 21. Dezember 1993. Aus diesem Grund ist § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des
JStG 1996 entsprechend dem Entscheidungsausspruch des BVerfG entgegen seinem
Wohnort einschränkend dahin auszulegen, dass ausländischen Eltern, die sich ohne
den erforderlichen Aufenthaltstitel in Deutschland aufhalten, Kindergeld zu gewähren
ist, wenn sie nach den §§ 51, 53 und 54 AuslG auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben
werden können, dies allerdings frühestens für die Zeit nach einem gestatteten oder
geduldeten ununterbrochenen Aufenthalt von einem Jahr (so bereits Niedersächsisches
FG, Urteil vom 23. Januar 2006 16 K 12/04, EFG 2006, 751).
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b) Wie bereits das Niedersächsische FG a.a.O. ist auch der erkennende Senat der
Auffassung, keine Entscheidung des BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG darüber einholen
zu müssen, ob die Vorschrift des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG gegen Art. 3 Abs. 1 GG
verstößt. Denn wenn das BVerfG bereits eine Entscheidung zu einer vergleichbaren
Rechtsvorschrift getroffen hat (im Streitfall zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG), kann das
unterinstanzliche Gericht diese Entscheidung in eigener Entscheidungszuständigkeit
auf die andere Rechtsnorm übertragen (vgl. BFH-Urteil vom 1. Juni 2004 IX R 35/04,
22
BStBl II 2005, 26).
3. Danach war das Kindergeld im Streitfall wie beantragt zu gewähren, weil die
Klägerin, die sich seit 1991 bis auf den heutigen Tag ununterbrochen in der BRD
aufhält, unstreitig jedenfalls faktisch auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden
kann und ihr Aufenthalt im Jahr 2004 bereits über mehrere Jahre andauerte.
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4. Im Streitfall war die Verpflichtung der beklagten Behörde auszusprechen, das
Kindergeld für den Monat Dezember 2004 zu gewähren.
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a) Zwar hat der BFH im Urteil vom 2. Juni 2005 III R 66/04 (BFHE 210, 265, BStBl II
2006, 184) den Standpunkt vertreten, dass mit einer Klage gegen einen das Kindergeld
ablehnenden Bescheid neben der Aufhebung der Ablehnungsentscheidung
grundsätzlich lediglich eine Verpflichtung der Familienkasse zur erneuten Bescheidung
des Kindergeldantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erreicht
werden kann (Bescheidungsurteil). Eine Verpflichtung zur Festsetzung von Kindergeld
sei nur möglich, wenn nach der für den Streitfall maßgeblichen Sach- und Rechtslage
der Anspruch auf den Erlass des begehrten Verwaltungsakts bestehe. Die Behörde
habe aber die Sach- und Rechtslage in den Monaten nach ihrer letzten Entscheidung
naturgemäß noch nicht prüfen können. Es sei nicht Aufgabe der Gerichte, grundsätzlich
der Verwaltung zustehende Funktion auszuüben und von der Verwaltung bisher noch
nicht geprüfte Sachverhalte aufzugreifen und durch eigene Ermittlungen zu klären, damit
dem Kläger keine außergerichtliche Instanz genommen werde.
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b) Diese Sorge teilt der erkennende Senat jedoch zumindest in den Fällen nicht, in
denen die Kinder minderjährig sind, ihr Wohnsitz im Haushalt der Eltern und damit im
Inland unstreitig ist und auch sonst keine Zweifel an der Kindergeldberechtigung
bestehen. Denn unter diesen Voraussetzungen ist der Kindergeldanspruch - wie auch
im Streitfall - ohne weiteres zu bejahen, sodass die Sache spruchreif ist und die
Verpflichtung zur Festsetzung des begehrten Kindergelds ausgesprochen werden kann.
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c) Etwas anderes gilt allerdings nach der völligen Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG
durch Art. 2 des AuslAnsprG vom 13. Dezember 2006 (BGBl I 2006, 2915, BStBl I 2007,
62) für die zunächst vom Klageantrag mitumfassten Monate ab Januar 2005. Da das
Gesetz in seiner Neufassung zum einen dem BVerfG noch nicht zur Prüfung vorgelegen
hat und es sich zum anderen wegen des ab Januar 2005 in Kraft getretenen
Aufenthaltsgesetzes hinsichtlich dieser Monate auch nicht um einen Altfall handelt, für
den die verfassungsrechtlichen Bedenken des Senats betreffend die
Anwendungsregelung eingreifen, sieht sich der erkennende Senat an einer Gewährung
von Kindergeld ohne vorherige Einholung einer Entscheidung des BVerfG gehindert. Er
hat deshalb das Verfahren auf Gewährung von Kindergeld für die Monate ab Januar
2005 abgetrennt und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ausgesetzt (vgl. FG Köln,
Vorlagebeschluss vom 9. Mai 2005 10 K 1690/07, zur Veröffentlichung bestimmt).
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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 151 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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6. Die Revision wird sowohl wegen grundsätzlicher Bedeutung als auch wegen
Abweichung von dem BFH-Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03 (a.a.O.) zugelassen.
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