Urteil des FG Köln, Az. 10 K 3563/05

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Finanzgericht Köln, 10 K 3563/05

Datum:

09.05.2007

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

10. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

10 K 3563/05

Tenor:

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 16.

Juni 2005 und der Einspruchsentscheidung vom 3. August 2005

verpflichtet, das Kindergeld für die Kinder N und O in gesetzlicher Höhe

für den Monat Dezember 2004 zu gewähren.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung

vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des

Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin abwenden, soweit nicht die

Klägerin zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin ist marokkanische Staatsangehörige und lebt seit 1991 in der BRD. Sie ist

Mutter von zwei in den Jahren 1993 und 1994 in der BRD geborenen Kindern. Seit

August 2003 lebt sie vom Vater ihres zweiten Kindes getrennt. Der Vater ihres ersten

Kindes ist ägyptischer Staatsangehöriger. Die Klägerin ist weder in Besitz einer

Aufenthaltserlaubnis noch einer Aufenthaltsberechtigung. Auch eine Anerkennung als

Flüchtling/Asylberechtigter erfolgte nicht. Ihr wurde vielmehr lediglich von der Stadt

Aachen im Januar 2004 eine Aufenthaltsbefugnis aus humanitären Gründen erteilt (§§

30, 32 AuslG a. F.; Kindergeld-Akte, Bl 3, 5). Im März 2005 wurde ihr - wiederum aus

humanitären Gründen - eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 23 Abs. 1 AufenthG erteilt,

mit der Nebenbestimmung, dass die Aufnahme einer Beschäftigung erlaubt sei

(Kindergeld-Akte, Bl 15).

Mit inzwischen bestandskräftigem Bescheid vom 10. November 2004 hatte die Beklagte

bereits einen Kindergeldantrag aus September 2004 unter Hinweis auf § 62 Abs. 2 Satz

1 EStG abgelehnt. Ein weiterer Kindergeldantrag vom 19. Mai 2005 wurde mit dem

vorliegend streitgegenständlichen Bescheid vom 16. Juni 2005 mit gleicher Begründung

abgelehnt. Der Einspruch blieb ohne Erfolg. Zur Begründung führte die Beklagte in der

Einspruchsentscheidung vom 3. August 2005 aus: Die Voraussetzungen des § 62 Abs.

2 EStG lägen nicht vor, da die Klägerin lediglich in Besitz einer Aufenthaltserlaubnis i.S.

§ 23 Abs. 1 AufenthG sei.

In der mündlichen Verhandlung erklärte die Klägerin, in der Zeit ab Dezember 2004

nicht gearbeitet zu haben; die minderjährigen Kinder lebten nach wie vor in ihrem

Haushalt.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom

16. Juni 2005 und der Einspruchsentscheidung vom 3. August 2005 zu verpflichten,

dass Kindergeld für die 1993 und 1994 geborenen Kinder für Dezember 2004 zu

gewähren.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bezieht sich auf die Begründung in der Einspruchsentscheidung. Da nicht

festgestellt werden könne, dass die Klägerin einer Erwerbstätigkeit nachgehe, seien

auch die Voraussetzungen der rückwirkend anzuwendenden Neufassung des § 62 Abs.

2 EStG für die Gewährung von Kindergeld nicht gegeben. Angesichts des klaren

Gesetzeswortlauts ergebe sich etwas anderes auch nicht daraus, dass die Ausweisung

der Klägerin auf unbestimmte Zeit nicht möglich sei.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet. Die Kindergeldberechtigung der Klägerin für die Monate bis

einschließlich Dezember 2004 ergibt sich aus § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des JStG 1996,

der vor dem Hintergrund des BVerfG-Beschlusses vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL

5/97, 1 BvL 6/97 (BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114) entgegen seinem

Wortlaut einschränkend dahin auszulegen ist, dass der Ausschluss von Ausländern von

der Kindergeldberechtigung nicht für solche ausländischen Eltern gilt, die auf

unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden können und die sich seit mindestens 1

Jahr ununterbrochen in Deutschland aufhalten.

1. Entgegen den Ausführungen des BFH in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil

vom 15. März 2007 III R 93/03 (auf der Homepage des BFH erschienen am 9. Mai 2007)

lehnt der erkennende Senat die Anwendung der Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG vom

13. Dezember 2006 auf den Streitfall ab, weil er deren Erstreckung auf Altfälle durch die

Anwendungsvorschrift des § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG für verfassungsrechtlich

unzulässig hält.

a) Gemäß § 62 Abs. 2 EStG, der durch Art. 2 des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung

von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.

Dezember 2006 (AuslAnsprG - BGBl I 2006, 2915, BStBl I 2007, 62) an die Systematik

der Aufenthaltstitel nach dem Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die

Integration von Ausländern im Bundesgebiet vom 30. Juli 2004 (AufenthG - BGBl I 2004,

1950) angepasst worden ist, hängt die Kindergeldberechtigung von nicht

freizügigkeitsberechtigten Ausländern, denen lediglich eine Aufenthaltserlaubnis nach §

23 Abs. 1 AufenthG wegen eines Krieges im Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25

Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt worden ist (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG) davon ab,

dass sie sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im

Bundesgebiet aufhalten und darüber hinaus im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig

sind, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch beziehen oder

Elternzeit in Anspruch nehmen (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG).

b) Die Regelung ist mit Wirkung vom 1. Januar 2006 in Kraft getreten, erfasst aber

darüber hinaus alle Sachverhalte, bei denen das Kindergeld - wie auch im Streitfall -

noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist (§ 52 Abs. 61a Satz 2 EStG). Wegen

der Anknüpfung der Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG an die Aufenthaltstitel nach dem

AufenthG einerseits und wegen der rückwirkenden Erstreckung des

Anwendungsbereichs der Vorschrift auf vor dem 1. Januar 2005 verwirklichte

Sachverhalte (Altfälle) andererseits, in denen sich die Aufenthaltstitel noch nach dem

AuslG richteten, müsste nach dieser Regelung für Altfälle jeweils geklärt werden,

inwieweit die Aufenthaltsrechte nach dem AuslG 1990 den in § 62 Abs. 2 EStG

genannten Aufenthaltstiteln entsprechen (BFH-Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03, zur

Veröffentlichung bestimmt, Homepage des BFH vom 9. Mai 2007 für einen geduldeten

Aufenthalt in der BRD seit 1992 betreffend Kindergeld für die Monate von Juli 1997 bis

Juli 1999). Ein Aufenthalt aufgrund einer Duldung berechtigte danach nicht zum Bezug

von Kindergeld; bei einer bloßen Aufenthaltsbefugnis aus humanitären Gründen hinge

die Kindergeldberechtigung in aller Regel davon ab, ob sich der Ausländer seit

mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet

aufgehalten hat und darüber hinaus im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig war bzw.

laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezogen oder

Elternzeit in Anspruch genommen hat.

c) Danach müsste die Kindergeldberechtigung im Streitfall versagt und die Klage

abgewiesen werden. Der erkennende Senat wendet die Neufassung des § 62 Abs. 2

EStG vom 13. Dezember 2006 jedoch nicht auf den Streitfall an.

aa) Das BVerfG hat mit Beschluss vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97

(BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114) entschieden, dass § 1 Abs. 3 Satz 1

BKGG in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs-

und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom 21. Dezember 1993 (BGBl. I 1993, 2353),

durch den Ausländer von Kindergeld ausgeschlossen wurden, die lediglich im Besitz

einer Aufenthaltsbefugnis waren, mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar ist. Insbesondere vor

dem Hintergrund, dass Ausländer ihren ausländerrechtlichen Status nicht beeinflussen

könnten, befand das BVerfG, dass eine an der Art des Aufenthaltstitels ausgerichtete

Differenzierung zwischen ausländischen Eltern nicht durch Gründe von hinreichendem

Gewicht gerechtfertigt sei. Denn der Gesetzgeber dürfe bei der Bestimmung der Art und

Weise des Familienleistungsausgleichs nicht allein aus fiskalischen Erwägungen eine

Gruppe von Personen, gegenüber denen der Staat aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1

GG grundsätzlich zu einem Ausgleich verpflichtet sei, von einer bestimmten Leistung

ausschließen, die anderen gewährt werde. Bei Ausländern, die legal in Deutschland

lebten, sei unabhängig von der Art des Aufenthaltstitels zu berücksichtigen, dass sie -

wie auch Deutsche - in gleicher Weise durch die persönlichen und finanziellen

Aufwendungen bei der Kindererziehung belastet seien. Soweit es Ziel der gesetzlichen

Neuregelung gewesen sei, Kindergeld nur solchen Ausländern zu gewähren, die sich

auf Dauer in Deutschland aufhalten, sei die Regelung ungeeignet, dieses Ziel zu

erreichen, weil einerseits diejenigen, die über eine Aufenthaltsbefugnis verfügten, sich

nicht typischerweise nur kurzfristig in Deutschland aufhielten, andererseits eine

Aufenthaltserlaubnis auch befristet bei kurzfristigem Aufenthalt erteilt werde. Ebenso hat

der EuGHMR mit Urteil vom 25. Oktober 2005 in der Sache 59140/00 (DStR 2006, 1404,

BFH/NV 2006, Beilage 3, 357) entschieden, dass der Ausschluss von im Inland

lebenden Ausländern ohne Aufenthaltsberechtigung vom deutschen Kindergeld gegen

das Diskriminierungsverbot der Europäischen Menschenrechtskonvention verstößt.

bb) Das BVerfG hat dem Gesetzgeber in seinem o. a. Beschluss vom 6. Juli 2004 eine

Frist bis zum 1. Januar 2006 gesetzt, die verfassungswidrige Norm durch eine

Neuregelung zu ersetzen. Andernfalls sollte auf alle noch nicht rechts- oder

bestandskräftig abgeschlossenen Verfahren das bis zum 31. Dezember 1993 geltende

Recht anzuwenden sein, d.h., das BKGG in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung

des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990 (BGBl. I 1990, 1354). Nach dieser Regelung

haben Ausländer, die sich ohne Aufenthaltsgenehmigung in der BRD aufhalten, einen

Kindergeldanspruch, wenn sie nach den §§ 51, 53 und 54 AuslG auf unbestimmte Zeit

nicht abgeschoben werden können, frühestens jedoch für die Zeit nach einem

gestatteten oder geduldeten ununterbrochenen Aufenthalt von einem Jahr.

cc) Vor diesem Hintergrund teilt der erkennende Senat nicht die Auffassung des III.

Senats des BFH, der sowohl die Neuregelung des § 62 Abs. 2 EStG als auch die

Anwendungsvorschrift des § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG über die rückwirkende

Erstreckung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf vor dem 1. Januar 2005

verwirklichte Sachverhalte (Altfälle) für verfassungsrechtlich unbedenklich hält (BFH-

Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03, a.a.O.).

aaa) Die Anordnung einer derartigen Rückwirkung auch auf Altfälle ist weder

verfassungsgemäß noch entspricht sie dem Grundsatz der gegenseitigen Achtung von

Verfassungsorganen. Das BVerfG hatte dem Gesetzgeber in seinem Beschluss vom 6.

Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97 (BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage

2, 114) einen klaren, bis zum 1. Januar 2006 befristeten Regelungsauftrag erteilt und die

Nichterfüllung dieses Auftrags mit der Anordnung der Anwendbarkeit des bis zum 31.

Dezember 1993 gültigen Rechts sanktioniert. Daraus ergibt sich, dass sämtliche offenen

Altfälle ab Januar 2006 entscheidungsreif waren, da der Gesetzgeber den

verfassungsgerichtlichen Regelungsauftrag ignoriert hat. In einer Vielzahl der offenen

Fälle hätte deshalb das Kindergeld auf der Grundlage des bis 1993 gültigen Rechts

gewährt werden müssen, wenn die Gerichte dem verfassungsrechtlichen

Beschleunigungsgebot entsprochen hätten. Der erkennende Senat hat - wie viele

andere Finanzgerichte und der BFH - von einer Entscheidung der Fälle nur deshalb

abgesehen, weil die beklagte Behörde immer wieder um ein Zuwarten mit der

Entscheidung im Hinblick auf die zu erwartende Neuregelung gebeten hatte. Wenn der

Gesetzgeber es in einer solchen Situation in der Hand hätte, durch eine rückwirkende

Anwendungsregelung eines verspätet erlassenen Gesetzes den klaren

Sanktionsausspruch des Verfassungsgerichts zu umgehen, hätte dies zur Konsequenz,

dass Kindergeld in allen Fällen hätte gewährt werden müssen, in denen die Gerichte

sogleich unter Beachtung des Beschleunigungsgebotes entschieden hätten, während

es in allen anderen Fällen, in denen die Gerichte im Vertrauen auf die zu erwartende

Neuregelung gewartet hätten, nicht zu gewähren wäre. Eine derart unterschiedliche

Behandlung gleicher Tatbestände hält der erkennende Senat für verfassungsrechtlich

nicht hinnehmbar.

bbb) Darüber hinaus hält der erkennende Senat auch die Neuregelung selbst für nicht

verfassungsgemäß. Insoweit wird Bezug genommen auf die zur Veröffentlichung

bestimmten Vorlagebeschlüsse betreffend das Kindergeld für die Monate ab Januar

2005 in den Sachen 10 K 1689/07 und 10 K 1690/07 vom heutigen Tage.

ccc) Die rückwirkende Anwendung der Neuregelung ist auch nicht aufgrund der

Verwerfungskompetenz des BVerfG gemäß Art. 100 GG geboten. Ein unterinstanzliches

Gericht kann einer für verfassungswidrig gehaltenen Norm in eigener Zuständigkeit die

Anwendung versagen, wenn das BVerfG bereits eine Entscheidung zu einer

vergleichbaren Rechtsvorschrift getroffen hat (vgl. BFH-Urteil vom 1. Juni 2004 IX R

35/04, BStBl II 2005, 26; Niedersächsisches FG, Urteil vom 23. Januar 2006 16 K 12/04,

EFG 2006, 751). Dies muss auch gelten, wenn der Gesetzgeber eine

verfassungsgerichtliche Regelungsfrist dadurch umgeht, dass er den

Anwendungsbereich einer Neuregelung auf bereits abgeschlossene Sachverhalte

vorverlagert.

2. Aus diesem Grund richtet sich die Kindergeldberechtigung der Klägerin im Streitfall

für die Monate bis einschließlich Dezember 2004 nach § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des

JStG 1996. Nach dieser Vorschrift hing der Anspruch eines Ausländers auf Kindergeld

davon ab, dass er im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung (§ 27 AuslG 1990) oder

Aufenthaltserlaubnis (§ 15 AuslG 1990) war. Eine Aufenthaltsbewilligung (§§ 28, 29

AuslG 1990), eine Aufenthaltsbefugnis (§ 30 AuslG 1990) oder eine Duldung (§§ 55, 56

AuslG 1990) reichten nicht aus. Entgegen ihrem Wortlaut ist die Vorschrift allerdings

einschränkend dahin auszulegen, dass der Ausschluss von Ausländern von der

Kindergeldberechtigung nicht für solche ausländischen Eltern gilt, die auf unbestimmte

Zeit nicht abgeschoben werden können und die sich seit mindestens 1 Jahr

ununterbrochen in Deutschland aufhalten (Anschluss an das Urteil des

Niedersächsischen FG vom 23. Januar 2006 16 K 12/04, EFG 2006, 751).

a) Die Erwägungen, aus denen das BVerfG § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG i. d. F. des 1.

SKWPG vom 21. Dezember 1993 (BGBl. I 1993, 2353), durch den wegen der

Anknüpfung an den Aufenthaltstitel Ausländer vom Kindergeld ausgeschlossen wurden,

die lediglich im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis waren, für verfassungswidrig erklärt hat

(Beschluss vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97, BVerfGE 111, 160,

BFH/NV 2005, Beilage 2, 114; s.o. 1. c aa), treffen wegen der Identität der

Tatbestandsmerkmale in gleicher Weise auf § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG i. d. F. des JStG

1996 zu (ebenso die Gesetzesbegründung der Neuregelung vom 13. Dezember 2006,

BT-Drucks. 16/1368, S. 8; ferner BFH-Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03, a.a.O.).

Deshalb ist es unerheblich, dass die Regelung aufgrund der Systemänderung durch das

JStG 1996 nunmehr in § 62 EStG eingebettet wurde. § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des JStG

1996 verstößt ebenso gegen Art. 3 Abs. 1 GG wie § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG in der

Fassung vom 21. Dezember 1993. Aus diesem Grund ist § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des

JStG 1996 entsprechend dem Entscheidungsausspruch des BVerfG entgegen seinem

Wohnort einschränkend dahin auszulegen, dass ausländischen Eltern, die sich ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel in Deutschland aufhalten, Kindergeld zu gewähren

ist, wenn sie nach den §§ 51, 53 und 54 AuslG auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben

werden können, dies allerdings frühestens für die Zeit nach einem gestatteten oder

geduldeten ununterbrochenen Aufenthalt von einem Jahr (so bereits Niedersächsisches

FG, Urteil vom 23. Januar 2006 16 K 12/04, EFG 2006, 751).

b) Wie bereits das Niedersächsische FG a.a.O. ist auch der erkennende Senat der

Auffassung, keine Entscheidung des BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG darüber einholen

zu müssen, ob die Vorschrift des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG gegen Art. 3 Abs. 1 GG

verstößt. Denn wenn das BVerfG bereits eine Entscheidung zu einer vergleichbaren

Rechtsvorschrift getroffen hat (im Streitfall zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG), kann das

unterinstanzliche Gericht diese Entscheidung in eigener Entscheidungszuständigkeit

auf die andere Rechtsnorm übertragen (vgl. BFH-Urteil vom 1. Juni 2004 IX R 35/04,

BStBl II 2005, 26).

3. Danach war das Kindergeld im Streitfall wie beantragt zu gewähren, weil die

Klägerin, die sich seit 1991 bis auf den heutigen Tag ununterbrochen in der BRD

aufhält, unstreitig jedenfalls faktisch auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden

kann und ihr Aufenthalt im Jahr 2004 bereits über mehrere Jahre andauerte.

4. Im Streitfall war die Verpflichtung der beklagten Behörde auszusprechen, das

Kindergeld für den Monat Dezember 2004 zu gewähren.

a) Zwar hat der BFH im Urteil vom 2. Juni 2005 III R 66/04 (BFHE 210, 265, BStBl II

2006, 184) den Standpunkt vertreten, dass mit einer Klage gegen einen das Kindergeld

ablehnenden Bescheid neben der Aufhebung der Ablehnungsentscheidung

grundsätzlich lediglich eine Verpflichtung der Familienkasse zur erneuten Bescheidung

des Kindergeldantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erreicht

werden kann (Bescheidungsurteil). Eine Verpflichtung zur Festsetzung von Kindergeld

sei nur möglich, wenn nach der für den Streitfall maßgeblichen Sach- und Rechtslage

der Anspruch auf den Erlass des begehrten Verwaltungsakts bestehe. Die Behörde

habe aber die Sach- und Rechtslage in den Monaten nach ihrer letzten Entscheidung

naturgemäß noch nicht prüfen können. Es sei nicht Aufgabe der Gerichte, grundsätzlich

der Verwaltung zustehende Funktion auszuüben und von der Verwaltung bisher noch

nicht geprüfte Sachverhalte aufzugreifen und durch eigene Ermittlungen zu klären, damit

dem Kläger keine außergerichtliche Instanz genommen werde.

b) Diese Sorge teilt der erkennende Senat jedoch zumindest in den Fällen nicht, in

denen die Kinder minderjährig sind, ihr Wohnsitz im Haushalt der Eltern und damit im

Inland unstreitig ist und auch sonst keine Zweifel an der Kindergeldberechtigung

bestehen. Denn unter diesen Voraussetzungen ist der Kindergeldanspruch - wie auch

im Streitfall - ohne weiteres zu bejahen, sodass die Sache spruchreif ist und die

Verpflichtung zur Festsetzung des begehrten Kindergelds ausgesprochen werden kann.

c) Etwas anderes gilt allerdings nach der völligen Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG

durch Art. 2 des AuslAnsprG vom 13. Dezember 2006 (BGBl I 2006, 2915, BStBl I 2007,

62) für die zunächst vom Klageantrag mitumfassten Monate ab Januar 2005. Da das

Gesetz in seiner Neufassung zum einen dem BVerfG noch nicht zur Prüfung vorgelegen

hat und es sich zum anderen wegen des ab Januar 2005 in Kraft getretenen

Aufenthaltsgesetzes hinsichtlich dieser Monate auch nicht um einen Altfall handelt, für

den die verfassungsrechtlichen Bedenken des Senats betreffend die

Anwendungsregelung eingreifen, sieht sich der erkennende Senat an einer Gewährung

von Kindergeld ohne vorherige Einholung einer Entscheidung des BVerfG gehindert. Er

hat deshalb das Verfahren auf Gewährung von Kindergeld für die Monate ab Januar

2005 abgetrennt und gemäß Art. 100 Abs. 1 GG ausgesetzt (vgl. FG Köln,

Vorlagebeschluss vom 9. Mai 2005 10 K 1690/07, zur Veröffentlichung bestimmt).

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 151 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Die Revision wird sowohl wegen grundsätzlicher Bedeutung als auch wegen

Abweichung von dem BFH-Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03 (a.a.O.) zugelassen.