Urteil des FG Köln vom 23.07.2003
FG Köln: bff, erlass, juristische person, künstler, stadt, doppelbesteuerungsabkommen, einkünfte, verfügung, staat, vorrang
Finanzgericht Köln, 5 K 7238/01
Datum:
23.07.2003
Gericht:
Finanzgericht Köln
Spruchkörper:
5. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
5 K 7238/01
Tenor:
Anmerkung: Der Klage wurde stattgegeben.
Tatbestand
1
Streitig ist, ob dem Kläger ein Anspruch auf Freistellung vom Steuerabzug nach § 50a
Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) aufgrund des § 50 Abs. 7 EStG i.V. mit
der Verwaltungsanweisung betreffend die steuerliche Behandlung ausländischer
Kulturvereinigungen (BMF-Schreiben vom 20. Juli 1983 IV B 4-S 2303-34/83, BStBl. I
1983, 382; sog. Kulturorchester-Erlass) gegen den Beklagten zusteht.
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Der Kläger ist ein als Verein organisiertes ... mit Sitz in X.. Das ... führt regelmäßig ... in
Deutschland aus, so auch am ... im (...), L.. Ausweislich der in der Steuerakte
abgehefteten Mitwirkenden-Verträge (Produktionsnummern ..., ..., ..., ... und ...) zahlte
der... an den Kläger für die beiden ... eine Gesamtbruttovergütung i.H. von... DM. Laut
einer nicht weiter belegten "Kostenaufstellung" des Klägers beliefen sich seine Kosten
für die beiden ... am ... auf insgesamt ... DM und schlüsseln sich wie folgt auf:
3
... (28) ...,-- DM ... ...,-- DM ... ...,-- DM Reisen ...,-- DM Transporte ...,-- DM ... ...,-- DM
Strukturkosten ...,-- DM
4
Gesamt: ...,-- DM
5
Mit Schreiben vom 19.4.2001 beantragte der Kläger in Bezug auf diese Veranstaltungen
unter Bezugnahme auf den sog. Kulturorchester-Erlass die Freistellung vom
Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 EStG. Die maßgebende Bestimmung dieses Erlasses
lautet wie folgt: "Ausländische Kulturvereinigungen sind, soweit eine Freistellung im
Inland nicht schon nach den Vorschriften eines Abkommens zur Vermeidung der
Doppelbesteuerung zu erfolgen hat, von der inländischen Einkommensteuer nach § 50
Abs. 7 EStG freizustellen, wenn ihr Auftritt im Inland wesentlich aus inländischen oder
ausländischen öffentlichen Mitteln gefördert wird". Dem Antrag beigefügt waren eine
Bestätigung des Bundeskanzleramtes der Republik P. vom 12.04.2001, wonach
sämtliche Auftritte des Klägers in Deutschland zu über 19% aus Fördermitteln des
Bundes gedeckt werden und eine Bestätigung vom 3.4.2001 der Kulturabteilung der
Stadt X., wonach die Kosten sämtlicher Auftritte des L.. X. zu 16,10% aus Fördermitteln
der Kulturabteilung gedeckt werden.
6
Im Rahmen der Erörterung dieses Antrags machte der Beklagte zunächst geltend, dass
die beiden vorgelegten Bestätigungen des Bundeskanzleramtes und der Stadt X. keinen
ausreichenden Nachweis über die wesentliche Förderung aus öffentlichen Mitteln
darstellten. Außerdem wies der Beklagte mit Schreiben vom 27.4.2001 darauf hin, dass
die Anwendung des Kulturorchester-Erlasses nur in Betracht komme, wenn eine
Freistellung nach einem Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) ausgeschlossen sei.
Der Kläger legte hierauf mit Schreiben vom 14.5.2001 einen Bescheid vom 2.3.2001
des für die Freistellung vom Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 EStG aufgrund von
Doppelbesteuerungsabkommen gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 des
Finanzverwaltungsgesetzes (FVG) zuständigen Bundesamtes für Finanzen (BfF) vor.
Der von dem Kläger bei dieser Behörde gestellte Freistellungsantrag war mit der
Begründung abgewiesen worden, dass er unvollständig eingereicht bzw. nicht ergänzt
worden sei. Es habe der Nachweis über die Zahlung der vom Antragsteller (= Kläger)
geschuldeten Abzugsteuer nach § 50a Abs. 4 EStG für die von ihr an ausländische
Künstler gezahlten Vergütungen gefehlt, so dass die Bedingung gemäß § 50d Abs. 3
Satz 2 EStG (a.F.; nunmehr § 50d Abs. 2 Satz 3 EStG) nicht erfüllt worden sei. - Dem
Schreiben des Klägers beigefügt waren ferner Freistellungsbescheide nach dem
Kulturorchester-Erlass folgender Finanzämter: Finanzamt H. vom 8.5.2001, Finanzamt I.
vom 24.4.2001, Finanzamt für Körperschaften I C. vom 3.7.2001 und vom Finanzamt N.
für Körperschaften vom 7.5.2001, die sich auf Auftritte des Klägers im
Zuständigkeitsbereich der genannten Finanzämter beziehen.
7
Mit Bescheid vom 2.7.2001 lehnte der Beklagte die beantragte Freistellung vom
Steuerabzug nach dem Kulturorchestererlass jedoch ab. Zur Begründung führte er aus,
dass dieser Erlass nicht anwendbar sei. Vielmehr komme eine Freistellung vom
Steuerabzug nach § 50a EStG aufgrund des DBA mit Österreich in Betracht. Zwar habe
das BfF den bei ihm gestellten Freistellungsantrag mit Bescheid vom 2.3.2001
abgelehnt. Der Grund für die Ablehnung liege jedoch nicht darin, dass eine Freistellung
nach dem DBA-Österreich nicht möglich sei. Vielmehr habe der Kläger die vom BfF
geforderten Nachweise über die Einbehaltung und Abführung der Abzugsteuer nach §
50a EStG in Bezug auf die einzelnen ausländischen Künstler nicht erbracht. Im Übrigen
sei gegenüber dem Beklagten der für eine Freistellung nach dem Kulturorchester-Erlass
zu fordernde Nachweis der wesentlichen Förderung des Auftritts aus öffentlichen Mitteln
nicht in ausreichendem Maße geführt worden.
8
Gegen den Ablehnungsbescheid vom 2.7.2001 legte der Kläger mit Schreiben vom
20.7.2001 fristgerecht Einspruch ein. Zur Begründung führte er aus, es komme nicht
darauf, aus welchen Gründen ein nach dem DBA-Österreich gestellter
Freistellungsantrag vom BfF abgelehnt worden sei. Die Ablehnung durch das BfF sei
zudem aus materiellrechtlichen Gründen erfolgt. Der Kulturorchester-Erlass sei daher
entgegen der Auffassung des Beklagten sehr wohl anwendbar. Während des
Einspruchsverfahrens legte der Kläger zwei weitere Bestätigungen vor und zwar des
Bundeskanzleramtes der Republik P. vom 8.11.2001 und des Magistrats der Stadt X.
vom 9.11.2001, wonach der Auftritt des L. X. am 28./29.10.2000 beim ... mit 19%
(Bundesmittel) bzw. mit 16,1% (Stadt X.) der Gesamtkosten des Auftritts gefördert
worden ist.
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Der Beklagte sah nunmehr zwar den Nachweis der wesentlichen Förderung aus
öffentlichen Mitteln als geführt an, hielt jedoch daran fest, dass eine Freistellung vom
Steuerabzug gemäß § 50a EStG aufgrund des DBA-Österreich durch das BfF möglich
10
sei, so dass für eine Anwendung des Kulturorchester-Erlasses kein Raum sei. Mit
Einspruchsentscheidung vom 19.11.2001 lehnte er den Freistellungsantrag als
unbegründet ab.
Hiergegen richtet sich die vorliegende, am 12.12.2001 fristgerecht bei Gericht
eingegangene Klage, mit der der Kläger sein Begehren auf Freistellung nach dem
Kulturorchester-Erlass weiterverfolgt und zu deren Begründung er im Wesentlichen
folgendes vorträgt:
11
Der Beklagte habe seine Ablehnung darauf gestützt, dass im Streitfall eine Freistellung
nach dem DBA-Österreich möglich sei. Zu dieser von ihm angenommenen Möglichkeit
habe er jedoch keine Feststellungen getroffen. Im Gegenteil: Er habe ausdrücklich
darauf hingewiesen (Schreiben vom 13.9.2001), dass er keine Feststellungen über das
Vorliegen oder Nichtvorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine
Steuerfreistellung nach DBA treffen könne. Der Beklagte habe ferner das Verhältnis
einer Steuerfreistellung nach dem DBA-Österreich zu der Freistellung nach dem
Kulturorchester-Erlass rechtlich fehlerhaft gewürdigt. Der hier maßgebende Wortlaut des
Kulturorchester-Erlasses laute nicht, wie offenbar vom Beklagten zugrundegelegt, "....
soweit eine Freistellung nach DBA ausgeschlossen ist" oder "... soweit sie möglich ist"
oder "... soweit sie erfolgen kann". Vielmehr stelle der Kulturorchester-Erlass
unzweideutig auf die im konkreten Einzelfall vorliegende Verpflichtung der
Steuerbehörde zur Freistellung ab und beinhalte auch keine Einschränkung hinsichtlich
der Gründe, aus denen die Freistellung nach DBA im Einzelfall unterbleiben müsse,
damit eine Freistellung nach dem Kulturorchester-Erlass in Betracht komme. Der
Beklagte führe mit seiner Rechtsauffassung über die Anwendbarkeit des
Kulturorchester-Erlasses im Wege eigener Rechtsschöpfung Tatbestandselemente in
den Erlass ein, die dieser selbst nicht enthalte.
12
Die vom Beklagten unzulässigerweise vorgenommene teleologische Interpretation des
Kulturorchester-Erlasses sei zudem fehlerhaft erfolgt. Der Beklagte habe den
Regelungszweck des Kulturorchester-Erlasses nicht berücksichtigt. Dieser bestehe in
der Wahrung volkswirtschaftlicher Interessen der Bundesrepublik Deutschland bzw. in
der Vermeidung verfahrenstechnischer Probleme, wie sie bei der besonders
schwierigen gesonderten Berechnung von Fixbezügen, Probenentgelten und
Abendgagen von Ensemblemusikern üblicherweise aufträten. Volkswirtschaftliche
Interessen Deutschlands verfolge der Erlass durch die Erleichterung des internationalen
Kulturaustausches. Es liege offensichtlich im Interesse Deutschlands, wenn ein
international führendes Musikerensemble gegen Erstattung von Reise-, Aufenthalts- und
Transportspesen in Deutschland konzertiere.
13
Der Beklagte irre zudem mit seiner Auffassung, die beim BfF beantragte Freistellung
nach dem DBA-Österreich sei wegen mangelnder Mitwirkung des Klägers verweigert
worden. Bei der vom BfF zur Begründung seiner Ablehnung herangezogenen Vorschrift
des § 50d Abs. 3 Satz 2 EStG handele es sich vielmehr um eine materiell-rechtliche
Vorschrift, die er, der Kläger, nicht erfüllen könne. Angesichts dessen, dass die
Nettoeinnahmen aus dem Konzert beim ... lediglich... DM betragen hätten, hätte an die
einzelnen ... nichts ausbezahlt werden können. Diese bezögen vielmehr eine
Festvergütung, ohne Angestellte im arbeitsrechtlichen Sinne des Klägers zu sein
(Schriftsatz vom 3.7.2003, Bl. 61 ff.). Die inländischen Einkünfte hätten nur zur Deckung
von Reise-, Transport- und Aufenthaltskosten gereicht. -
14
Wegen der weiteren Klagebegründung wird auf die Schriftsätze vom 6.12.2001 (Bl. 1-8
d.A.), vom 11.6.2003 (Bl. 45 ff. d.A.) und vom 3.7.2003 (Bl. 61 ff.) Bezug genommen.
15
Der Kläger beantragt sinngemäß,
16
unter Aufhebung des Ablehnungsbescheids vom 2.7.2001 und der dazu ergangenen
Einspruchsentscheidung den Beklagte zu verpflichten, die beantragte Freistellung
vom Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 EStG nach dem Kulturorchester-Erlass zu
erteilen.
17
Der Beklagte beantragt,
18
die Klage abzuweisen.
19
Zur Begründung führt er mit Schriftsatz vom 12.2.2002 (Bl. 15f.) unter Bezugnahme auf
seine Einspruchsentscheidung wie folgt weiter aus:
20
Bereits die Möglichkeit einer Freistellung nach dem DBA-Österreich schließe im
Streitfall die Freistellung nach dem Kulturorchester-Erlass aus. Das Besteuerungsrecht
für die vom ... an den Kläger gezahlten Vergütungen für die ... am ... stehe gemäß Art. 8
des DBA-Österreich Österreich zu. Für das insoweit eingerichtete Freistellungsverfahren
sei gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 FVG das BfF zuständig. Wegen der Zuständigkeit des BfF
könne er, der Beklagte auch keine weiteren Ausführungen zur Möglichkeit einer
Freistellung nach dem DBA machen. Ob in dem dortigen Verfahren weitere Unterlagen
vorgelegt werden müssten, um vom BfF die Freistellung vom Steuerabzug zu erhalten,
müsse der Kläger mit dieser Behörde klären. Die Ausführungen des Klägers zur
Zielsetzung des Kulturorchester-Erlasses gingen ins Leere. In dem Kulturorchester-
Erlass habe die Verwaltung auf ein Deutschland zustehendes Besteuerungsrecht unter
den in dem Erlass aufgeführten Voraussetzungen verzichtet. Für die Anwendung einer
solchen Verzichtsregelung sei jedoch in dem Fall kein Raum, in dem das
Besteuerungsrecht aufgrund eines DBA einem anderen Staat zugewiesen sei. So liege
es im Streitfall, denn das Besteuerungsrecht sei gemäß Art. 8 des DBA-Österreich
diesem Staat zugewiesen. - Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Schriftsätze
Bezug genommen.
21
Entscheidungsgründe:
22
Die Klage ist begründet.
23
Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die beantragte Freistellung vom Steuerabzug
nach § 50a Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) aufgrund des § 50 Abs. 7
EStG i.V. mit dem Kulturorchestererlass zu erteilen.
24
Gemäß § 50 Abs. 7 EStG können die obersten Finanzbehörden der Länder oder die von
ihnen beauftragten Finanzbehörden mit Zustimmung des Bundesministeriums der
Finanzen die Einkommensteuer bei beschränkt Steuerpflichtigen ganz oder zum Teil
erlassen oder in einem Pauschbetrag festsetzen, wenn es aus volkswirtschaftlichen
Gründen zweckmäßig ist oder eine gesonderte Berechnung der Einkünfte besonders
schwierig ist.
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Im Gegensatz zu der gleichlautenden Vorschrift des § 34 c Abs. 5 EStG ( vgl. hierzu
26
BMF-Schreiben vom 10.04.1984, BStBl I 1984, 252) hat die Finanzverwaltung zu § 50
Abs. 7 EStG bisher keinen Erlass veröffentlicht, der allgemein festlegt, in welchen Fällen
ausreichende volkswirtschaftliche Gründe für einen Erlass oder eine Pauschalierung
vorliegen. Neben einer Reihe anderer Verwaltungsanweisungen (vgl. die Übersicht bei
Frotscher, EStG § 50 Rdnr. 51 [Februar/2002]) gehört auch der sog.
Kulturorchestererlass unstreitig zu den auf § 50 Abs. 7 EStG gestützten
Verwaltungsanweisungen. Der Streitfall bietet keinen Anlass zur Prüfung, ob die
Verwaltungsanweisung von § 50 Abs. 7 EStG als Ermächtigungsnorm gedeckt ist.
Der Kläger ist mit den vom ... bezogenen Vergütungen beschränkt steuerpflichtig gemäß
§ 49 Abs. 1 Nr. 2 d EStG. Diese Vergütungen unterliegen grundsätzlich dem
Steuerabzug nach § 50 a Abs. 4 Nr. 1 EStG. Im Streitfall sind jedoch die
Voraussetzungen für die Freistellung vom Steuerabzug nach § 50a Abs. 4 EStG nach
dem Kulturorchestererlass erfüllt.
27
Zwischen den Beteiligten ist unstreitig geworden, dass der Kläger den nach dem
Kulturorchestererlass zu erbringenden Nachweis der wesentlichen Förderung aus
öffentlichen Mitteln (vgl. insoweit Tz. 1.2 des Erlasses) durch die Bestätigungen des ...
Bundeskanzleramtes vom 8.11.2001 und der Stadt X. vom 9.11.2001 erbracht hat. Auch
nach Ansicht des Senats erfüllen die vorgenannten Bestätigungen die an sie zu
stellenden Anforderungen gemäß Tz. 1.2 des Kulturorchestererlasses.
28
Zu Unrecht beruft sich der Beklagte jedoch auf einen angeblichen Vorrang der
Freistellung vom Steuerabzug nach § 50 a Abs. 4 EStG aufgrund von
Doppelbesteuerungsabkommen im Verhältnis zu dem Kulturorchestererlass, was die
Anwendung des Erlasses ausschließe. Diesem Vorrang-Argument ist lediglich insoweit
zuzustimmen, als das DBA-Österreich als völkerrechtliche Vereinbarung gemäß § 2 der
Abgabenordnung (AO) den Steuergesetzen vorgeht, was im Verhältnis zu
Verwaltungsanweisungen erst recht gelten muss. Dieser allgemeine völkerrechtliche
Vorrang besagt jedoch nichts über die Anwendbarkeit des Kulturorchestererlasses.
Soweit der Beklagte die Nichtanwendbarkeit des Kulturorchestererlasses aus dem
Wortlaut der Tz. 1. ableitet "..., soweit eine Freistellung nicht schon nach den
Vorschriften eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung zu erfolgen hat,
...", kann der Senat diese Auffassung nicht teilen. Dagegen spricht zunächst einmal der
Wortlaut der Vorschrift. Im Streitfall steht es aufgrund der Ablehnung des beim BfF
gestellten Freistellungsantrags aufgrund des DBA-Österreich vom 4. Oktober 1954 -
(BGBl II 1955, 749, BStBl I 1955, 369 i.d.F. des Änderungsabkommens vom 8. Juli 1992
(BGBl II 1994, 122; BStBl I 1994, 227) - das am 28.02.2002 in Kraft getretene neue
Abkommen vom 24. August 2000 (BGBl II 2002, 734; BStBl I 2002, 584) ist gemäß
seinem Art. 31 erst ab dem 1.1.2003 anwendbar - fest, dass eine Freistellung vom
Steuerabzug nach § 50 a Abs. 4 EStG aufgrund des DBA-Österreich gerade nicht zu
erfolgen hat. Der Ablehnungsbescheid des BfF ist auf die Nichterfüllung der
Voraussetzungen des bis Ende 2000 geltenden § 50 d Abs. 3 Satz 2 EStG gestützt
worden, weil der Freistellungsantrag bei ihm noch im Laufe des Jahres 2000
eingegangen war. Ab dem 1.1.2001 ist diese Regelung in § 50 d Abs. 2 Satz 3 EStG
enthalten und lautet wie folgt:
29
"Sie (die Freistellung) kann in den Fällen des § 50 a Abs. 4 EStG von der Bedingung
abhängig gemacht werden, dass die Erfüllung der Verpflichtungen nach § 50 a Abs. 5
EStG nachgewiesen werden, soweit die Vergütungen an andere beschränkt
Steuerpflichtige weitergeleitet werden."
30
Der Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift sicherstellen, dass ausländische
Vergütungsgläubiger, die gleichzeitig Vergütungsschuldner sind, ihrerseits die an
(andere) beschränkt Steuerpflichtige weitergeleiteten Vergütungen dem Steuerabzug
nach § 50 a Abs. 4 EStG unterwerfen (vgl. Hahn-Joecks in Kirchhof/Söhn, EStG § 50 d
Rdnr. D 18 [April 2000]).
31
Im Streitfall sah sich der Kläger zu dieser Nachweisführung außerstande, weil er nach
seinen Angaben keine aus dem Inland fließenden und dem Steuerabzug nach § 50 a
Abs. 4 EStG unterliegenden Vergütungen an andere beschränkt Steuerpflichtige
(Orchestermitglieder) weitergeleitet hat. Der Senat hat nicht darüber zu entscheiden, ob
der Ablehnungsbescheid des BfF vom 02.03.2001 rechtens ist, weil dieser Bescheid
nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist. Es steht jedoch fest, dass eine Freistellung vom
Steuerabzug aufgrund des DBA-Österreich durch das hierfür allein zuständige BfF aus
Rechtsgründen "nicht zu erfolgen hatte". Hierdurch ist die Anwendbarkeit des
Kulturorchestererlasses eröffnet.
32
Im Übrigen ist die Anwendbarkeit des Kulturorchestererlasses keineswegs auf die Fälle
beschränkt, in denen das ausländische Kulturorchester seinen Sitz in einem Staat hat,
mit dem Deutschland kein Doppelbesteuerungsabkommen unterhält. Der Erlassgeber
hat vielmehr für den Ausschluss des Kulturrochestererlasses auf einen positiven
Rechtserkenntnisakt aufgrund einer entsprechenden Regelung in einem DBA durch das
hierfür zuständige BfF abgestellt. Der Beklagte übersieht, dass der Kläger sich sehr
wohl dem hierfür in § 50 d EStG primär zur Verfügung gestellten Freistellungsverfahren
vom Steuerabzug nach § 50 a Abs. 4 EStG aufgrund des DBA-Österreich unterzogen
hat, allerdings erfolglos. Er verkennt außerdem, dass die Freistellung vom Steuerabzug
aufgrund von DBA von anderen Voraussetzungen abhängt als die Freistellung nach
dem Kulturorchestererlass. Dass es auf den (positiven) Rechtserkenntnisakt in Gestalt
einer Freistellungsbescheinigung durch das BfF (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 11. Oktober
2000 I R 34/99, BStBl II 2001, 291) ankommt, beweist die Gesetzesbegründung (BR-
Drucks. 100/88; BT-Drucks. 11/2529) zur Einführung des § 50 d EStG durch das
Steuerreformgesetz 1990 vom 25.07.1988 (BGBl. I 1988, 1093; BStBl. I 1988, 224). Mit
der Einführung des § 50 d EStG wollte der Gesetzgeber - auch - sicherstellen, dass die
Berechtigung des beschränkt steuerpflichtigen Beziehers von Einkünften i.S. des § 50 a
EStG, eine Steuerentlastung durch ein DBA (Freistellung oder Steuerermäßigung) in
Anspruch zu nehmen, durch die Finanzverwaltung überprüft und förmlich festgestellt
wird (vgl. Nieland in Lademann, EStG § 50 d Anm. 14 [Juli 1999]; Gosch in Kirchhof,
EStG-Kompaktkommentar, 3. Auflage 2003, § 50 d Rz. 1). Der Beklagte kann deshalb
den Kläger nicht darauf verweisen (siehe Einspruchsentscheidung), dass eine
Freistellung durch das BfF aufgrund des Art. 8 DBA-Österreich möglich sei.
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Diese Auffassung dürfte zudem unzutreffend sein. Das DBA-Österreich von 1954/1992
enthält keine dem Art. 17 des OECD-Musterabkommens 1977 bzw. 2000 (BGBl. I 2001,
72) entsprechende Regelung über die Zuteilung des Besteuerungsrechts bei
Vergütungen an Künstler (und Sportler). Der Hinweis des Beklagten auf Art. 8 Abs. 2
DBA-Österreich geht fehl. Denn der persönliche Anwendungsbereich dieser Norm
erfaßt ausdrücklich nur natürliche Personen. Der Kläger ist jedoch ein eingetragener
Verein und somit eine juristische Person. Der Verein erzielt als solcher kraft Rechtsform
beschränkt steuerpflichtige Einkünfte aus Gewerbebetrieb i.S. des § 49 Abs. 1 Nr. 2 d
EStG. Die Zuteilung des Besteuerungsrechts an solchen Einkünften ist in Art. 4 DBA-
Österreich geregelt. Diese Auffassung entspricht auch einer deutsch-österreichischen
34
Verständigungsvereinbarung i.S. des Art. 21 DBA-Österreich zu Art. 8 Abs. 2 DBA-
Österreich, wonach gewerblich tätige Musiker, z.B. Tanzmusikkapellen, nach Art. 4
DBA-Österreich zu behandeln sind (koordinierter Ländererlass, vgl. insoweit auch die
Verfügung der OFD München vom 9.2.1998, RIW 1998, 419, abgedruckt bei
Wassermeyer, DBA-Textausgabe, Loseblatt, "Beck'sche Textausgabe", München, unter
"Österreich" 8.5). Deshalb, also wegen Art. 4 DBA-Österreich, steht das
Besteuerungsrecht für Vergütungen von österreichischen Unterhaltungsmusikern aus
Auftritten im Inland wegen Fehlens einer Betriebsstätte i.S. des Art. 4 Abs. 1, 3 DBA-
Österreich im Inland regelmäßig ausschließlich Österreich zu.
Schließlich verkennt der Beklagte auch den materiell-rechtlichen Hintergrund, vor dem
der Kulturorchestererlass entstanden ist. Entsprechend der Regelung in Art. 17 OECD-
Musterabkommen weisen alle zur Zeit (Stand: 1998; vgl. BfF-Merkblatt zur Entlastung
vom Steuerabzug nach § 50 a Abs. 4 EStG aufgrund von DBA bei Vergütungen an
ausländische Künstler und Sportler vom 31.8.1998, St II 4 - S 1300 - 16/98, BStBl I 1998,
1161) geltenden DBA das Besteuerungsrecht hinsichtlich Vergütungen an beschränkt
steuerpflichtige sog. vortragende Künstler für Inlandsauftritte grundsätzlich Deutschland
zu. In diesen Fällen wird keine Freistellungsbescheinigung durch das BfF erteilt. In
einigen DBA hat Deutschland unter bestimmten Voraussetzungen auf sein
Besteuerungsrecht für diese Einkünfte verzichtet, d.h. das Besteuerungsrecht verbleibt
bei dem Wohnsitzstaat des Künstlers. Zu diesen Voraussetzungen gehören der Auftritt
im Rahmen eines offiziellen Kulturaustauschs und/oder die Subventionierung der
Kosten des Auftritts aus öffentlichen Mitteln des Entsendestaates (vgl. die Übersicht
unter Tz. 2.2 des o.a. BfF-Merkblattes). Auch in Art. 17 Abs. 3 des neuen DBA-
Österreich vom 24.8.2000 (BGBl. II 2002, 734; BStBl. I 2002, 584) ist nunmehr die
Suventionierungsklausel enthalten, was eine Freistellung vom Steuerabzug nach § 50 a
Abs. 4 EStG aufgrund des DBA durch das BfF ermöglicht.
35
Das Gericht weiß aus eigener Kenntnis, dass die Finanzverwaltung seinerzeit in erster
Linie deshalb eine Freistellungsmöglichkeit durch den Kulturorchestererlass zur
Verfügung gestellt hat, weil das DBA-Netz seinerzeit noch nicht so dicht war und weil in
den seinerzeit bestehenden DBA - so auch in dem "alten" DBA-Österreich von
1954/1992 - vielfach noch keine Regelung über die Kulturförderung enthalten war.
Diese Lücke sollte durch den Kulturorchestererlass geschlossen werden. Künstler und
Künstlergruppen aus Staaten, mit denen die Bundesrepublik Deutschland kein DBA
unterhielt, sollten im Ergebnis so gestellt werden wie Künstler aus DBA-Staaten mit
einer entsprechenden Künstlerförderungsklausel. Die Tz. 1 dieses Erlasses ist daher so
zu verstehen, dass er dann anzuwenden ist, wenn eine Freistellungsmöglichkeit in Form
einer "Kulturförderungsklausel" in einem DBA nicht zur Verfügung steht.
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Der Klage ist daher mit der Kostenfolge aus § 135 Abs. 1 FGO stattzugeben.
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