Urteil des FG Köln vom 16.12.2004, 15 K 3641/00

Aktenzeichen: 15 K 3641/00

FG Köln: gespräch, berufliche eignung, unbeteiligter dritter, bestätigung, gegenleistung, einkünfte, mundart, besucher, verzicht, einzelrichter

Finanzgericht Köln, 15 K 3641/00

Datum: 16.12.2004

Gericht: Finanzgericht Köln

Spruchkörper: 15. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 15 K 3641/00

Tenor: Unter Änderung des Einkommensteuerbescheides für 1997 vom 2.8.2000 wird die Einkommensteuer 1997 mit der Maßgabe geändert festgesetzt, dass diese auf der Grundlage eines um 7.927 DM verminderten zu versteuernden Ein-kommens berechnet wird.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

2Der Kläger ist Arzt und wird im Streitjahr 1997 zusammen mit seiner Ehefrau zur Einkommensteuer veranlagt.

3Nach Beendigung seiner Tätigkeit als Chefarzt des ...-Krankenhauses in M 1996 war der Kläger vielfach als Praxisvertreter tätig und bemühte sich, einen Vertragsarztsitz zu übernehmen. Mit Vertrag vom 0.0.0000 übernahm er eine Facharztpraxis in E.

4Der Kläger und seine Ehefrau beziehen Einkünfte aus Vermietung aus mehreren Objekten, u. a. in F.

5Der Beklagte erließ am 7.9.1999 den Einkommensteuerbescheid 1997 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung, § 164 Abs. 1 AO. Gegen diesen Bescheid, in dem der Beklagte diverse Aufwendungen nicht zum Abzug zuließ, legte der Kläger Einspruch ein.

6Während des Klageverfahrens erließ der Beklagte einen auf § 165 Abs. 2 AO gestützten - Änderungsbescheid vom 3.11.1999, in dem er die Einnahmen aus selbständiger Arbeit um einen Betrag von 20.000 DM erhöhte, den der Kläger vom Zeugen Q erhalten habe. Der Kläger hatte (...) am 16.4.1997 auf seine Bewerbung auf den Vertragsarztsitz der Zeugin Dr. Q zurückgezogen und mitgeteilt, er werde gegen eine Zulassung eines anderen Bewerbers keinen Widerspruch einlegen.

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Dies hat folgenden Hintergrund,: Die genannte Ärztin musst infolge einer lebensbedrohlichen Erkrankung ihren Vertragsarztsitz möglichst zeitnah aufgeben. Der Kläger hatte sich auf die Stelle beworben und hatte unstreitig angesichts der langjährigen Berufserfahrung und seiner bisherigen Tätigkeiten sowie der seit Jahrzehnten innegehabten Approbation - beste Aussichten, den Sitz vom zuständigen Zulassungsausschuss der Kassenärztlichen Vereinigung zugesprochen zu erhalten. Frau 1

Dr. Q war sich mit Herrn Dr. O über die Übernahme bereits handelseinig geworden, doch hätte dieser als jüngerer Arzt gegenüber dem Kläger keine Aussichten auf den Sitz gehabt.

8Am 16.4.1997 sollte der Zulassungsausschuss über die Besetzung entscheiden. Am selben Tage gegen Mittag führten unstreitig der Kläger und der Zeuge Q ein Gespräch in der Arztpraxis in G, in der der Kläger damals Vertretungsdienst leistete. Dort bezeichnete der Kläger seine Verzicht auf die Bewerbung (s. o.).

9Herr Q der Ehemann der o. g. Ärztin -- machte Juli 1998 gegenüber seinem FA ... die -- seiner Behauptung nach -- an den Kläger gezahlte Summe von 20.000 DM als Betriebsausgaben geltend. Dieses FA informierte den Beklagten mit einer Kontrollmitteilung vom 4.8.1998 über diesen Vorgang.

10Der o. g. Änderungsbescheid des Beklagten wurde zum Gegenstand des Einspruchsverfahrens. Dieses wurde schließlich mit Einspruchsentscheidung vom 3.5.2000 beendet, in der der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurückwies. Auf die Einspruchsentscheidung wird hier Bezug genommen.

11Daraufhin hat der Kläger die vorliegenden Klage erhoben, mit der er zunächst diverse Punkte aus dem Einspruchsverfahren weiter verfolgte. Insoweit wird auf die Klagebegründung vom 13.5.2000 und den Schriftsatz des Klägers vom 10.6.2000 verwiesen.

12Am 2.8.2000 erließ der Beklagte aus anderen, hier nicht streitigen Gründen einen Änderungsbescheid zur Einkommensteuer 1997, zu dem der Kläger mit bei Gericht am 21.8.2000 eingegangenem Schriftsatz vom 19.8.2000 erklärt hat, dieser Bescheid beziehe sich nicht auf die hier zur Diskussion stehenden Fragen.

13Nachdem der Einzelrichter mit Verfügung nach § 79b FGO unter Fristsetzung zunächst bis zum 25.8.2003 und sodann auf Antrag hin verlängert bis zum 15.9.2003 zu sieben Streitpunkten rechtliche Hinweise erteilt und zu sechs dieser Punkte die Vorlage bzw. Benennung von Beweismitteln gefordert hatte, erweiterte der zwischenzeitlich anwaltlich vertretene Kläger sein Klagebegehren in der mündlichen Verhandlung vom 6.10.2003, auf dessen Protokoll hier für nähere Einzelheiten Bezug genommen wird.

14In der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2003 schränkte der Kläger sein Klagebegehren bis auf die Punkte Arbeitszimmer und den streitigen Geldzufluss betreffend die 20.000 DM ein (Protokoll der Sitzung, Bl. 277 279 GA).

15In derselben Sitzung kamen die Beteiligten dahin gehend überein, das der Beklagte einen Ansatz von 2.200 DM für zwei Arbeitszimmer des Klägers und seiner Ehefrau zustimmte gegen Saldierung zu unrecht im Streitjahr erfasster Betriebsausgaben von 1.042 DM, also im Ergebnis von 1.1.58 DM (siehe Protokoll der Sitzung, a. a. O.).

16Als Folge eines außerhalb des Streitjahres vom Kläger geführten Schriftverkehrs mit der OFD ..., Abteilung in ..., wies der Beklagte den Kläger auf die Möglichkeit der Verteilung von Erhaltungsaufwendungen aus dem Jahr 1996 für das Haus in F in Höhe von insgesamt 29.451,04 DM auch auf das noch offene Streitjahr hin. In der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2004 machte der Kläger sein Wahlrecht nach § 82b EStG geltend und in der Weise davon Gebrauch, dass er eine Verteilung auf 4 Jahre, beginnend ab 1996, beantragte und dabei einer Saldierung des auf das Streitjahr entfallenden Betrages von 7.362 DM um die dadurch zu hoch angesetzte AfA von 593 DM zustimmte (Protokoll vom 13.12.2004).

Nachdem der Einzelrichter in der mündlichen Verhandlung vom 24.11.2003 den Zeugen Q vernommen hatte, erklärte der Kläger, dass bei dem Gespräch mit dem Zeugen Q am 16.4.1997 ein Techniker in der Praxis anwesend gewesen sei. Er halte es für möglich, dass dieser das Gespräch mit angehört habe. Innerhalb der Frist zur Hinterlegung des Urteils bzw. des Tenors benannte der Kläger mit Schriftsatz vom 2.12.2003 sodann den Zeugen H und legte dessen "Bestätigung" vom 1.12.2003 vor, auf deren Wortlaut hier verwiesen wird.

18Der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 3.7.2003 gemäß § 6 FGO dem Berichterstatter zur Entscheidung als Einzelrichter übertragen.

19Der Einzelrichter hat Beweis erhoben durch schriftliche Einvernahme der Zeugen I (Beschluss vom 14.7.2003), T, J und Dr. O (Beschluss vom 23.11.2004), sowie durch Einvernahme der Zeugen H, Herr Q, Frau Dr. Q, Dr. R (Beschluss vom 23.11.2004 sowie betreffend Herrn Q auch vom 3.7.2003) und U (Beschluss vom 9.12.2004).

20Wegen der Beweisthemata und des Ergebnisses der Beweisaufnahmen wird auf die schriftlichen Aussagen der Zeugen I (vom 29.9.2003 und vom 24.11.2003, Bl. 222 bis 226 und 310 GA), J (vom 26.11.2004, Bl. 339 GA), O (vom 25.11.2004 und vom 2.12.2004, Bl. 340 bis 342 und 365 GA) und T (vom 24.11.2004, Bl. 367 GA) sowie wegen der mündlichen Zeugeneinvernahmen auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 24.11.2003 und vom 13.12.2004 Bezug genommen.

21Das Gericht hat die Arztregisterakte und die Zulassungsakte des Klägers beim Zulassungsausschuss für Ärzte in G beigezogen und diese teilweise zum Gegenstand der Verhandlung gemacht (entsprechende Übersendung an die Beteiligten vom 8.12.2004 und laut Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 13.12.2004).

Auf die beigezogenen Steuerakten des Klägers wird ergänzend Bezug genommen. 22

Entscheidungsgründe: 23

Die - zulässige - Klage ist nur teilweise begründet, überwiegend jedoch unbegründet. 24

A. Die Klage ist zulässig. 25

26I. Sie ist nicht verfristet, da die zweite, am 24. Mai 2000 bei Gericht eingegangene Klageschrift anders als die zunächst hier bei Gericht am 13. Mai 2000 eingegangene Klageschrift nach entsprechendem Hinweis des Senatsvorsitzenden ein zweites mal eingereicht worden ist und diese zweite Exemplar handschriftlich vom Kläger unterzeichnet war. Damit liegt eine schriftlich erhobene Klage gemäß § 64 der Finanzgerichtsordnung FGO -- vor. Diese Klage in Form des zweiten Exemplars der Klageschrift ging am 24. Mai 2000 und damit noch innerhalb der Monatsfrist zur Klageerhebung 47 Abs. 1 Satz 1 FGO) nach Bekanntgabe der angefochtenen Einspruchsentscheidung vom 3.5.2000 bei Gericht ein.

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II. Die Klage ist auch nicht nach § 68 FGO in der bis 31.12.2000 geltenden Fassung (vgl. Art 6 des 2. FGO-Änderungsgesetzes vom 19.12.2000, BGBl I 1757) dadurch unzulässig geworden, dass der Kläger nicht innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Änderungsbescheides vom 2.8.2000 beantragt hat, diesen zum Gegenstand des Klageverfahrens zu machen. Denn als damals noch nicht anwaltlich vertretener Kläger hat er mit der Formulierung in seinem hier am 21. August 2000 eingegangenen Schreiben vom 19. August 2000 einen solchen Antrag damit hinreichend zum Ausdruck gebracht. Dort hat 17

er nämlich erklärt, dieser Änderungsbescheid beziehe sich nicht auf die "hier zur Diskussion stehenden Fragen", mithin auf die -- damals -- streitigen Punkte. Darin liegt bei Anwendung des Grundsatzes rechtschutzgewährender Auslegung ein Antrag gemäß § 68 Satz 1 FGO alter Fassung, da der Wille des Klägers zur Weiterführung des Klageverfahrens hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommen ist.

B. Die Klage ist jedoch nur teilweise begründet. 28

29Der gemäß § 68 FGO alter Fassung zum Gegenstand des Verfahrens gewordene Einkommensteuerbescheid 1997 vom 2.8.2000 ist nämlich nur insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger daher nur insoweit in seinen Rechten, als der Beklagte Aufwendungen für die Arbeitszimmer des Klägers und seiner Ehefrau in Höhe von 1.158 DM bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung sowie Erhaltungsaufwendungen für das Haus in F in Höhe von 6.769 DM zu unrecht nicht steuermindernd berücksichtigt hat.

30Im übrigen ist der Einkommensteuerbescheid vom 2.8.2000 rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten, da der Beklagte zurecht einen dem Kläger zugeflossenen Betrag von 20.000 DM als steuerpflichtige Einkünfte behandelt hat.

31I. Soweit der Klage stattzugeben war, ist dies zwischen den Beteiligten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung unstreitig geworden:

321. Bei den Vermietungseinkünften sind danach -- nach Saldierung mit zu unrecht doppelt erfassten Betriebsausgaben von 1.042 DM -- in Höhe von 1.158 DM Aufwendungen für zwei Arbeitszimmer steuermindernd als weitere Werbungskosten anzusetzen, § 21, § 9 Absatz 1 Satz 2 und Abs. 5, § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 6b Satz 1 EStG des Einkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung -- EStG -- .

332. Des weiteren ist bei diesen Einkünften, die das Haus in F betreffen, ein weiterer Betrag an im Jahre 1996 entstandenen und gemäß § 82b der Einkommensteuer- Durchführungsverordnung in der im Streitjahr geltenden Fassung -- EStDV -- gemäß dem Antrag des Klägers auf insgesamt vier Jahre zu verteilenden Erhaltungsaufwendungen als Werbungskosten zu berücksichtigen. Der Höhe nach berechnet sich dieser Betrag daher mit 1/4 des Gesamtbetrages von 29.451 DM, mithin auf 7.362 DM. Folgerichtig saldiert mit der damit nunmehr ansonsten überhöht angesetzten AfA von 593 DM ergibt sich ein zu berücksichtigender Betrag von 6.769 DM.

34II. Die Klage ist insoweit unbegründet, als sich der Kläger gegen den Ansatz von Einkünften in Höhe von 20.000 DM durch die Zahlung seitens des Zeugen Q am 16.4.1997 wendet.

35Dabei ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass steuerpflichtige Einkünfte gemäß dem Katalog des § 2 Abs. 1 Satz 1 EStG hier zu bejahen sind, sofern nur der Zufluss 11 EStG) dieser o. g. Summe nachgewiesen ist.

361. Gewerbliche Einkünfte, § 15 EStG, hat der Kläger vorliegend nicht bezogen. Ob er durch die entgeltliche Ausübung seiner Rechte in Besetzungsverfahren über frei gewordene Vertragsarztsitze nachhaltig im Sinne eines eigenständigen Gewerbebetriebs ("Rechteverkauf") gehandelt hat, also sich nicht nur gelegentlich solche Positionen wie vorliegend hat abkaufen lassen, ist angesichts der sich widersprechenden Aussagen des Zeuge U einerseits und der Zeugin Dr. R (der Ehefrau des Klägers) nicht bewiesen. Dafür sprechen zwar angesichts der Aussage insbesondere des Zeugen U und dessen

Bennennung eines weiteren Arztes in N sowie des vom Zulassungsausschuss gegen den Kläger eingeleiteten Verfahrens (W-Nr. 5/98, Beschluss vom 29. April 1998) wegen des Vorwurfs derartigen Verhaltens gewichtige Anhaltspunkte, doch ist gerade im genannten Verfahren keine gerichtsverwertbare Feststellung von entsprechendem Verhalten des Klägers aktenkundig gemacht worden, sondern es ist von einer Nichterweisbarkeit ausgegangen worden (Bl. 5 des Beschlusses , a.a.o.).

2. Einkünfte aus freiberuflicher Tätigkeit als Arzt, § 18 EStG, liegen ebenfalls nicht vor, da der hier getätigte "Rechteverkauf" nicht mehr als Ausfluss ärztlicher Tätigkeit angesehen werden kann. Der "Rechteverkauf" spielte sich nicht in Ausübung eines freien Berufes, sondern nur bei dessen Gelegenheit ab.

383. Steuerpflichtig ist der Betrag von 20.000 DM gemäß § 22 Nr. 3 EStG. Danach gehören zu den Einkünften alle diejenigen "aus Leistungen", die weder zu anderen Einkunftsarten gehören noch zu solchen aus anderen Ziffern desselben Paragraphen. Das erste wurde soeben festgestellt, das zweite ist offensichtlich.

a) Der Kläger hat auch Einkünfte "aus Leistungen" bezogen. 39

40Nach dem -- zutreffenden -- Urteil des Bundesfinanzhofs BFH -- vom 21. September 2004 IX R 13/02 ( BStBl II 2005,44 = BFH/NV 2004, 1725 ) ist eine (sonstige) Leistung i.S. des § 22 Nr. 3 EStG jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, das Gegenstand eines entgeltlichen Vertrages sein kann und das eine Gegenleistung auslöst. Es kommt dabei entscheidend darauf an, ob die Gegenleistung (das Entgelt) durch das Verhalten des Steuerpflichtigen veranlasst ist. Hinreichend ist ein wirtschaftlicher Zusammenhang in der Weise, dass die Gegenleistung durch das Verhalten "ausgelöst" wird. Indes führt nicht jede Einnahme, die durch eine Tätigkeit ausgelöst wird, auch zu Einkünften gemäß § 22 Nr. 3 EStG. Die Norm erfasst, ergänzend zu den übrigen Einkunftsarten, das Ergebnis einer Erwerbstätigkeit und setzt wie diese die allgemeinen Merkmale des Erzielens von Einkünften nach § 2 EStG voraus. Ausreichend ist dafür, dass er eine im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seinem Tun, Dulden oder Unterlassen gewährte Gegenleistung als solche annimmt. Auf diese Weise ordnet er sein Verhalten der erwerbswirtschaftlich und damit auch steuerrechtlich bedeutsamen Sphäre zu.

41b) Nach diesen Grundsätzen ist der vom Zeugen Q dem Kläger zur Überzeugung des Gerichts gezahlte Betrag von 20.000 DM als sonstige Leistung nach § 22 Nr. 3 EStG zu versteuern. Diese Zahlung war die Gegenleistung für den Verzicht des Klägers auf seine Bewerbung in unstreitig und nach den Bewertungskriterien des Zulassungsausschusses auch aus dessen Akte auch ofensichtlich -- aussichtsreicher Position sowie auf sein Widerspruchsrecht im Besetzungsverfahren über den Vertragsarztsitz der Zeugin Dr. Q. Denn nach § 103 Abs. 4 Satz 3 bis 5 des Sozialgesetzbuches Teil V in der Fassung des Gesundheitsstrukturgesetzes hat der Zulassungsausschuss der Kassenärztlichen Vereinigung unter mehreren Bewerbern auf einen Vertragssitz den Nachfolger nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählen. Dabei sind u. a. die berufliche Eignung, das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit zu berücksichtigen (Beschluß des LSG Baden-Württemberg vom 19. November 1996 L 5 Ka 2566/96, Seite 12 in Juris nur mit Leitsatz veröffentlicht). Dass dieser o. g. Verzicht im wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Rechtsverzicht stand, ergibt sich schon daraus, dass der Kläger die Zahlung zur Überzeugung des Gerichts eingefordert hatte.

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c) Die o. g. Summe ist dem Kläger nach dem Ergebnis der umfangreichen Beweisaufnahme auch tatsächlich am 16.4.1997 zugeflossen, § 11 EStG. 37

Danach ist erwiesen, dass der Kläger für seinen Verzicht auf Bewerbung und Widerspruch gegen den Besetzungsbeschluss des Zulassungsausschusses die 20.000 DM gefordert und diese Summe am 16.4.1997 in der Praxis in G in bar vom Zeuge Q erhalten hat. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten dabei, dass es am 16.4.1997 ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Zeugen Q in der Praxis in G gegeben hat.

44Dass der Kläger eine Zahlungsforderung für seine Leistung aufgestellt hat, haben die übereinstimmenden glaubhaften Aussagen der Zeugen Herrn und Frau Q ergeben. Diese haben zwar mit nachvollziehbarer emotionaler Betroffenheit angesichts des damaligen Verhaltens des Klägers, aber den Tatsachenkern betreffend ruhig und sicher bekundet, dass der Kläger letztlich diesen Betrag als Gegenleistung gefordert hat. Dies ist auch schon deshalb glaubhaft, weil auch alle anderen Zeugen, nämlich die Zeugen Dr. O, I, T und J bekundet haben, von dieser Forderung des Klägers - also schon zeitlich vor deren Erfüllung - von dem oder den Zeugen Q erfahren zu haben, deren Glaubwürdigkeit als Betroffene in einer für beide persönlich damals dramatischen Situation von diesen Aussagen unterstrichen wird.

45Dass diese Information - ihre Unwahrheit unterstellt - von den Zeugen Q bewusst und in dieser Breite gestreut worden ist, um dem Kläger zu schaden und bei ihm eine Versteuerung der Gegenleistung zu bewirken, ist lebensfremd. Zum einen ist der den Kläger treffende Steuerbetrag eher geringfügig angesichts dessen anderweitigen Einkünfte, zum anderen würde diese Annahme unterstellen, dass die Zeugen Q geradezu mit krimineller Energie bereits 1997 und zwar noch vor dem Zahlungstermin und noch dazu in einer Situation, in der die Zeugen Q den nahen Tod der Frau Dr. Q vor Augen hatten, ein Komplott gegen den Kläger geschmiedet hätten, damit dieses Jahre später nämlich 2004 - (steuerlich geringe) Wirkung zeige.

46Wesentlich lebensnaher ist demgegenüber die - zur Überzeugung des Gerichts erwiesene - Forderung des Klägers für seinen Verzicht, so wie er als Folge der sog. "Seehofergesetze" damals offenbar unter Ärzten nicht selten war, wie sich zum einen aus der Aussage des Zeugen I, zum anderen aus den Gründen des Beschlusses des Zulassungsausschusses vom 25. Juni 1997 (W.-Nr. 115/97, Arztregisterakte des Klägers, Seite 11) ergibt, wonach Beträge zwischen 40.000 und 80.000 DM gezahlt würden, was ein offenes Geheimnis sei.

47Der Kläger hat die geforderten 20.000 DM auch in bar am 16.4.1997 vom Zeugen Q erhalten. Soweit der Zeuge H und die Zeugin R etwas Abweichendes bekundet haben, war dem nicht zu folgen.

48Dass die Zeugin R bekundet hat, sie hätte davon gewusst, wenn ihr Mann der Kläger diese Summe erhalten hätte, so mag darin eine ernstgemeinte Ansicht der - am Ausgang des Verfahrens sicher nicht uninteressierten Ehefrau - zu sehen sein; dennoch erscheint es nicht ausgeschlossen, dass der Kläger ihr entweder diese Information bewusst oder unbewusst vorenthielt. Der Betrag war auch angesichts der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers und der Zeugin nicht so exorbitant hoch, dass es sich aufdrängen müsste, darüber zu sprechen, zumal der Vorgang auf der moralischen Ebene nicht zum Ruhme des Klägers gereicht und nicht angenommen werden kann, dass die Zeugin als Ärztin ein derartiges Verhalten ihres Mannes zumal als Vertreter eines Berufes mit ethischen Grundsätzen gebilligt hätte.

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Der Aussage des Zeuge H war kein Glauben zu schenken. Sie ist unglaubhaft, da er mehrfach betont hat, der von ihm belauschte Gesprächspartner des Klägers habe ... 43

Mundart gesprochen, und da er sich gegenüber seiner schriftlichen "Bestätigung" vom 1.12.2003 in Widersprüche verwickelt hat.

50Der Zeuge hat bei der Gegenüberstellung mit dem Zeugen Q selbst eingeräumt, dass dieser keine - ihm selbst sehr gut bekannte - ... Mundart, sondern offensichtlich einen süddeutschen Akzent spricht. Sein - angesichts der angekündigten Vereidigung - mit deutlicher Nervosität in Habitus und Gestus vorgebrachte Erklärung, den Begriff ... Mundart anders als dialektgefärbte Aussprache mit der Verwendung von bestimmten Formulierungen im Satzbau zu erklären, ist als Versuch zu werten, seine Aussage noch zu "retten". Denn selbst wenn der Zeuge Q seine Formulierungen so gewählt hätte, dass dies dem Zeuge H wie eine von ihm so verstandene "... Mundart" erschien, so hätte sich der Zeuge H wenn er denn das Gespräch zwischen Kläger und Zeugen tatsächlich angehört hätte sich nach all den Jahren nicht nur an Einzelheiten des Gespräches und diese "Mundart" erinnert, sondern auch an die mit Sicherheit ebenso auffällige -- süddeutsch gefärbte Aussprache des Zeugen Q.

51Zudem hat sich der Zeuge H mehrfach in Widersprüche verwickelt, als er in Vorhalt zu seiner - nach eigener Aussage selbständig verfassten -"Bestätigung" vom 1.12.2003 zu seinem tatsächlichen Standort in der Arztpraxis, dem Wortlaut des Gespräches bei der Verabschiedung sowie das Geschehen nach dem Weggang des Besuchers Bekundungen gemacht hat.

52Denn laut "Bestätigung" hat der Zeuge H das Gespräch an der Arztzimmertür belauscht, hat der Besucher gesagt, der Kläger werde noch merken, dass sich für ihn der Besuch gelohnt habe, und hätten er und der Kläger sich über das Gespräch sehr gewundert.

53Demgegenüber hat der Zeuge H nunmehr ausgesagt, er habe sich im Röntgenraum befunden und durch die Wand zugehört, dann angegeben, er wisse nicht mehr genau, wo er gestanden habe, dann später, er habe sich zwischen der Tür des Arztzimmers und der Zarge der Tür des Röntgenraumes aufgehalten.

54Erst auf Nachfrage hin korrigierte der Zeuge H seine zunächst gemachte Aussage, der Kläger habe auf die Bemerkung des Besuchers hin, dessen Besuch habe sich gelohnt, nichts gesagt oder nachgefragt, dahin gehend wie in seiner "Bestätigung", dass der Kläger nachgefragt und der Besucher geantwortet habe, das werde er schon merken.

55Schließlich hat der Zeuge H bekundet, er habe nach dem Vorfall sein Werkzeug zusammengepackt und sei zum nächsten Kunden gefahren, ohne über das Gespräch mit dem Besucher mit dem Kläger zusprechen, da ja nichts Besonderes passiert sei. In seiner "Bestätigung" heißt es dazu, er und der Kläger hätten sich über das Gespräch sehr gewundert, so dass es offenbar einen Austausch der beiden nach dem Weggang des Besuchers gegeben hat.

56Es erscheint lebensfremd, sich auf die - an sich schon merkwürdig anmutende - Bitte hin, einen Besucher zu belauschen einzulassen und dann erst Jahre später in einer schriftlichen Bestätigung dazu Stellung zu nehmen, ohne mit dem Kläger über den stattgefundenen Besuch damals gesprochen zu haben, als wäre nichts geschehen. Denn der Zeuge H hat zwar bekundet, er habe zugehört, weil der Kläger als Kunde König sei, doch hat er ebenso ausgesagt, dass der Kläger ihn mit der Bemerkung gebeten habe zu bleiben, da der Besucher ihm nicht geheuer vorgekommen sei. Wenn das so ist, drängte es sich geradezu auf, nach Ende des Gesprächs darüber zu reden, etwa dahin gehend, dass die Sorge offenbar unbegründet gewesen sei, oder dass man den Vorfall als unbeteiligter

Dritter wie der Zeuge H nicht recht einordnen könne und um Erklärung bitte.

57Demgegenüber war der ohne innere Widersprüche und ohne Anzeichen einer Belastungsintention selbst bei der Ankündigung der Vereidigung vorgetragenen Aussage des Zeugen Q Glauben zu schenken. Dies folgt zum einen aus der oben wiedergegebenen Überlegung, welchen Sinn es für den Zeugen haben solle, hier die Unwahrheit zu sagen. Die für ihn mit der Angabe der Zahlung gegenüber seinem FA erwirkte Steuerminderung dürfte ähnlich wie die Steuererhöhung beim Kläger selbst bei Zugrundelegung eines Spitzensteuersatzes derart marginal sein, dass eine Falschaussage aus diesen Beweggründen ausgeschlossen erscheint. Gestützt durch das vorgelegte Sparbuch, aus dem die Barabhebung genau des Betrages von 20.000 DM just am 16.4.1997 ersichtlich ist, erscheint die Aussage des Zeugen Q zum anderen plausibel und seine Bekundungen vom Bemühen um Wahrheitsliebe gekennzeichnet. So hat er in der zweiten Aussage in der letzten mündlichen Verhandlung bekundet, es könne zutreffen, dass eine weiter Person anwesend gewesen sei, die er jedoch nicht bemerkt habe. Auch hat er darüber reflektiert, ob er den ihm vom Kläger und dem Zeuge H zugesprochenen Satz gesagt hat, der Besuch in G habe sich für ihn gelohnt. Wenn er diesen Satz gesprochen habe, dann könne er damit nur - für das Gericht einleuchtend - gemeint haben, dass der Praxisverkauf nun doch wie von seiner Frau geplant vollzogen werden könne.

58III. Dem Beklagten wird gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO aufgegeben, die geänderte Steuerfestsetzung nach Maßgabe der vorstehenden Gründe zu errechnen, dem Kläger das Ergebnis der Berechnung unverzüglich mitzuteilen und nach Rechtskraft dieses Urteils dem Kläger einen Einkommensteuerbescheid mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

IV. Die Kostenentscheidung beruht 59

60 auf § 135 Abs. 1 FGO, soweit der Kläger mit seinem Begehren unterlegen ist, auf § 137 Satz 1 FGO, soweit er erst im Klageverfahren sein Wahlrecht zur Verteilung von Erhaltungsaufwendungen geltend gemacht und in der letzten mündlichen Verhandlung ausgeübt hat, sowie schließlich -- soweit er mit einem Teilbetrag betreffend die Aufwendungen für Arbeitszimmer obsiegt hat -- wegen der Geringfügigkeit dieses Obsiegens auf § 136 Abs. 1 Satz 3 FGO.

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