Urteil des FG Köln vom 12.02.2009

FG Köln: bilanzstichtag, gesellschaft mit beschränkter haftung, rücklage, verdeckte gewinnausschüttung, aussetzung, verzinsung, einlage, kapital, reduktion, ausnahme

Finanzgericht Köln, 13 K 1570/06

Datum:

12.02.2009

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

13. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

13 K 1570/06

Tenor:

Die Bescheide über Körperschaftsteuer 2003, gesonderte Feststellung

des verblei-benden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer auf den

31.12. 2001 bis 2003, Ge-werbesteuermessbetrag 2002 und 2003 und

gesonderte Feststellung des vortragsfä-higen Gewerbeverlustes zum

31.12. 2001 und 2003 werden unter Aufhebung der

Einspruchsentscheidungen vom 00.00.0000 dahingehend abgeändert,

dass die vom Beklagten vorgenommene Abzinsung der Darlehen des

Alleingesellschafters und seiner Frau und deren Folgewirkungen

rückgängig gemacht und die von der Klägerin vorgenommene

Abzinsung 2002/2003 korrigiert wird.

Dem Beklagten wird aufgegeben, die geänderten Steuerfestsetzungen

nach Maßga-be der Urteilsgründe zu errechnen, ferner der Klägerin das

Ergebnis dieser Berech-nungen unverzüglich mitzuteilen und die

Bescheide mit dem geänderten Inhalt nach Rechtskraft dieses Urteils

neu bekannt zu geben.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin zu 20% und der Beklagte

zu 80%.

Die Revision wird zugelassen.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung

in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin vorläufig

vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Abzinsung von Darlehen gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 des

Einkommensteuergesetzes - EStG -.

Die Klägerin ist eine 0000 gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung - GmbH -.

Sie betrieb ihr Unternehmen zunächst unter dem Namen N. GmbH. Nach Klagerhebung

änderte sie ihre Namen in L. GmbH. Nach Verschmelzung mit der früheren O. GmbH

(HRB ... beim Amtsgericht M.) änderte sie als aufnehmender Rechtsträger erneut - in der

Gesellschafterversammlung vom 00.00.2008 - ihren Namen in O. GmbH. Sowohl an der

Klägerin als auch der durch Verschmelzung untergegangenen (alten) O. GmbH ist Herr

I. in den Streitjahren zu 100% beteiligt gewesen.

Zur Vereinfachung wird im weiteren Sachverhalt die Rechtsvorgängerin der Klägerin,

die alte I. GmbH, die in den hier interessierenden Jahren einen ... unter Einschluss der

Bereiche der ... und des ... betrieb, ebenfalls als die Klägerin bezeichnet.

Der Alleingesellschafter, Herr I. und die Ehefrau des Alleingesellschafters, Frau I.,

hatten der Klägerin in den Jahren bis zum Beginn des ersten Streitjahres 2001 diverse

Darlehen gewährt. Die nachfolgend im einzelnen dargestellten Darlehen stammen von

dem Alleingesellschafter (Darlehen Nr. 1 bis 4) und von der Ehefrau des

Alleingesellschafters (Darlehen Nr. 5). Im einzelnen handelt es sich um folgende

Verbindlichkeiten der Klägerin:

Nr. Darlehen

aus

Konto Stand 31.12.00

in DM

Stand 31.12.01

in DM

Stand

31.12.02 in €

Stand

31.12.03 in €

Bis 1998 ...

36.000

18.406,51

0,00

2003

...

20.000

Bis 1997 ...

137.988,93

70.552,62

54.959,13

Bis 1997 ...

270.402,16

138.254,43

Bis 1997 ...

34.200

17.486,18

16.086,18

Für das Darlehen Nr. 1 liegt eine mit "Darlehensvereinbarung - Verlängerung -"

überschriebene Vereinbarung vom 00. Januar 2001 vor, wonach das zum 00. Dezember

2000 mit 36.000 DM valutierende Darlehen bis zum 00. Dezember 2001 laufen sollte.

Die Verzinsung sollte bis auf weiteres entfallen (Blatt 210 der Prüferhandakten - BpHA -

). Unter dem 00. Dezember 2001 datiert eine "Darlehensvereinbarung - Verlängerung",

wonach das Darlehen Nr. 1 ab dem 00. Januar 2002 in € geführt werden, bis zum 00.

Dezember 2002 laufen und bis auf weiteres zinslos sein sollte (Blatt 211 BpHA). Auf

den 00. Dezember 2002 datiert eine "Darlehensvereinbarung - Verlängerung", wonach

das Darlehen Nr. 1 über 18.406,51 € bis zum 00. Dezember 2003 laufen und bis auf

weiteres zinslos sein sollte (Blatt 212 BpHA). Unter dem 00. März 2003 wurde eine

Tilgungsvereinbarung zwischen dem Darlehensgeber und der Klägerin geschlossen,

wonach das Darlehen im Verlauf der Monate März bis November 2003 getilgt werden

sollte (Blatt 213 BpHA). Die Tilgung erfolgte im Verlauf des Jahres 2003.

Für das Darlehen Nr. 2 über 20.000 € liegt ein auf den 00. November 2003 datierter "

Darlehensvertrag" vor, wonach das Darlehen Nr. 2 ab dem 00. November 2003 gewährt

wurde, bis zum 00. Oktober 2004 laufen und zinslos sein sollte (Blatt 217 BpHA).

Für das Darlehen Nr. 3 über 137.988,93 DM liegt eine "Darlehensvereinbarung -

Verlängerung -" auf den 00. Januar 2001 vor, wonach dieses Darlehen bis zum 00.

Dezember 2001 laufen und bis auf weiteres zinslos sein sollte (Blatt 226 BpHA). Auf

den 00. Dezember 2001 datiert eine "Darlehensvereinbarung - Verlängerung - ",

wonach das Darlehen Nr. 3 ab dem 00. Januar 2002 in € geführt werden, bis zum 00.

Dezember 2002 laufen und bis auf weiteres zinslos sein sollte" (Blatt 227 BpHA). Auf

den 00. Dezember 2002 datiert eine "Darlehensvereinbarung -Verlängerung -", wonach

das Darlehen Nr. 3 über 70.552,61 € bis zum 00. November 2004 laufen und bis auf

weiteres zinslos sein sollte (Blatt 228 BpHA).

Für das Darlehen Nr. 4 liegt eine mit "Darlehensvereinbarung - Verlängerung -"

überschriebene Vereinbarung vom 00. Januar 2001 vor, wonach das zum 00. Dezember

2000 mit 270.402,16 DM valutierende Darlehen bis zum 00. Dezember 2001 laufen

sollte. Das Darlehen sollte bis auf weiteres zinslos sein (Blatt 235 BpHA). Auf den 00.

Dezember 2001 datiert eine "Darlehensvereinbarung - Verlängerung", wonach das

Darlehen Nr. 4 ab dem 00. Januar 2002 in € geführt werden, bis zum 00. Dezember

2002 laufen und bis auf weiteres zinslos sein sollte (Blatt 236 BpHA). Auf den 00.

Dezember 2002 datiert eine "Darlehensvereinbarung - Verlängerung", wonach das

Darlehen Nr. 4 über 138.254,43 € bis zum 00. November 2004 laufen und bis auf

weiteres zinslos sein sollte (Blatt 237 BpHA).

Für das Darlehen Nr. 5 über 34.200 DM der Frau I. liegt eine auf den 00. Januar 2001

datierte "Darlehensvereinbarung" vor, wonach das Darlehen Nr. 5 bis zum 00.

Dezember 2001 verlängert wird. Eine Verzinsung war - wie bisher - nicht vereinbart

(Blatt 248 d. A.). Unter dem 00. Dezember 2001 wurde eine "Verlängerung

Darlehensvereinbarung" geschlossen, wonach das Darlehen ab dem 00. Januar 2002

in € geführt werden, bis zum 00. Dezember 2002 laufen und wie bisher zinslos sein

sollte (Blatt 249 BpHA). Auf den 00. Dezember 2002 datiert eine "Verlängerung

Darlehensvereinbarung", wonach das Darlehen Nr. 5 über 17.486,18 € bis zum 00.

Dezember 2003 laufen und wie bisher zinslos sein sollte (Blatt 250 BpHA). In der Bilanz

zum 31. Dezember 2003 ist das Darlehen mit einem Restbetrag von 16.086,18 €

ausgewiesen. Ausweislich des Jahresabschlusses 2004 valutierte das Darlehen zum

31. Dezember 2004 nur noch mit null €.

Alle Darlehen sind in den Bilanzen einzeln aufgeführt, wobei die (Nicht-) Veränderung

gegenüber dem Vorjahresstand jeweils deutlich erkennbar ist. Die Bilanzen weisen für

die Jahre 2001 bis 2003 Zinsaufwand für kurzfristige Verbindlichkeiten unter 0,5%, für

langfristige Verbindlichkeiten ca. 2,6 - 3% der Verbindlichkeiten aus. Im Streitjahr 2002

nahm die Klägerin auf die Darlehen Nr. 3 und 4 eine Abzinsung in Höhe von 11.484,38

€ vor. Die Position Abzinsung/Wertberichtigung zu Konto .../... verminderte sich in 2003

von 11.484,38 € auf 9.253,79 €, woraus ein Aufwand in Höhe von 2.230,59 € in 2003

resultiert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die vorliegenden

Gewinnermittlungen mit allen Anlagen und die Unterlagen aus den Sachkonten (Blatt

252 bis 260 BpHA) Bezug genommen.

Nachdem die Klägerin zunächst erklärungsgemäß zur Körperschaftsteuer 2001 bis

2003, zur Feststellung der verbleibenden Verlustabzüge zur Körperschaftsteuer auf den

31. Dezember 2001 bis zum 31. Dezember 2003, den Feststellungen gemäß §§ 27, 28,

38 des Körperschaftsteuergesetzes - KStG - und hinsichtlich der

Gewerbesteuermessbeträge 2001 bis 2003 und zur Feststellung des vortragsfähigen

Gewerbeverlusts auf den 31. Dezember 2001 bis zum 31. Dezember 2003 - für das

Streitjahr 2001 endgültig und für die Streitjahre 2002/2003 unter dem Vorbehalt der

Nachprüfung - veranlagt worden war, führte der Beklagte im Jahr 2005 eine

Betriebsprüfung bei der Klägerin durch. Dabei stellte er die oben dargestellten Verträge

zu den streitbefangenen Darlehen fest. Er vertrat die Auffassung, dass es sich bei den

Darlehen Nr. 3 bis 5 um unverzinsliche Darlehen mit einer Laufzeit von mehr als einem

Jahr gehandelt habe, die nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG abzuzinsen seien. Die stetige

Verlängerung der Darlehen lasse erkennen, dass eine Darlehensrückzahlung innerhalb

von zwölf Monaten nicht gewollt sei und die Liquidität der Klägerin dies auch nicht

zulasse. Auf der Basis der Lebenssachverhalte, insbesondere der mehrfachen

Verlängerung der Darlehen in der Vergangenheit, kam der Prüfer zu der Überzeugung,

dass es sich um Darlehen handele, deren Laufzeit nicht bestimmt sei. Daher sei

entsprechend § 13 Abs. 2 des Bewertungsgesetzes - BewG - der 9,3-fache Jahreswert

für immerwährende Darlehen zugrunde zu legen. Dies führte im Streitjahr 2001 zu

einem abgezinsten Wert der Darlehen von 226.385,34 DM, also zu einem

Abzinsungsbetrag in Höhe von insgesamt 216.205,75 DM. Die dadurch eingetretene

Gewinnerhöhung reduzierte der Betriebsprüfer durch Ansatz einer Rücklage gemäß §

52 Abs. 16 EStG in Höhe von 9/10 des Abzinsungsbetrages in Höhe von 216.205,75

DM, also 194.585,17 DM, so dass eine Gewinnerhöhung in Höhe von 21.620,57 DM

verblieb.

Im Jahr 2002 minderte der Betriebsprüfer den Gewinn um den von der Klägerin

angesetzten Abzinsungsbetrag laut Steuerbilanz von 11.484,38 € und löste die von ihm

2001 gebildete Rücklage gemäß § 52 Abs. 16 EStG mit 1/9 der in € umgerechneten

Rücklage, also 11.054,42 €, gewinnerhöhend auf. Insgesamt führte dies zu einer

Gewinnminderung von 429,96 €.

Im Jahr 2003 ergab sich eine Gewinnänderung durch Korrektur des Aufzinsungsanteils

laut Steuerbilanz von 2.230,59 €, also um die Differenz der von der Klägerin

vorgenommenen Abzinsung in dem Jahre 2002/2003, und durch die Auflösung der vom

Prüfer 2001 gebildeten Rücklage gemäß § 52 Abs. 16 EStG in Höhe von 11.054,42 €.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Betriebsprüfungsbericht vom 00.00.2005

mit allen Anlagen und die Jahresabschlüsse der Klägerin Bezug genommen.

Die Änderung der Besteuerungsgrundlagen führte zwar weiterhin zu

Körperschaftsteuerfestsetzungen 2001 und 2002 über null €. Die Körperschaftsteuer

2003 wurde mit auf § 164 Abs. 2 der Abgabenordnung - AO

Änderungsbescheid auf 2.858 € festgesetzt. Der verbleibende Verlustabzug auf den 31.

Dezember 2001 wurde mit auf § 10d Abs. 1 Satz 5 EStG gestütztem Bescheid vom 28.

September 2005 entsprechend auf 19.413 DM (2001), die verbleibenden Verlustabzüge

auf den 31. Dezember 2002/2003 mit auf § 164 Abs. 2 AO gestützten Bescheiden vom

00.00.2005 auf 4.462 € (2002) und 0 € (2003) vermindert. Änderungen bei den

Feststellungen gemäß § 36 Abs. 7 KStG ergaben sich nicht. Die Änderungen bei den

Feststellungen gemäß §§ 27, 28, 38 KStG basieren auf der unstreitigen verdeckten

Gewinnausschüttung - vGA - wegen zinsloser Überlassung eines Darlehns an die

damalige Schwestergesellschaft und heutige Klägerin.

Die geänderten Gewerbesteuermessbescheide und Bescheide über den

vortragsfähigen Gewerbeverlust 2001 waren auf § 35b GewStG, die Bescheide der

Folgejahre auf § 164 Abs. 2 AO gestützt. Der Gewerbesteuermessbetrag 2001 lautete

weiterhin auf null €. Der Gewerbesteuermessbetrag 2002 wurde auf 305 € und der

Messbetrag 2003 auf 890 € festgesetzt. Die Bescheide datieren auf den 00., 00. und

00.002005. Der vortragsfähige Gewerbeverlust auf den 31. Dezember 2001 bis 2003

wurde mit Bescheiden vom 00.00.2005 auf 5.023 DM (2001) und vom 00.00.2005 auf

null € (2002) vermindert bzw. mit Bescheid vom 00.00.2005 aufgehoben (2003).

Dagegen wandte sich die Klägerin mit fristgerecht erhobenen Einsprüchen. Unter

Bezugnahme auf die vorliegenden Darlehensverträge vertrat sie die Auffassung, dass

die vorgenommene Abzinsung rechtswidrig sei, da die Darlehen jeweils eine Laufzeit

von weniger als einem Jahr gehabt hätten. Selbst wenn man die Darlehen eines

Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft abzinsen würde, könne kein

steuerpflichtiger Gewinn entstehen, vielmehr liege dann eine Einlage des

Gesellschafters vor. Im Übrigen habe der Gesellschafter auch mit Blick auf die

Ausführungen des Prüfers ab 2005 die Darlehen nur noch verzinslich gewährt. Wegen

der weiteren Einzelheiten wird auf die Einspruchsbegründung vom 00.00.2005 Bezug

genommen.

Der Beklagte wies die Einsprüche mit verbundenen Einspruchsentscheidungen vom

00.00.2006 als unbegründet zurück. Entgegen der Auffassung der Klägerin vertrat der

Beklagte die Auffassung, die vorliegenden Verträge seien eindeutig als

Darlehensverlängerungen und nicht als neue Gewährung von Darlehen zu qualifizieren.

Daher hätten die tatsächlichen Laufzeiten der Darlehen mehr als zwölf Monate

betragen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Abzinsung seien damit erfüllt. Den

gegenteiligen Auffassungen, die in der Literatur vertreten würden, könne sich der

Beklagte unter Berücksichtigung des für ihn verbindlichen BMF-Schreibens vom 26. Mai

2005 nicht anschließen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die

Einspruchsentscheidungen verwiesen.

Dagegen wendete sich die Klägerin zunächst mit zwei eigenständigen Klagen zur

Körperschaftsteuer etc. und zu den Gewerbesteuermessbeträgen etc. Die ursprünglich

unter dem Aktenzeichen ... erfasste Klage wegen der gewerbesteuerlichen

Streitgegenstände ist im Rahmen der mündlichen Verhandlung mit der vorliegenden

Klage (...) zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 73 der

Finanzgerichtsordnung - FGO - verbunden worden.

Unter Bezugnahme auf den unstreitigen Lebenssachverhalt verfolgt die Klägerin

weiterhin das Ziel der Rückgängigmachung der Abzinsung der streitbefangenen

Darlehen.

Nach den vorliegenden Verträgen über die streitbefangenen Darlehen hätten die

Gesellschafterdarlehen zum 31. Dezember 2001 eine Laufzeit von weniger als zwölf

Monaten gehabt. Diese seien zivilrechtlich wirksam auf einen Zeitraum bis zum 00.

Dezember 2002 beschränkt gewesen. Nur auf diese zivilrechtlich gesicherte Laufzeit

könne es für die Frage der Abzinsung ankommen. Die Klägerin habe über den 00.

Dezember 2001 hinaus keinen Anspruch auf (weitere) Überlassung der Darlehen

gehabt. Das gelte sinngemäß für die folgenden Bilanzstichtage. Das Abstellen des

Beklagten auf faktische Verhältnisse widerspreche dem Gesetz.

Weiterhin seien die streitigen Darlehen im steuerlichen Sinn auch verzinslich gewesen.

Durch die unentgeltliche Bereitstellung von Kapital erhöhe der Gesellschafter den

Gewinn seiner Gesellschaft. Er partizipiere an dem Vorteil der Nutzungsüberlassung

nach Maßgabe der Gewinnverteilung in späteren Zeiträumen. Dies gelte auch für

Kapital, das von dem Gesellschafter nahe stehenden Personen zur Verfügung gestellt

worden sei.

Letztlich handele es sich bei der Hingabe unverzinslicher Darlehen auch um eine

Einlage, die sich bei der Gewinnermittlung im Ergebnis neutral auswirken müsse. Zwar

sei in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs - BFH - bisher das von einem

Gesellschafter in Form eines unverzinslichen Darlehens eingeräumte Recht zu

unentgeltlicher Nutzung des Darlehensbetrages nicht als Einlage gewertet worden. Die

maßgebliche Entscheidung des Großen Senats des BFH sei aber vor Einführung des §

6 Abs. 1 Nr. 3 EStG und damit vor Einführung einer steuerlichen Erfassung des

Nutzungsrechtes ergangen. Unter Berücksichtigung der Grundsatzüberlegung, wonach

vom Steuerpflichtigen eingebrachtes Vermögen nicht zu einer Erhöhung des Gewinns

führen dürfe, müsse es nunmehr zur Anwendung der Regelungen über die Einlage

kommen.

Eine Besteuerung des Abzinsungsgewinnes verstoße weiterhin gegen das

Leistungsfähigkeitsprinzip und das Realisationsprinzip. Unter Berücksichtigung dieser

Prinzipien erweise sich § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG als verfassungswidrig.

Die Klage wegen der Feststellungen gemäß §§ 28, 38 KStG ist zurückgenommen und

unter dem Aktenzeichen ... fortgeführt worden.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid zur Körperschaftsteuer 2003, die Bescheide über die Feststellung des

verbleibenden Verlustabzugs zur Körperschaftsteuer zum 31.12.2001, 31.12.2002 und

31.12.2003, die Bescheide über die Feststellung der Besteuerungsgrundlagen gemäß §

27 Abs. 2 KStG zum 31.12.2001 bis 2003 vom 00.00.2005 und der

Gewerbesteuermessbeträge 2001 bis 2003 und der Bescheide über die gesonderte

Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.12.2001 bis 2003 vom 00.,

00. und 00.00.2005 in Gestalt der Einspruchsentscheidungen vom 00.00.2006

dahingehend abzuändern, dass keine gewinnerhöhende Abzinsung von

Darlehensverbindlichkeiten vorgenommen wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die Einspruchsentscheidung, die ihn bindenden

Verwaltungsanweisungen sowie die Tatsache, dass die streitbefangenen Darlehen

länger als zwölf Monate gewährt und bis zum Tag der mündlichen Verhandlung nicht

zurückgezahlt worden seien.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zum Teil begründet.

Die angefochtenen Steuer- und Feststellungsbescheide sind mit Ausnahme der

Bescheide gemäß § 27 KStG, des Gewerbesteuermessbescheides 2001 und des

Bescheides über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes

zum 31.12.2002 rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1

Satz 1 der Finanzgerichtsordnung - FGO -).

1. Streitjahr 2001

Der Beklagte hat die angefochtenen Bescheide des Streitjahres 2001 insoweit zu

Unrecht nach der Durchführung der Außenprüfung zum Nachteil der Klägerin geändert,

wie die vom Beklagten vorgenommenen Änderungen auf der - zwischen den Beteiligten

allein umstrittenen - Anwendung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG auf die

Gesellschafterdarlehen und die/das Darlehen der Ehefrau beruhen (mit Ausnahme des

Bescheides gemäß § 27 KStG auf den 31. Dezember 2001 und des

Gewerbesteuermessbescheides 2001, auf die sich die Anwendung des § 6 Abs. 1 Nr. 3

EStG nicht ausgewirkt hat).

Die Voraussetzungen für eine Änderung der Verlustfeststellungsbescheide 2001 lagen

nicht vor, denn dies hätte nach den theoretisch einschlägigen §173 AO, § 10d Abs. 4

Sätze 2, 4 und 5 EStG i. V. m. § 8 Abs. 1 KStG, § 35b GewStG vorausgesetzt, dass sich

aufgrund nachträglich bekannt gewordener Tatsachen (Beweismittel) die bei der

Ermittlung des Gesamtbetrages der Einkünfte nicht ausgeglichenen Einkünfte der

Klägerin verändert hätten.

Die Tatsache, dass der Änderungsbescheid zur Verlustfeststellung zur

Körperschaftsteuer vom Beklagten fehlerhaft auf § 10d Abs. 1 Satz 5 EStG i. V. m. § 8

Abs. 1 KStG gestützt worden ist, hat dabei im Ergebnis keine Bedeutung. Zwar betrifft

diese Regelung lediglich die Änderung eines Steuerbescheides bei einem

Verlustrücktrag und kann daher die vorgenommenen Änderungen des

Verlustfeststellungsbescheides zur Körperschaftsteuer nicht stützen; dem käme aber

keine Bedeutung zu, wenn ein anderer Korrekturtatbestand erfüllt wäre.

Im Ergebnis setzte die Rechtmäßigkeit der Änderungsbescheide 2001 - ungeachtet aller

Einzelprobleme bei den Korrekturtatbeständen - jedenfalls voraus, dass der Beklagte §

6 Abs. 1 Nr. 3 EStG materiellrechtlich zutreffend angewendet hätte. Daran fehlt es im

Streitfall aber deshalb, weil die Klägerin die streitbefangenen Darlehen zutreffend mit

dem - nicht abgezinsten - Nennwert in der Bilanz 2001 erfasst hat.

Im Streitfall liegen Darlehen vor, die unter die Ausnahmeregelung in § 6 Abs. 1 Nr. 3

Satz 2 EStG fallen. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG sind Verbindlichkeiten unter

sinngemäßer Anwendung der Vorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG anzusetzen und

mit einem Zinssatz von 5,5% abzuzinsen. Ausgenommen von der Abzinsung sind

Verbindlichkeiten, deren Laufzeit am Bilanzstichtag weniger als zwölf Monate beträgt,

und Verbindlichkeiten, die verzinslich sind oder auf einer Anzahlung oder

Vorausleistung beruhen.

Maßgebend für die Laufzeitbestimmung kann dabei immer nur die Erkenntnissituation

im Zeitpunkt der Aufstellung der Bilanz sein. Dieser lag für das Streitjahr 2001

spätestens im Juli 2002, da zu diesem Zeitpunkt bereits die Steuererklärung mit dem

Jahresabschluss beim Beklagten eingegangen ist. Zu diesem Zeitpunkt konnte die

Klägerin nicht wissen, ob die jeweiligen Gläubiger der Darlehen einer - zinslosen -

Verlängerung der Darlehen zustimmen würden. Weder die Verlängerung an sich, noch

die Zinslosigkeit waren rechtlich gesichert oder vorhersehbar. Denn die Darlehen Nr. 3

bis 5 hatten zum 31. Dezember 2001 (ebenso im Juli 2002) nur noch vertragliche

Laufzeiten unter einem Jahr. Dabei kommt es auf die Restlaufzeiten am Bilanzstichtag,

nicht auf die Gesamtdauer eines Darlehens an (vgl. z.B. BMF-Schreiben vom 26. Mai

2005, BStBl I 2005, 699 unter Rdnr. 3 oder 6; Ehmcke in Blümich, EStG/KStG/GewStG,

§ 6 EStG Rdnr. 956; Hauber/Kiesel, Betriebsberater - BB - 2000, 1511, 1514).

Die streitbefangenen Darlehen sollten ausweislich der vorliegenden Verträge bis zum

00. Dezember 2001, danach bis zum 00. Dezember 2002 laufen. Ihre jeweilige

vertragliche Laufzeit lag (absolut) unterhalb der Grenze eines Jahres. An dem

Bilanzstichtag 31. Dezember 2001 wiesen die Darlehen jeweils eine Laufzeit von 11

Monaten und 22 Tagen und damit weniger als zwölf Monate aus.

Auf der Basis der zum Bilanzstichtag (bzw. im Zeitpunkt der Aufstellung der Bilanz)

erreichbaren Informationen konnte eine Bewertung nur auf der Basis der vertraglichen

Restlaufzeiten der Darlehen erfolgen.

Die Laufzeit eines Darlehens ist nach Überzeugung des erkennenden Senats

vorbehaltlich einer Anwendung der §§ 41, 42 AO grundsätzlich nach Maßgabe der

zivilrechtlich verbindlichen Verträge zu bestimmen. Gegenteilige Anhaltspunkte ergeben

sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien, in denen der Begriff der Laufzeit ohne

Erläuterung verwendet wird (vgl. Bundestagsdrucksachen - BT-Drucks. - 14/23, S. 170

bis 172 und 14/443, S. 23). Dieses Verständnis des Gesetzestextes wird ebenso in der

Literatur vertreten (vgl. z.B. Hoffmann in Littmann/Bitz/Pust, EStG, § 6 Rdnrn. 679, 683;

Hauber/Kiesel, BB 2000, 1511, 1514; Ortmann-Babel in Lademann/Söffing/Brockhoff,

EStG, § 6 Rdnrn. 837a, 837f). Auch nach Auffassung der Finanzverwaltung (vgl. BMF a.

a. O. Rdnr. 4) ist grundsätzlich der vereinbarte Rückzahlungszeitpunkt maßgebend.

In der überwiegenden Kommentarliteratur wird allerdings die Frage der Bestimmung der

Restlaufzeit - ausgenommen bei unbefristeten Darlehen mit gesetzlicher

Kündigungsfrist - nicht weiter thematisiert (vgl. z.B. Ehmcke in Blümich,

EStG/KStG/GewStG, § 6 EStG Rdnr. 956; Strahl in Korn, EStG, § 6 Rdnr. 366; Herrmann

in Frotscher, EStG, § 6 Rdnr. 366; Köster und andere in Herrmann/Heuer/Raupach,

EStG/KStG, Sonderband Steuerreform I § 6 EStG Rdnr. R 50). Die Finanzverwaltung

will von der Orientierung an der vertraglichen Laufzeit nach Rdnr. 4 des BMF-

Schreibens abweichen, wenn nach den Verhältnissen am Bilanzstichtag davon

auszugehen ist, dass die Rückzahlung voraussichtlich zu einem anderen Zeitpunkt

erfolgt. Das nachfolgende Beispiel des BMF-Schreibens berücksichtigt die am

Bilanzstichtag bereits angekündigte - vertragsgerechte - Rückzahlung des Darlehens

vor Fälligkeit. Darauf verweist auch Rdnr. 12 des Schreibens.

Ein dem Beispiel vergleichbarer Lebenssachverhalt ist im Streitfall nicht gegeben. Die

Klägerin hatte zu den jeweiligen Bilanzstichtagen keinerlei Ankündigungen

vorgenommen, die darauf schließen ließen, dass sie die Darlehen zinslos verlängern

würde. Vielmehr hat die Klägerin darauf geachtet, dass jeweils zeitgerecht die Verträge

in der Weise geändert wurden, dass ansonsten eintretende - ungewollte - Nachteile

vermieden wurden. Das ergibt sich z.B. aus dem Verhalten der Klägerin im

Zusammenhang mit den Darlehen Nr. 3 und 4. Diese Darlehen wurden mit Wirkung zum

00. Januar 2002 für einen Zeitraum von mehr als einem Jahr zinslos begeben und dann

auch abgezinst. Es ergibt sich auch aus der Konstruktion bei den Darlehen Nr. 1 und 2.

Das Darlehen Nr. 1 wurde zwar auf Grund von Absprachen, die nach dem

Bilanzstichtag 31. Dezember 2002 erfolgten, im Jahr 2003 getilgt, wirtschaftlich

betrachtet aber zum Ende 2003 durch das Darlehen Nr. 2 - betragsmäßig leicht erhöht -

ersetzt. Letztlich wurden die Darlehen Nr. 3 und 5 im Jahr 2003 teilweise, das Darlehen

Nr. 5 in 2004 vollkommen, zurückgeführt, während das Darlehen Nr. 4 betragsmäßig

unverändert fortgeschrieben wurde. Außerdem wurden weitere Darlehen verzinslich

gewährt.

Diese Beispiele bei der Klägerin zeigen deutlich, dass bei Ablauf der jeweiligen

Darlehenslaufzeiten verschiedene Handlungsoptionen bestanden. Die jeweiligen

Darlehensgeber konnten sowohl die Darlehen zurückfordern als auch weiter gewähren.

Bei einer Verlängerung der Darlehenslaufzeiten bestand die Möglichkeit zur

Verlängerung der Darlehen für kurze oder längere Laufzeiten, mit oder ohne

Zinsverpflichtungen für die Klägerin. Obwohl die Darlehen - so weit ersichtlich - vor

Beginn des Streitzeitraumes gleiche Konditionen aufwiesen, haben sie sich

unterschiedlich entwickelt. Teilweise wurden sie getilgt, teilweise ersetzt, teilweise

unverändert fortgeführt. Annähernd sichere Erkenntnisse, welche neuen

Vertragsabsprachen bei Ablauf der hier streitigen Darlehen getroffen werden würden,

bestanden im Zeitpunkt der Aufstellung der jeweiligen Bilanzen nicht.

Ein Finanzierungsbedarf der Klägerin konnte auf verschiedenen Wegen gedeckt

werden. Neben unverzinslichen Darlehen des Gesellschafters oder ihm nahe stehender

Personen kam z.B. die Finanzierung über Bankverbindlichkeiten, verzinsliche Darlehen

des Gesellschafterkreises, stille Einlagen oder Kapitalerhöhungen in Betracht. Aus

einem bestehenden langfristigen Finanzierungsbedarf kann daher keinesfalls auf eine

langfristige zinslose Gewährung von Krediten geschlossen werden, wenn die

vertragliche Abrede nur die kurzfristige Gewährung von Krediten abdeckt. Insofern

besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen unbefristeten Darlehen mit gesetzlicher

Kündigungsfrist, bei denen im Zeitpunkt der Aufstellung der Bilanz deren weitere

Laufzeit geschätzt werden muss (vgl. zu einem derartigen Fall: Finanzgericht Baden-

Württemberg, Urteil vom 10. Dezember 2007 6 K 446/06, juris), und Darlehen mit

vertraglichem Ablaufzeitpunkt (im Ergebnis ebenso Hoffmann in Littmann/Bitz/Pust,

EStG, § 6 Rdnr. 683).

Für die Annahme einer am Bilanzstichtag ein Jahr übersteigenden unverzinslichen

Laufzeit der Darlehen fehlen daher nach Überzeugung des Senats unter

Berücksichtigung der gegenläufigen vertraglichen Absprachen hinreichend konkrete

Indizien.

Darauf kommt es aber an. Da § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG die Bewertung von

Verbindlichkeiten unter sinngemäßer Anwendung der Vorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 2

EStG vorgibt, setzt eine Abzinsung voraus, dass die Unverzinslichkeit voraussichtlich

andauernd ist (Hauber/Kiesel, BB 2000, 1511, 1514). Denn nur bei einer voraussichtlich

dauernden Wertminderung kann ein niedrigerer Wert als der Nominalwert angesetzt

werden.

Dies entspricht auch der langjährigen Rechtsprechung des BFH zum BewG. So hat der

BFH für eine Höherbewertung nach § 12 BewG a.F. wegen überdurchschnittlicher

Verzinsung verlangt, dass der Gläubiger mindestens vier Jahre mit den erhöhten Zinsen

rechnen könne (BFH-Urteil vom 10. Februar 1982 II R 3/80, BStBl II 1989, 351). Für eine

Bewertung unterhalb des Nennwertes einer Kapitalforderung wegen Unverzinslichkeit

verlangte der BFH, dass auch die Unverzinslichkeit langfristig bestehen müsse (vgl.

BFH-Urteil vom 20. Januar 1988 I R 146/85, BStBl II 1988, 372).

Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage bei § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG auch von der

Frage des Ausweises von Verbindlichkeiten mit einer Restlaufzeit bis zu einem Jahr

gemäß § 268 Abs. 5 des Handelsgesetzbuches - HGB - . Bei der Anwendung des § 268

Abs. 5 HGB bestimmt sich nach wohl herrschender Auffassung im handelsrechtlichen

Schrifttum (vgl. Ellrott/Krämer in Beck'scher Bilanzkommentar, § 268 HGB Rdnr. 92

m.w.N.) die Restlaufzeit einer Verbindlichkeit aus dem Zeitraum zwischen dem

Bilanzstichtag und dem erwarteten Eingang der Forderung. Dabei soll die Schätzung

immer dann maßgeblich sein, wenn z.B. wegen Zahlungsschwierigkeiten des

Schuldners nicht mit einem Zahlungseingang zum vertraglich vereinbarten Termin zu

rechnen ist. Auf eine derartige Überlegung kommt es aber nach Überzeugung des

erkennenden Senats entgegen der Auffassung von Werndl (in

Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 6 Rdnr. D 34) bei § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG nicht an. Bei

einer Bewertung der jeweiligen Darlehen gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG kann - selbst

wenn man die vollständige Rückzahlung der Darlehen für überwiegend

unwahrscheinlich hält - die weitere Zinslosigkeit, die Voraussetzung für die Abzinsung

ist, nicht antizipiert werden.

Die erneute Vereinbarung der Unverzinslichkeit der Darlehen zu den jeweiligen

Bilanzstichtagen stand zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2001 nicht nur nicht fest.

Vielmehr war davon auszugehen, dass bei ungewolltem Eintritt von - ggf. steuerlichen -

Nachteilen bei einem der Beteiligten kurzfristig (d. h. zum jeweils vereinbarten

Ablaufzeitpunkt eines Darlehens) eine Änderung der Konditionen vorgenommen

werden würde. So ist es nach dem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung auch

nach Abschluss der Betriebsprüfung zu entsprechend anderen vertraglichen

Gestaltungen für die Zukunft gekommen. Auch das von der Klägerin an ihre frühere

Schwestergesellschaft gewährte zinslose Darlehen ist nach Erkennen der Problematik

der verdeckten Gewinnausschüttung verzinslich gestellt worden. Es erscheint

unrealistisch anzunehmen, dass die Klägerin z.B. auf eine ungewollte Anwendung des

§ 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG nicht mit der Vereinbarung einer - ggf. minimalen - Verzinsung

reagiert hätte. Denn schließlich können die Steuerpflichtigen die Wirkungen des § 6

Abs. 1 Nr. 3 EStG abwählen (vgl. Groh, Der Betrieb - DB - 2007, 2275, 2277 unter III. 3.

unter Verweis auf das BMF-Schreiben, Rdnr. 13; Hoffmann, GmbH Rundschau 2005,

972).

Die Annahme des Beklagten, die Darlehen müssten auf der Basis der Erkenntnisse zu

den nachfolgenden Bilanzstichtagen bewertet werden, vermag demgegenüber nicht zu

überzeugen.

Bei einer Stichtagsbewertung unter Berücksichtigung von wertaufhellenden

Erkenntnissen (vgl. § 252 Abs. 1 Nr. 4 des Handelsgesetzbuches - HGB -; vgl. auch:

BFH-Urteile vom 2. Oktober 1993 III R 54/91, BStBl II 1993, 153; vom 30. Januar 2002 I

R 68/00, BStBl II 2002, 688) dürfen als wertaufhellend nur Umstände berücksichtigt

werden, die zum Bilanzstichtag bereits objektiv vorlagen und nach dem Bilanzstichtag,

aber vor dem Tag der Bilanzerstellung bekannt oder erkennbar geworden sind. Das

Recht auf weitere zinslose Nutzung des Kapitals entstand aber immer erst mit

Abschluss des neuen Vertrages. Dieser konstitutive Sachverhalt darf nicht

zurückprojiziert werden. Es kann nicht angenommen werden, dass bei endgültigen

Veranlagungen erst Jahre später festgestellt werden kann, mit welchen Werten

Darlehen hätten bilanziert werden müssen.

Der Beklagte hat aber teilweise über mehrere Jahre zurück aus den tatsächlich

verwirklichten Lebenssachverhalten auf die Bewertung zu den jeweiligen

Bilanzstichtagen geschlossen. So unterscheidet sich z.B. das Darlehen Nr. 1 zum

Bilanzstichtag 31. Dezember 2001 in keiner Weise von den Darlehen Nr. 3 bis 5. Erst

unter dem 00. März 2003 wurde - unter Abänderung der Darlehensvereinbarung -

Verlängerung vom 00. Dezember 2002 - die Tilgung im Verlauf des Jahres 2003

vereinbart. Trotzdem hat der Beklagte (nur) bei dem Darlehen Nr. 1 eine Abzinsung in

2001 nicht vorgenommen. Die gleiche rückwärts gerichtete Betrachtung zeigt sich bei

dem Darlehen Nr. 2. Dieses ist zwar im Jahr 2003 mit einer den Darlehen Nr. 3 bis fünf

vergleichbaren Vertragsstruktur gewährt worden, eine Abzinsung ist in 2003 nicht

erfolgt. Im so genannten Zusatzbericht über die Betriebsprüfung ist aber ausgeführt,

dass eine Abzinsung 2004 vorzunehmen sei, falls das Darlehen dann noch bestehen

sollte. Der Beklagte will also auch insoweit nicht auf die - geschätzte - Restlaufzeit,

sondern auf die bereits abgelaufenen Laufzeit eine Bewertung - und zwar unter

Annahme einer nicht bestimmbaren Laufzeit - vornehmen.

Die Klage hinsichtlich der Feststellung gemäß § 27 KStG auf den 31. Dezember 2001

ist unbegründet.

Hinsichtlich der Feststellung gemäß § 27 KStG auf den 31. Dezember 2001 war der

Antrag als Hilfsantrag für den Fall einer Erfolglosigkeit der Klage im Hauptantrag zu

verstehen. Da die Klage hinsichtlich des Jahres 2001 im Hauptantrag Erfolg hat, können

sich auch aus Sicht der Klägerin keine Zuführungen zum Einlagekonto ergeben.

Die Klage hinsichtlich des Gewerbesteuermessbetrages 2001 ist unzulässig.

Die Klägerin macht insoweit keine Rechtsverletzung im Sinne des § 40 Abs. 2 FGO

geltend. Nach § 40 Abs. 2 FGO ist die Klage nur dann zulässig, wenn der Kläger

geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung eines

Verwaltungsaktes in seinen Rechten verletzt zu sein. Daran fehlt es grundsätzlich, wenn

der Kläger sich gegen eine Gewerbesteuermessbetragsfestsetzung auf null € wendet.

Ein geringerer Messbetrag als null € ist nicht möglich.

2. Streitjahr 2002

Der Beklagte hat die angefochtenen Bescheide des Streitjahres 2002 insoweit zu

Unrecht nach § 164 Abs. 2 AO nach der Durchführung der Außenprüfung zum Nachteil

der Klägerin geändert, wie die vom Beklagten vorgenommenen Änderungen auf der

zwischen den Beteiligten umstrittenen Anwendung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG auf die

Gesellschafterdarlehen und die/das Darlehen der Ehefrau im Streitjahr 2001 und den

Folgewirkungen bei der Anwendung des § 52 Abs. 16 EStG im Jahr 2002 beruhen. Der

Beklagte hat aber zugleich fehlerhaft eine entsprechende - von der Klägerin selbst dem

Grunde nach zu Recht vorgenommene - erstmalige Abzinsung der Darlehen Nr. 3 und 4

im Streitjahr 2002 unterlassen bzw. rückgängig gemacht.

Dies führt im Rahmen der Anwendung der Fehlerkompensation gem. § 177 AO und der

begrenzten Entscheidungsbefugnis des erkennenden Senats gemäß § 96 FGO dazu,

dass die Klage hinsichtlich der Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur

Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 2002 und hinsichtlich des

Gewerbesteuermessbetrages 2002 teilweise erfolgreich, hinsichtlich der gesonderten

Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes und der Feststellung gemäß § 27

Abs. 2 KStG zum 31. Dezember 2002 aber erfolglos bleibt.

Auch wenn es sich bei den streitbefangenen Bescheiden teilweise um Folgebescheide

zu den Bescheiden über die Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs bei der

Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember

2001 handelt und der materielle Streit insoweit überwiegend im Rahmen der

Entscheidung bezüglich des Streitjahres 2001 entschieden worden ist, kann der Senat

im vorliegenden Verfahren ohne die Notwendigkeit einer Aussetzung gemäß § 74 FGO

entscheiden. Nach § 74 FGO ist die Aussetzung des Verfahrens möglich, wenn die

Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder teilweise vom Bestehen oder Nichtbestehen

eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen

Rechtsstreites bildet. Eine Aussetzung gemäß § 74 FGO kommt daher nicht in Betracht,

wenn das zur Entscheidung berufene Gericht auch für das vorgreifliche Rechtsverhältnis

zuständig ist (vgl. z. B. BFH-Beschluss vom 17. August 1995 XI B 123, 125/94, BFH/NV

1986, 219; Thürmer in Hübschmann /Hepp /Spitaler, AO/FGO, § 74 FGO Rdnr. 45 m. w.

N.)

Die Klage ist hinsichtlich des Gewerbesteuermessbescheides 2002 sowie des

Bescheides zur Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer

auf den 31. Dezember 2002 teilweise begründet.

Der Beklagte hat zu Unrecht die im Jahr 2001 gebildete Rücklage gem. § 52 Abs. 16

EStG teilweise mit 11.054,42 € wieder aufgelöst. Das ergibt sich bereits aus den

Ausführungen zum Streitjahr 2001, wonach eine Abzinsung gem. § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG

auf den 31. Dezember 2001 nicht vorzunehmen ist. Folgerichtig ist keine Rücklage

gemäß § 52 Abs. 16 EStG im Jahr 2001 zu bilden, die im Jahr 2002 anteilig aufgelöst

werden könnte.

Für das Darlehen Nr. 5 ergeben sich keine abweichenden Lebenssachverhalte

gegenüber dem Streitjahr 2001. Dieses Darlehen hatte zum Bilanzstichtag 31.

Dezember 2002 eine vertragliche Restlaufzeit unter einem Jahr und ist außerdem im

Verlauf des Kalenderjahres 2003 teilweise getilgt worden. Wegen der Begründung zu

Abzinsungsproblematik wird insoweit auf die Ausführungen zum Streitjahr 2001

verwiesen.

Hinsichtlich des Jahres 2002 ist aber - wie von der Klägerin in ihrer Gewinnermittlung

selbst dem Grunde nach zutreffend vorgenommen - eine Abzinsung der Darlehen Nr. 3

und 4 vorzunehmen.

Nach dem unstreitigen Lebenssachverhalt sind die Darlehen Nr. 3 und 4 der Klägerin

zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2002 für einen Zeitraum von einem Jahr und 11

Monaten zinslos gewährt worden. Damit liegen die Voraussetzungen für eine Abzinsung

gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG nach dem Gesetzeswortlaut vor.

Der erkennende Senat geht dabei unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien (vgl.

BT-Drucks. - 14/23, S. 170 bis 172 und 14/443, S. 23), die keinerlei Anhaltspunkte für

eine Nichtanwendung der Vorschrift auf Gesellschafterdarlehen enthalten, und in

Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung der Finanzgerichte (z.B.

Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 10. Dezember 2007 6 K 446/06, juris;

Finanzgericht Berlin-Brandenburg 12 V 12115/07 vom 8. September 2008, EFG 2008,

1947, mit Anm. Bozza-Bodden in EFG 2008, 1948; erkennender Senat, Urteil 13 K

4781/04 vom 15. Januar 2009, noch nicht veröffentlicht) und der wohl überwiegenden

Auffassung in der Literatur (vgl. Nachweise bei Finanzgericht Berlin-Brandenburg a.a.O.

unter 2. b. aa.) davon aus, dass Gesellschafterdarlehen unter § 6 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1

EStG zu subsumieren sind (offen gelassen in BFH-Urteil vom 10. November 2005 IV R

13/04, BStBl II 2006, 618; dagegen z.B. Stümper/Entenmann, GmbH-Rundschau -

GmbHR- 2008, 312). Zu den weiteren Gründen für die Ablehnung einer teleologischen

Reduktion der Vorschrift wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die

Entscheidung des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg (a.a.O. unter 2. b. aa.) Bezug

genommen.

In Anbetracht der weit gehenden Gestaltungsmöglichkeiten der Steuerpflichtigen durch

den Abschluss kurzfristiger Darlehensverträge und/oder die Vereinbarung geringer

Zinssätze (vgl. BMF-Schreiben Rdnr. 13) ist der erkennende Senat auch nicht von einer

Verfassungswidrigkeit des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG hinsichtlich der Anwendung auf

Gesellschafterdarlehen überzeugt, was Voraussetzung für eine Aussetzung des

Verfahrens und eine Vorlage an das BVerfG wäre.

Es handelt sich im Streitfall ausweislich der vorliegenden Verträge auch um

unverzinsliche Darlehen. Verdeckte Zinsleistungen, die ebenfalls dazu führen würden,

dass die Abzinsung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG unterbleiben muss, können nicht

festgestellt werden. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann eine Zinsleistung auch

nicht in einer höheren Ausschüttung gesehen werden (vgl. Glanegger in Schmidt, EStG,

§ 6 Rdnr. 402 m.w.N.).

Die Gewährung zinsloser Gesellschafterkredite stellt auch keine Einlagen dar.

Einlagefähig sind nur Wirtschaftsgüter. Die unentgeltliche Nutzungsüberlassung von

Kapital ist nach bisher ganz herrschender Meinung (Nachweise bei Finanzgericht

Berlin-Brandenburg, a.a.O. unter 2. b. bb.), der der erkennende Senat in seiner

bisherigen Rechtsprechung stets gefolgt ist (vgl. aktuell z.B. Urteil 13 K 4781/04 vom 15.

Januar 2009, noch nicht veröffentlicht), kein solches einlagefähiges Wirtschaftsgut (a.A.:

van de Loo, Deutsches Steuerrecht - DStR - 2000, 508). Der Senat sieht im Streitfall

keine überzeugenden Gründe, von dieser langjährigen, auf der Rechtsprechung des

Großen Senats des BFH (Entscheidung vom 26. Oktober 1987 GrS 2/86, BStBl II 1988,

348) beruhenden, Rechtsüberzeugung abzugehen.

Die Klägerin selbst hat die Abzinsung mit 11.484,38 € vorgenommen hat. Dieser

Abzinsungsbetrag ist zu gering. Der Abzinsung liegen die Darlehen Nr. 3 und 4 mit

einem Gesamtbetrag von 208.807,05 € zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2002 zu

Grunde. Anhaltspunkte dafür, dass im Zeitpunkt der Aufstellung der Bilanz

wertaufhellende Erkenntnisse bezüglich der teilweisen Rückführung des Darlehens Nr.

3 zum 31. Dezember 2003 bekannt gewesen sind, ergeben sich aus den vorliegenden

Akten nicht und sind auch von keinem der Beteiligten vorgetragen worden.

Gründe für die Schätzung einer höheren als der vereinbarten Restlaufzeit im Sinne des

§ 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG, insbesondere zur Schätzung einer unbestimmten Laufzeit,

bestehen genauso wenig wie bei dem Stichtag zum 31. Dezember 2001. Auch

hinsichtlich des Jahres 2002 ist auf die vertragliche Laufzeit abzustellen. Wegen der

Begründung im Einzelnen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

Ausgehend von einer zinslosen Gewährung der Darlehen bis zum 00. November 2004

ergibt sich demnach bei Anwendung der Vereinfachungsregelungen des

Bewertungsgesetzes eine Abzinsung mit einem Vervielfältiger von 0,902. Der

Vervielfältiger für ein Jahr beträgt 0,948 und der Vervielfältiger für zwei Jahre 0,898 (vgl.

Tabelle 2 zum BMF-Schreiben vom 26. Mai 2005, BStBl I 2005 ,699). Die Differenz

beträgt 0,05. Unter Berücksichtigung der Darlehenslaufzeit nur bis zum 00. November

2004 ist der Differenzbetrag mit 11/12 zu multiplizieren. Der sich ergebende, gerundete

Betrag von 0,046 ist von dem Vervielfältiger für ein Jahr abzuziehen, so dass sich der

Vervielfältiger von 0,902 ergibt (vgl. zur Berechnungsmethode das Beispiel Rdnr. 8 des

BMF-Schreibens).

Bei Anwendung des Vervielfältigers von 0,902 auf die streitbefangenen Darlehen Nr. 3

und 4 in Höhe von 208.807 € ergibt sich ein abgezinster Betrag von 188.343,91 €, also

ein Zinsertrag von 20.463,09 €. Eine Rücklage gem. § 52 Abs. 16 EStG kann für

Darlehen, die im Jahr 2001/2002 begeben oder für die die - aktuelle - Zinslosigkeit

verbindlich erst 2001 vereinbart worden ist, nicht gebildet werden.

Das bedeutet, dass zwar die Verlustvorträge aus 2001 infolge der Korrektur um den

Abzinsungsertrag von 11.054,42 € mit höheren Werten als bisher zu berücksichtigen

sind, aber statt der bisher im Streitjahr 2002 vorgenommenen Verminderung der

Besteuerungsgrundlagen vor Verlustabzug um 430 € (Erhöhung um 11.054,42 € und

Minderung um 11.484,38 €) eine Erhöhung der Besteuerungsgrundlagen vor

Verlustabzug um 8.978,71 € (höherer Abzinsungsgewinn von 20.463,09 € statt von der

Klägerin selbst angesetzter 11.484,38 €) gegenüber der ursprünglichen Veranlagung für

2002 vorzunehmen ist.

Da sich der ursprünglich festgestellte vortragsfähige Gewerbeverlust von 14.379 € um

die unstreitige verdeckte Gewinnausschüttung von 766 € in 2001 auf 13.613 €

vermindert und der ursprüngliche Gewerbeertrag 2002 in Höhe von 9.100 € durch die

erhöhte Abzinsung in 2002 über den Betrag von 13.613 € steigt, sind infolge der

insgesamt für die Klägerin etwas günstigeren Besteuerungsgrundlagen zwar der

Gewerbesteuermessbetrag 2002 und die gesonderte Verlustfeststellung zur

Körperschaftsteuer auf den 31. Dezember 2002 abzuändern, nicht aber der Bescheid

über die Feststellung des verbleibenden Verlustabzuges zur Gewerbesteuer auf den 31.

Dezember 2002, da es insoweit bei einem verbleibenden Verlustbetrag von null € bleibt.

Hinsichtlich der Feststellung gemäß § 27 KStG auf den 31. Dezember 2002 ist die

Klage ebenfalls unbegründet. Es liegen keine Einlagen im Sinne des § 27 KStG vor. Die

Gewährung zinsloser Gesellschafterkredite stellt keine Einlagen dar. Einlagefähig sind

nur Wirtschaftsgüter. Die unentgeltliche Nutzungsüberlassung von Kapital ist nach

bisher ganz herrschender Meinung (Nachweise bei Finanzgericht Berlin-Brandenburg,

a.a.O. unter 2. b. bb.), der der erkennende Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung

folgt (vgl. aktuell z.B. Urteil 13 K 4781/04 vom 15. Januar 2009, noch nicht veröffentlicht),

kein einlagefähiges Wirtschaftsgut (a.A.: van de Loo, Deutsches Steuerrecht - DStR -

2000, 508). Der Senat sieht im Streitfall keine überzeugenden Gründe, von dieser

langjährigen, auf der Rechtsprechung des Großen Senats des BFH (Entscheidung vom

26. Oktober 1987 GrS 2/86, BStBl II 1988, 348) beruhenden, Rechtsüberzeugung

abzugehen.

3. Streitjahr 2003

Der Beklagte hat die angefochtenen Bescheide des Streitjahres 2003 insoweit zu

Unrecht nach § 164 Abs. 2 AO nach der Durchführung der Außenprüfung zum Nachteil

der Klägerin geändert, wie die vom Beklagten vorgenommenen Änderungen auf der

zwischen den Beteiligten umstrittenen Anwendung des § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG auf die

Gesellschafterdarlehen und die/das Darlehen der Ehefrau im Streitjahr 2001 und den

Folgewirkungen bei der Anwendung des § 52 Abs. 16 EStG in den Jahren 2002 und

2003 beruhen.

Der Klage steht nicht teilweise § 42 FGO i.V.m. § 351 Abs. 1 AO entgegen. Zwar

begehrt die Klägerin mit der Unterlassung einer Abzinsung gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG

eine Verminderung der streitbefangenen Verlustfeststellungsbeträge unter die Werte,

die in den vor der Betriebsprüfung ergangenen Bescheiden ausgewiesen waren. Dies

ist aber möglich, da die entsprechenden Bescheide durchgängig unter dem Vorbehalt

der Nachprüfung standen und der Vorbehalt der Nachprüfung erst mit den

Änderungsbescheiden aufgehoben worden ist.

Auch soweit es sich bei den streitbefangenen Bescheiden teilweise um Folgebescheide

zu den Bescheiden über die Feststellung des verbleibenden Verlustabzugs bei der

Körperschaftsteuer und des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember

2002 handelt und der materielle Streit insoweit teilweise im Rahmen der Entscheidung

bezüglich der Streitjahre 2001/2002 entschieden worden ist, kann der Senat im

vorliegenden Verfahren ohne die Notwendigkeit einer Aussetzung gemäß § 74 FGO

entscheiden. Wegen der Begründung wird auf die Darstellung beim Streitjahr 2002

verwiesen.

Die Klage ist hinsichtlich des Körperschaftsteuerbescheides 2003, des

Gewerbesteuermessbescheides 2003 sowie der Bescheide zur Feststellung des

verbleibenden Verlustabzuges zur Körperschaftsteuer und zur Feststellung des

vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2003 begründet.

Der Beklagte hat zu Unrecht die im Jahr 2001 gebildete Rücklage gem. § 52 Abs. 16

EStG teilweise - mit 11.054,42 € - im Streitjahr 2003 wieder aufgelöst. Das ergibt sich

bereits aus den Ausführungen zum Streitjahr 2001, wonach eine Abzinsung gem. § 6

Abs. 1 Nr. 3 EStG auf den 31. Dezember 2001 nicht vorzunehmen ist. Folgerichtig ist

keine Rücklage gemäß § 52 Abs. 16 EStG im Jahr 2001 zu bilden, die im Jahr 2003

anteilig aufgelöst werden könnte.

Im Streitjahr 2003 war auch keine Abzinsung gem. § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG mehr

vorzunehmen. Auch die von der Klägerin selbst vorgenommene Abzinsung der

Darlehen Nr. 3 und 4 um 9.253,79 € erweist sich insoweit als fehlerhaft.

Da die beiden Darlehen zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2003 nur noch eine

Restlaufzeit von 11 Monaten hatten, ist nach der dargestellten Rechtsüberzeugung des

erkennenden Senats keine Abzinsung mehr vorzunehmen. Für das Darlehen Nr. 5

ergeben sich keine abweichenden Lebenssachverhalte gegenüber dem Streitjahr 2001.

Auch dieses Darlehen hatte zum Bilanzstichtag 31. Dezember 2003 eine Restlaufzeit

unter einem Jahr. Wegen der Begründung zur Abzinsungsproblematik wird insoweit auf

die Ausführungen zum Streitjahr 2001 verwiesen.

Die Klage hinsichtlich der Feststellung gemäß § 27 KStG zum 31. Dezember 2003 ist

unbegründet.

Zuführungen zum Einlagekonto im Jahr 2002 können sich aus den dort dargestellten

Gründen nicht ergeben. Insoweit bleibt die Einlagefeststellung zum 31. Dezember 2002

für den Ausgangsbetrag der Berechnung im Jahr 2003 verbindlich.

Hinsichtlich originär im Jahr 2003 eingetretener Veränderungen des Einlagekontos und

deren Feststellung gemäß § 27 KStG auf den 31. Dezember 2003 war der Antrag als

Hilfsantrag für den Fall einer Erfolglosigkeit der Klage im Hauptantrag zu verstehen. Da

die Klage hinsichtlich des Jahres 2003 im Hauptantrag Erfolg hat, können sich auch aus

Sicht der Klägerin keine Zuführungen zum Einlagekonto ergeben.

Da der Klage für das Streitjahr 2003 mit Ausnahme der Feststellung gemäß § 27 KStG

bereits aus den dargestellten Gründen in vollem Umfang stattzugeben war, kommt es

nicht mehr darauf an, dass der Beklagte die Reduktion des Darlehens Nr. 3 von

70.552,62 € zum 31. Dezember 2002 auf nur noch 54.959,13 € zum 31. Dezember 2003

ebenso unberücksichtigt gelassen hat wie die Reduktion des Darlehens Nr. 5 von

17.486,18 € zum 31. Dezember 2002 auf 16.086,38 € zum 31. Dezember 2003 und auf

null € bis zum 31. Dezember 2004.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO.

Der Senat hat die Revision im Hinblick auf die Frage, ob Kettendarlehen grundsätzlich

unter § 6 Abs. 1 Nr. 3 EStG subsumiert werden können und ob, falls dies - entgegen der

Überzeugung des Senats - bejaht werden sollte, eine Schätzung der Laufzeit in

Anlehnung an § 12 des BewG erfolgen kann, zugelassen.