Urteil des FG Köln vom 22.08.2007, 13 K 4234/03

Entschieden
22.08.2007
Schlagworte
Verdeckte gewinnausschüttung, Privates interesse, Kapitalgesellschaft, Gesellschafter, Markt, Treu und glauben, Nahestehende person, Darlehensvertrag, Fremdkapital, Eigenkapital
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Finanzgericht Köln, 13 K 4234/03

Datum: 22.08.2007

Gericht: Finanzgericht Köln

Spruchkörper: 13. Senat

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 13 K 4234/03

Tenor: Unter Änderung der Bescheide über Körperschaftsteuer und Feststellungen gemäß § 47 Abs. 2 KStG für die Jahre 1995 bis 1997 vom 00.00.0000 und Auf-hebung der Einspruchsentscheidung vom 00.00.0000 werden

1. die Körperschaftsteuer in der Weise festgesetzt, dass unter Korrektur

der Gewebesteuerrückstellungen

a. die Schuldzinsen i. H v. ... DM (1995), ... DM (1996) und ... DM (1997) nicht als verdeckte Gewinnausschüttungen hinzugerechnet werden,

b. der Steuerbilanzgewinn des Jahres 1997 im Gegenzug um den Zinses-zinsbetrag i. H. v. ... DM erhöht wird,

2. die Einkommensbeträge sowie die Minderung und Erhöhung der

Körperschaftsteuer entsprechend festgestellt.

Die Berechnung der Körperschaftsteuer und der Feststellungsbeträge wird dem Beklagten übertragen ( § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO).

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung gegen Sicherheitsleistung durch die Klägerin in Höhe des Kostenerstattungsanspruchs der Klägerin vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand 1

Die mit Gesellschaftsvertrag vom 00.00.1991 gegründete und am 00.00.1992 in das Handelsregister eingetragene Klägerin ist auf dem Gebiet des ...handels, insbesondere 2

dem Handel mit ... tätig. Ihr Stammkapital beträgt 50.000 DM. Alleinige Gesellschafterin und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Geschäftsführerin der Klägerin ist Frau T.. Frau T. ist weiterhin beherrschende Gesellschafterin (95 %) und Geschäftsführerin der Firma X.-GmbH (im Folgenden: X.-GmbH).

3Frau T. hatte bis zum Jahr 1996 einen Einzelhandel mit Artikeln der Firma O. betrieben. Nachdem sie im Rahmen dieses Gewerbes aus dem Erwerb von ... Verluste erlitten hatte, gründete sie zum Betrieb dieser Handelssparte die Klägerin. Zum Ankauf von ..., ..., ... und sonstigen ... gewährte die X.-GmbH der in Gründung befindlichen Klägerin auf der Grundlage einer Vereinbarung vom 31.12.1991 ein der Höhe nach nicht begrenztes Darlehen, um den Wareneinkauf, je nach Angebotslage, flexibel durchzuführen zu können. Die Darlehensauszahlungen erfolgten dementsprechend unregelmäßig. Das Darlehen wurde in Form eines Verrechnungskontos geführt und mit 6 % verzinst, wobei die zum 31.12. eines jeden Jahres nicht ausbezahlten Zinsen die Darlehenssumme erhöhen sollten. Auf die Bestellung einer Sicherheit wurde verzichtet. Das Darlehen war befristet bis längstens zum 31.12.1998 und von den Vertragsparteien mit einer Frist von sechs Monaten zum Quartalsende, erstmals zum 30.6.1992, in voller Höhe oder in Teilbeträgen kündbar. Einschließlich die Darlehenssumme erhöhender nicht ausgezahlter Zinsen valutierte das Darlehen am 31.12.1995 mit ... DM.

4Am 31.12.1995 schlossen die X.-GmbH und die Klägerin unter Übernahme dieser Darlehenssumme einen neuen Darlehensvertrag. Die Klägerin bestätigte, den Darlehensbetrag erhalten zu haben, da sie im Wege der Übernahme des Warenbestandes von der Firma U. i. G. auch deren Darlehensverpflichtung gegenüber der X.-GmbH übernommen habe. Das Darlehen sollte weiterhin mit 6 % p. a. verzinst werden, wobei die zum 31.12. eines jeden Jahres valutierenden Zinsen die Darlehenssumme erhöhen sollten. Auf die Bestellung einer Sicherheit wurde weiterhin verzichtet. Das Darlehen war befristet bis längstens zum 31.12.2000 und von den Vertragsparteien mit einer Frist von sechs Monaten zum Quartalsende, erstmals zum 31.12.1998, in voller Höhe oder in Teilbeträgen kündbar.

Der Warenbestand der Klägerin entwickelte sich wie folgt: 5

1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 6

Anfangsbestand ... DM ... DM ... DM ... DM ... DM ... DM 7

Einkauf ... DM ... DM ... DM ... DM ... DM 8

Verkauf ... DM ... DM ... DM 9

Schäden ... DM ... DM ... DM 10

Bestand 31.12. ... DM ... DM ... DM ... DM ... DM ... DM ... DM 11

Die Klägerin erzielte seit ihrer Gründung die nachfolgenden, maßgeblich auf Zinsaufwand beruhenden, Verluste: 12

1991: ./. ... DM 13

1992: ./. ... DM 14

1993: ./. ... DM 15

1994: ./. ... DM 16

1995: ./. ... DM 17

1996: ./. ... DM 18

1997: ./. ... DM. 19

20Im Geschäftsjahr 1998 nahm die Klägerin eine Teilwertabschreibung auf die Vermögensgegenstände ihres Umlaufvermögens in Höhe von ... DM vor. Der danach erwirtschaftete Jahresfehlbetrag betrug ./. ... DM. Die weitere Gewinnentwicklung der Klägerin stellt sich wie folgt dar:

1999: ./. ... DM 21

2000: ./. ... DM 22

2001: ./. ... DM 23

2002: ./. ... 24

2003: ./. ... €. 25

26Im Rahmen einer am 00.00.2000 begonnenen Betriebsprüfung für die Streitjahre (Bericht vom 00.00.2001) gelangten die Prüfer zu der Auffassung, dass die aus der Darlehensgewährung der X.-GmbH resultierenden Schuldzinsen in Höhe von

1995 1996 1997 27

... DM ... DM ... DM 28

verdeckte Gewinnausschüttungen an die Gesellschafterin T. darstellten. Das Darlehen sei ohne Sicherheiten begeben worden, obwohl die ...gegen-stände nicht versichert seien. Die Rechtsprechung des BFH zur Darlehensgewährung im Konzern sei daher nicht anwendbar. Denn für den Fall, dass die ...gegenstände zerstört oder aus anderen Gründen wertlos würden, könne auch aufgrund des beherrschenden Einflusses der Gesellschafterin T. nicht mit einer Schuldtilgung gerechnet werden. Weiterhin sei das hohe Ausfallrisiko des erstmals nach drei Jahren kündbaren Darlehensvertrages nicht durch die Gewährung einer zusätzlichen Vergütung oder einer höheren Verzinsung honoriert worden. Aufgrund dieser Besonderheiten wäre ein Nichtgesellschafter nicht bereit gewesen, ein Darlehen dieser Größenordnung zu gewähren. Die Darlehensgewährung sei mithin aus gesellschaftsrechtlichen Gründen erfolgt, so dass die aufgrund des Darlehensvertrags gezahlten Schuldzinsen als verdeckte Gewinnausschüttungen hinzuzurechnen seien.

30

Mit den nach § 164 Abs. 2 AO geänderten Körperschaftsteuerbescheiden vom 00.00.2002 folgte der Beklagte diesen Prüfungsfeststellungen und stellte für die hinzugerechneten verdeckten Gewinnausschüttungen die Ausschüttungsbelastung her. 29

Die allein auf den hieraus resultierenden Körperschaftsteuererhöhungen beruhenden Steuerfestsetzungen betrugen ... DM im Jahr 1995, ... DM im Jahr 1996 und ... DM im Jahr 1997.

31Mit ihren hiergegen gerichteten Einsprüchen wies die Klägerin darauf hin, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine fehlende Sicherheitsvereinbarung den Bestand des Darlehensvertrages nicht berühre und daher nicht zur Umdeutung von Fremdkapital in Eigenkapital führen könne. Im Streitfall sei die Darlehensvereinbarung im Voraus getroffen und tatsächlich durchgeführt worden. Die Überlegungen des Beklagten zum Fremdvergleich rechtfertigten nicht die Schlussfolgerung, dass die Zinsverbindlichkeit nicht ernstlich vereinbart und deshalb durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst sei. Hinsichtlich der fehlenden Sicherheit sei zu bedenken, dass die Klägerin über ausreichendes Aktivvermögen verfüge. Es gebe aber keine steuerliche Vorschrift, wonach ein Wirtschaftsgut niedriger zu bewerten sei, weil es nicht versichert ist oder wertlos werden könnte. Darlehensgewährungen mit einer festen Laufzeit von drei Jahren seien im übrigen geschäftsüblich. Die Laufzeit könne unter dem Einfluss der die Vertragsparteien beherrschenden Gesellschafterin jederzeit abweichend geregelt werden. Eine zusätzliche Verzinsung für das Risiko des Ausfalls sei bei einem innerhalb eines Konzerns vergebenen Darlehen nicht üblich. Selbst wenn dies anders wäre, könne eine solche Zinsverbilligung nur zu einer verdeckten Gewinnausschüttung bei der X.-GmbH führen. Schließlich fehle es an dem für die Herstellung der Ausschüttungsbelastung zwingend erforderlichen Abfluss der Zinsen. Allein die Passivierung einer Verbindlichkeit führe noch nicht zum Zufluss bei dem Anteilseigner.

32Mit Einspruchsentscheidung vom 00.00.2003 wies der Beklagte die Einsprüche als unbegründet zurück. Im Anschluss an die Argumentation der Betriebsprüfung hielt er daran fest, dass die Darlehensgewährung aus gesellschaftsrechtlichen Gründen erfolgt sei, weil die hierzu getroffenen Vereinbarungen einem Fremdvergleich in den wesentlichen Punkten Sicherheitsleistung, Verpflichtung zur Versicherung des Warenbestandes und Vergütung des hohen Ausfallrisikos nicht standhielten. Die Notwendigkeit zur Absicherung des Darlehens ergebe sich zusätzlich aus der Ungewissheit über die zukünftige Wertentwicklung der ...gegenstände und der laufenden Erhöhung des Darlehens um die anfallenden Zinsen. Die Rechtsprechung des BFH zur Darlehensgewährung im Konzern sei auch deshalb nicht anwendbar, weil im Streitfall kein Konzern vorliege. Das Vorliegen der gesellschaftsrechtlichen Veranlassung werde zudem durch die privaten Neigungen und Interessen der Gesellschafterin sowie die Aufbewahrung der ...gegenstände in ihrer Privatwohnung indiziert. Auch habe die Klägerin bisher keine ernsthafte und nachhaltige Handelstätigkeit entfaltet und ausreichende Werbemaßnahmen zur Umsatzsteigerung betrieben. Die Ausgliederung der Tätigkeit auf die Klägerin habe im Streitfall vielmehr der Umgehung der sich im Falle eines Einzelunternehmens der Gesellschafterin aufdrängenden Liebhaberei-Problematik und zur Überwälzung der in der Vergangenheit von der Gesellschafterin erlittenen Verluste gedient.

33Die verdeckten Gewinnausschüttungen seien auch abgeflossen, so dass die Ausschüttungsbelastung herzustellen sei. Durch die Verbuchung der Zinsverpflichtung auf dem Verrechnungskonto werde die Umwandlung des Zinsanspruchs der X.-GmbH in einen Darlehensrückzahlungsanspruch umgesetzt. Eine solche Schuldnovation führe steuerrechtlich zum Zufluss der Schuldzinsen bei der X.-GmbH und zu deren Abfluss bei der Klägerin.

Aufgrund der infolge der verdeckten Gewinnausschüttungen erfolgten Einkommenskorrektur und der dadurch theroretisch möglichen Erzielung eines Totalgewinns könne zunächst dahingestellt bleiben, ob sich die Tätigkeit der Klägerin als Übernahme eines Verlustgeschäftes im Interesse der Gesellschafterin darstelle und deshalb nach den Kriterien zur Abgrenzung zwischen Einkunftserzielung und "Liebhaberei" verdeckte Gewinnausschüttungen vorlägen.

35Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin ergänzend geltend, dass die Darlehensvereinbarung und die streitbefangenen Zinszahlungen bereits von der Vorbetriebsprüfung für die Jahre 1991 bis 1994 steuerlich anerkannt worden seien. Dabei sei bekannt gewesen, dass die Klägerin in Kenntnis der Entwicklungen auf dem ... in ... investiert habe. Dennoch sei das gewährte Darlehen als Fremdkapital und nicht als Eigenkapital angesetzt worden. An diese Beurteilung sei der Beklagte auch für die Folgezeit nach Treu und Glauben gebunden.

36Damit unvereinbar sei die Darstellung in der Einspruchsentscheidung, wonach die Darlehensgewährung aus gesellschaftsrechtlichen Gründen erfolgt und das Darlehen mangels Sicherheitsgestellung von Anfang an uneinbringlich gewesen sei. Wäre dies so gewesen, dann hätte bereits im Jahr 1991 eine verdeckte Gewinnausschüttung der X.-GmbH zugunsten der gemeinsamen Gesellschafterin angenommen werden müssen. Soweit habe aber auch der Beklagte anfänglich nicht gehen wollen und stattdessen allein in der Begründung einer Zinsverbindlichkeit der Klägerin eine verdeckte Gewinnausschüttung gesehen. Wie sich dies mit dem Fremdkapitalcharakter des Darlehens vereinbaren solle, bleibe unverständlich.

37Die nunmehr erhobene Behauptung, die X.-GmbH habe bei der Darlehensgewährung billigend in Kauf genommen, dass sie die Darlehensmittel nicht zurückerhalten werde, sei absurd. Grundsätzlich wolle jeder Darlehensgläubiger auch bei spekulativer Anlage sein Geld zurück erhalten. Die Investition der Klägerin in die ...gegenstände und die Gewährung von Darlehensmitteln zu diesem Zweck seien im geschäftlichen Eigeninteresse der beteiligten Gesellschaften erfolgt. Im Rahmen dieses unternehmerischen Handelns habe mit der Rückzahlung der Darlehensmittel gerechnet werden können. Zum Zeitpunkt der Anschaffung habe der Wert der eingekauften ...gegenstände dem Wert des hingegebenen Darlehens entsprochen und weder ein hohes Wertverlustrisiko noch eine schwere Wiederkäuflichkeit der ...gegenstände bestanden.

38

Der Unternehmenszweck der Klägerin habe dahin bestehen sollen, einer mittel- bis langfristigen Kapitalanlage der X.-GmbH einen wirtschaftlich sinnvollen Rahmen zu geben. Die X.-GmbH habe in den Jahren 1990 und 1991 durch den Verkauf des ... an die C. eine Summe von knapp ... DM eingenommen. Dieses Geld sollte für die nach rd. 20 Jahren erforderlich werdende Sanierung und Aufstockung eines anderen ... erbauten Objektes der X.-GmbH (... Straße ... - ...) dienen. Zwischenzeitlich sollte die wertbeständige Anlage des Betrages auf dem ...markt erfolgen. Das ...investment in ... habe sich in den 80er Jahren aufgrund der Wertzuwachsraten und der steigenden Nachfrage angeboten. So sei z. B. bei der Versteigerung eines im Jahr 0000 für ... DM angeschafften ... bei dem N. im Jahr 0000 ein Preis von ... DM erzielt worden. Hinzu komme, dass es zum Erhalt dieses Materials keines besonderen Aufwands bedürfe. Auf diese Weise sei bei der X.-GmbH ein Investitionsportfolio mit den Komponenten ..., ... und ... entstanden. Die Ausgliederung des Handels mit ...gegenständen auf die Klägerin 34

habe dabei dem Zweck gedient, bei der X.-GmbH als ...-Verwaltungsunternehmen den Verlust der erweiterten Kürzung des Gewerbeertrags und der Grundstückseinheitswerte gemäß §§ 9 Abs. 1, 12 Abs. 3 Gewerbesteuergesetz zu vermeiden.

39Das gewährte Darlehen habe die Klägerin im Wesentlichen zum Ankauf von ca. 1500 Einzelteilen ... verwandt. Zur Sicherung und Lagerung seien diese Einzelteile im Warenlager des bestehenden Ladengeschäfts im D. untergebracht worden. Nachdem dieses Ladengeschäft im Jahr 0000 geschlossen worden sei, seien die ... in die Dachgeschosswohnung der Gesellschafterin verbracht und dort in den Büro- und Lagerräumen gelagert worden. Der wesentliche Teil der ... sei in dem in dem vorgelegten Lageplan (Bl. 323 ff. der Gerichtsakte) als Lagerraum bezeichneten Raum hinter dem Besprechungszimmer aufbewahrt worden. Weiterhin habe in dem Besprechungszimmer eine Regalwand (Aufrisszeichnung: Bl. 324 der Gerichtsakte) gestanden, in der ... gelagert wurden. Außerdem befänden sich an zwei Stellen in dem Besprechungszimmer sowie der Diele der Wohnung jeweils Vitrinen, in denen ebenfalls ... der Klägerin aufbewahrt worden sei. Die Vitrinenschränke mit jeweils vier Böden seien ca. 1 Meter breit und ca. 1,60 Meter hoch. Das von der Geschäftsführerin privat erworbene ... habe sich hingegen in dem im Lageplan als Wohnraum bezeichneten Raum befunden. Alle Räume und Türen sei alarmanlagen- und einbruchgesichert und würden vom U. überwacht.

40Soweit der Beklagte seine Argumentation nunmehr darauf verlagere, dass die Klägerin mit dem ...investment verlustträchtige Geschäfte im privaten Interesse ihrer Gesellschafterin getätigt hätte und dies nach den Grundsätzen der sogenannten Liebhaberei die Annahme von verdeckten Gewinnausschüttungen rechtfertige, fehle es bereits an aussagekräftigen Indizien, um ein solches Gesellschafterinteresse zu belegen. Das Interesse der Gesellschafterin an ... sei durch die Erkenntnis der hohen Wertsteigerungserwartung dieser ...gegenstände geweckt worden. Ihr fundiertes Fachwissen in Bezug auf den ...markt habe die Gesellschafterin im Rahmen ihrer Mitarbeit bei der unternehmerischen Tätigkeit der X.-GmbH erworben, die die von ihr errichteten ... stets auch mit ... und ... eingerichtet habe. Die Aufbewahrung eines geringen Teils der von der Klägerin erworbenen ... in Vitrinen in der Dachgeschosswohnung der Gesellschafterin erfolge aus Platzgründen und nicht zu ... Zwecken, zumal die Objekte ganz überwiegend mit ... und ... der ...versehen seien. In den Vitrinen könnten die ... teilweise auch Interessenten präsentiert werden. Nach der Schließung des Ladengeschäfts im D. im Jahr 0000 hätten die bestmöglich abgesicherten Wohn- und Lagerräume in der Wohnung der Gesellschafterin die besten Voraussetzungen für die weitere Aufbewahrung der Objekte geboten. Die Versicherung der ...gegen-stände hätte einen überdurchschnittlich hohen Aufwand bedeutet. Dies sei aufgrund der vor Diebstahl und Bruch geschützten Situation in der Wohnung der Gesellschafterin nicht als wirtschaftlich sinnvoll erachtet worden.

41Der Begriff der Liebhaberei passe nicht für ein ...investment, mit dem durch Wertsteigerung Gewinne erzielt werden sollten. Denn ...gegenstände erwiesen ihren Wert erst durch Alterung. Die Anlage in ... ... habe nach Auffassung der Klägerin ein weit geringeres Risiko aufgewiesen, als z. B. eine Aktienanlage in den neuen Märkten oder eine Immobilienanlage in den neuen Bundesländern. Im ganzen gesehen handele es sich bei der Anlage in ... ... nicht um ein spekulatives Anlagegeschäft. Es sei zwar mit Schwankungen der Kaufpreise zu rechnen, jedoch nie mit einem Totalverlust. Die günstige Bewertung der Anlage in ... durch Banken und ... hätten zu der Hoffnung berechtigt, im Laufe der langfristigen Anlage eine beträchtliche Wertsteigerung zu

erzielen.

42Nach dem vorgelegten Gutachten des Sachverständigen P. (Anlage K 2 zum Schriftsatz vom 00.00.2006) habe der ...markt Anfang der 90er Jahre enorme Preissteigerungen der ... ... aufgewiesen. Erst Mitte der 90er Jahre habe vor dem Hintergrund der allgemeinen politischen und wirtschaftlichen Situation ein Preisverfall eingesetzt. Einzelne Objekte habe die Klägerin am 00.00.2001 bei N. in L. verkauft. Diese Auktion habe aber nur zu einem weit unter den Prognosen liegenden Erlös geführt (AK: ... DM; Erlös: ... DM). Bei den zeitlich nachfolgenden Verkäufen seien dann Verluste i. H. v. 50 % des Einkaufspreises erzielt worden. Denn aufgrund der Ereignisse des 11. September 2001 und des Yen-Verfalls seien die Amerikaner und Japaner als Käufer ausgefallen. Aus der Sicht des Jahres 2006 sei in den letzten Jahren wieder ein Aufschwung spürbar. Dennoch hätten die Preise aus der Hochpreisphase Anfang der 90er Jahre bisher noch nicht wieder erreicht werden können. Zum Nachweis der Richtigkeit dieser Darlegungen sei auf die im Original beigefügten ....kataloge des N. vom 00.00.1989 und 00.00.2001 sowie auf die zugehörigen Preislisten (Anlagen K 6 und K 8 zum Schriftsatz vom 00.00.2006) zu verweisen. Die Ursachen des Einbruchs des ...markts Mitte der 90er Jahre würden weiterhin durch die Darstellungen von K. (Anlagen K 3 und K 4 zum Schriftsatz vom 00.00.2006) beleuchtet. In dieser Situation des Preisverfalls sei es für die Klägerin sinnvoll gewesen abzuwarten, bis sich auf dem ...markt eine Preiserholung abzeichnete. Sie sei davon ausgegangen, dass es sich um eine vorübergehend konjunkturell bedingte Schwankung des Marktes handelte und eine Wertminderung nicht von dauerhafter Natur sein könnte. Ein vorzeitiger Verkauf in den Streitjahren hätte zu einem enormen Wertverlust von mind. 70 % des Einkaufspreises geführt.

43Maßgebend seien die Erkenntnisse der Klägerin im Zeitpunkt ihrer Anlageentscheidung. Es sei unzulässig, im Rahmen einer rückschauenden Betrachtung das heutige bessere Wissen an die Stelle der Kenntnisse der Klägerin zu diesem früheren Zeitpunkt zu setzen. Aus der Sicht der größtenteils in den Jahren 1991 bis 1993 liegenden Anschaffungszeitpunkte habe die Klägerin mit wesentlich über ihrer Zinsbelastung liegenden Verkaufserlösen rechnen können. Ausweislich der BP- Handakten, Blatt 205, habe auch der Beklagte zunächst ein privates Interesse der Gesellschafterin der Klägerin am Ankauf der ... und damit das Vorliegen einer Liebhaberei verneint. Dies entspreche den Feststellungen der Vorbetriebsprüfung.

44Unzutreffend sei schließlich die Auffassung des Beklagten, dass die Schuldzinsen der X. GmbH durch Novation zugeflossen seien. Eine Schuldumschaffung liege in der Buchung auf Verrechnungskonto nicht.

Die Klägerin beantragt, 45

46die Körperschaftsteuerbescheide 1995 bis 1997 vom 00.00.2002 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 00.00.2003 dahingehend zu ändern, dass die geltend gemachten Zinsen aus dem Darlehen der X.-GmbH an die Klägerin als Betriebsausgaben berücksichtigt werden und keine Gegenrechnung als verdeckte Gewinnausschüttung erfolgt.

Der Beklagte beantragt, 47

die Klage abzuweisen. 48

49Er weist zunächst darauf hin, dass er an die Sachbehandlung in früheren Jahren für die Streitjahre nicht gebunden sei. Eine Zusage im Sinne des § 204 AO sei der Klägerin bei der Vorbetriebsprüfung nicht erteilt worden.

50Entgegen der Handhabung bei der Parallelprüfung der X.-GmbH stellten bereits deren Darlehensgewährungen verdeckte Gewinnausschüttungen zugunsten der gemeinsamen Gesellschafterin dar, so dass das Darlehen aus Sicht der Klägerin als Einlage zu werten sei. Infolgedessen führten die hierfür geschuldeten Zinsen zu einer verdeckten Gewinnausschüttung der Klägerin an ihre Gesellschafterin. Auf der Ebene der X.-GmbH seien die Zinserträge demgegenüber als verdeckte Einlage zu behandeln.

51Die steuerliche Anerkennung eines Darlehens zwischen Schwestergesellschaften hänge davon ab, ob eine Rückzahlungsabsicht tatsächlich bestanden habe. Sprächen die Fremdvergleichsindizien dafür, dass die Rückzahlung nicht gewollt bzw. von vornherein unmöglich bzw. unwahrscheinlich sei, so stelle bereits die Hingabe der Darlehensvaluta eine verdeckte Gewinnausschüttung dar.

52Gegen eine ernsthafte Rückzahlungsabsicht spreche im Streitfall zunächst der enge Bezug der Darlehensgewährung zur Privatsphäre der Gesellschafterin, zu deren privaten Neigungen das ... von ...gegenständen gehöre. Mit dem Erwerb dieser ...gegenstände aus Darlehensmitteln der X.-GmbH habe die Gesellschafterin bei wirtschaftlicher Betrachtung über die ihr zustehenden Gewinnanteile der X.-GmbH disponiert. Die Darlehensgewährung stelle keine wirtschaftlich sinnvolle Vermögensanlage dar. Das Risiko eines beachtlichen Darlehensausfalls sei bereits bei der Darlehenshingabe gegeben gewesen und von der X.-GmbH billigend in Kauf genommen worden. Unvorstellbar sei unter fremden Dritten auch der Verzicht auf eine Besicherung. Dies spreche gegen eine ernsthafte Rückzahlungsabsicht, wenn bei Darlehenshingabe eine Uneinbringlichkeit absehbar sei oder wahrscheinlich drohe. So liege der Fall hier. Ein betrieblicher Grund für die Zinsvereinbarung könne daher nicht bestehen.

53Die Hinzurechnung der streitbefangenen verdeckten Gewinnausschüttungen sei aber auch deshalb gerechtfertigt, weil der Erwerb und das Halten der ...gegenstände ohne Gewinnerzielungsabsicht nur im Privatinteresse der Gesellschafterin erfolgt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin aus dem ...handel ein positives Gesamtergebnis erzielen könne. Die hierdurch entstandenen Verluste zzgl. eines angemessenen Gewinnaufschlags hätte die Gesellschafterin daher zur Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung ausgleichen müssen.

Die fehlende Gewinnerzielungsabsicht der Klägerin ergebe sich aus Folgendem: 54

55Die ...gegenstände befänden sich nunmehr seit 15 Jahren im Betriebsvermögen der Klägerin. Ohne dass sie nennenswerte Erlöse erzielt hätte, sei bis zum 31.12.1995 bereits ein Verlustvolumen von ... DM aufgebaut worden. Es sei nicht nachvollziehbar, warum in den ersten Jahren kaum Verkäufe stattgefunden hätten, obwohl der ...markt zu dieser Zeit noch florierte und überdurchschnittliche Gewinne zu erzielen gewesen wären. Ein solches Verhalten sei auch bei einer mittelfristigen Kapitalanlage ungewöhnlich. Erforderlich wäre vielmehr gewesen, den ...markt ständig zu beobachten und entsprechende Maßnahmen zu ergreifen, sobald Veränderungen zu konstatieren waren.

56Der Erwirtschaftung eines Totalgewinns stehe auch die vollständige Fremdfinanzierung der Anschaffungskosten entgegen. Die Amortisierung der auflaufenden Zinsverbindlichkeiten wäre nur bei einer extrem günstigen Entwicklung des ...marktes theoretisch denkbar gewesen. Dies hätte Aufschlagsätze bei den Verkäufen vorausgesetzt, die sich von 137 % im Jahr 1995 auf 494 % im Jahr 2000 entwickelt hätten. Insoweit sei auf die Anlage zum Schriftsatz vom 00.00.2007 zu verweisen.

57Auch die im Kalenderjahr 1998 vorgenommene Teilwertabschreibung in Höhe von ... DM spreche gegen die Erzielbarkeit eines Totalgewinns. Ausgangspunkt für diese Korrektur sei das Ergebnis von ... im Kalenderjahr 2001 gewesen, bei denen die Erlöse unter den Einkaufspreisen gelegen hätten. Ausweislich der Jahresabschlüsse für die Jahre 1998 bis 2003 sei die Klägerin überschuldet und verfüge über keine werthaltigen stillen Reserven. Zum 31.12.2003 betrage der vortragsfähige Verlust ...€, während der Warenbestand auf einen Betrag von ... gesunken sei. Ein den Einkaufspreis übersteigender Erlös könne auch nach der Entwicklung im Jahre 2006 nicht erzielt werden. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben sei auch in Zukunft kein Totalgewinn realisierbar.

58Die fehlende Analyse der wirtschaftlichen Gesamtsituation, die Kostenstruktur und die leichtfertige Hinnahme der stetig ansteigenden Verluste deuteten auf ein nicht wirtschaftliches Verhalten hin. Ein ordentlicher Kaufmann hätte demgegenüber eine betriebswirtschaftlich sinnvolle Ausarbeitung vorgenommen und zumindest angeregt, dass die Klägerin von ihrer Gesellschafterin mit Eigenkapital oder unverzinslichem Fremdkapital ausgestattet worden wäre. Bei der Klägerin seien hingegen keine zeitnahen Umstrukturierungsmaßnahmen und damit ein marktgerechtes Verhalten erkennbar. Es sei nicht ersichtlich, dass hinreichende Maßnahmen ergriffen worden seien, um einen Kundenkreis zu schaffen. Es seien weder Kataloge oder ähnliche Verkaufsunterlagen erstellt worden, noch Anzeigen in Fachzeitschriften erfolgt. Auch fehle ein von außen leicht erkennbarer Verkaufsraum oder ein Hinweis darauf am Einlagerungsort der ....

59Die Ausführungen der Klägerin zur Motivation der Darlehensausreichung durch die X.- GmbH seien widersprüchlich, da der Darlehensgeberin Wertsteigerungen am ...markt nicht zugute gekommen wären. Denn aus deren Sicht liege lediglich ein normalverzinsliches Darlehensgeschäft vor, während sie das Risiko von Wertverlusten in vollem Umfang hätte mittragen müssen. Soweit die Mittel der X.-GmbH darüber hinaus für die künftige Sanierung einer ... verplant gewesen sein sollten, hätte im Übrigen eine Anlageform nahegelegen, die die spätere Verfügbarkeit dieser Mittel ermöglicht hätte.

Entscheidungsgründe 60

Die Klage ist ganz überwiegend begründet. 61

Die angefochtenen Körperschaftsteuerbescheide sind im Umfang des Klageantrags rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten 100 Abs. 1 Satz 1 FGO), soweit es nicht die im Streitjahr 1997 zu bestätigende Einkommenserhöhung vor Gewerbesteuerrückstellung in Höhe des Zinseszinsbetrages von ... DM betrifft.

63

Der Beklagte hat zu Unrecht die auf die Streitjahre entfallenden Zinsaufwendungen für das Darlehen der X.-GmbH als verdeckte Gewinnausschüttungen i. S. d. § 8 Abs. 3 Satz 62

2 KStG behandelt und hierfür nach § 27 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 KStG a. F. die Ausschüttungsbelastung hergestellt.

1. Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne von § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist bei einer Kapitalgesellschaft eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung zu verstehen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrags i.S.d. § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG auswirkt und nicht im Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht (vgl. BFH-Urteile vom 22. Februar 1989 I R 44/85, BFHE 156, 177, BStBl II 1989, 475 und I R 9/85, BFHE 156, 428, BStBl II 1989, 631; vom 29. Juli 1992 I R 18/91, BFHE 169, 71, BStBl II 1993, 139; vom 7.8.2002 I R 2/02, BFHE 200, 197, BStBl II 2004,131). Für den größten Teil der entschiedenen Fälle hat der BFH eine Veranlassung der Vermögensminderung durch das Gesellschaftsverhältnis angenommen, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter oder einer diesem nahestehenden Person einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BFH-Urteile vom 14. März 1990 I R 6/89, BFHE 160, 459, BStBl II 1990, 795 und vom 2. Dezember 1992 I R 54/91, BFHE 170, 119, BStBl II 1993, 311 m. w. N.).

65Ist der begünstigte Gesellschafter ein sogenannter Beherrschender, kann die Vermögensminderung nach ständiger Rechtsprechung auch dann ihre Ursache im Gesellschaftsverhältnis haben, wenn der Leistung an den Gesellschafter oder eine diesem nahestehende Person keine klare und von vornherein abgeschlossene Vereinbarung zugrunde liegt oder die entsprechende Vereinbarung nicht durchgeführt worden oder zivilrechtlich unwirksam ist (z. B. BFH-Urteile vom 14. März 1990 a. a. 0.; vom 13. März 1991 I R 1/90, BFHE 164, 255, BStBl II 1991, 597; vom 17. September 1992 I R 89 - 98/91, BFHE 169, 171, BStBl II 1993, 141).

66Eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ist zugleich eine andere Ausschüttung im Sinne des § 27 Abs. 3 Satz 2 KStG, wenn die der Vermögensminderung entsprechenden Werte bei der Kapitalgesellschaft abfließen (BFH-Urteil vom 4. Dezember 1991 I R 63/90, BFHE 166, 279, BStBl II 1992, 362; vom 29. Juli 1992, a. a. 0.; vom 14.7.2004 I R 16/03, BFHE 207, 147, BStBl II 2004,1010).

672. Die passivierten Zinsen können entgegen der Auffassung des Beklagten nicht deshalb als verdeckte Gewinnausschüttungen behandelt werden, weil die von der X.- GmbH überlassenen Darlehensmittel als Eigenkapital der Klägerin zu werten wären und die dennoch getroffene Zinsvereinbarung demnach nur auf gesellschaftsrechtlicher Veranlassung beruhen könnte.

68Der Darlehensvertrag ist mit Ausnahme der in die Neufassung vom 31.12.1995 eingefügten Zinseszinsklausel (siehe dazu Tz. 4 des Urteils) zivilrechtlich wirksam zustande gekommen. Durch ihn ist nach § 607 Abs. 1 BGB a. F. eine Rückzahlungsverpflichtung der Klägerin begründet worden. Dass die Parteien des Darlehensvertrages entgegen den schriftlichen Vereinbarungen die Rückzahlung der Darlehenssumme tatsächlich nicht gewollt hätten oder seitens der X.-GmbH hierauf verzichtet worden wäre, vermag der Senat nicht festzustellen.

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Die Erfüllung der Rückzahlungsverpflichtung der Klägerin erschien weder bei der erstmaligen Darlehensvereinbarung am 31.12.1991 oder bei der Auszahlung des ganz 64

überwiegenden Teils der Darlehenssumme bis zum Jahr 1994 noch bei der anschließenden Neufassung des Darlehensvertrages am 31.12.1995 von Vornherein unmöglich. Vielmehr waren vor dem Hintergrund der positiven Entwicklung des ...marktes in den 80er bis zum Beginn der 90er Jahre die Aussichten für eine Erfüllung des Rückzahlungsverlangens zunächst gut. Ungeachtet der Umkehr des Markttrends in den Folgejahren konnte sich die Darlehensgeberin weiterhin eine greifbare Chance ausrechnen, dass sich diese Abwärtsbewegung lediglich als zyklische Schwankung erweisen und die erwartete Wertsteigerung der von der Klägerin mit den Darlehensmittel eingekauften ...gegenstände dennoch eintreten würde. Gleiches gilt mit der Einschränkung auch für die Neufassung des Darlehensvertrages am 31.12.1995, dass wegen der anhaltend ungünstigen Preisentwicklung und der jährlichen Erhöhung des Darlehens um die auflaufenden Zinsen das wirtschaftliche Risiko der Darlehensgewährung weiter zugenommen hatte. Bedenkt man hingegen, dass ein sofortiger Verkauf der ...gegenstände zur Ablösung des Darlehens zu diesem Zeitpunkt nur zur Realisation eines Bruchteils der Einkaufspreise geführt hätte, so kann aus der unterlassenen Kündigung des ursprünglich bis zum 31.12.1998 laufenden Darlehensvertrags keinesfalls auf einen Rückzahlungsverzicht geschlossen werden, der nur aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Beziehungen erklärbar wäre. Die Darlehensgeberin hatte im Gegenteil bei dieser Sachlage durchaus nachvollziehbare betriebliche Gründe, das stark erhöhte wirtschaftliche Risiko in der Hoffnung auf eine Erholung des Marktes in Kauf zu nehmen. Teil dieses Risikos war auch die Unsicherheit, ob die weiter auflaufenden Zinsen einbringlich sein würden.

70Allein der Umstand, dass ein Gesellschafterdarlehen mit einem hohen wirtschaftlichen Risiko verbunden ist, rechtfertigt es im Übrigen nicht, dessen Hingabe oder Weitergewährung als verlorenen Zuschuss zu werten. Eine andere Sichtweise wäre mit der gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung entsprechenden Behandlung eigenkapitalersetzender Darlehen als Fremdkapital nicht zu vereinbaren ( vgl. dazu Urteil des BFH vom 5.2.1992 I R 127/90, BFHE 166, 356, BStBl II 1992, 532, m. w. N.; Beschluss des BFH vom 16.5.2001 I B 143/00, BFHE 195, 351, BStBl II 2002, 436). Deshalb kann ein Darlehensvertrag auch nicht allein wegen des Fehlens einer Besicherungsabrede in die Zuführung von Eigenkapital umgedeutet werden (Urteil des BFH vom 29.10.1997 I R 24/97, BFHE 184, 482, BStBl II 1998, 573). Erst recht ist die nach Auffassung des Beklagten zu niedrige Höhe der vereinbarten Verzinsung nicht geeignet, den Fremdkapitalcharakter der Darlehensmittel entfallen zu lassen.

713. Die ausschließliche betriebliche Veranlassung der Zinsschuld kann ferner nicht wegen des Verzichts auf die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung für die Darlehensgewährung bzw. einer Verpflichtung zur Versicherung des Warenbestandes der Klägerin verneint werden.

72Zwar kann nach der Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 29.10.1997, BFHE 184, 482, BStBl II 1998, 573) ein nicht in allen Teilen einem Fremdvergleich standhaltender Darlehensvertrag den Rückschluss auf eine nicht ernstlich vereinbarte und deshalb durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste Zinszahlung erlauben. Einzelne Kriterien des Fremdvergleichs, dem die Geschäftsbeziehungen einer Kapitalgesellschaft zu der ihrem beherrschenden Gesellschafter nahestehenden Person zu unterziehen sind, können dabei aber nicht im Sinne von absoluten Tatbestandsvoraussetzungen verstanden werden. Sie sind vielmehr indiziell zu würdigen, ob sie den Rückschluss auf eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis zulassen. Dies ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände zu entscheiden.

73Allein aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung über die für ein Darlehen zu leistenden Sicherheiten kann daher nicht in jedem Falle zwangsläufig auf eine durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste Zinszahlung geschlossen werden. Denn die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung für Darlehensansprüche hat keinen Selbstzweck. Sie kann nur gefordert werden, wenn auch ein fremder Gläubiger unter gleichen oder ähnlichen Verhältnissen eine Sicherheit gefordert hätte. Dies kann jedenfalls dann zu verneinen sein, wenn der fremde Gläubiger aus tatsächlichen Gründen die Möglichkeit hat, auf den Darlehensschuldner Einfluss zu nehmen und für die Darlehensrückzahlung Sorge zu tragen. Deshalb hat der BFH in seinem Urteil vom 21.12.1994 I R 65/94 (BFHE 176, 571, DB 1995, 1312) entschieden, dass bei Darlehensgewährungen zwischen Kapitalgesellschaften in einem Konzern keine Sicherheiten gefordert werden müssen, wenn die Konzernbeziehungen für sich gesehen eine Sicherheit bedeuten. Diese Überlegung ist auch mit dem Fremdvergleich vereinbar. Dieser verlangt nur das "Wegdenken" der Nahestehensbeziehung. Das Fortbestehen aller übrigen Beziehungen wird unterstellt. Dazu gehören z.B. die Ausstattung der Kapitalgesellschaft mit Eigenkapital durch die Gesellschafter, die gesellschaftsvertraglichen Vorgaben, der durch den Konzernrückhalt entstehende Geschäftswert und auch eine faktisch vorhandene Sicherheit. Die Rechtsprechung zu Darlehensgewährung zwischen nahen Angehörigen ist insoweit nicht übertragbar.

74In diesem Sinne hatte auch die X.-GmbH durch den Einfluss der gemeinsamen beherrschenden Gesellschafter Zugriff auf die mit den Darlehensmitteln angeschafften ...gegenstände als faktisch vorhandene Sicherheit für ihre Rückzahlungs- und Zinsforderung. Zwar konnte der so gewährleistete Zugriff aufgrund der höchst unsicheren Wertentwicklung dieses Warenbestandes die Rückzahlung des Darlehens nicht in einem Maße sicherstellen, das von einem fremden, nicht über die Ausgestaltung der Zinsvereinbarung an der spekulativen Gewinnerwartung beteiligten Dritten üblicherweise zur Voraussetzung der Darlehenshingabe gemacht worden wäre. Dies kann jedoch im Streitfall die ernstliche Vereinbarung der Zinszahlungspflicht nicht in Frage stellen.

75Zunächst entspricht die Vereinbarung von Zinszahlungen für Fremdkapital grundsätzlich fremdüblichem Verhalten. Zusätzlich muss aber berücksichtigt werden, dass der Fremdvergleich auch die Einbeziehung der Interessen des Vertragspartners erfordert (Urteil des BFH vom 6.12.1995 I R 88/94, BFHE 179, 322, BStBl II 1996, 383). Dies ist im Streitfall die Schwestergesellschaft X.-GmbH, bei der die Überlassung von Fremdkapital ohne Entgelt gerade dem Fremdvergleich widersprechen und zu einer verdeckten Gewinnausschüttung i. H. d. marktüblichen Zinsen an die gemeinsame Anteilseignerin führen würde. Die Bejahung der Üblichkeit des Verzichts auf Zinsen bei einer gesellschaftsrechtlich veranlassten Darlehensgewährung zwischen Schwestergesellschaften wäre demgemäß auf Seiten der darlehensgebenden Kapitalgesellschaft gerade nicht mit den Gepflogenheiten fremder Dritter vereinbar. Die Situation ist insoweit eine andere als bei unmittelbarer Überlassung von Fremdkapital durch die Anteilseignerin. Das Ergebnis dieses doppelten Fremdvergleich verbietet es nach Überzeugung des erkennenden Senats im Streitfall, aus der unzureichenden Besicherung des Darlehens auf die gesellschaftsrechtliche Veranlassung der getroffenen Zinsvereinbarung zu schließen. Die ungünstigen Aussichten für die Realisierung der bei der Neufassung des Vertrages am 31.12.1995 aufgelaufenen Darlehensforderung zuzüglich der dieser im Wege der Schuldumschaffung künftig zuzuschlagenden Zinsen stehen dieser Wertung bereits deshalb nicht entgegen, weil

auf Grund der mangels anderweitiger Vereinbarung eingreifenden gesetzlichen Tilgungsreihenfolge des § 367 Abs. 1 BGB eine der Klägerin ggf. nur mögliche Teilerfüllung vorrangig auf die Zinsforderung anzurechnen ist.

4. Die aufgrund der beherrschenden Stellung der gemeinsamen Gesellschafterin gegenüber beiden Vertragsparteien zu beachtenden Sonderbedingungen des formellen Fremdvergleichs sind zwar in Bezug auf die in der Bilanz zum 31.12.1997 ausgewiesene Zinseszinsschuld in Höhe von ... DM nicht erfüllt. Der Verstoß gegen das zivilrechtliche Zinseszinsverbot kann indessen mangels einer gesellschaftsrechtlich veranlassten Vermögensminderung nicht die Hinzurechnung einer verdeckten Gewinnausschüttung, sondern nur eine Korrektur des Bilanzgewinns durch Ausbuchung der Zinseszinsschuld rechtfertigen.

774.1. Die in dem neugefassten Darlehensvertrag vom 31.12.1995 enthaltene Zinseszinsklausel ist wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des § 248 Abs. 1 BGB unwirksam, so dass es an einer Rechtsgrundlage für die darauf basierende Passivierung einer Zinseszinsschuld in Höhe von ... DM in der Bilanz zum 31.12.1997 fehlt.

78Nach § 248 Abs. 1 BGB ist eine im Voraus getroffene Vereinbarung, dass fällige Zinsen wieder Zinsen tragen sollen, nichtig. Diese Gesetzesbestimmung erfasst jede Vereinbarung, die im Ergebnis zu einer Verzinsung künftig entstehender Zinsen führt, ohne dass es auf die dafür gewählte rechtliche Konstruktion ankommt. Unter § 248 Abs. 1 BGB fallen daher insbesondere auch Vereinbarungen, nach denen künftige Zinsen dem verzinslichen Kapital zugeschlagen werden sollen (vgl. dazu Teichmann in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, 12. Aufl., § 248 BGB, Tz. 3; Toussaint in: jurisPK- BGB, § 248 BGB, Tz. 6; Reifner, NJW 1992, 337, 339). Nach § 355 Abs. 1 HGB dürfen demgegenüber im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses im Voraus Zinseszinsen in der Form vereinbart werden, dass der Saldo auch dann zu verzinsen ist, wenn in ihn bereits Zinsanteile eingegangen sind. Voraussetzungen eines Kontokorrents im Sinne des § 355 HGB sind eine laufende Geschäftsbeziehungen der Beteiligten, von denen mindestens einer Kaufmann sein muss, und eine Kontokorrent-abrede, nach der die beiderseitigen Ansprüche und Leistungen nebst Zinsen in Rechnung gestellt, in periodischen Abständen verrechnet und der Überschuss für die eine oder andere Seite festgestellt wird.

79Eine derartige Kontokorrentabrede hatten die X.-GmbH und die Klägerin zwar im Darlehensvertrag vom 31.12.1991 geschlossen, aber bei der Neufassung dieses Darlehensvertrags vom 31.12.1995 nicht fortgeführt. Die ungeachtet dessen in dem Vertrag vom 31.12.1995 getroffene Abrede, dass die zum 31.12. eines jeden Jahres valutierenden Zinsen die mit 6 % p. a. verzinsliche Darlehenssumme erhöhen sollten, muss demgemäß als zivilrechtlich unwirksam beurteilt werden. Dies führt gem. § 139 BGB zu einer auf die Zinseszinsklausel beschränkten Teilnichtigkeit des Darlehensvertrages vom 31.12.1995.

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Die in § 139 BGB unter dem Vorbehalt eines abweichenden mutmaßlichen Parteiwillens vorgesehene Rechtsfolge einer das gesamte Rechtsgeschäft ergreifenden Nichtigkeit dürfte hingegen schon deshalb ausgeschlossen sein, weil das Zinseszinsverbot dem Schuldnerschutz dient und die Nichtigkeit daher nach dem Zweck der Verbotsnorm auf die verbotene Klausel beschränkt bleiben muss (vgl. dazu Palandt- Heinrichs, 66. Aufl., § 139 BGB, Tz.18, m. w. N.). Nach Überzeugung des Senats hätten 76

die Vertragsparteien den Darlehensvertrag überdies im Falle der Erkenntnis der Nichtigkeit der Zinseszinsklausel auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen, so dass auch die Anwendung des § 139 BGB zum gleichen Ergebnis führt. Diese Überzeugung beruht auf dem Umstand, dass es sich bei dem Darlehensvertrag vom 31.12.1995 lediglich um eine Neufassung der bisherigen Vereinbarungen handelte, mit der der zwischenzeitlichen Auszahlung der Hauptdarlehenssumme Rechnung getragen werden sollte. Aus diesem Grunde war die Fortführung der bisher bestehenden Kontokorrentabrede nunmehr entbehrlich, während andererseits aufgrund des zwischenzeitlichen Preisverfalls der mit dem Darlehen eingekauften ...gegenstände die wirtschaftliche Wahlfreiheit der Darlehensgeberin, sich statt der Fortsetzung des Darlehensverhältnisses für dessen Kündigung zu entscheiden, stark eingeschränkt war. Der Parteiwille der Darlehensgeberin richtete sich bei dieser Sachlage darauf, durch die Fortsetzung des Darlehensverhältnisses unter Verlängerung der bisher vereinbarten Laufzeit einen Verlust des Darlehens zu vermeiden oder zumindest zu begrenzen. Die Erhöhung des zu entrichtenden Zinses um Zinseszinsen konnte dabei für sie bereits wegen der mittlerweile verschlechterten Realisierungsaussichten ihrer Zinsforderung keine entscheidende Rolle spielen. Für die Klägerin als Darlehensnehmerin war andererseits die Fortsetzung des Darlehensverhältnisses Voraussetzung ihrer weiteren wirtschaftlichen Existenz, da sie auf Grund der Marktbewertung ihres Umlaufvermögens zur Tilgung der bereits bestehenden Darlehensforderung nicht in der Lage war. Gegen die Ermäßigung der Zinsforderung waren dabei aus ihrer Sicht keine Einwendungen zu erheben.

Die Auswirkung der Teilnichtigkeit des Darlehensvertrages vom 31.12.1995 beschränkt sich auf die erstmals im Jahr 1997 angefallenen Zinseszinsen für die im Jahr 1996 entstandene und der Darlehenssumme zugeschlagene Zinsschuld (... DM x 6 % =... DM). Denn soweit die bis zum 31.12.1995 aufgelaufene Darlehenssumme in Höhe von ... DM Zinseszinsen enthält, ist die zivilrechtliche wirksame Entstehung der Zinsverbindlichkeit aufgrund des vorher vereinbarten Kontokorrentverhältnisses unbedenklich. Die mit Vertrag vom 31.12.1995 vereinbarte weitere Verzinsung der zu diesem Zeitpunkt rückständigen Zinsschuld wird schließlich durch das gesetzliche Verbot der Vorausvereinbarung von Zinseszinsen nicht berührt (vgl. dazu nur Teichmann, a. a. O., Tz. 8).

824.2. Die dennoch erfolgte Passivierung dieser zivilrechtlich nicht existenten Zinseszinsschuld ist als fehlerhafte Buchung zu berichtigen, so dass kein Anlass für die Hinzurechnung einer verdeckten Gewinnausschüttung in Höhe dieses Betrages bestehen kann.

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Die Rechtsfolge des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG dient dem Zweck, gesellschaftsrechtlich veranlasste Gewinnminderungen zu korrigieren. Die zu korrigierende Gewinnminderung ist anhand der Steuerbilanz zu ermitteln, wie sie ohne Rücksicht auf die Rechtsfolgen des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nach dem Maßgeblichkeitsgrundsatz aufgestellt wurde (Urteile des BFH vom 23. Juni 1993 I R 72/92, BFHE 172, 51, BStBl II 1993, 801; vom 29. Juni 1994 I R 137/93, BFHE 175, 347; vom 14. September 1994 I R 6/94, BFHE 175, 412, BStBl II 1997, 89). Daraus folgt, dass die allein auf innerbetrieblichen Gründen beruhende bloße fehlerhafte Einbuchung einer vermeintlichen Verbindlichkeit in diesem Umfang die Rechtsfolge des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG ausschließt. Vielmehr ist dann lediglich die Steuerbilanz als solche zu berichtigen. Für die Anwendung des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG außerhalb der Steuerbilanz ist kein Raum. (Urteile des BFH vom 24. März 1998 I R 88/97, BFH/NV 1998, 1374; vom 13.September 2000 I R 10/00, BFH/NV 2001, 81

584; vom 18. April 2002 III R 43/00, BFHE 199, 140, BStBl II 2003, 149).

84Zwar indiziert im Allgemeinen die zivilrechtliche Unwirksamkeit eines Vertrages zwischen einer Kapitalgesellschaft und ihrem beherrschenden Gesellschafter bzw. einem diesem nahestehenden Beteiligten die mangelnde Ernsthaftigkeit der schuldrechtlichen Leistungsverpflichtung und damit im Falle einer dennoch auf dieser Grundlage passivierten Verbindlichkeit eine nicht durch das vorgebliche Schuldrechtsverhältnis, sondern durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasste Vermögensminderung. Anders liegt es hingegen in Fällen, in denen an der Ernsthaftigkeit der Verpflichtung keine Zweifel bestehen können. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn die maßgebliche Zivilrechtslage im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ungeklärt gewesen ist oder sich erst nach diesem Zeitpunkt die Auslegung der einschlägigen bürgerlich-rechtlichen Rechtsnormen geändert hat (vgl. Urteil des BFH vom 23.10.1996 I R 71/95, BFHE 181, 328, BStBl II 1999, 35, m.w. N.). Gleiches muss nach Auffassung des erkennenden Senats aber auch dann gelten, wenn die Einbuchung einer Verbindlichkeit gegenüber einem beherrschenden Gesellschafter oder einer diesen nahestehenden Person auf bloßer Rechts- unkenntnis oder sonstigem Versehen der Beteiligten beruht, also nicht auf die bewusste Entscheidung des für die Kapitalgesellschaft handelnden Organs zurückgeht, der Gesellschafterseite einen schuldrechtlich nicht gebotenen Vorteil zu verschaffen.

85Für eine derartige bewusste gesellschaftsrechtlich veranlasste Vorteilsgewährung gibt es im Streitfall keinerlei greifbare Anhaltspunkte. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass der Verstoß gegen das Zinseszinsverbot durch den Wegfall der Kontokorrent-abrede bei der Neufassung des Darlehensvertrages ausgelöst wurde. Indem die Vertragsparteien die sonstigen bisherigen Vereinbarungen mit Ausnahme der Bestimmungen zur Vertragslaufzeit und Kündigungsfrist unverändert übernahmen, haben sie eine gegenüber der bisherigen Vertragsfassung unvollständige Abrede zur Zinseszinspflicht, nämlich deren Fortgeltung außerhalb des Kontokorrents, in den Vertrag eingefügt. Diese Entwicklungsgeschichte der vertraglichen Vereinbarungen lässt nach Überzeugung des Senats nur die Deutung zu, dass die Parteien bei der Neufassung des Darlehensvertrages die Auswirkung des Wegfalls der Kontokorrentabrede auf ihre Zinsvereinbarung übersehen haben. Motive, die einen bewussten Verstoß gegen das Zinseszinsverbot bei der Aushandlung der Vertragsbedingungen nahe legen oder zumindest nur nachvollziehbar erscheinen lassen könnten, sind demgegenüber nicht erkennbar.

865. Die in den Streitjahren entstandenen Zinsverbindlichkeiten können schließlich auch nicht deshalb als verdeckte Gewinnausschüttungen hinzugerechnet werden, weil der von der Klägerin betriebene ...handel als im privaten Interesse ihrer Gesellschafterin übernommenes Risikogeschäft zu qualifizieren wäre.

875.1. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH, der der erkennende Senat folgt, kann eine verdeckte Gewinnausschüttung darin liegen, dass eine Kapitalgesellschaft ohne angemessenes Entgelt Geschäfte tätigt, die durch das private Interesse ihrer Gesellschafter veranlasst sind und für die Gesellschaft selbst zu Verlusten führen (Urteile vom 4.12.1996 I R 54/95, BFHE 182, 123, BFH/NV 1997, 190; vom 8.7.1998 I R 123/97, BFHE 186, 540, BFH/NV 1999, 269; vom 15. Mai 2002 I R 92/00, BFHE 199, 217, BFH/NV 2002, 1538). Ist dies der Fall, so sind die von der Gesellschaft erzielten Verluste zwar bei der Ermittlung ihres Steuerbilanzgewinns zu berücksichtigen, da sie steuerlich gesehen über keine außerbetriebliche Sphäre verfügt. Der so ermittelte

Gewinn ist jedoch außerbilanziell um die angefallenen Verlustbeträge sowie um einen angemessenen Gewinnaufschlag zu erhöhen.

88Dies bedeutet indessen nicht, dass die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit durch eine Kapitalgesellschaft allein deshalb eine verdeckte Gewinnausschüttung auslösen kann, weil sie mit einem --u.U. auch erheblichen-- Verlustrisiko verbunden ist. Denn ein solches Risiko wohnt fast jeder kaufmännischen Geschäftstätigkeit inne. Es unterliegt der unternehmerischen und kaufmännischen Freiheit, derartige Risiken in Kauf zu nehmen. Dies gilt auch, wenn eine Kapitalgesellschaft sich entschließt, Geschäfte mit spekulativem Charakter zu tätigen. Selbst wenn sich eine entsprechende Risiko- und Spekulationsbereitschaft mit den Absichten des Gesellschafter-Geschäftsführers decken sollte, so ändert sich daran nichts. Denn die Interessen einer Kapitalgesellschaft werden stets von den hinter ihr stehenden Gesellschaftern vorgegeben. Vielmehr liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung nur dann vor, wenn die Gesellschaft nicht aus eigenem Gewinnstreben, sondern ersichtlich zur Befriedigung privater Interessen ihrer Gesellschafter handelt. Dies wird regelmäßig zu bejahen sein, wenn die Gesellschaft sich erst zu einem Zeitpunkt zur Übernahme der in Rede stehenden Geschäfte entschließt, in dem sich die dauerhafte Verlustsituation bereits konkret abzeichnet, oder nur aus Gründen der Verlustübernahme errichtet wird. Im Übrigen ist von indizieller Bedeutung, ob die mit der Tätigkeit verbundenen Risiken die vorhandenen Gewinnchancen so deutlich überwiegen, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter 43 Abs. 1 GmbHG) das betreffende Geschäft nicht für Rechnung der Gesellschaft übernommen hätte.

89Ob das Handeln der Gesellschaft in diesem Sinne im eigenen oder im Interesse der Gesellschafter erfolgt, ist grundsätzlich nach denjenigen Regeln zu beurteilen, die bei natürlichen Personen und Personengesellschaften für die Abgrenzung der auf Einkunftserzielung gerichteten Tätigkeit von der steuerlich unbeachtlichen "Liebhaberei" gelten. Nach diesen Grundsätzen ist der maßgebliche Veranlassungszusammenhang eine innere Tatsache, die aus den im Einzelfall erkennbaren äußeren Merkmalen und Verhaltensweisen erschlossen werden muss. Dabei kommt es nur auf die Lage im jeweils zu beurteilenden Veranlagungszeitraum an. Verluste in der Anlaufphase können jedenfalls dann nicht auf ein Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht hindeuten, wenn der Unternehmer auf sie mit betriebswirtschaftlich sinnvollen Maßnahmen reagiert. Etwas anderes gilt nur dann, wenn aus dem Fehlen eines brauchbaren wirtschaftlichen Konzepts geschlossen werden kann, dass die Tätigkeit von Anfang an vor allem der Befriedigung privater Interessen und nicht der Gewinnerzielung diente. Maßstab für die Abgrenzung zwischen einer im Gesellschaftsinteresse und einer im Gesellschafterinteresse übernommenen Tätigkeit ist die Erzielbarkeit eines Totalgewinns in der Zeit von der Aufnahme bis zur voraussichtlichen Beendigung der Tätigkeit. Ob die Tätigkeit bei rückschauender Betrachtung wirtschaftlich erfolgversprechend war oder nicht, ist schließlich unmaßgeblich.

90Lässt sich eine gesellschaftliche (Mit-)Veranlassung der Tätigkeit und der im Zusammenhang damit in Kauf genommenen Verluste hiernach nicht nachweisen, scheidet die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung regelmäßig schon deswegen aus, weil die verlustbedingte Minderung des Unterschiedsbetrages gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG nicht geeignet ist, beim Gesellschafter einen sonstigen Bezug i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG auszulösen (Urteile des BFH vom 31.3.2004 I R 83/03, BFHE 206, 58, DB 2004, 1968, und vom 17.11.2004 I R 56/03, BFHE 208, 519, BFH/NV 2005, 793).

915.2. Für die danach entscheidungserhebliche Feststellung, dass die Klägerin den ...handel im Interesse ihrer Gesellschafterin und nicht in Verfolgung ihres unternehmerischen Gewinnstrebens begonnen bzw. bis zu den Streitjahren weiterbetrieben hätte, bietet der vorliegende Sachverhalt keine ausreichenden Beweisanzeichen.

92a.) Das Investitions- und Geschäftsgebaren der Klägerin lag zunächst im möglichen Rahmen ihres unternehmerischen Eigeninteresses.

93Zu Beginn der Tätigkeit der Klägerin zum Ende des Jahres 1991 stellten sich die Aussichten für eine weitere Aufwärtsentwicklung der Preise am ...markt noch als so vielversprechend dar, dass die damit verbundenen Gewinnchancen auch die Eingehung erheblicher Risiken aus unternehmerischer Sicht vertretbar erscheinen lassen konnten. Wie die von der Klägerin unter Hinweis auf die Darstellung von K. (Quelle: ..., Aufl. ... 0000) belegte Entwicklung des Indexes "..." im Vergleich zu den Aktienindizes "Dax" und "Dow Jones" zeigt, hatten die Preise am ...markt im Jahr 1990 nach einer seit Mitte der 80er Jahren anhaltenden beständigen Steigerung von ... auf ... Indexpunkte einen neuen Höchststand erreicht. Eine entsprechend positive Entwicklung im Bereich der