Urteil des FG Köln vom 11.12.2003

FG Köln: einkünfte, liquidationserlös, vereinigtes königreich, innerstaatliches recht, stillen, darlehen, gewinnbeteiligung, inhaber, verzinsung, eigenkapital

Finanzgericht Köln, 2 K 7201/00

Datum:

11.12.2003

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

2. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 K 7201/00

Tenor:

1. Der Beklagte wird unter Aufhebung des (Teil-)Ablehnungsbescheides

vom 30.11.1999 und der Ein-spruchsentscheidung vom 11.10.2000

verpflichtet, die un-ter dem 09.08.1999 beantragte Erstattung von in

Deutsch-land abgeführten Abzugsteuern in voller Höhe zu gewäh-ren.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte.

3. Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheits-leistung oder

Hinterlegung in Höhe des Kostenerstat-tungsanspruches abwenden,

soweit die Klägerin nicht zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob Zahlungen der X-Bank (X-Bank) auf

Genussscheinrechte als Einkünfte der im Ausland ansässigen Klägerin unter den Begriff

der "Dividenden" oder der "Zinsen" im Sinne des einschlägigen

Doppelbesteuerungsabkommen fallen; nur im Fall der Dividenden besteht ein

Besteuerungsrecht der Bundesrepublik Deutschland.

Die Klägerin ist eine in Großbritannien ansässige Kapitalgesellschaft.

Die Vorgängerin der Klägerin (Y-BANK Ltd.), deren Rechtsnachfolge diese angetreten

hat, hatte Wandelgenussscheine (im Weiteren: Genussscheinrechte) der X-Bank

erworben.

Die der Ausgabe dieser Genussscheinrechte zugrundeliegenden Vertragsbedingungen

- Genussscheinbedingungen (GB) - lauteten auszugsweise:

§ 1

(1) Die X-Bank,A, nachstehend "X-Bank" genannt, begibt aufgrund der

Ermächtigung durch die Hauptversammlung vom 23. Mai 1990

Wandelgenussscheine gemäß § 10 Abs. 5 KWG im Gesamtnennbetrag von

600.000.000,- DM.

...

§ 2

(1) Die Wandelgenussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der

Aktionäre der X-Bank vorgehende jährliche Ausschüttung in Höhe von 9,25 %

des Nennbetrags der Wandelgenussscheine.

(2) Der Ausschüttungsanspruch mindert sich insoweit, als sich durch eine

Ausschüttung ein Jahresfehlbetrag ergeben würde. Kann aufgrund dieser

Begrenzung die zugesagte Ausschüttung ganz oder teilweise nicht erfüllt

werden, so ist der fehlende Betrag in den folgenden Geschäftsjahren

nachzuzahlen; diese Nachzahlungspflicht besteht nur während der Laufzeit der

Wandelgenussscheine.

...

§ 3

(1) Die Inhaber der Wandelgenussscheine haben das unentziehbare Recht, ihre

Wandelgenussscheine im Verhältnis 3:1 in Aktien der X-Bank umzutauschen. ...

§ 4

Die Wandelgenussscheine verbriefen Gläubigerrechte, keine

Gesellschafterrechte, insbesondere kein Teilnahme-, Mitwirkungs- und

Stimmrecht in den Hauptversammlungen der X-Bank.

§ 7

(1) Die Laufzeit der Wandelgenussscheine ist mit dem 31. Dezember 2001

befristet. Vorbehaltlich der Bestimmungen über die Teilnahme am Verlust

werden die Wandelgenussscheine, soweit sie nicht gewandelt sind, zum

Nennbetrag zurückgezahlt. ...

(2) Die X-Bank kann die Wandelgenussscheine unter Einhaltung einer

Kündigungsfrist von mindestens zwei Jahren jeweils zum Ende eines

Geschäftsjahres - frühestens zum 31. Dezember 1996 - durch Bekanntmachung

gemäß § 13 kündigen, wenn eine Rechtsvorschrift in der Bundesrepublik

Deutschland erlassen, geändert oder in einer Weise angewendet wird, dass

dies bei der X-Bank zu einer Steuerbelastung der Ausschüttungen mit Gewerbe-

oder Körperschaftsteuer oder einer an deren Stelle tretenden Steuer führt oder

dass das Wandelgenussscheinkapital bei der Vermögensteuer nicht als

Schuldposten zum Nennwert abgezogen werden kann. ... Im Übrigen gilt Abs. 1

Sätze 2 - 4 sinngemäß. Die Inhaber der Wandelgenussscheine können ihre

Wandelgenussscheine nicht kündigen.

§ 8

(1) Die Inhaber von Wandelgenussscheinen nehmen voll an einem etwaigen

Jahresfehlbetrag durch Verminderung ihrer Rückzahlungsansprüche im

Verhältnis der Rückzahlungsansprüche zu dem in der Bilanz ausgewiesenen

gezeichneten Kapital zuzüglich Gewinn- und Kapitalrücklagen sowie

Genussscheinkapital teil.

(2) Werden nach einer Teilnahme der Inhaber von Wandelgenussscheinen am

Verlust in folgenden Geschäftsjahren während der Laufzeit der

Wandelgenussscheine Jahresüberschüsse erzielt, sind aus diesen - nach der

gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage - die

Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Wandelgenussscheine zu

erhöhen, bevor eine anderweitige Verwendung der Jahresüberschüsse

vorgenommen wird.

...

§ 9

Die Wandelgenussscheine treten gegenüber allen anderen Gläubigem gegen

die X-Bank im Rang zurück. Im Falle der Liquidationen der X-Bank werden die

Wandelgenussscheine nach allen anderen Gläubigeransprüchen und vorrangig

vor den Aktionären bedient; die Wandelgenussscheine gewähren keinen Anteil

am Liquidationserlös.

...

Die Vorschrift des § 10 Abs. 5 des Kreditwesengesetzes (KWG) in der geltenden

Fassung lautete auszugsweise:

"(5) Kapital, dass gegen Gewährung von Genussrechten eingezahlt ist

(Genussrechtsverbindlichkeiten), ist dem haftenden Eigenkapital zuzurechnen,

wenn

1. es bis zur vollen Höhe am Verlust einnimmt und das Institut berechtigt ist, im Falle

eines Verlustes Zinszahlungen aufzuschieben,

2. vereinbart ist, dass es im Falle des Insolvenz Verfahren über das Vermögen des

Instituts oder der Liquidation des Instituts erst nach Befriedigung aller nicht

nachrangigen Gläubiger zurückgezahlt wird,

3. es dem Institut für mindestens fünf Jahre zur Verfügung gestellt worden ist,

4. der Rückzahlungsanspruch nicht in weniger als zwei Jahren fällig wird oder

aufgrund des Vertrags fällig werden kann,

5. der Vertrag über die Einlage keine Besserungsabreden enthält, nach denen der

durch Verluste während der Laufzeit der Einlage ermäßigte

Rückzahlungsanspruch durch Gewinne, die nach mehr als vier Jahren nach der

Fälligkeit des Rückzahlungsanspruch entstehen, wieder aufgefüllt wird, ..."

Am 07.05.1999 erhielt die Klägerin Genussscheinerträge in Höhe von 4.338.805,00 DM.

Von diesen Erträgen wurden entsprechend den Genussscheinbedingungen von der

Emittentin 25 v.H. Kapitalertragsteuer zzgl. Solidaritätszuschlag in gesetzlich

vorgeschriebener Höhe - insgesamt 1.144.359,82 DM - einbehalten und an das

zuständige Finanzamt abgeführt.

Mit Schreiben vom 09.08.1999 - bei dem Beklagten eingegangen am 11.08.1999 -

beantragte die Klägerin die vollständige Erstattung der einbehaltene Kapitalertragsteuer

und des Solidaritätszuschlages unter Hinweis auf Art. VII des

Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Deutschland und dem vereinigten Königreich

England (DBA-Großbritannien).

Diesen Antrag auf vollständige Erstattung der einbehaltenen Abgaben lehnte der

Beklagte mit Bescheid vom 30.11.1999 insoweit ab, als er nur einen auszuzahlenden

Betrag in Höhe von 507.916,57 DM festsetzte. Zur Begründung führte der Beklagte aus,

dass die Erträge aus den Genussscheinen als Dividenden i. S. des Art. VI Abs. 4 DBA-

Großbritannien und nicht als Zinsen im Sinne von Art. VII DBA-Großbritannien zu

qualifizieren seien. Entsprechend erstattete der Beklagte lediglich einen Teilbetrag der

Kapitalertragsteuer in Höhe von 10 v.H. des Bruttobetrages der Erträge aus den

Genussscheinerträgen zuzüglich des Solidaritätszuschlages.

Gegen die Ablehnung einer vollständigen Erstattung der einbehaltenen Abgaben legte

die Klägerin mit Schriftsatz vom 29.12.1999 Einspruch ein.

Diesen Einspruch wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 11.10.2000 als

unbegründet zurück. Der Beklagte rechtfertigte seine Entscheidungen wiederum mit

dem Argument, bei den der Klägerin zugeflossenen Erträgen handele es sich um

Dividenden i. S. des Art. VI DBA-Großbritannien, für welche der Bundesrepublik

Deutschland das Besteuerungsrecht zustehe.

Die Zuordnung des Rechts aus dem Genussrechtsvertrag zu dem Anwendungsbereich

des Artikel VI oder des Artikel VII des DBA-Großbritannien erfolge - so der Beklagte -

nach dem Sinnzusammenhang der abkommensrechtlichen Vorschriften. Der Gegensatz

zwischen Dividenden (Art. VI) und Zinsen (Art. VII) bestehe in erster Linie darin, dass die

Einkunftserzielung des Dividendenempfängers stärker als diejenige des

Zinsempfängers im Quellenstaat "verwurzelt" sei. Der Bezieher einer Dividende habe

sich im Quellenstaat nicht nur durch die Hingabe von Kapital, sondern durch eine - wie

auch immer ausgestaltete - gesellschaftsrechtliche Beteiligung engagiert. Die

Grenzziehung zwischen Zinsen und Dividenden im Abkommensrecht orientiere sich vor

allem an der Unterscheidung zwischen unternehmerischem Engagement und schlichter

Kapitalüberlassung; der Beklagte bezieht sich insoweit auf ein Urteil des erkennenden

Senates (Urteil vom 23. Mai 1996 - 2 K 2536/94, EFG 1996, 835).

Ausgehend von diesem Grundgedanken sei das vorliegend zu beurteilende

Genussrecht den Dividenden gemäß Artikel VI des DBA-Großbritannien zuzuordnen.

Für diese Einstufung spreche insbesondere die vertraglich festgelegte Beteiligung der

Klägerin an den Verlusten der X-Bank. In § 8 Abs. 1 der GB sei unstreitig geregelt, dass

die Inhaber von Wandelgenussscheinen durch Verminderung ihrer

Rückzahlungsansprüche voll an einem etwaigen Jahresfehlbetrag teilnähmen. Würden

in den folgenden Jahren Gewinne erzielt, seien aus diesen gemäß § 8 Abs. 2 der GB

die Rückzahlungsansprüche zwar bis zum Nennbetrag der Wandelgenussscheine

wieder zu erhöhen, bevor eine anderweitige Verwendung der Jahresüberschüsse

vorgenommen werde. Dieser Anspruch bestehe jedoch nur während der Laufzeit der

Wandelgenussscheine.

Aus § 2 Abs. 1 der GB ergebe sich weiter, dass grundsätzlich eine Verzinsung in Höhe

von 9,25% des Nennbetrages vorgesehen sei. Auch der Zinsanspruch mindere sich

jedoch insoweit, als sich durch eine Ausschüttung ein Jahresfehlbetrag ergeben würde.

Könne aufgrund dieser Begrenzung die zugesagte Ausschüttung ganz oder teilweise

nicht erfüllt werden, so sei der fehlende Betrag zwar auch in den folgenden

Geschäftsjahren nachzuzahlen, diese Nachzahlungspflicht bestehe aber gemäß § 2

Abs. 2 der GB ebenfalls nur während der Laufzeit der Wandelgenussscheine.

Die Klägerin sei somit vom Schicksal der emittierenden X-Bank unmittelbar berührt und

nehme an der Vermögensentwicklung der AG aktiv teil. Die Rückzahlung des

eingesetzten Kapitals sei somit nicht gesichert. Insofern unterscheide sich das

vorliegende Vertragsverhältnis sehr deutlich von einer reinen Kapitalüberlassung im

Sinne von Art. VIl des DBA-Großbritannien.

Zudem seien Genussrechte dem haftenden Eigenkapital gemäß § 10 Abs. 5 KWG

zuzurechnen. Somit seien Erträge aus Genussrechten auch im Hinblick auf den Zweck

der Genussrechtsgewährung als Eigenkapital-Surrogat und nicht als Zinseinkünfte zu

qualifizieren.

Gegen die ablehnenden Entscheidungen des Beklagten hat die Klägerin die

vorliegende Klage erhoben, mit welcher sie ihr Begehren auf vollständige Freistellung

der Erträge weiter verfolgt.

Die Klägerin ist weiterhin der Auffassung, bei den Erträgen handele es sich um Zinsen

i.S.d. Art. VII Abs. 1 DBA-Großbritannien.

Gemeinsames Element sämtlicher im Abkommen genannter Dividendengruppen nach

Art. VI DBA-Großbritannien sei ihre Qualifikation als Gesellschaftsanteil. Als

Dividendeninstrumente im Sinne von Art. VI Abs. 4 DBA-Großbritannien seien danach

lediglich Rechte mit Gewinnbeteiligung einzuordnen, die gegenüber bloßen

Forderungen weiterer Ansprüche gewährten. Einkünfte aus Forderungen mit

Gewinnbeteiligung oder aus Rechten ohne Gewinnbeteiligung seien hingegen nicht als

Dividenden im Sinne von Art. VI Abs. 4 DBA-Großbritannien zu qualifizieren.

Die Genussscheine der Klägerin verbrieften lediglich eine bestehende Forderung, nicht

aber Beteiligungsrechte an der Emittentin. Darüber hinaus sei der Genussscheininhaber

allenfalls ein etwaigen Verlusten, nicht jedoch am Gewinn beteiligt. Die Position des

Genussscheininhabers es sei im vorliegenden Fall im Hinblick auf eine mögliche

Verlustteilnahme der eines Gläubigers aus einem partiarischen Darlehensverhältnis

angenähert. Einkünfte aus einem partiarischen Darlehen seien jedoch unstreitig als

Zinsen im Sinne des DBA-Großbritannien einzuordnen.

Dem Genussscheininhaber komme keinesfalls die Stellung eines Mitgesellschafters zu.

Er habe keinerlei Mitwirkungsrechte; an den stillen Reserven, insbesondere an einem

Liquidationserlös, sei er unstreitig nicht beteiligt. Auch an einem Gewinn der Emittentin

nehme der Genussscheininhaber nicht teil, er erhalte als Gegenleistung für das von ihm

überlassene Kapital lediglich eine feste Verzinsung von 9,25 v.H. pro Jahr. Gegen eine

gesellschafterähnliche Stellung spreche insbesondere auch die Tatsache, dass bei

Verwendung von Jahresüberschüssen sowie im Liquidationsfall die nicht befriedigten

Ansprüche des Genussscheininhabers wie Ansprüche von Darlehensgläubiger den

Ansprüchen der Gesellschafter (Aktionären der X-Bank) vorgingen.

Es sei im Übrigen überhaupt nur dann gerechtfertigt, Einkünfte aus Genussscheinen als

Dividenden im Abkommenssinn zu behandeln, wenn diese eine Beteiligung am Gewinn

und an den im Liquidationserlös verkörperten stillen Reserven gewährten. Denn

insoweit entsprächen sich die Dividendendefinitionen in

Doppelbesteuerungsabkommen und in § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG. Für ein solches

Verständnis spreche auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes. Dieser habe in

einer Entscheidung zum DBA-Schweiz ausdrücklich festgestellt, dass Einkünfte aus

Genussscheinen nur insoweit zu den Dividenden gezählt werden könnten, als sie das

Recht auf Gewinnbeteiligung beinhalteten und/oder als Gesellschaftsanteil zu

qualifizieren seien (BFH, Urteil vom 24. März 1992 - VIII R 51/89, BFHE 168, 234; BStBl

II 1992, 941).

Auch im Hinblick auf die Abgrenzung zu Vorzugsaktien seien Genussscheine

abkommensrechtlich grundsätzlich als forderungsrechtliche Wertpapiere zu

qualifizieren. Die Miterfassung von Einkünften aus einer Beteiligung an einer stillen

Gesellschaft - ohne Teilhabe an Gewinn und Verlust - als Dividenden in Art. VI Abs. 4

DBA-Großbritannien beruhe auf einer Ausnahmeregelung.

Auch das Gesamtbild der Vertragsvereinbarungen entspreche demjenigen eines

Darlehensverhältnisses, wenn auch mit "Risiko". Es sei eine feste Laufzeit und ein

einseitiges Kündigungsrechts der Emittentin festgelegt. Gegen eine

Gesellschafterstellung und für die Stellung eines Forderungsinhabers sprächen darüber

hinaus die feste Verzinsung und die Vorrangigkeit der Rückzahlungsansprüche vor

Vermögensrechten der Aktionäre. Auch sei in diesem Zusammenhang erneut

festzustellen, dass der Genussscheininhaber keinen Anteil am Liquidationserlös erhalte.

Der Genussscheininhaber habe gegenüber der emittierenden Gesellschaft lediglich

einen Anspruch auf Rückzahlung des von ihm überlassenen Kapitals. Er partizipiere

nicht am Gewinn- und Verlust eines jeden Jahres, wie dies ein Gesellschafter tue; die

Teilnahme an der "unternehmerischen Chance" eines höheren Ertrages sei ihm

unstreitig verwehrt. Der gewöhnliche Zinssatz für ein Darlehen habe im Zeitpunkte der

Ausgabe der Wandelgenussscheine 1990 den Wert von 8,90 v.H. betragen; der

Klägerin seien 9,25 v.H. versprochen worden. Bei dem in Höhe von 0,35 v.H. geringen

Aufschlag sei keineswegs davon ausgegangen worden, dass die Klägerin das von ihr

eingesetzte Kapital verlieren könne. Auch sei es zweifelhaft, ob der Zinsaufschlag -

ganz oder teilweise - ohnehin nicht nur auf die "Marktenge" der Genussscheine

zurückzuführen sei.

Nach innerstaatlichem Recht seien die Genussscheine, die keinen Anteil am

Liquidationserlös gewährten, nicht dem Bereich der Dividenden zuzuordnen. Dieser

ergebe sich aus einer ausdrücklichen Verwaltungsanweisung des Bundesministers der

Finanzen vom 08.12.1986 (IV B 7 - S-2742 - 25/86 zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG).

Schließlich gehe auch der Hinweis des Beklagten auf § 10 Abs. 5 KWG fehl: Die

bankaufsichtsrechtliche Einordnung des Genussscheins allein rechtfertige es noch

nicht, die Erträge als Dividenden zu qualifizieren. Das Kreditwesengesetz verfolge

einen anderen Regelungszweck als das nationale Steuerrecht oder

Doppelbesteuerungsabkommen. Dies werde schon allein daran deutlich, dass auch

nachrangige Darlehen aufsichtsrechtlich unter bestimmten weiteren Voraussetzungen

als haftendes Eigenkapital i. S. v. § 10 Abs. 5 KWG zu behandeln seien. Auch würden

im Kreditwesengesetz etwa bei der Frage der Eigenmittelausstattung oftmals strengere

Anforderungen als im Handels- oder Steuerrecht gestellt.

Die Klägerin beantragt,

die Einspruchsentscheidung des Beklagten vom 11.10.2000 und den

Bescheid des Beklagten vom 30.11.1999 über die Erstattung von

deutschen Abzugsteuern vom Kapitalertrag nach dem

Doppelbesteuerungsabkommen Bundesrepublik Deutschland -

Vereinigtes Königreich aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten,

die unter dem 09.08.1999 beantragte Erstattung von in Deutschland

abgeführten Abzugsteuern in Höhe von DM 1.144.359,82 DM in voller

Höhe zu gewähren;

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

die Revision zuzulassen.

Der Beklagte bezieht sich im Wesentlichen auf sein Vorbringen im Vorverfahren.

Er weist auf den Wortlaut des Art. VI Abs. 4 Satz 1 des DBA-Großbritannien hin, der

"Genussscheine" ausdrücklich dem Bereich der Dividenden zuordne.

Darüber hinaus stellt er - nochmals - in Abrede, dass die Beteiligung an den stillen

Reserven erforderlich sei für die Zurechnung der Genussrechte zu den Dividenden.

Dies schließt der Beklagte aus dem Umstand, dass nach Art. VI Abs. 4 Satz 1 DBA-

Großbritannien ausdrücklich auch Einkünfte aus einer stillen Gesellschaft unter den

Dividendenbegriff subsumiert werden.

Er weist darauf hin, dass die Klägerin sehr wohl an Gewinn- und Verlust der Emittentin

partizipiere, da das hingegebene Kapital unter den entsprechenden Voraussetzungen

von Verlusten der X-Bank vollständig aufgezehrt werden könne.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Ablehnung der vollständigen Erstattung einbehaltener Kapitalertragsteuer bzw.

einbehaltenen Solidaritätszuschlages war rechtswidrig i.S.d. § 101 Satz 1 FGO.

Der Klägerin stand ein Anspruch auf vollständige Erstattung der Steuer aus § 50d Abs. 1

Satz 2 EStG i.V.m. Art. VII Abs. 1 des einschlägigen DBA-Großbritannien zu.

Denn bei den von der Klägerin aufgrund der Inhaberschaft an den

Wandelgenussscheinen erzielten Einkünfte handelt es sich um Zinsen i.S.d. des

genannten Artikels und nicht um Dividenden nach Art. VI des Abkommens.

Die Einkünfte der Klägerin sind zunächst rechtmäßig dem Steuerabzug unterworfen

worden.

Da die Klägerin weder ihren Sitz noch ihre Geschäftsleitung im Inland hatte, unterlag sie

als beschränkt Steuerpflichtige lediglich mit ihren inländischen Einkünften der

Körperschaftsteuer (§ 2 Nr. 1 KStG). Zu den inländischen Einkünften zählen u. a.

Erträge aus Genussrechten (§ 49 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. a) und c) bb) EStG). Die auf diese

Einkünfte entfallende Steuer wird durch Abzug von Kapitalertragsteuer erhoben, und

zwar unabhängig davon, ob die Genussrechte mit einem Recht an Gewinn und

Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden sind (§ 43 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 20

Abs. 1 Nr. 1 EStG) oder nicht (§ 43 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG). Zwischen den Beteiligten

ist demgemäss zu Recht unstreitig, dass von den Einkünften der Klägerin

Kapitalertragsteuer einzubehalten und abzuführen war.

II.

Der Klägerin steht jedoch gemäß § 50d Abs. 1 Satz 2 EStG i.V.m. Art. VII Abs. 1 des

DBA-Großbritannien ein Anspruch auf Erstattung der einbehaltenen Beträge zu.

1. Nach Art. XVIII A Abs. 4 des einschlägigen Abkommens zwischen der

Bundesrepublik Deutschland und dem Vereinigten Königreich Großbritannien und

Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der

Steuerverkürzung (vom 26. November 1964 - BGBl. 1966 II S.359, in der Fassung

des Revisionsprotokolls vom 23. März 1970 - BGBl. 1971 II S. 46) wird die in

einem Vertragstaat vorgesehene Steuererhebung im Abzugswege durch die

Bestimmungen des Abkommens nicht eingeschränkt. Die im Abzugswege

erhobene Steuer ist jedoch auf Antrag zu erstatten, soweit ihre Erhebung durch

das Abkommen eingeschränkt wird (BFH-Urteil vom 22. Oktober 1986 I R 261/82,

BFHE 148, 143, BStBl II 1987, 171). Damit muss die einbehaltene Steuer insoweit

erstattet werden, als sie über denjenigen Betrag hinausgeht, der nach den

Verteilungsnormen des Abkommens (Art. V-XVI) der Bundesrepublik Deutschland

zusteht.

Im Streitfall hängt die Höhe des hiernach festzusetzenden Erstattungsbetrags

davon ab, ob es sich bei den von der Klägerin vereinnahmten

"Genussrechtszinsen" abkommensrechtlich um "Dividenden" oder um "Zinsen"

handelt. Denn da die Klägerin in Großbritannien ansässig ist (Art. II Abs. 1 Buchst.

h) DBA-Großbritannien) und die Zahlungen von einer in Deutschland ansässigen

und steuerpflichtigen Person - X-Bank - bezogen hat, steht bei einer Qualifikation

der Erträge als Zinsen der Bundesrepublik Deutschland ein Besteuerungsrecht

nicht zu (Art. VII Abs. 1 DBA-Großbritannien). Demgegenüber darf unter ansonsten

gleichen Verhältnissen bei Dividenden eine Steuer von 15 v. H. erhoben werden

(Art. VI Abs. 1 Satz 2 DBA-Großbritannien).

1. Eine Auslegung der Tatbestandsmerkmale "Dividenden" und "Zinsen" ergibt, dass

es sich bei den Einkünften der Klägerin nicht um Dividenden, sondern um Zinsen

handelt.

a. Der Senat gewinnt diese Erkenntnis zum einen im Anschluss an seine

Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 1996 - 2 K 2536/94, EFG 1996,

836 mit Anm. Buciek, EFG Beilage Nr. 10 / 1996, 40 und Senatsurteil vom 29. April

1999 - 2 K 3998/95, EFG 1999, 1034 mit Anm. Fumi, EFG Beilage Nr. 19 / 1999,

75) aus dem Grundgedanken der abkommensrechtlichen Unterscheidung der

beiden Zuflüsse.

Die Begriffe "Zinsen" und "Dividenden" sind im DBA-Großbritannien selbst

definiert. Hiernach sind "Zinsen" alle Zinsen aus Schuldverschreibungen,

Wertpapieren, Wechseln, Obligationen oder irgendeiner anderen

Schuldverpflichtung (Art. VII Abs. 2 Buchst. a). Der Ausdruck "Dividenden" umfasst

u. a. Einkünfte aus Aktien, Genussrechten und Genussscheinen oder anderen

Rechten - ausgenommen Forderungen - mit Gewinnbeteiligung sowie aus

sonstigen Gesellschaftsanteilen stammende Einkünfte, die nach dem Steuerrecht

des Gebiets, in dem die ausschüttende Gesellschaft ansässig ist, den Einkünften

aus Aktien gleichgestellt sind (Art. VI Abs. 4). Diese Definitionen sind, soweit sie

reichen, für die Auslegung der abkommensrechtlichen Begriffe allein maßgeblich;

lediglich dort, wo sie nicht zu einem Ergebnis führen, kann auf entsprechende

Begriffsbestimmungen des (internen) deutschen Rechts zurückgegriffen werden

(Schaumburg, Internationales Steuerrecht, 2. Aufl., S. 791).

Es ist freilich ausgeschlossen, die im Streitfall erzielten Erträge deshalb ohne

weiteres als "Dividenden" im abkommensrechtlichen Sinne anzusehen, weil es

sich um Erträge aus Genussrechten handelt und diese in Art. VI Abs. 4 DBA-

Großbritannien ausdrücklich aufgeführt sind. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich

bei den streitigen Zahlungen um "Zinsen" handelt, die dem Regelungsbereich des

Art. VII DBA-Großbritannien unterliegen:

Das DBA-Großbritannien selbst definiert den Terminus "Genussrecht" nicht. Es

enthält keine nähere Aussage darüber, wie das "Genussrecht" von der - in Art. VI

Abs. 4 ausdrücklich ausgeklammerten - "Forderung" abgegrenzt werden kann.

Insoweit lässt es lediglich erkennen, dass die Unterscheidung zwischen beiden

Rechtsinstituten nicht danach erfolgen kann, ob mit dem betreffenden Recht eine

feste (Forderung) oder eine variable Verzinsung (Genussrecht) verbunden ist:

Indem Art. VI Abs. 4 von "anderen Rechten - ausgenommen Forderungen - mit

Gewinnbeteiligung" spricht, macht die Vorschrift deutlich, dass auch Forderungen

"mit Gewinnbeteiligung" dem Dividendenbegriff entzogen sein sollen. Daraus folgt,

dass namentlich partiarische Darlehen abkommensrechtlich nicht zu Dividenden-,

sondern zu Zinseinkünften führen.

Letztlich ist die Einstufung des streitigen Rechts als "Genussrecht" oder als

"Forderung" danach zu entscheiden, ob nach dem Sinnzusammenhang der

abkommensrechtlichen Vorschriften das streitige Recht von seinem

wirtschaftlichen Gehalt her eher dem Anwendungsbereich des Art. VI oder des Art.

VII des DBA-Großbritannien zugehört.

Diese Frage ist im Streitfall im Sinne einer Zuordnung zu Art. VII, also zum

Zinsbereich, zu beantworten:

Der abkommensrechtliche Gegensatz von Dividenden (Art. VI) einerseits und

Zinsen (Art. VII) andererseits ist vor allem dadurch gekennzeichnet, dass für

Dividenden eine Quellensteuerberechtigung des Herkunftsstaates vorgesehen ist,

während Zinsen allein der Ansässigkeitsstaat des Empfängers besteuern darf.

Eine inhaltliche Rechtfertigung dieses Unterschieds vermag der Senat - wie auch

der Beklagte - nur darin zu erkennen, dass die Einkunftserzielung des

Dividendenempfängers stärker als diejenige des Zinsgläubigers in dem

Quellenstaat "verwurzelt" ist: Der Bezieher einer Dividende hat sich dort nicht nur

durch die Hingabe von Kapital, sondern durch eine - wie auch immer ausgestaltete

- gesellschaftsrechtliche Beteiligung engagiert, und andererseits sind seine

Einkünfte Ausfluss einer Teilhabe an dem Gewinn der dem Quellenstaat

zugehörigen Gesellschaft. Auf diese Weise sind seine Beziehungen zum

Quellenstaat intensiver als bei einem "schlichten" Darlehensgläubiger, der zwar

aus dem anderen Vertragstaat Einkünfte bezieht, darüber hinaus aber mit jenem

Staat keine Verbindung hat und insbesondere dem dem Quellenstaat

zuzuordnenden Rechtsgebilde - der Gesellschaft - als außenstehender Dritter

gegenübertritt. Der Dividendenempfänger wird im Quellenstaat im weitesten Sinne

unternehmerähnlich tätig, seine Einkünfte sind daher unmittelbarer als diejenigen

des Darlehensgläubigers mit jenem Staat verbunden: dieser

"Zugehörigkeitsgedanke" ist es letztlich, der die unterschiedliche

doppelbesteuerungsrechtliche Behandlung von Zins- und Dividendeneinkünften

trägt. Von dieser Wertung ist deshalb auszugehen, wenn es in bezug auf das DBA-

Großbritannien um die Grenzziehung zwischen dem Anwendungsbereich des Art.

VI einerseits und des Art. VII andererseits geht.

Dem lässt sich nicht die vom Beklagten angesprochene Überlegung

entgegenhalten, dass der abkommensrechtliche Dividendenbegriff in den Bereich

der Zinsen reiche. Hieran ist zwar richtig, dass Art. VI Abs. 4 des DBA-

Großbritannien namentlich die Einkünfte des (typischen) stillen Gesellschafters als

Dividenden definiert, während diese Einkünfte aus deutscher Sicht denjenigen aus

partiarischen Darlehen - Zinsen - gleichstehen (§ 20 Abs. 1 Nr. 3 EStG). Insoweit ist

jedoch zu beachten, dass der stille Gesellschafter sich ebenfalls an einem

Unternehmen "beteiligt" (§ 230 Abs. 1 HGB), zu jenem Unternehmen also eine

engere und unmittelbarere Beziehung hat als ein bloßer Darlehensgläubiger. Die

vom Beklagten angesprochene abkommensrechtliche Erweiterung des

Dividendenbegriffs führt mithin lediglich zur Einbeziehung von Einkünften, die

denjenigen aus einer unternehmerischen Beteiligung zumindest ähnlich sind.

Deshalb wird der Grundgedanke, dass sich die Grenzziehung zwischen Zinsen

und Dividenden im Abkommensrecht sich vor allem an der Unterscheidung

zwischen unternehmerischem Engagement und "schlichter" Kapitalüberlassung

orientiert, durch sie eher bestätigt.

Im Streitfall führt eine Wertung der Sachverhaltsmerkmale, die für

unternehmerischem Engagement oder für Kapitalüberlassung sprechen, zu einem

Überwiegen des Charakters eines Darlehens

Für ein unternehmerisches Engagement des Genussscheinsinhabers nach den im

Streitfall geltenden GB sprechen letztlich nur zwei Gesichtspunkte: Zum einen die

drohende Einbuße des hingegebenen Kapitals bei Entstehung eines

Jahresfehlbetrages bei der Emittentin (§ 2 Abs. 2 GB für die Verzinsung, § 8 Abs. 2

GB für die Kapitalrückzahlung) und zum anderen die Zurechnung der

Genussrechte zum Eigenkapital nach § 10 Abs. 5 KWG.

Es überwiegen jedoch bei weitem die Indizien für eine Kapitalüberlassung.

Zunächst ist festzustellen, dass beide Argumente für ein unternehmerisches

Engagement eigentlich nicht überzeugend sind.

Es ist dem Beklagten zwar zuzugeben, dass theoretisch die Möglichkeit der

Kapitaleinbuße besteht, wenn die Emittentin die Jahresfehlbeträge während der

Laufzeit der Genussscheine nicht ausgleichen kann. Diese Möglichkeit ist offenbar

aber nicht praktisch zu sehen: Es ist nicht erkennbar, dass es tatsächlich zu einer

Kapitaleinbuße gekommen ist. Auch nach der Vertragsgestaltung war das Risiko

der Einbuße nur ein "vorübergehendes", da die Emittentin bei Erreichen der

Gewinnzone sofort zum Ausgleich der Einbußen verpflichtet war. Aufgrund des

geringen "Zinsaufschlages" bestand offenbar wirtschaftlich nur eine geringe Gefahr

der Nichtverzinsung bzw. der Einbuße des eingesetzten Kapitals. Auch das

Argument der Klägerin, der Zinsaufschlag habe gar kein oder nur ein geringes

Risiko abdecken sollen und sei nur zur Förderung des Absatzes der

Genussscheine bewilligt worden, kann nicht entkräftet werden.

Die nach § 10 Abs. 5 KWG vorgenommene Wertung kann nicht ohne Weiteres für

den Bereich des Steuerrechts übernommen werden. Nach der zitierten Vorschrift

soll dem zur Verfügung gestellten Kapital Eigenkapitalcharakter zukommen, und

zwar im Interesse der Erfüllungen der Verpflichtungen gegenüber den Gläubigern,

insbesondere zur Sicherheit der anvertrauten Vermögenswerte. Das Steuerrecht

nimmt insoweit eigene Wertungen vor (vgl. auch BMF-Schreiben vom 11.

September 2000, IV C 6 - S 2742 a - 10/99, FR 2001, 43 - Kreditwesen, stille

Einlage).

Demgegenüber dominieren die Merkmale für eine schlichte Kapitalüberlassen.

Bereits die fehlende Beteiligung am Liquidationserlös bzw. an den stillen

Reserven (§ 9 GB) könnte die Qualifikation als Beteiligung ausschließen: In der

Literatur wird die Auffassung vertreten, "Genussrecht" im Sinne der

Dividendendefinition der DBA könne überhaupt nur ein solches Recht sein, das

dem Berechtigten einen Anteil sowohl am Gewinn als auch an einem etwaigen

Liquidationserlös der ausgebenden Gesellschaft vermittelt (Schaumburg, a.a.O., S.

944; Tischbirek in Vogel-Lehner, DBA, Art. 10 Rdnr. 194 f.). Danach sind Erträge

aus Genussrechten, die - wie im Streitfall - nicht mit einer Beteiligung am

Liquidationserlös verbunden seien, abkommensrechtlich ohnehin nur als "Zinsen"

oder als "sonstige Einkünfte" anzusehen (Tischbirek in Vogel-Lehner a.a.O., Art.

10 Rdnr. 195).

Ausdrücklich wurde die Gewährung von Gesellschafterrechten ausgeschlossen (§

4 GB).

Es wurde eine feste Verzinsung (§ 2 Abs. 1 GB) des eingesetzten Kapitals für eine

feste Laufzeit versprochen (§ 7 Abs. 1 GB).

Der Emittentin stand eine einseitige Kündigungsmöglichkeit zur Verfügung (§ 7

Abs. 2 GB) und damit ein Recht, das dem Gesellschaftsverhältnis fremd ist.

Ausdrücklich sollte eine Befriedigung der Genussscheininhaber vor den

Aktionären erfolgen (§ 9 GB); damit waren jene den am Unternehmen der

Emittentin Beteiligten gerade nicht gleichgestellt.

a. Dieses Ergebnis wird durch das innerstaatliche Recht bestätigt.

Auch wenn die innerstaatliche Auslegung des Begriffs "Genussrecht" nicht

gänzlich einheitlich erfolgt, ist doch mit der höchstrichterlichen Zivilrechtsprechung

festzustellen, dass jedenfalls die Besonderheiten des Streitfalles für die Annahme

eines bloße Darlehens sprechen.

Das innerstaatliche Recht kann zur Auslegung des DBA herangezogen werden.

100

101

Art. VI Abs. 4 DBA-Großbritannien stellt hinsichtlich des Dividendenbegriffs bei den

"anderen Einkünften" u.a. darauf ab, ob jene Einkünfte im Sitzstaat der

ausschüttenden Gesellschaft "den Einkünften aus Aktien gleichgestellt sind".

102

Aus der vergleichbaren Formulierung in Art. 10 Abs. 3 des OECD-

Musterabkommens ist in der Literatur geschlossen worden, dass hierin eine

generelle Verweisung auf das innerstaatliche Recht liege: Die Vorschrift besage,

dass "die abkommensmäßige Einstufung im Endpunkt auf das nationale Recht des

Quellenstaats ausgerichtet" werden müsse, dessen Qualifikation mithin im

Ergebnis für beide Vertragstaaten verbindlich werde (Korn/Debatin,

Doppelbesteuerung, Systematik IV Rdnr. 204). Ob diese Verweisung zwingend ist,

kann dahingestellt bleiben: Jedenfalls ist ein Rückgriff auf innerstaatliches Recht

zulässig.

103

Eine gesetzliche Begriffsbestimmung des "Genussrechts" enthält das deutsche

Recht zwar nicht. Es handelt sich vielmehr um ein durch den Rechtsverkehr

entwickeltes Finanzierungselement (Scholz/Winter, GmbHG Komm. 9. Aufl., § 14

Anm. 67; Ziebe, BB 1984, 2210), das der Gesetzgeber zwar im Aktiengesetz -

AktG - erwähnt (§§ 160 Abs. 1 Nr. 6, 221 Abs. 3 AktG), dessen Definition er aber

ausdrücklich Rechtsprechung und Wissenschaft überlassen hat (Lutter in Kölner

Kommentar zum AktG, 2. Aufl., § 221 Rdnr. 217).

104

105

Letztlich lassen sich jedoch auch nach innerstaatlichem Recht Grundprinzipien

erkennen, die im Streitfall die Annahme von Zinszahlungen aufgrund Darlehens

rechtfertigen.

106

Rechtsprechung und Literatur bilden zwar kein einheitliches Bild.

107

In den Steuergesetzen ist Definition des Begriffs "Genussrecht" nicht enthalten.

Das deutsche Steuerrecht unterscheidet Genussrechte grundsätzlich danach, ob

sie einen Anteil sowohl am Gewinn als auch am Liquidationserlös gewähren (z. B.

§ 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG; § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG) oder nicht (z. B. § 43 Abs. 1 Nr. 2

EStG). Hieraus ist zwar zu schließen, dass die Beteiligung am Gewinn und am

Liquidationserlös nicht notwendige Voraussetzung für das Vorliegen eines

"Genussrechts" im steuerlichen Sinne ist. Eine Abgrenzung zum partiarischen

Darlehen, die sich ggf. auf die abkommensrechtliche Problematik übertragen

ließe, fehlt indessen.

108

109

Insbesondere teilt der Senat nicht die Auffassung der Klägerin, dass eine

steuerrechtliche Begriffsbestimmung des Genussrechts sich aus der

Rechtsprechung des BFH zu § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG (vgl. BFH-Urteil vom 19.

Januar 1994 I R 67/92, BFHE 173, 399, BStBl II 1996, 77) oder entsprechenden

Verwaltungsanweisungen ableiten lasse. Dort geäußerte Rechtsansichten beruhen

vielmehr erklärtermaßen auf dem Wortlaut des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, der für die

daselbst gesetzte Rechtsfolge nicht nur das Vorhandensein eines Genussrechts,

sondern darüber hinaus eben auch die Beteiligung am Gewinn und am

Liquidationserlös verlangt.

110

In der zivilrechtlichen Rechtsprechung und Literatur besteht jedoch Einigkeit

darüber, dass Genussrechte immer nur rein schuldrechtliche Ansprüche gegen die

Gesellschaft zum Inhalt haben, also ihrem Inhaber keinerlei mitgliedschaftliche

Berechtigungen vermitteln können (z. B. BGH-Urteile vom 5. Oktober 1992 II ZR

172/91, BGHZ 119, 305; vom 9. November 1992 II ZR 230/91, BGHZ 120, 141;

Lutter, a.a.O., § 221 Rdnr. 196).

111

112

Nur mit diesem Inhalt sind sie wie im Aktienrecht, so auch bei einer GmbH zulässig

(Baumbach/Hueck, GmbHG Komm. 17. Aufl., § 29 Rdnr. 88 a). Übereinstimmung

herrscht ferner insofern, als es für die Abgrenzung des Genussrechts zu anderen

Finanzierungstiteln nicht auf die Bezeichnung durch die Vertragsparteien, sondern

auf den wirtschaftlichen Inhalt der gewährten Berechtigung ankommt (Lutter, a.a.O.,

§ 221 Rdnr. 217 f.). Dabei wird das Spezifikum des Genussrechts häufig dahin

umschrieben, dass es ein schuldrechtliches Gläubigerrecht sei, welches dem

Berechtigten "dieselben oder ähnliche Vermögensrechte" wie eine Aktie bzw. ein

113

GmbH-Gesellschaftsanteil gewähre (Schön, JZ 1993, 925). Eine hierauf

aufbauende exakte Grenzziehung zwischen Genussrecht und - insbesondere:

partiarischem - Darlehen ist jedoch bislang nicht entwickelt worden (Lutter, a.a.O., §

221 Rdnr. 233).

Der Senat folgt jedoch den Überlegungen des Bundesgerichtshofes, die hier das

gefundene Ergebnis bestätigen.

114

Auch nach Auffassung des Bundesgerichtshofes (BGH-Urteil vom 05. Oktober

1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305; NJW 1993, 57 m.w.N.) sind die

Vertragsparteien bei der Ausgestaltung eines Genussrechtes weitgehend frei (vgl.

Stellungnahme der Bundesregierung vom 05. Oktober 1984 - BTDrucks. 10/2079

S. 8, DB 1984, 2448). Es ist danach jedoch unbestritten, dass die

mitgliedschaftliche Beteiligung an einer Aktiengesellschaft gegen Einlagen nicht

durch Berechtigungen wie Genussscheine, sondern nur durch die Gewährung von

Aktien eingeräumt werden kann. Das Genussrecht ist kein gesellschaftsrechtlich

geprägtes Mitgliedschaftsrecht, sondern ein Recht, das sich in einem bestimmten

geldwerten Anspruch erschöpft.

115

116

Trotz dieses formal schuldrechtlichen Charakters kann das Genussrecht nicht nur

obligationsähnlich, sondern auch aktienähnlich ausgestaltet sein, d.h., es kann

vermögensrechtlich Rechte und Pflichten enthalten, die denen entsprechen, die

nach dem Gesetz an die Inhaberschaft der Aktie geknüpft sind. Die mit der Aktie

verbundenen, auf der Mitgliedschaft beruhenden Mitverwaltungsrechte gewährt es

nicht. Daraus wird hergeleitet, die Angleichung der Genussrechte an die

aktienrechtliche Beteiligung könne letztlich dazu führen, dass der Geschäftsführung

Eigenkapital zur Verfügung stehe.

117

Die Frage, wann dies der Fall ist, d.h. wann ein Genussrecht aktiengleich

ausgestaltet ist, wird unterschiedlich beantwortet. So wird dafür die Beteiligung am

Gewinn und am Liquidationserlös für unabdingbar gehalten. Auch wird eine

aktiengleiche Ausgestaltung dann verneint, wenn die Genussrechtsinhaber in

Höhe des Nenn- oder Ausgabewertes des Genusskapitals vor den Aktionären am

Liquidationserlös beteiligt werden.

118

Jedenfalls kann nach Auffassung des Bundesgerichtshofes - der hier gefolgt wird -

von einer unternehmerähnlichen Stellung nur dann ausgegangen werden, wenn -

von der Frage der gewinnunabhängigen Mindestverzinsung abgesehen - das

Kapital der Gesellschaft zeitlich unbegrenzt zur Verfügung gestellt und den

Genussrechtsinhabern eine Beteiligung am Liquidationserlös der Gesellschaft

gewährt wird. Das ist vorliegend nicht der Fall.

119

120

Zwar ist auch im Streitfall die haftungsrechtliche Stellung der Genussrechtsinhaber

derjenigen der Aktionäre dadurch angenähert, dass die Rechte der

Gesellschaftsgläubiger Vorrang vor den Genussrechten haben. Das führt aber auch

nach Auffassung des Bundesgerichtshofes nicht dazu, dass die

Genussrechtsinhaber den Aktionären haftungsrechtlich vollständig gleichgestellt

sind. Vielmehr ist das Genusskapital durch den Rangrücktritt gegenüber den

Gesellschaftsgläubigern und die im Verhältnis zu Fremdverbindlichkeiten lange

Laufzeit von 10 Jahren lediglich in höherem Maße risikobehaftet als das der

übrigen Gläubiger.

121

Der Bundesgerichtshof weist darauf hin, dass der Genussrechtsinhaber in

Konstellationen wie jener des Entscheidungsfalles keine mitgliedschaftliche

Stellung an der emittierenden Gesellschaft hat.

122

Auch diesen Gesichtspunkt sieht der Senat als entscheidend an.

123

124

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.

125

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in § 155

FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 S.1 ZPO.

126

127

Die Revision war zuzulassen, denn es ist ein Revisionsgrund gegeben: Der Rechtsstreit

hat grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.

128

129

Eine Sache hat grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO, wenn

die für die Beurteilung des Streitfalles maßgebende Rechtsfrage das Interesse der

Allgemeinheit an der einheitlichen Fortentwicklung und Handhabung des Rechts

berührt (vgl. BFH vom 17. September 1974 VII B 112/73, BStBl II 1975, 196).

130

Eine Grundsatzrevision ist dementsprechend zuzulassen, wenn eine aufgeworfene

Rechtsfrage klärungsbedürftig ist (vgl. hierzu BFH vom 07. März 1994 V B 95/93,

BFH/NV 1995, 650).

131

II.

132

Die genannten Erfordernisse sind im Streitfall erfüllt. Ob die Nichtbeteiligung am

Liquidationserlös bzw. den stillen Reserven trotz - freilich geringer - Gefahr der

Kapitaleinbuße für die Annahme eines Darlehensverhältnisses bei der Ausgabe von

Genussscheinen ausreicht, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt.

133