Urteil des FG Köln vom 20.08.2008

FG Köln: steuergeheimnis, akte, gefährdung, glaubhaftmachung, wahrscheinlichkeit, auskunftserteilung, steuerbehörde, vogel, amtshilfe, steuerverwaltung

Finanzgericht Köln, 2 V 1948/08

Datum:

20.08.2008

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

2. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

2 V 1948/08

Tenor:

Im Wege der einstweiligen Anordnung wird dem Antragsgegner bis zum

rechtskräfti-gen Abschluss eines Hauptsacheverfahrens untersagt, der

türkischen Steuerverwal-tung Auskünfte über Zahlungen der

Antragstellerin an die Fa. A (Türkei) sowie an die Fa. B (Türkei) zu

erteilen.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Gründe

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob die beabsichtigte Weiterleitung von zwei

Spontanauskünften des Finanzamtes für Groß- und Konzernbetriebsprüfung X durch

den Antragsgegner an die türkische Steuerverwaltung zulässig ist.

Im Jahre 2000 schloss die Antragstellerin mit einem öffentlichen Auftraggeber in der

Türkei einen Vertrag zur Errichtung einer militärtechnischen Anlage in D. In diesem

Zusammenhang arbeitete die Antragstellerin mit zwei türkischen

Beratungsunternehmen, der Fa. A sowie der Fa. B zusammen. Für ihre

Beratungsleistungen zahlte die Antragstellerin diesen beiden Unternehmen Anfang

2001 das geschuldete Entgelt i.H.v. 385.976 DM sowie 500.000 DM. Die Überweisung

dieser Beträge erfolgte auf Wunsch der beiden Unternehmen jeweils auf deren

Schweizer Konten. Die Antragstellerin machte die Zahlungen als Betriebsausgaben

geltend.

Im Rahmen einer bei der Antragstellerin durchgeführten Außenprüfung durch das

Finanzamt für Groß- und Konzernprüfung X kündigte diese an, der türkischen

Steuerverwaltung Auskünfte und Unterlagen bezüglich der beiden Zahlungen

übermitteln zu wollen und leitete den Vorgang über die Oberfinanzdirektion Y an den

Antragsgegner weiter, der der Antragstellerin mitteilte, dass entsprechende

Spontanauskünfte an die türkische Steuerbehörde beabsichtigt seien.

Nach erfolglosen Verhandlungen zwischen den Beteiligten stellte die Antragstellerin

den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung.

Zu dessen Begründung trägt die Antragstellerin vor, dass sie einen

Unterlassungsanspruch analog § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 30 AO habe. Denn

mit den geplanten Spontanauskünften würde der Antragsgegner den türkischen

Behörden Daten übermitteln, die dem Steuergeheimnis unterfielen. Es bestünde keine

Duldungspflicht ihrerseits, insbesondere nicht aus § 30 Abs. 4 Nr. 2 AO i.V.m. § 117

Abs. 2 AO und Art. 26 DBA-Türkei.

Die geplante Übermittlung der Spontanauskunft sei insbesondere rechtswidrig, weil es

an einer Absicherung des Steuergeheimnisses in der Türkei mangele.

Zwar sei die Türkei aufgrund des internationalen Steuergeheimnisses (vgl. Art. 26 Abs.

1 Satz 2 DBA-Türkei) verpflichtet, die ihr übermittelten Informationen geheim zu halten.

Es bestünden jedoch ernsthafte Zweifel daran, dass in der Türkei das Steuergeheimnis

in einem ausreichenden Umfang praktiziert werde. Die Verwaltungsstrukturen ließen

eine effektive Wahrung des Steuergeheimnisses nach derzeitigem Stand nicht zu. Es

könne nicht ausgeschlossen werden, dass die in die Türkei übermittelten Informationen

außerhalb der Finanzverwaltung bekannt würden. Sogar eine Veröffentlichung

einzelner Daten scheine möglich.

In diesem Zusammenhang bezieht sich die Antragstellerin auf ein Privatgutachten von

Prof. FC vom 4. Juni 2007, das am 15. Februar 2008 ergänzt wurde. Hierin wird u.a.

ausgeführt, dass die exemplarisch im einzelnen näher aufgeführten Pressemitteilungen

und Aussagen von Steuerberatern, Verbänden, Journalisten und Anwälten belegen

würden, dass es einfach sei, bei entsprechenden Kontakten an alle denkbaren

Informationen zu gelangen. Es fehle die Hemmschwelle beim einzelnen Beamten. Sie

stelle sich gegenüber mittel- und langfristigen Überlegungen oder Gefühlen des

Einzelnen als zu niedrig heraus. Die Rangstelle des Steuergeheimnisses habe keinen

Wert an sich, der seitens des einzelnen Beamten für verteidigungswürdig gehalten

werden könnte. Die Rechtslage sei nur bedingt interessant, so lange sowohl potente

Steuerzahler als auch säumige Steuerzahldurch die Finanzverwaltung selbst der

Öffentlichkeit preisgegeben werden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das

Gutachten nebst Ergänzungsfassung verwiesen (Bl. 81 ff. und 123 ff. der FG-Akte).

Die Antragstellerin trägt weiterhin vor, dass massive Lücken im Steuergeheimnis der

Türkei auch insoweit bestünden, als Besteuerungsgrundlagen und Steuerbeträge von

natürlichen und juristischen Personen durch die zuständige Steuerbehörde zur

Sicherstellung der Steuern öffentlich bekannt gegeben würden.

Vor diesem Hintergrund schließe auch das Schreiben des türkischen

Finanzministeriums vom 14. April 2008, wonach aus Deutschland übermittelte

Informationen in der Türkei geheim gehalten würden, da sich aus Art. 26 Abs. 1 DBA-

Türkei eine entsprechende Pflicht zur Geheimhaltung ergebe (Bl. 143 der FG-Akte),

zumindest eine Gefährdung der Vertraulichkeit nicht aus. Die rechtstatsächliche

Stellungnahme von Prof. FC unterstreiche, dass aus der bloßen Existenz einer Pflicht

zur Vertraulichkeit nicht auf deren Einhaltung geschlossen werden könne. Außerdem

sei von vorneherein nicht mit einer anderen Antwort zu rechnen gewesen. Denn ein

potentieller Empfängerstaat werde - selbst in Kenntnis bestehender Risiken - wohl kaum

auf eine entsprechende Bestätigung verzichten und die Unzulänglichkeit der eigenen

Verwaltungspraxis einräumen.

Soweit – wie vorliegend – Anhaltspunkte dafür bestünden, dass das Steuergeheimnis

im Empfängerstaat nicht gewahrt werde, bestehe ein absolutes Auskunftsverbot. Eine

konkrete Gefährdung des Steuergeheimnisses im Einzelfall sei nicht erforderlich. Dies

werde durch das EG-Amtshilfe-Gesetz bestätigt, wonach ein Auskunftsverbot bestehe,

wenn "ein angemessener Datenschutz im Empfängerstaat nicht gewährleistet" sei (§ 3

Abs. 1 Nr. 3a EGAHiG). Die Gefährdung im konkreten Einzelfall werde nicht gefordert.

Desweiteren sei die geplante Übermittlung der Spontanauskünfte auch wegen des

Ermessensnichtgebrauch durch den Antragsgegner rechtswidrig. Das von § 117 Abs. 2

AO eingeräumte Ermessen sei vom Antragsgegner nicht ausgeübt worden, obwohl er

insoweit die zuständige Behörde sei. Der Antragsgegner habe sich unzulässigerweise

auf eine Kontrolle der Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Urhebers der

Spontanauskunft – des Finanzamtes für Groß- und Konzernbetriebsprüfung X –

beschränkt.

Im übrigen wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Antragstellerin vom 10. Juni

2008 (Bl. 1 ff. der FG-Akte) und vom 7. Juli 2008 (Bl. 195 ff. der FG-Akte).

Die Antragstellerin beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zum rechtskräftigen

Abschluss eines Hauptsacheverfahrens zu untersagen, der türkischen

Steuerverwaltung Auskünfte über Zahlungen der Antragstellerin an die Fa. A

(Türkei) sowie an die Fa. B (Türkei) zu erteilen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Der Antragsgegner trägt vor, dass kein Anordnungsanspruch gegeben sei. Die

Voraussetzungen des § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog i.V.m. § 30 AO, die als

Anspruchsgrundlage für die Unterlassung der Weitergabe der Spontanauskünfte in

Betracht kämen, seien nicht erfüllt. Denn § 30 Abs. 4 Nr. 2, § 117 Abs. 2 AO i.V.m. Art.

26 Abs. 1 DBA-Türkei zur Weiterleitung der Informationen an die türkischen

Steuerbehörden seien gegeben. Art. 26 DBA-Türkei enthalte eine sog. "große

Auskunftsklausel", die die Spontanauskunft umfasse. Das Merkmal der Erforderlichkeit

sei erfüllt, da aufgrund der Zahlungsüberweisungen aus schweizerische Konten die

ernstliche Möglichkeit bestehe, dass die türkischen Behörden ohne die Auskunft von

den Zahlungen keine Kenntnis erlangen würden.

Die Wahrung des Steuergeheimnisses sei nicht gefährdet. Die Antragstellerin habe

lediglich Material vorgelegt, in dem allgemeine Aussagen über den in der Türkei

herrschenden Umgang mit dem Steuergeheimnis getroffen würden. Sie habe nicht

substantiiert dargelegt, dass gerade in ihrem Fall mit einer zweckwidrigen Verwendung

der Auskünfte zu rechnen sei. Auch habe das FG Köln in seinem Beschluss vom 9. Mai

2007 (2 V 1243/07) festgestellt, dass dem Senat keine Umstände bekannt seien, die die

Besorgnis rechtfertigen würden, dass die türkischen Behörden der

Geheimhaltungspflicht nicht nachkommen könnten.

Des weiteren habe er, der Antragsgegner, explizit bei der zuständigen türkischen

Behörde angefragt und sich die Geheimhaltung bestätigen lassen. Insoweit werde auf

das Schreiben des türkischen Finanzministeriums vom 14. April 2008 (Bl. 143 der FG-

Akte) verwiesen.

Die deutsche Finanzverwaltung habe über Jahre des Auskunftsaustauschs mit der

Türkei keinen konkreten Hinweis bekommen oder sonst Kenntnis darüber erlangt, dass

Informationen, die aus Deutschland in die Türkei weitergeleitet worden seien, entgegen

dieser Regelungen offenbart worden seien.

Durch die Erteilung der Spontanauskunft werde nicht unverhältnismäßig in die Rechte

der Antragstellerin eingegriffen. Davon wäre nur auszugehen, wenn die Antragstellerin

glaubhaft machen würde, dass gerade in ihrem Fall die Informationen zweckwidrig

verwendet würden und entgegen der gesetzlichen Regelung an andere Stellen

gelangen und der Antragstellerin daraus ins Gewicht fallende Nachteile erwachsen

könnten. Dies sei im Streitfall nicht gegeben.

Die beabsichtigte Erteilung der Spontanauskünfte sei ermessensgerecht. Die Auskunft

dürfte im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen. Die Ermessensentscheidung sei

damit im Regelfall dahingehend vorgeprägt, dass er, der Antragsgegner, zur

Auskunftserteilung zumindest berechtigt, wenn nicht sogar verpflichtet sei. Das danach

verbleibende Ermessen sei auch durch ihn, den Antragsgegner, zutreffend ausgeübt

worden.

Neben dem Anordnungsanspruch mangele es auch an einem Anordnungsgrund. Denn

die Antragstellerin habe nicht glaubhaft dargelegt, dass ihr wesentliche Nachteile i.S.d.

§ 114 FGO entstünden. Die Gefahr der Beeinträchtigung der Geschäftsbeziehungen zu

einem ausländischen Geschäftspartner sei kein solcher Grund. Dies gelte auch für die

Gefährdung eines Nachfolgeauftrages. Trotz des Vortrags der Antragstellerin zu den

türkischen Verhältnissen im Umgang mit dem Steuergeheimnis habe die Antragstellerin

nicht substantiiert dargelegt, dass ihre wirtschaftliche und persönliche Existenz konkret

unmittelbar bedroht sei.

Im übrigen wird auf den Schriftsatz des Antragsgegners vom 24. Juni 2008 Bezug

genommen (Bl. 160 ff. der FG-Akte), sowie auf dessen Schriftsatz vom 11. Januar 2008

und Aktenvermerk vom 25. März 2008 (beides befindlich in der Verwaltungsakte des

Antragsgegners).

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet.

Sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund i.S.d. § 114 FGO

liegen vor.

1. Nach § 114 Abs. 1 Satz 1 FGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige

Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass

durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts

des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte

(Sicherungsanordnung). Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen

auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges

Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden

Rechtsverhältnissen, nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder

drohende Gewalt zu verhindern (Regelungsanordnung). Voraussetzung für den Erlass

einer einstweiligen Anordnung ist in jedem Fall, dass der im Hauptverfahren geltend

gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer Regelung

(Anordnungsgrund) bezeichnet und glaubhaft gemacht werden (§ 114 Abs. 3 FGO i.V.m.

§ 920 Abs. 1, 2 ZPO). Bezeichnung und Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs

bedeuten, dass der Antragsteller den Anspruch rechtlich schlüssig darlegen und dessen

tatsächliche Voraussetzungen glaubhaft machen muss (§ 155 FGO i.V.m. § 294 ZPO).

2. Die Antragstellerin begehrt den Erlass einer Regelungsanordnung, denn durch die

gerichtliche Anordnung möchte sie verhindern, dass der Antragsgegner ihn betreffende

steuerliche Verhältnisse einer ausländischen Steuerbehörde mitteilt. Sie möchte damit

die Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis

erreichen.

3. Die entsprechenden Voraussetzungen sind erfüllt. Der für den Erlass einer

einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsanspruch ist gegeben. Die

Antragstellerin hat einen Anspruch gegen den Antragsgegner, die beabsichtigte

Auskunftserteilung zu unterlassen.

a. Die Grundlage für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch bildet § 1004

Abs. 1 Satz 1 BGB analog i.V.m. § 30 AO (vgl. BFHBeschluss vom 29. April 1992 I B

12/92, BFHE 167, 11; BStBl II 1992, 645). Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind

erfüllt. Durch die Weiterleitung der Spontanauskünfte werden steuerliche Verhältnisse

der Antragstellerin, nämlich die Zahlungen an die beiden türkischen

Beratungsunternehmen, unbefugt offenbart, so dass die Antragstellerin einen

Unterlassungsanspruch hat.

b. Eine Duldungspflicht der Antragstellerin besteht nicht. Insbesondere hat sie es nicht

analog § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden, dass der Antragsgegner die Informationen an die

türkische Steuerbehörde weiterleitet. Die Antragstellerin ist insoweit durch das

Steuergeheimnis nach § 30 AO geschützt.

aa. Dem Schutz durch das Steuergeheimnis steht nicht § 30 Abs. 4 Nr. 2 AO entgegen,

da dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Hiernach ist die Offenbarung steuerlicher

Verhältnisse, die dem Steuergeheimnis nach § 30 Abs. 2 AO unterliegen,

ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch Gesetz ausdrücklich zugelassen ist. Hieran

mangelt es im Streitfall.

bb. Die einzige im Streitfall in Betracht kommende ausdrückliche gesetzliche Zulassung

in diesem Sinne enthält § 117 Abs. 2 AO, wonach die Finanzbehörden u.a. auf Grund

innerstaatlich anwendbarer völkerrechtlicher Vereinbarungen sowie des EG-Amtshilfe-

Gesetzes Amtshilfe leisten können. Durch eine Maßnahme, die sich in diesem Rahmen

hält, wird deshalb das Steuergeheimnis nicht verletzt (BFHBeschluss vom 29. April

1992 I B 12/92, a.a.O.).

Im Streitfall hat die Antragstellerin jedoch glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen

für die Anwendung einer solchen völkerrechtlichen Vereinbarung nicht gegeben sind.

(1) Als innerstaatlich anwendbare völkerrechtliche Vereinbarung im Sinne des § 117

Abs. 2 AO, die zu Erteilung der beabsichtigten Spontanauskunft befugen könnte, kommt

allein Art. 26 Abs. 1 Satz 1 DBA-Türkei in Betracht. Danach tauschen die zuständigen

Behörden der Vertragsstaaten die Informationen aus, die zur Durchführung dieses

Abkommens und des innerstaatlichen Rechts der Vertragsstaaten betreffend die unter

das Abkommen fallenden Steuern erforderlich sind, somit die diesem Recht

entsprechende Besteuerung mit dem Abkommen in Einklang steht. Hierbei handelt es

sich um eine sogenannte große Auskunftsklausel (vgl. Engelschalk in Vogel/Leaner,

DBA, Art. 26 Rz. 47). Diese Auskunftsklausel lässt auch eine Spontanauskunft

grundsätzlich zu. Denn der Wortlaut des Art. 26 Abs. 1 S. 1 DBA – Türkei enthält keine

Einschränkung in den Auskunftsverkehr etwa dahin, dass Auskünfte nur auf Ersuchen

erteilt werden dürfen (vgl. Engelschalk, a.a.O., Art. 26 Rz. 40).

Die Voraussetzung des Art. 26 Abs. 1 Satz 1 DBA-Türkei liegen hinsichtlich der

streitigen – beabsichtigten – Auskünfte vor. Es besteht die ernste Möglichkeit, dass der

andere Vertragsstaat – die Türkei – abkommensrechtlich ein Besteuerungsrecht hat und

ohne die Spontanauskunft von dem Gegenstand dieses Besteuerungsrecht keine

Kenntnis erlangen würde (FG Köln, Beschluss vom 20. Dezember 2006 2 V 4096/06,

EFG 2007, 736). Hiervon gehen auch die Beteiligten aus. Deshalb erübrigt sich eine

weitere Begründung.

Allerdings sieht Art. 26 Abs. 1 Satz 2 DBA-Türkei vor, dass alle nach Art. 26 Abs. 1 Satz

1 DBA-Türkei ausgetauschten Informationen geheimzuhalten sind und nicht der

Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden dürfen; sie dürfen nur den Personen oder

Behörden, die mit der Veranlagung oder Erhebung der unter das Abkommen fallenden

Steuern und den diesbezüglichen Rechtsbehelfen befasst sind, sowie den

Justizbehörden und Gerichten für Strafverfahren zugänglich gemacht werden, die sich

auf die obengenannten Steuern beziehen.

Dabei entspricht Art. 26 DBA-Türkei dem OECD-MA 1963. Hiernach gewährleistet die

Pflicht der Vertragsstaaten, die nach Art. 26 erhaltenen Informationen ihrerseits geheim

zu halten, einen absoluten Schutz und begründet so ein eigenständiges internationales

Steuergeheimnis (s. Engelschalk, in Vogel/Lehner, DBA, Art. 26 Rn. 78). Eine

Aufweichung oder Durchbrechung des Steuergeheimnisses nach den Vorschriften des

nationalen Rechts ist in keinem Fall zulässig (Engelschalk, a.a.O., Art. 26 Rn. 87). Dass

das MA seit 1977 nur noch einen relativen Schutz, bezogen auf das innerstaatliche

Recht des die Information empfangenden Vertragsstaats, gewährleistet, ist im Streitfall

insoweit also ohne Bedeutung, da Art. 26 DBA-Türkei nicht entsprechend angepasst

wurde. Ungeachtet dessen dürfen die Informationen ohnehin nur den in Art. 26 Abs. 1

Satz 2, 2. Halbsatz DBA-Türkei genannten Personen oder Behörden zugänglich

gemacht werden.

(2) Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass eine solche Geheimhaltung der an

die türkischen Behörden weiter zu leitenden Informationen nicht gewährleistet ist. Eine

Glaubhaftmachung soll dem Richter nicht die volle Überzeugung vermitteln. Es genügt

vielmehr, dass ein nicht nur geringes Maß an Wahrscheinlichkeit bzw. eine

überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Existenz der Tatsachen spricht (Koch in

Gräber, FGO, § 114 Rz. 57 m.w.N.).

Im Streitfall spricht ein nicht nur geringes Maß an Wahrscheinlichkeit dafür, dass die

Vertraulichkeit der beabsichtigten Informationen in der Türkei nicht gewährleistet ist.

Dies ergibt sich aus dem vorgelegten Privatgutachten von Prof. FC.

(a) Dieses Gutachten legt die begründete Vermutung nahe, dass in der Türkei die

Wahrung des Steuergeheimnisses faktisch nicht hinreichend gewährleistet ist. Dabei

stützt sich das Gutachten auf eigene Erkenntnisse des Verfassers aus der Einholung

von Auskünften von Steuerberatern, Verbänden, Journalisten und Anwälten sowie auch

Pressemittelungen über die Verletzung des Steuergeheimnisses. So wird u. a. in einem

Artikel dem türkischen Finanzministerium vorgeworfen, dass seine Steuerprüfer in der

letzten Zeit gehäuft gezielte Informationen in die Medienöffentlichkeit streuen, die dem

Steuergeheimnis unterliegen (S. 8 des Gutachtens). Außerdem wird auf die durchaus

legale Ausnahme vom Steuergeheimnis aufmerksam gemacht, nämlich die Möglichkeit,

die säumigen Steuerzahler (so auch Beratungsfirmen, sollten sie Zahlungen nicht

angegeben haben) öffentlich bloß zu stellen. Dies würde sich auch auf denjenigen

auswirken, der die Zahlungen veranlasst habe. Das Gutachten kommt – in sich

schlüssig begründet – zu dem Ergebnis, dass ein nicht unerhebliches

Gefährdungspotenzial für den Fall bestehe, dass türkischen Behörden Angaben über

Zahlungen der Antragstellerin an die türkischen Berater gemacht würden.

Erzeugt werde das Gefährdungspotenzial auch durch den Umstand, dass die

Antragstellerin zu einer in der Türkei sehr renommierten und marktstarken Firmengruppe

gehöre (S. 13 des Gutachtens).

(b) Im Rahmen des im einstweiligen Rechtsschutz nur eingeschränkten

Prüfungsumfangs – summarische Prüfung – hat der Senat keine Veranlassung, an der

Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Gutachters zu zweifeln. Die

Schlussfolgerungen des Gutachters, dass angesichts der getroffenen Feststellungen ein

nicht nur geringes Maß an Wahrscheinlichkeit für eine Gefährdung der Vertraulichkeit

der übermittelten Auskunft bestehen würde, erscheint dem Senat plausibel und

schlüssig. Dabei ist für den Senat auch von Bedeutung, dass die Antragstellerin einer

international tätigen und bekannten Unternehmensgruppe angehört und deshalb ein

besonderes Medieninteresse nicht von der Hand zu weisen ist.

Dieser Würdigung steht der Beschluss des Senats vom 9.Mai 2007 (2 V 1243/07,

DStRE 2008, 841 ) nicht entgegen. In diesem Verfahren war die unzureichende

Wahrung des Steuergeheimnisses in der Türkei nicht vorgetragen und glaubhaft

gemacht worden. Der Senat hat diesen Gesichtspunkt lediglich von Amts wegen nach

Aktenlage geprüft.

(3) Dass die Antragstellerin sich auf die Glaubhaftmachung der mangelnden

Gewährleistung des Steuergeheimnisses in der Türkei im allgemeinen beschränkt hat,

reicht im vorliegenden Fall für die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs im

einstweiligen Rechtsschutz aus. Denn aus der unzureichenden Gewährleistung des

allgemeinen Steuergeheimnisses kann darauf geschlossen werden, dass die im

Einzelfall gemäß Art. 26 Abs. 1 S. 2 DBA – Türkei zu wahrende Vertraulichkeit in nicht

nur geringem Maße gefährdet ist. Dem steht nicht die von dem Antragsgegener

angeforderte Zusicherung der Vertraulichkeit im Schreiben vom 14.4.2008 ( Bl. 143 FG-

Akte ) entgegen. Dieses Schreiben erschöpft sich mehr oder weniger in der Wiedergabe

des Wortlauts des Art. 26 Abs.1 Satz 2 DBA-Türkei und lässt nicht erkennen, wie die

Vertraulichkeit faktisch gewahrt werden soll. In diesem Zusammenhang muss bei der

Abwägung, ob ein Anordnungsanspruch hinreichend glaubhaft gemacht ist, auch

berücksichtigt werden, dass die Auskunftserteilung einen schwer wiegenden Eingriff in

das grundrechtlich geschützte Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstellt.

Aufgrund der überragenden Bedeutung des Steuergeheimnisses für den

zwischenstaatlichen Informationsaustausch (vgl. Engelschalk in Vogel/Leaner, DBA,

Art. 26 Rz. 38) dürfen an die Glaubhaftmachung keine all zu hohen Anforderungen

gestellt werden. Andernfalls bestünde die Gefahr irreparabler Schäden für die

Antragstellerin.

Eine abschließende Würdigung, ob tatsächlich die in Art. 26 Abs. 1 S. 2 DBA-Türkei

festgelegte Vertraulichkeit in der Türkei gewahrt ist, und deshalb die Voraussetzungen

des Art. 26 Abs. 1 für die Auskunftserteilung gegeben sind, bleibt einer Entscheidung in

einem etwaigen Hauptsacheverfahren vorbehalten. In diesem Verfahren wird – ggf.

durch ein Sachverständigengutachten – zu klären sein, wie in der Türkei trotz einer

legalen Auflockerung des Steuergeheimnisses die Vertraulichkeit erhaltener

Informationen im Einzelfall gesichert ist.

c. Vor diesem Hintergrund kann es der Senat dahingestellt lassen, ob der

Anordnungsanspruch auch unter anderen Gesichtspunkten, z.B. der vermeintlich

fehlenden Gegenseitigkeit oder eines vermeintlichen Ermessensnichtgebrauch durch

den Antragsgegner, begründet wäre.

Es sei jedoch angemerkt, dass nach derzeitiger Aktenlage einiges dafür sprechen

könnte, dass der Antragsgegner das Ermessen zur Erteilung der Spontanauskunft

selber ausüben muss und dass eine Ermessensausübung durch den Antragsgegner

fraglich erscheint. Zwar könnte der Schriftsatz des Antragsgegners an die Antragstellerin

vom 11. Januar 2008 (befindlich in der Verwaltungsakte des Antragsgegners) als

Ermessensausübung gewertet werden, jedoch ergeben sich Zweifel insoweit, als der

Antragsgegner am Ende dieses Schriftsatzes ausführt, dass er die Entscheidung des

Finanzamtes für ermessensgerecht hält. Der Aktenvermerk des Antragsgegners vom 25.

März 2008 (befindlich in der Verwaltungsakte des Antragsgegners) bestätigt diese

Zweifel. Denn dort wird angeführt, dass die Entscheidung über die Weitergabe der

Spontanauskunft beim Finanzamt liege. Dies könnte dafür sprechen, dass sich der

Antragsgegner auf eine Rechtmäßigkeitsprüfung beschränkt und die eigentliche

Ermessensentscheidung dem Finanzamt überlassen hat. Soweit der Antragsgegner im

vorliegenden Verfahren wegen Erlasses einer einstweiligen Anordnung in seinem

Schriftsatz vom 24. Juni 2008 eigenes Ermessen ausgeübt haben mag, dürfte dies –

bezogen auf das vorliegende Verfahren - verspätet sein, da es insoweit auf den

Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung ankommt.

4. Ein Anordnungsgrund i.S.d. § 114 FGO ist ebenfalls gegeben. Denn im Streitfall droht

eine Verletzung des subjektiven Rechts der Antragstellerin auf Wahrung des

Steuergeheimnisses durch eine nicht durch eine Rechtsgrundlage abgedeckte

Auskunft; diese Verletzung könnte nicht mehr rückgängig gemacht werden und kann nur

durch den Erlass der einstweiligen Anordnung aufgehalten werden (vgl. BFH-Beschluss

vom 15. Februar 2006 I B 87/05, BStBl II 2006, 616, BFHE 212, 4). In diesem Fall folgt

der Anordnungsgrund aus dem Anordnungsanspruch.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

6. Der Senat lässt nicht die Beschwerde gegen die getroffene Entscheidung gemäß

§ 128 Abs. 3 FGO zu, da die Entscheidung aufgrund einer Würdigung des vorgelegten

Privatgutachtens und des Vorbringens der Beteiligten getroffen wurde, es sich also um

eine Einzelfallentscheidung handelt. Damit kommt dem Rechtsstreit keine

grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zu.