Urteil des FG Köln vom 09.05.2007

FG Köln: abkommen über soziale sicherheit, besitz, ausländer, aufenthaltserlaubnis, rückforderung, jstg, eltern, brd, duldung, ausschluss

Finanzgericht Köln, 10 K 4251/05

Datum:

09.05.2007

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

10. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

10 K 4251/05

Tenor:

Der Bescheid über die Aufhebung und Rückforderung des Kindergelds

vom 30. Mai 2005 und die Einspruchsentscheidung vom 26. September

2005 werden insoweit aufgehoben, als die Kindergeldfestsetzung auch

für den Monat November 2004 aufgehoben und das ausgezahlte

Kindergeld zurückgefordert wird.

Die Kosten des Verfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist wegen der Kostenentscheidung ohne Sicherheitsleistung

vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch

Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des

Kostenerstattungsanspruchs des Klägers abwenden, soweit nicht der

Kläger zuvor Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist gelernter Maurer und stammt aus dem ehemaligen Jugoslawien. Er ist

Vater von fünf Kindern, ohne allerdings mit der Mutter der Kinder verheiratet zu sein

(Kindergeld-Akte, Bl. 33 ff., 52). Er lebt mit seiner Familie bereits seit mehreren Jahren

im Inland. In der Zeit von 1996 bis Oktober 2001 bezog der Kläger Sozialhilfe. Seit

Oktober 2001 ging er einer versicherungspflichtigen Beschäftigung nach. Er ist weder in

Besitz einer Aufenthaltserlaubnis noch einer Aufenthaltsberechtigung; im Juli 2001

wurde ihm allerdings eine Bescheinigung über die Aussetzung der Abschiebung

(Duldung) erteilt, die mehrfach verlängert wurde. Am 26. Oktober 2002 wurde ihm eine

unbefristete Arbeitsgenehmigung erteilt. Später wurde ihm eine Aufenthaltsbefugnis (§

30 AuslG a. F.) erteilt (Kindergeld-Akte, Bl. 60 ff.).

Der Kläger, an den das Kindergeld für die fünf Kinder laufend ausgezahlt wurde, bezog

bis Oktober 2004 Arbeitslosengeld. Auch für die Monate November und Dezember 2004

hat er jeweils 820 EUR Kindergeld erhalten. Im Rahmen einer persönlichen Vorsprache

bei der Beklagten im Dezember 2004 erklärte er, dass er seit dem 26. Oktober 2004

lediglich Arbeitslosenhilfe beziehe und nach wie vor im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis

sei. Seit Dezember 2004 steht die Kindesmutter in einem versicherungspflichtigen

Arbeitsverhältnis. Ab Dezember 2004 wurde deshalb das Kindergeld gegenüber der

Kindesmutter festgesetzt, so dass das Kindergeld für den Monat Dezember 2004

doppelt ausgezahlt worden ist (Kindergeld-Akte, Bl. 77, 94).

Mit Bescheid vom 30. Mai 2005 hob die Beklagte die Kindergeldfestsetzung für den

Kläger für die Monate ab November 2004 auf und fordert das Kindergeld für die Monate

November und Dezember 2004 zurück. Ein Anspruch auf Kindergeld für Ausländer mit

Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland bestehe nach § 62 Abs. 2 Satz 1

EStG nur, wenn diese im Besitz einer Aufenthaltsberechtigung oder eine

Aufenthaltserlaubnis seien. Deshalb sei dem Kläger das Kindergeld lediglich aufgrund

überstaatlicher Rechtsvorschriften bewilligt worden. Ab dem Monat November 2004

habe der Kläger jedoch auch die Voraussetzungen für das Abkommenskindergeld nach

Art. 28 Abs. 1 des deutsch-jugoslawischen Abkommen über soziale Sicherheit nicht

mehr erfüllt, da er seit dem 26. Oktober 2004 keine Lohnersatzleistungen

(Arbeitslosengeld) mehr beziehe.

Mit der nach erfolglosem Einspruchsverfahren (Einspruchsentscheidung vom 26.

September 2005) erhobenen Klage, die zunächst gegen den Aufhebungs- und

Rückforderungsbescheid für die Monate November und Dezember 2004 insgesamt

gerichtet war, wehrt sich der Kläger jetzt noch gegen die Rückforderung des

Kindergelds für den Monat November 2004. Gegen die Rückforderung des Kindergelds

für den Monat Dezember 2004 erhebt der Kläger keine Einwendungen mehr, da der

Kindesmutter ab diesem Monat das Kindergeld aufgrund eines eigenen Anspruchs

gewährt worden ist. Betreffend die Aufhebung und Rückforderung des Kindergelds für

November 2004 führt der Kläger aus: Die Beklagte habe bei der Gewährung des

Kindergelds die persönliche Lage des Klägers gekannt. Der Kläger habe - vertrauend

auf das an ihn gezahlte Kindergeld - keinen weiteren Antrag auf ergänzende Hilfe zum

Lebensunterhalt gestellt. Deshalb sei die Rückforderung des Kindergelds für den Monat

November selbst dann, wenn es dem Kläger tatsächlich nicht zugestanden haben sollte,

zumindest treuwidrig.

Der Kläger beantragt, den Bescheid über die Aufhebung und Rückforderung des

Kindergelds vom 30. Mai 2005 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 26.

September 2005 dahin zu ändern, dass die Kindergeldfestsetzung lediglich für den

Monat Dezember 2004 aufgehoben und das Kindergeld nur in Höhe von 820 EUR

zurückgefordert wird.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, ein Kindergeldanspruch bestehe für Ausländer, die weder

in Besitz einer Aufenthaltsberechtigung noch einer Aufenthaltserlaubnis seien, nach der

die Regelung des § 62 Abs. 2 EStG ergänzenden sozialgerichtlichen Rechtsprechung

nur für die Zeiten, in denen der Kläger Arbeitnehmer i.S. Art. 28 Abs. 1 des deutsch-

jugoslawischen Abkommens über soziale Sicherheit gewesen sei. Dies sei nur der Fall,

wenn sie in Deutschland eine versicherungspflichtige Beschäftigung ausübten bzw.

Krankengeld oder Arbeitslosengeld bezögen. Zu den Leistungsbezügen i.S. Art. 28 Abs.

1 Satz 2 dieses Abkommens gehöre ausdrücklich nur das Arbeitslosengeld, nicht aber

andere Leistungen an Arbeitslose wie beispielsweise die Arbeitslosenhilfe. Dies sei der

Beklagten entgegen den Ausführungen des Bevollmächtigten auch nicht bekannt

gewesen, weil sie erst im Rahmen der persönlichen Vorsprache des Klägers im

Dezember 2004 über die Tatsachenlage in Kenntnis gesetzt worden sei. Die

Rückforderung sei auch nicht treuwidrig, weil allein der Zeitablauf von fünf Monaten

nicht genüge, um einen Vertrauenstatbestand zu schaffen. Dem sich danach

ergebenden öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch könne der Empfänger auch nicht

den Wegfall der Bereicherung entgegenhalten.

Mit Schreiben vom 29. März 2005 hat die Ausländerbehörde ergänzend bestätigt, dass

der Kläger und seine Ehefrau inzwischen im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis gemäß §

36 AufenthG seien.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet. Die Kindergeldberechtigung des Klägers für den Monat

November 2004 ergibt sich aus § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des JStG 1996, der vor dem

Hintergrund des BVerfG-Beschlusses vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL

6/97 (BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114) entgegen seinem Wortlaut

einschränkend dahin auszulegen ist, dass der Ausschluss von Ausländern von der

Kindergeldberechtigung nicht für solche ausländischen Eltern gilt, die auf unbestimmte

Zeit nicht abgeschoben werden können und die sich seit mindestens 1 Jahr

ununterbrochen in Deutschland aufhalten.

1. Entgegen den Ausführungen des BFH in dem zur Veröffentlichung bestimmten Urteil

vom 15. März 2007 III R 93/03 (auf der Homepage des BFH erschienen am 9. Mai 2007)

lehnt der erkennende Senat die Anwendung der Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG vom

13. Dezember 2006 auf den Streitfall ab, weil er deren Erstreckung auf Altfälle durch die

Anwendungsvorschrift des § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG für verfassungsrechtlich

unzulässig hält.

a) Gemäß § 62 Abs. 2 EStG, der durch Art. 2 des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung

von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13.

Dezember 2006 (AuslAnsprG - BGBl I 2006, 2915, BStBl I 2007, 62) an die Systematik

der Aufenthaltstitel nach dem Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die

Integration von Ausländern im Bundesgebiet vom 30. Juli 2004 (AufenthG - BGBl I 2004,

1950) angepasst worden ist, hängt die Kindergeldberechtigung von nicht

freizügigkeitsberechtigten Ausländern, denen lediglich eine Aufenthaltserlaubnis nach §

23 Abs. 1 AufenthG wegen eines Krieges im Heimatland oder nach den §§ 23a, 24, 25

Abs. 3 bis 5 AufenthG erteilt worden ist (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG) davon ab,

dass sie sich seit mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im

Bundesgebiet aufhalten und darüber hinaus im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig

sind, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch beziehen oder

Elternzeit in Anspruch nehmen (§ 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG).

b) Die Regelung ist mit Wirkung vom 1. Januar 2006 in Kraft getreten, erfasst aber

darüber hinaus alle Sachverhalte, bei denen das Kindergeld - wie auch im Streitfall -

noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist (§ 52 Abs. 61a Satz 2 EStG). Wegen

der Anknüpfung der Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG an die Aufenthaltstitel nach dem

AufenthG einerseits und wegen der rückwirkenden Erstreckung des

Anwendungsbereichs der Vorschrift auf vor dem 1. Januar 2005 verwirklichte

Sachverhalte (Altfälle) andererseits, in denen sich die Aufenthaltstitel noch nach dem

AuslG richteten, müsste nach dieser Regelung für Altfälle jeweils geklärt werden,

inwieweit die Aufenthaltsrechte nach dem AuslG 1990 den in § 62 Abs. 2 EStG

genannten Aufenthaltstiteln entsprechen (BFH-Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03, zur

Veröffentlichung bestimmt, Homepage des BFH vom 9. Mai 2007 für einen geduldeten

Aufenthalt in der BRD seit 1992 betreffend Kindergeld für die Monate von Juli 1997 bis

Juli 1999). Ein Aufenthalt aufgrund einer Duldung berechtigte danach nicht zum Bezug

von Kindergeld; bei einer bloßen Aufenthaltsbefugnis aus humanitären Gründen hinge

die Kindergeldberechtigung in aller Regel davon ab, ob sich der Ausländer seit

mindestens drei Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet

aufgehalten hat und darüber hinaus im Bundesgebiet berechtigt erwerbstätig war bzw.

laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch bezogen oder

Elternzeit in Anspruch genommen hat.

c) Danach müsste die Kindergeldberechtigung im Streitfall versagt und die Klage

abgewiesen werden. Denn die dem Kläger erteilte Aufenthaltsbefugnis entspräche

allenfalls einem der nicht privilegierten Titel des § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EStG und

einen der Ausnahmetatbestände des § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG hat er - wenn er auch

bereits seit Jahren gestattet in der BRD lebte - im November 2004 unstreitig nicht erfüllt.

Der erkennende Senat wendet die Neufassung des § 62 Abs. 2 EStG vom 13.

Dezember 2006 jedoch nicht auf den Streitfall an.

aa) Das BVerfG hat mit Beschluss vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97

(BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114) entschieden, dass § 1 Abs. 3 Satz 1

BKGG in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs-

und Wachstumsprogramms (1. SKWPG) vom 21. Dezember 1993 (BGBl. I 1993, 2353),

durch den Ausländer von Kindergeld ausgeschlossen wurden, die lediglich im Besitz

einer Aufenthaltsbefugnis waren, mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar ist. Insbesondere vor

dem Hintergrund, dass Ausländer ihren ausländerrechtlichen Status nicht beeinflussen

könnten, befand das BVerfG, dass eine an der Art des Aufenthaltstitels ausgerichtete

Differenzierung zwischen ausländischen Eltern nicht durch Gründe von hinreichendem

Gewicht gerechtfertigt sei. Denn der Gesetzgeber dürfe bei der Bestimmung der Art und

Weise des Familienleistungsausgleichs nicht allein aus fiskalischen Erwägungen eine

Gruppe von Personen, gegenüber denen der Staat aus Art. 6 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1

GG grundsätzlich zu einem Ausgleich verpflichtet sei, von einer bestimmten Leistung

ausschließen, die anderen gewährt werde. Bei Ausländern, die legal in Deutschland

lebten, sei unabhängig von der Art des Aufenthaltstitels zu berücksichtigen, dass sie -

wie auch Deutsche - in gleicher Weise durch die persönlichen und finanziellen

Aufwendungen bei der Kindererziehung belastet seien. Soweit es Ziel der gesetzlichen

Neuregelung gewesen sei, Kindergeld nur solchen Ausländern zu gewähren, die sich

auf Dauer in Deutschland aufhalten, sei die Regelung ungeeignet, dieses Ziel zu

erreichen, weil einerseits diejenigen, die über eine Aufenthaltsbefugnis verfügten, sich

nicht typischerweise nur kurzfristig in Deutschland aufhielten, andererseits eine

Aufenthaltserlaubnis auch befristet bei kurzfristigem Aufenthalt erteilt werde. Ebenso hat

der EuGHMR mit Urteil vom 25. Oktober 2005 in der Sache 59140/00 (DStR 2006, 1404,

BFH/NV 2006, Beilage 3, 357) entschieden, dass der Ausschluss von im Inland

lebenden Ausländern ohne Aufenthaltsberechtigung vom deutschen Kindergeld gegen

das Diskriminierungsverbot der Europäischen Menschenrechtskonvention verstößt.

bb) Das BVerfG hat dem Gesetzgeber in seinem o. a. Beschluss vom 6. Juli 2004 eine

Frist bis zum 1. Januar 2006 gesetzt, die verfassungswidrige Norm durch eine

Neuregelung zu ersetzen. Andernfalls sollte auf alle noch nicht rechts- oder

bestandskräftig abgeschlossenen Verfahren das bis zum 31. Dezember 1993 geltende

Recht anzuwenden sein, d.h., das BKGG in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung

des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990 (BGBl. I 1990, 1354). Nach dieser Regelung

haben Ausländer, die sich ohne Aufenthaltsgenehmigung in der BRD aufhalten, einen

Kindergeldanspruch, wenn sie nach den §§ 51, 53 und 54 AuslG auf unbestimmte Zeit

nicht abgeschoben werden können, frühestens jedoch für die Zeit nach einem

gestatteten oder geduldeten ununterbrochenen Aufenthalt von einem Jahr.

cc) Vor diesem Hintergrund teilt der erkennende Senat nicht die Auffassung des III.

Senats des BFH, der sowohl die Neuregelung des § 62 Abs. 2 EStG als auch die

Anwendungsvorschrift des § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG über die rückwirkende

Erstreckung des Anwendungsbereichs der Vorschrift auf vor dem 1. Januar 2005

verwirklichte Sachverhalte (Altfälle) für verfassungsrechtlich unbedenklich hält (BFH-

Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03, a.a.O.).

aaa) Die Anordnung einer derartigen Rückwirkung auch auf Altfälle ist weder

verfassungsgemäß noch entspricht sie dem Grundsatz der gegenseitigen Achtung von

Verfassungsorganen. Das BVerfG hatte dem Gesetzgeber in seinem Beschluss vom 6.

Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97 (BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage

2, 114) einen klaren, bis zum 1. Januar 2006 befristeten Regelungsauftrag erteilt und die

Nichterfüllung dieses Auftrags mit der Anordnung der Anwendbarkeit des bis zum 31.

Dezember 1993 gültigen Rechts sanktioniert. Daraus ergibt sich, dass sämtliche offenen

Altfälle ab Januar 2006 entscheidungsreif waren, da der Gesetzgeber den

verfassungsgerichtlichen Regelungsauftrag ignoriert hat. In einer Vielzahl der offenen

Fälle hätte deshalb das Kindergeld auf der Grundlage des bis 1993 gültigen Rechts

gewährt werden müssen, wenn die Gerichte dem verfassungsrechtlichen

Beschleunigungsgebot entsprochen hätten. Der erkennende Senat hat - wie viele

andere Finanzgerichte und der BFH - von einer Entscheidung der Fälle nur deshalb

abgesehen, weil die beklagte Behörde immer wieder um ein Zuwarten mit der

Entscheidung im Hinblick auf die zu erwartende Neuregelung gebeten hatte. Wenn der

Gesetzgeber es in einer solchen Situation in der Hand hätte, durch eine rückwirkende

Anwendungsregelung eines verspätet erlassenen Gesetzes den klaren

Sanktionsausspruch des Verfassungsgerichts zu umgehen, hätte dies zur Konsequenz,

dass Kindergeld in allen Fällen hätte gewährt werden müssen, in denen die Gerichte

sogleich unter Beachtung des Beschleunigungsgebotes entschieden hätten, während

es in allen anderen Fällen, in denen die Gerichte im Vertrauen auf die zu erwartende

Neuregelung gewartet hätten, nicht zu gewähren wäre. Eine derart unterschiedliche

Behandlung gleicher Tatbestände hält der erkennende Senat für verfassungsrechtlich

nicht hinnehmbar.

bbb) Darüber hinaus hält der erkennende Senat auch die Neuregelung selbst für nicht

verfassungsgemäß. Insoweit wird Bezug genommen auf die zur Veröffentlichung

bestimmten Vorlagebeschlüsse betreffend das Kindergeld für die Monate ab Januar

2005 in den Sachen 10 K 1689/07 und 10 K 1690/07 vom heutigen Tage.

ccc) Die rückwirkende Anwendung der Neuregelung ist auch nicht aufgrund der

Verwerfungskompetenz des BVerfG gemäß Art. 100 GG geboten. Ein unterinstanzliches

Gericht kann einer für verfassungswidrig gehaltenen Norm in eigener Zuständigkeit die

Anwendung versagen, wenn das BVerfG bereits eine Entscheidung zu einer

vergleichbaren Rechtsvorschrift getroffen hat (vgl. BFH-Urteil vom 1. Juni 2004 IX R

35/04, BStBl II 2005, 26; Niedersächsisches FG, Urteil vom 23. Januar 2006 16 K 12/04,

EFG 2006, 751). Dies muss auch gelten, wenn der Gesetzgeber eine

verfassungsgerichtliche Regelungsfrist dadurch umgeht, dass er den

Anwendungsbereich einer Neuregelung auf bereits abgeschlossene Sachverhalte

vorverlagert.

2. Aus diesem Grund richtet sich die Kindergeldberechtigung des Klägers im Streitfall für

den Monat November 2004 nach § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des JStG 1996. Nach dieser

Vorschrift hing der Anspruch eines Ausländers auf Kindergeld davon ab, dass er im

Besitz einer Aufenthaltsberechtigung (§ 27 AuslG 1990) oder Aufenthaltserlaubnis (§ 15

AuslG 1990) war. Eine Aufenthaltsbewilligung (§§ 28, 29 AuslG 1990), eine

Aufenthaltsbefugnis (§ 30 AuslG 1990) oder eine Duldung (§§ 55, 56 AuslG 1990)

reichten nicht aus. Entgegen ihrem Wortlaut ist die Vorschrift allerdings einschränkend

dahin auszulegen, dass der Ausschluss von Ausländern von der

Kindergeldberechtigung nicht für solche ausländischen Eltern gilt, die auf unbestimmte

Zeit nicht abgeschoben werden können und die sich seit mindestens 1 Jahr

ununterbrochen in Deutschland aufhalten (Anschluss an das Urteil des

Niedersächsischen FG vom 23. Januar 2006 16 K 12/04, EFG 2006, 751).

a) Die Erwägungen, aus denen das BVerfG § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG i. d. F. des 1.

SKWPG vom 21. Dezember 1993 (BGBl. I 1993, 2353), durch den wegen der

Anknüpfung an den Aufenthaltstitel Ausländer vom Kindergeld ausgeschlossen wurden,

die lediglich im Besitz einer Aufenthaltsbefugnis waren, für verfassungswidrig erklärt hat

(Beschluss vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97, 1 BvL 5/97, 1 BvL 6/97, BVerfGE 111, 160,

BFH/NV 2005, Beilage 2, 114; s.o. 1. c aa), treffen wegen der Identität der

Tatbestandsmerkmale in gleicher Weise auf § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG i. d. F. des JStG

1996 zu (ebenso die Gesetzesbegründung der Neuregelung vom 13. Dezember 2006,

BT-Drucks. 16/1368, S. 8; ferner BFH-Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03, a.a.O.).

Deshalb ist es unerheblich, dass die Regelung aufgrund der Systemänderung durch das

JStG 1996 nunmehr in § 62 EStG eingebettet wurde. § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des JStG

1996 verstößt ebenso gegen Art. 3 Abs. 1 GG wie § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG in der

Fassung vom 21. Dezember 1993. Aus diesem Grund ist § 62 Abs. 2 EStG i. d. F. des

JStG 1996 entsprechend dem Entscheidungsausspruch des BVerfG entgegen seinem

Wohnort einschränkend dahin auszulegen, dass ausländischen Eltern, die sich ohne

den erforderlichen Aufenthaltstitel in Deutschland aufhalten, Kindergeld zu gewähren

ist, wenn sie nach den §§ 51, 53 und 54 AuslG auf unbestimmte Zeit nicht abgeschoben

werden können, dies allerdings frühestens für die Zeit nach einem gestatteten oder

geduldeten ununterbrochenen Aufenthalt von einem Jahr (so bereits Niedersächsisches

FG, Urteil vom 23. Januar 2006 16 K 12/04, EFG 2006, 751).

b) Wie bereits das Niedersächsische FG a.a.O. ist auch der erkennende Senat der

Auffassung, keine Entscheidung des BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG darüber einholen

zu müssen, ob die Vorschrift des § 62 Abs. 2 Satz 1 EStG gegen Art. 3 Abs. 1 GG

verstößt. Denn wenn das BVerfG bereits eine Entscheidung zu einer vergleichbaren

Rechtsvorschrift getroffen hat (im Streitfall zu § 1 Abs. 3 Satz 1 BKGG), kann das

unterinstanzliche Gericht diese Entscheidung in eigener Entscheidungszuständigkeit

auf die andere Rechtsnorm übertragen (vgl. BFH-Urteil vom 1. Juni 2004 IX R 35/04,

BStBl II 2005, 26).

c) Danach stand dem Kläger im Streitfall das Kindergeld für den Monat November 2004

entgegen der Ansicht der Beklagten zu, weil er sich zumindest seit 1996 bis auf den

heutigen Tag ununterbrochen in der BRD aufhält, unstreitig jedenfalls faktisch auf

unbestimmte Zeit nicht abgeschoben werden konnte und sein Aufenthalt im Jahr 2004

bereits über mehrere Jahre andauerte.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 151 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Revision wird sowohl wegen grundsätzlicher Bedeutung als auch wegen

Abweichung von dem BFH-Urteil vom 15. März 2007 III R 93/03 (a.a.O.) zugelassen.