Urteil des FG Köln vom 14.11.2007

FG Köln: wirtschaftliche tätigkeit, grundstück, gebäude, unternehmen, eugh, zivilrechtliche ansprüche, wirtschaftliche einheit, lieferung, herstellungskosten, vorsteuerabzug

Finanzgericht Köln, 4 K 605/05

Datum:

14.11.2007

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

4. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 K 605/05

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betrieb ab dem 1.1.1999 auf dem Grundstück D - Straße in F eine

Autowaschanlage. Im ertragsteuerlichen Anlagevermögen des Betriebs war das

Betriebsgrundstück mit Gebäude aktiviert. Die Waschanlage war als Betriebsvorrichtung

bilanziert. Eigentümerin des Grundstücks, des aufstehenden Betriebsgebäudes und der

Waschanlage war die Klägerin.

Die Klägerin veräußerte am 24.7.2001 (Urkunde 1497/2001 des Notars I in M) das

Grundstück und Gebäude an die Erwerberin Frau D zum Kaufpreis von DM 1.500.000.

Hiervon entfielen DM 300.000 auf das Grundstück und DM 1.200.000 auf das Gebäude.

Mit weiterer Urkunde (Urkunde 1498/2001 des Notars I in M) veräußerte die Klägerin

"sämtliche zum Unternehmen gehörenden Gegenstände ohne Grundbesitz" (Ziffer I. des

Kaufvertrags) zum Preis von DM 650.000 an Herrn D, den Sohn der Erwerberin des

Grundstücks. In beiden Urkunden findet sich jeweils unter Abschnitt II. Gegenleistung

die Vereinbarung, dass Mehrwertsteuer auf den Kaufpreis wegen des Vorliegens einer

Geschäftsveräußerung im Ganzen gemäß § 1 Abs. 1a UStG nicht erhoben werde. Die

Verträge waren über eine Bestimmung derart miteinander verknüpft, dass der Erwerb

des Grundstücks und der Erwerb der Autowaschanlage in ihrer Rechtswirksamkeit

jeweils abhängig von der "Rechtswirksamkeit" des anderen Vertrages waren. Besitz,

Nutzen und Lasten gingen zum 31.8.2001 auf die Erwerber über.

In der Betriebsprüfung für die Veranlagungszeiträume 1999 bis 2001 gelangte der Prüfer

zu dem Ergebnis, dass der Betrieb der Klägerin durch die Veräußerungen zum

31.8.2001 eingestellt worden sei. Die Voraussetzungen einer steuerfreien

Geschäftsveräußerung im Ganzen seien nicht erfüllt, auch wenn die Vertragsparteien

beim Abschluss der Verträge davon ausgegangen seien. Sowohl nach quantitativer als

auch nach funktionaler Betrachtungsweise seien die veräußerten Betriebsvorrichtungen,

das Grundstück und das aufstehende Gebäude wesentliche Betriebsgrundlage des

Betriebs der Klägerin gewesen. Der Prüfer behandelte die Veräußerung der

Betriebsvorrichtungen (Waschanlage) als steuerpflichtig und rechnete aus dem Brutto-

Kaufpreis die Umsatzsteuer in Höhe von DM 89.665,17 heraus. Bei der Veräußerung

des Grundstücks und des Gebäudes ging er von einem steuerbefreiten Umsatz aus. Da

die Klägerin bei der Errichtung des Gebäudes aus den angefallenen Herstellungskosten

den Vorsteuerabzug in Anspruch genommen habe, ergebe sich eine Vorsteuerkorrektur

gemäß § 15a UStG. Hierbei ging der Prüfer von einer erstmaligen Verwendung zum

18.12.1998 und damit einem Berichtigungszeitraum vom 1.1.1999 bis zum 31.12.2009

aus. Die Klägerin habe innerhalb dieses Berichtigungszeitraums für 32 Monate vom

1.1.1999 bis 31.8.2001 keine Vorsteuerberichtigung und für die restlichen 88 Monate

eine Vorsteuerberichtigung durchzuführen. Ausgehend von Vorsteuerbeträgen in Höhe

von DM 197.114,7 (= vorsteuerbelastete Herstellungskosten zu 16% aus DM

1.231.967,14 Herstellungskosten) ermittelte der Prüfer eine Vorsteuerberichtigung in

Höhe von DM 144.550,80. Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Berechnung des

Prüfers in der Rechtsbehelfsakte (Vermerk vom 15.1.2004) Bezug genommen.

Der Beklagte folgte den Feststellungen des Prüfers und erließ am 1.10.2004 einen

geänderten Umsatzsteuerbescheid für das Streitjahr. Hiergegen haben die Kläger

Einspruch erhoben, den der Beklagte mit Einspruchsentscheidung vom 11.1.2005 als

unbegründet zurückwies.

Hiergegen richtet sich die vorliegende Klage. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die

Voraussetzungen einer steuerfreien Geschäftsveräußerung im Ganzen vorlagen. Zwar

habe es zwei Erwerbsvorgänge gegeben. Veräußert worden seien aber zwei gedachte

gesondert geführte Teilbetriebe, was einer Übertragung des Geschäftsbetriebs im

Ganzen gleichkomme. Maßgebend sei, dass die Erwerber in der Gesamtheit das

Unternehmen der Klägerin ohne nennenswerten finanziellen Aufwand fortführen

konnten.

Eine Geschäftsveräußerung im Ganzen werde auch dann anerkannt, wenn wesentliche

Betriebsgrundlagen veräußert würden und gleichzeitig an den Erwerber die Rechte aus

Pachtverträgen mitübertragen würden. Die Klägerin habe auch keine wesentlichen

Betriebsgrundlagen zurückbehalten. Der Verkauf des Grundstücks an die Mutter des

zukünftigen Betreibers der Waschanlage habe den wirtschaftlichen Aspekt gehabt, dass

die Mutter den Erwerb finanziert habe und das Grundstück nicht Teil der zivilrechtlichen

Haftungsmasse gewesen sei. Der Erwerber habe die Waschanlage auch nahtlos als

solche fortgeführt. Es könne nicht darauf ankommen, ob auf Seiten des Erwerbers ein

oder zwei vertraglich verbundene Erwerber zu verzeichnen seien, da die

Steuerbefreiung ausschließlich auf die Situation bei dem Veräußerer abstelle. Auf der

Seite des Erwerbers sei ausreichend, wenn dieser Umsätze für sein Unternehmen aus

dem fortgeführten Unternehmen erziele.

Auch eine Überprüfung am Maßstab der ertragsteuerlichen Regelung in § 16 Abs. 1 Nr.

1 EStG zeige, dass maßgeblich sein müsse, ob ein Betrieb als vollständiger

Organismus des Wirtschaftslebens übertragen werde. Im Ertragsteuerrecht sei die

Übertragung auf mehrere Erwerber nur dann schädlich, wenn der Betrieb als

selbstständiger Organismus zerstört werde. Im Kaufvertrag sei jedoch vereinbart

worden, dass beide vertraglichen Vereinbarungen in ihrer Rechtswirksamkeit

voneinander abhängig gewesen seien.

Nach Art. 5 Abs. 8 der 6. EG-Richtlinie werde für die Nichtbesteuerung lediglich

verlangt, dass ein selbstständig geführtes Teilvermögen der Übertragung zu Grunde

liege. Dieses Merkmal sei wesentlich weiter als das im nationalen Recht vorhandene

Merkmal des "gesondert geführten Betriebs". In diesem Zusammenhang anerkenne der

Beklagte in den Umsatzsteuerrichtlinien (A 5 Abs. 2 Satz 7), dass eine

Geschäftsveräußerung im Ganzen auch bei Übereignung in mehreren Teilakten

vorliegen könne. Nichts anderes könne aber dann gelten, wenn sich eine einheitliche

Übertragung auf zwei Erwerber erstrecke, die im Zusammenspiel den vorher

einheitlichen Betrieb weiter nutzen. Nach der Zita Modes-Entscheidung des

Europäischen Gerichtshofs (-EuGH-) vom 27.11.2003 (C-497/01, DStR 2003, Deutsches

Steuerrecht – DStR – 2003, 2220) sei der Begriff der Übertragung eines

Gesamtvermögens oder eines Teilvermögens so zu verstehen, dass es auf die

entgeltliche Übertragung eines Geschäftsbetriebs oder eines selbstständigen

Unternehmensteils ankomme. Erfasst seien diejenigen Übertragungen, bei denen der

Begünstigte beabsichtige, den übertragenen Geschäftsbetrieb zu betreiben und nicht

nur die betreffende Geschäftstätigkeit abzuwickeln.

Die Richtlinie decke damit den im Streitfall gegebenen Vorgang ab. Dem stehe nicht

das Urteil des FG Köln vom 12.12.2006 (8 K 1130/05, Entscheidungen der

Finanzgerichte –EFG- 2007, 456) entgegen, welches noch in der Revision anhängig

sei. In dem dort vorliegenden Sachverhalt sei keine Aufsplittung von wesentlichen

Betriebsgrundlagen erfolgt, was im Streitfall nicht gegeben sei, weil es nach Auffassung

der Klägerin nicht auf die Frage der Identität des Betriebs zum Zeitpunkt der

Übertragung, sondern auf den Zustand des Betriebs zum Zeitpunkt der Übertragung

ankomme. Dies sei eine völlig andere Betrachtungsweise, da hierbei die Veränderung

des Zustands während des Betriebs beim Veräußerer relevant sei. Die EuGH-

Entscheidung habe auch klargestellt, dass es nicht auf eine Identität der

Geschäftstätigkeit beim Erwerber ankomme.

Die Rechtsauffassung des Beklagten entspreche nicht dem Regelungsgehalt des

Gesetzes. Der Beklagte habe zugestanden, dass selbst für den Fall, dass

entsprechende Umsatzsteuervereinbarungen in der notariellen Regelung getroffen

worden wären, sich für den Beklagten keine steuerlichen Mehrergebnisse ergeben

hätten, da die ausgewiesenen Umsatzsteuern mit den bei den Erwerbern entstandenen

Vorsteuerbeträgen zur Verrechnung gelangt wären.

Liege eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vor, werde gemäß § 15a Abs. 6a UStG

der maßgebliche Berichtigungszeitraum nicht unterbrochen und auf der Seite des

Erwerbers fortgeführt. Die umsatzsteuerliche Behandlung des Beklagten führe nur

deshalb im Hinblick auf das Gebäude zu einem umsatzsteuerrelevanten Vorgang, weil

die Steuerbefreiung nicht anerkannt worden sei.

Die Klägerin beabsichtige im Fall des Unterliegens, einen zivilrechtlichen

Regressprozess gegen die Erwerber zuführen. Vorsorglich werde daher die Beiladung

der Erwerber beantragt.

Die Klägerin beantragt,

den Umsatzsteueränderungsbescheid 2001 vom 11.10.2004 in Gestalt der

Einspruchsentscheidung vom 11.1.2005 aufzuheben,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Voraussetzungen einer nicht steuerbaren Geschäftsveräußerung im Ganzen seien

nicht erfüllt. Die Klägerin habe nicht die wesentlichen Grundlagen des bei ihr geführten

Unternehmens an einen Unternehmer für dessen Unternehmen verkauft. Sie habe des

Unternehmen in zwei Veräußerungsakten an zwei verschiedene Erwerber übertragen.

Der Auffassung der Klägerin, dass zwei gedachte gesondert geführte Teilbetriebe

veräußert worden seien, könne nicht gefolgt werden. Die rein hypothetischen

Betrachtung, dass verschiedene wesentliche Betriebsgrundlagen eines einheitlichen

Betriebs auch für sich betrachtet umsatzsteuerpflichtig benutzt werden könnten, spiele

keine Rolle, da es auf die konkrete organische Zusammensetzung des Betriebs in der

Hand des Veräußerers ankomme. Es sei auch nicht der spezielle Sachverhalt einer

nicht steuerbaren Geschäftsveräußerung im Ganzen gegeben, in dem einzelne

wesentliche Betriebsgrundlagen vom Veräußerer zurückbehalten, dem Übernehmer

vom Veräußerer aber langfristig zur Nutzung überlassen worden seien (BFH-Urteil vom

4.7.2002, V R 10/01, BStBl. II 2004, 662).

Die Klägerin habe ihren einheitlichen Betrieb auch nicht ohne weiteres in zwei

Teilbetriebe aufspalten können, da sich beide wesentlichen Betriebsgrundlagen nicht

als nach außen hin selbstständige in sich abgeschlossene Gebilde hätten führen

lassen.

Zwar seien die notariellen Verträge im Hinblick auf ihrer Rechtswirksamkeit verflochten

gewesen. Eine Fortführung des bestehenden Betriebs als wirtschaftliche Einheit werde

aber in beiden Verträgen weder vereinbart, noch als Voraussetzung für die

Rechtswirksamkeit beider Verträge festgeschrieben.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist unbegründet.

I. Der Umsatzsteuerbescheid 2001 in Gestalt der Einspruchsentscheidung ist

rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 der

Finanzgerichtsordnung –FGO-). Die Voraussetzungen einer nicht steuerbaren

Geschäftsveräußerung im Ganzen lagen im Streitfall nicht vor, so dass der Beklagte zu

Recht eine Korrektur bereits beanspruchter Vorsteuerbeträge aus den

Herstellungskosten des Gebäudes vorgenommen und die Veräußerung der

Waschanlage als umsatzsteuerpflichtig behandelt hat.

1. Die Voraussetzungen einer nicht steuerbaren Geschäftsveräußerung im Ganzen nach

§ 1 Abs. 1 a des Umsatzsteuergesetzes (UStG 1999: im folgenden UStG) lagen nicht

vor.

a) Nach § 1 Abs. 1 a UStG unterliegen die Umätze im Rahmen einer

Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen nicht

der Umsatzsteuer. Gem. § 1 Abs. 1 a Satz 2 UStG liegt eine Geschäftsveräußerung vor,

wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert

geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine

Gesellschaft eingebracht wird. Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des

Veräußerers (§ 1 Abs. 1 a Satz 3 UStG).

Nach Art. 5 Abs. 8 Satz 1 der für das Streitjahr anwendbaren 6. EG-Richtlinie

(77/388/EWG) konnten die Mitgliedsstaaten die Übertragung des Gesamtvermögens

oder eines Teilvermögens, die entgeltlich oder unentgeltlich oder durch Einbringung in

eine Gesellschaft erfolgte, so behandeln, als ob keine Lieferung von Gegenständen

vorlag und den Begünstigten der Übertragung als Rechtsnachfolger des Übertragenden

ansehen. Im Urteil vom 27.11.2003 (C-497/01, DStR 2003, 2220) hat der EuGH zur

Auslegung des Artikels 5 Abs. 8 Satz 1 der Richtlinie entschieden, eine

umsatzsteuerliche Nicht-Lieferung verlange die Übertragung eines Geschäftsbetriebs

oder eines selbständigen Unternehmensteils, der jeweils materielle und ggfs.

immaterielle Bestandteile umfasse, die zusammengenommen ein Unternehmen oder

einen Unternehmensteil bildeten, mit dem eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit

fortgeführt werden könne. Der Übernehmer müsse jedoch beabsichtigen – so der EuGH

im Urteil vom 27.11.2003 (C-497/01, a. a. O.) - den übertragenen Geschäftsbetrieb oder

Unternehmensteil zu betreiben und nicht nur die Geschäftstätigkeit sofort abzuwickeln,

sowie ggfs. den Warenbestand zu verkaufen. Die Nicht-Lieferung verlange jedoch nach

Artikel 5 Abs. 8 Satz 1 nicht, dass der Begünstigte vor der Übertragung eine

wirtschaftliche Tätigkeit derselben Art ausgeübt haben müsse wie der Übertragende.

Der Bundesfinanzhof (-BFH-) ist dem in einem Urteil vom 18.01.2005 (V R 53/02, BFHE

208, 491) gefolgt. Angesichts der Tatsache, das § 1 Abs. 1 a UStG zur Umsetzung des

Artikel 5 Abs. 8 des 6. Richtlinie in das deutsche Recht eingeführt worden sei, sei die

Frage, ob ein Unternehmen oder ein gesondert geführter Betrieb im Ganzen nicht

steuerbar übereignet werde, nicht nach den Kriterien des nationalen Steuerrechts,

sondern nur unter Berücksichtigung der Regelung der Richtlinie zu beurteilen.

b) Nach diesen Grundsätzen fehlt es im Streitfall an der Übertragung eines

"Unternehmens im Ganzen" im Sinne des § 1 Abs. 1 a Satz 2 UStG. Die Klägerin hat

durch die getrennte Übertragung von Grundstück und Gebäude einerseits und der

Waschanlage als Betriebsvorrichtung andererseits auf verschiedene Erwerber weder

das von ihr geführte Unternehmen noch von ihr geführte Unternehmensteile übertragen.

aa) Nach Auffassung des Senats setzte eine Übertragung nach § 1 Abs. 1 a Satz 2

UStG im Lichte der Auslegung des Artikel 5 Abs. 8 Satz 1 der 6. Richtlinie und des

EuGH-Urteils vom 27.11.2003 (C-497/01, a. a. O.) voraus, dass die Klägerin einen von

ihr geführten Betrieb oder Teilbetrieb als organische Zusammensetzung materieller und

immaterieller Wirtschaftsgüter im Ganzen übereignet. Dies ist im Streitfall nicht erfolgt,

weil die Klägerin mit der Übertragung von Grundstück und Gebäude einerseits und

Waschanlage andererseits auf verschiedene Erwerber die vorher bestehende Identität

ihres einheitlichen Unternehmens aufgegeben hat und diese Wirtschaftsgüter bei ihr vor

der Übertragung keine gesondert geführten Teilbetriebe bildeten.

Seine Auffassung stützt der Senat auch auf die Ausführungen in dem EuGH-Urteil Zita

Modes vom 27.11.2003 (in der Rechtssache C-497/01, a.a.O.). Der EuGH hat in dieser

Entscheidung ausdrücklich betont, dass ein Geschäftsbetrieb/Teilbetrieb als

Sachgesamtheit materieller und ggfs. immaterieller Bestandteile anzusehen sei, welche

zusammengenommen ein Unternehmen oder Teilvermögen bildeten, mit dem eine

selbständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden könne. Der Senat versteht diese

Aussage so, dass gerade derjenige Betrieb, der vorher umsatzsteuerlich beim

Übergeber eine zusammengefasste Sachgesamtheit von immateriellen und materiellen

Bestandteilen war, mit gerade dieser Identität auf den Übernehmer übergehen muss.

Diese Auslegung führt dazu, dass nach nationalem Recht in § 1 Abs. 1a Satz 2 UStG für

die Übertragung eines "Unternehmens" oder "Unternehmensteils" im Sinne der

Vorschrift erforderlich ist, dass die Identität der übergehenden Sachgesamtheit beim

Übertragenden im Übertragungsvorgang erhalten bleiben muss.

Die Klägerin hat weder den gesamten Betrieb in der Gestalt übertragen, in der sie

diesen als einheitliches Unternehmen aus Grundstück, Gebäude und Waschanlage

geführt hatte, noch waren Grundstück und Gebäude einerseits und Waschanlage

andererseits bei ihr gesonderte Teilbetriebe, mit denen separat umsatzsteuerpflichtige

Umsätze erzielt wurden. Für die hypothetische Betrachtung der Klägerin, das

übertragene Grundstück und Gebäude einerseits und die Waschanlage als

Betriebsvorrichtung andererseits wären abstrakt betrachtet (also unabhängig von der

Nutzung der Klägerin) zur Führung eigenständiger umsatzsteuerpflichtiger

Geschäftsbetriebe geeignet gewesen, ist kein Raum. Entscheidend für die Prüfung, ob

eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegt, ist die konkrete Gestalt des Betriebs

und Nutzung der darin zusammengefassten Wirtschaftsgüter in der Hand der Klägerin

vor der Übertragung. Zum anderen hält der Senat das Argument, dass die Klägerin

einen "Grundstücksüberlassungsbetrieb" und eine Waschanlage hätte betreiben

können, im Streitfall für nicht schlüssig. Denn die Klägerin hätte angesichts des von ihr

betriebenen Unternehmens –des Betriebs einer Autowaschanlage auf eigenen

Grundstück im eigenen Gebäude– gerade nicht das Grundstück und Gebäude an sich

selbst vermieten können und damit selbst umsatzsteuerpflichtige Vermietungseinkünfte

erzielen können. Hätte sie Grundstück und Gebäude an Dritte vermietet, hätte sie selbst

keine Waschanlage dort betreiben können. Hätte sie Grundstück und Gebäude mit

Waschstrasse verpachtet, wäre dies ein Verpachtungsbetrieb und damit ein anderer

Geschäftsgegenstand als der von der Klägerin betriebene Gegenstand gewesen.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des EuGH im Urteil vom

27.11.2003 (C-497/01 a. a. O.), in dem der EuGH ausdrücklich festgestellt hat, dass Art.

5 Abs. 8 Satz 1 der 6. Richtlinie für die Annahme einer Nicht-Lieferung nicht verlange,

dass der Übertragende vor der Übertragung eine wirtschaftliche Tätigkeit derselben Art

ausgeübt haben müsse wie der Übernehmer. Diese Rechtsprechung will nur dann die

Nicht-Steuerbarkeit nicht versagen, wenn ein in der Hand des Übergebers geführter

Betrieb mit allen immateriellen und materiellen Bestandteilen auf den Übernehmer

übertragen und bei diesem wiederum zur Erzielung umsatzsteuerpflichtiger Umsätze

genutzt wird, die Nutzung aber nicht der Tätigkeit entspricht, die der Übergeber zuvor mit

dem übergebenen Betrieb ausgeführt hat. Eine solche Konstellation liegt im Streitfall

aber nicht vor. Denn während es im Streitfall um die zu beurteilende Frage geht, ob der

Betrieb mit der Identität in der Hand der Klägerin übertragen wird, gewährt die

Rechtsprechung des EuGH nur eine Erleichterung für den Fall, dass zwar der Betrieb

des Übergebers im Ganzen auf den Übernehmer übergeht, von letzterem aber nicht in

der selben Branche, aber in dessen Unternehmen zur Erzielung umsatzsteuerpflichtiger

Umsätze genutzt wird.

Der Senat sieht die Voraussetzungen der Geschäftsveräußerung im Ganzen auch nicht

unter dem Gesichtspunkt als gegeben an, dass die im Streitfall zu beurteilende

Konstellation der in der Rechtsprechung des BFH anerkannten Möglichkeit der

Zurückbehaltung wesentlicher Betriebsgrundlagen vergleichbar wäre (vgl. z.B. BFH-

Urteil vom 4.7.2002 V R 10/01, BStBl. II 2004, 662). Nach dieser Rechtsprechung liegt

eine Geschäftsveräußerung im Sinne des § 1 Abs. 1a UStG auch dann vor, wenn

einzelne wesentliche Betriebsgrundlagen nicht mitübereignet worden sind, wenn sie

dem Übernehmer langfristig zur Nutzung überlassen werden und eine dauerhafte

Fortführung des Unternehmens durch den Übernehmer gewährleistet ist. Die Situation

des Streitfalls – Aufpaltung eines einheitlichen Betriebs auf zwei nahestehende

Personen – ist dem "Zurückbehaltungsfall" indes nicht vergleichbar. Denn die Klägerin

hat ihrerseits nicht durch eine vertragliche Verpflichtung der Erwerber gewährleistet,

dass alle wesentlichen Betriebsgrundlagen ihres Betriebs bei den Erwerbern weiter zur

Erzielung umsatzsteuerpflichtiger Umsätze genutzt werden. Sie hat insbesondere die

Erwerberin des Grundstücks auch nicht im Kaufvertrag darauf verpflichtet, dies ihrem

Sohn zum Betrieb der Waschanlage zu vermieten. Im "Zurückbehaltungsfall" hingegen

hat der BFH dem Übergeber nur deshalb erlaubt, das Eigentum am Grundstück

zurückzubehalten, weil sich der Übergeber und der Übernehmer in einem Pachtvertrag

langfristig verpflichtet hatten, das Grundstück weiter betrieblich zu nutzen.

Aus dem Zusammenspiel der §§ 1 Abs.1a, 15a Abs. 1 und Abs. 6 UStG folgt nach der

Auffassung des Senats überdies, dass der Übergeber auch in einem

"Zurückbehaltungsfall" sicherstellen müsste, dass vom Übergeber umsatzsteuerpflichtig

an den Übernehmer verpachtet wird. Denn der Gesetzgeber geht davon aus, dass bei

Betriebsübertragungen entweder eine Geschäftsveräußerung im Ganzen eintritt (§ 15a

Abs. 6 UStG) oder es zu steuerbaren Lieferungen kommt. Ist nicht sichergestellt, dass

der Übernehmer alle Wirtschaftsgüter zur Erzielung umsatzsteuerpflichtiger Umsätze

nutzt, liegt folglich bereits dem Grunde nach keine Geschäftsveräußerung im Ganzen im

Sinne des § 1 Abs. 1a UStG vor. Übertragen auf den Streitfall folgt hieraus, dass die

Klägerin bei der Aufspaltung ihres Betriebs auf zwei Erwerber und der Übertragung der

Grundsätze der "Zurückbehaltungsfälle" nur dann von einer Übertragung gemäß § 1

Abs. 1a UStG hätte ausgehen dürfen, wenn sie auf der Basis der vertraglichen

Vereinbarungen oder Versicherungen davon hätte ausgehen dürfen, dass die

Erwerberin das Grundstück nebst Gebäude umsatzsteuerpflichtig an ihren Sohn

vermieten wollte.

Unerheblich ist, dass die Vertragsparteien irrtümlich von den Voraussetzungen des

Vorliegens einer Geschäftsveräußerung im Ganzen ausgegangen sind. Da der Vorgang

nur zum Teil umsatzsteuerbar war, kann dies allenfalls zivilrechtliche

Ausgleichsansprüche zwischen Erwerber und Veräußerer auslösen (vgl. z. B.

Schönborn, DStR 1999, 437 ff). Auch spielt es keine Rolle, dass im Fall einer

umsatzsteuerpflichtigen Veräußerung von Grundstückgebäude und Waschanlage und

einer dann zu gewährenden Vorsteuererstattung auf der Seite des Erwerbers per Saldo

kein "umsatzsteuerliches Mehrergebnis" für den Fiskus entstanden wäre.

bb) Da der Senat bereits die Voraussetzung als nicht erfüllt ansieht, dass die Klägerin

ihr "Unternehmen" oder einen "Unternehmensteil" gemäß §§ 1 Abs. 1a Satz 1 i.Vm.

Satz 2 UStG übertragen hat, hält der Senat die Vernehmung der Erwerber als Zeugen

für entbehrlich. Die Zeugen sollten sich dazu äußern, ob und welche betrieblichen

Bestandteile des übergegangenen Betriebs bei ihnen in welcher Weise zur Erzielung

umsatzsteuerpflichtiger Umsätze genutzt werden. Dies bezieht sich auf die im Streitfall

nicht mehr entscheidungserhebliche Voraussetzung in §§ 1 Abs. 1a Satz 1 i.Vm. Satz 2

UStG, dass der Erwerber die übergehenden Wirtschaftsgüter "für sein Unternehmen"

verwenden muss.

2. Da die Voraussetzungen einer Nicht-Lieferung gem. § 1 Abs. 1 a UStG im Streitfall

nicht vorlagen, hat der Beklagte zutreffend in der Übereignung von Grundstück und

Gebäude und der Waschanlage jeweils getrennte Lieferungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 1

Satz 1 UStG gesehen, die gem. § 3 Abs. 7 Satz 1 UStG im Inland steuerbar waren. Für

die Lieferung des Grundstücks mit aufstehendem Gebäude hat der Beklagte zutreffend

die Steuerbefreiung gem. § 4 Nr. 9a UStG angewandt. Hinsichtlich der Übertragung der

Waschanlage als Betriebsvorrichtung hat der Beklagte zutreffend aus dem gezahlten

Bruttoentgelt die Umsatzsteuer herausgerechnet und entsprechend festgesetzt. Die

Höhe der vom Beklagten berechneten Steuer läßt keinen Fehler erkennen und ist

zwischen den Beteiligten auch nicht streitig.

3. Zudem hat der Beklagte zutreffend gegenüber der Klägerin den Vorsteuerabzug aus

beanspruchter Vorsteuer für die Herstellungskosten des übertragenden Grundstücks

berichtigt.

Nach § 15 a Abs. 1 Satz 2 UStG ist, wenn sich bei einem Grundstück innerhalb von 10

Jahren ab dem Zeitpunkt der erstmaligen Verwendung die für den ursprünglichen

Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse ändern, für jedes Kalenderjahr der

Änderung ein Ausgleich durch eine Berichtung des Abzugs der auf die Anschaffungs-

oder Herstellungskosten entfallenden Vorsteuerbetrags vorzunehmen. Hierbei ist gem. §

15 a Abs. 2 Satz 1 UStG bei Grundstücken von einem Berichtigungsbetrag in Höhe von

1/10 der auf das Wirtschaftsgut entfallenden Vorsteuerbeträge für jedes Kalenderjahr

auszugehen. Nach § 15 a Abs. 4 Satz 1 UStG liegt eine Änderung der Verhältnisse

auch vor, wenn das noch verwendungsfähige Wirtschaftsgut vor Ablauf des nach Abs. 1

maßgeblichen Berichtungszeitraums veräußert wird und dieser Umsatz anders zu

beurteilen ist, als die für den ursprünglichen Vorsteuerabzug maßgebliche Verwendung.

Dies gilt gemäß § 15 a Abs. 6 a UStG nur dann nicht, wenn eine Geschäftsveräußerung

im Ganzen vorlag, da dann der maßgebliche Berichtigungszeitraum nicht zu

unterbrechen ist.

Zur Berechnung des Unterbrechungszeitraums bestimmt § 45 der

Umsatzsteuerdurchführungsverordnung (UStDV), dass im Fall eines Ende des

Berichtungszeitraums nach dem 15. eines Kalendermonats der Kalendermonat voll

nicht für die schädliche Verwendungsänderung zu berücksichtigen ist. Die

Vorsteuerkorrektur ist bei einer schädlichen Veräußerung gem. § 44 Abs. 4 Satz 3

UStDV im Voranmeldungszeitraum der Lieferung zu erfassen.

Im Streitfall lag eine nicht steuerbare Geschäftsveräußerung im Ganzen gem. § 15 a

Abs. 6 a Satz 1 UStG – wie bereits geschildert – nicht vor. Die Klägerin hat Grundstück

und Gebäude nicht umsatzsteuerpflichtig veräußert, so dass eine Vorsteuerkorrektur

dem Grunde nach vorzunehmen ist. Besitz und Gefahr gigen zum 31.8.2001 auf die

Käufer über. Auf dieser Grundlage läßt die Berechnung des Berichtigungszeitraums und

Vorsteuerkorrekturbetrags durch den Beklagten keine Fehler erkennen läßt. Die

Klägerin hat auch im Übrigen zur Höhe der berichtigten Vorsteuerbeträge keine

Einwände erhoben.

4. Die beantragte einfache Beiladung der Erwerber kam nicht in Betracht. Nach § 60

Abs. 1 Satz 1 FGO kann das Gericht auf Antrag oder von Amts wegen Dritte zum

Verfahren beiladen, wenn deren rechtliche Interessen nach den Steuergesetzen durch

die Entscheidung berührt werden. Dies ist im Streitfall nicht gegeben.

Die Klägerin beabsichtigt im Fall des Unterliegens im jetzigen Verfahren, etwaige

zivilrechtliche Ansprüche gegen die Erwerber auf Nachzahlung der angefallenen

Umsatzsteuer einzuklagen. Damit ist nicht erkennbar, dass unter steuerlichen

Gesichtspunkten Interessen der Erwerber durch das jetzige Verfahren betroffen sein

könnten, selbst wenn im Anschluss an eine erfolgreiche zivilrechtliche Klage die

Erteilung einer Rechnung an die Erwerber und deren dann entstehendes Recht zum

Vorsteuerabzug stehen könnte. Denn es käme bei einer Nachzahlung der Erwerber

zwar bei der Klägerin ggf. über § 175 Abs. 1 Nr. 2 der Abgabenordnung (-AO-) zu einer

Änderung des streitbefangenen Umsatzsteuerbescheides, bei den Erwerbern jedoch

nur zu zukünftigen steuerlichen Auswirkungen für den Voranmeldungszeitraum der

Zahlung des Restbetrags. Die Klägerin erstrebt der Sache nach eine Streitverkündung

gegenüber den Erwerbern, die im Finanzgerichtsprozess unzulässig ist und auch nicht

über eine einfache Beiladung erreicht werden kann.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO.