Urteil des FG Köln vom 21.01.2004

FG Köln: einkünfte, miteigentümer, vermietung, verpachtung, gesellschafter, teilhaber, versicherung, verlustbeteiligung, sparkasse, zukunft

Finanzgericht Köln, 4 K 2138/02

Datum:

21.01.2004

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

4. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4 K 2138/02

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außengerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht

erstattungsfähig.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Mit notariellen Verträgen vom ...1994 erwarben der Kläger und der Beigeladene die

Anteile an der Grundstücks-GbR mit dem Grundbesitz in C zu je 1/2. Der Grundbesitz

wurde zur Erzielung von Einkünften aus Vermietung und Verpachtung verwendet. Diese

Einkünfte wurden seit 1994 vom Beklagten gesondert und einheitlich festgestellt und

den Beteiligten entsprechend ihrer Miteigentumsanteile zu je 1/2 zugerechnet.

Mit den am 24.10.2000 abgegebenen Erklärungen zur gesonderten und einheitlichen

Feststellung der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung 1998 und 1999 ermittelten

die Beteiligten die Einkünfte wie folgt:

1998

1999

Einnahmen

102.222,00 DM

89.085,00 DM

Werbungskosten:

Schuldzinsen

139.126,00 DM

68.037,00 DM

Erhaltungsauf-wendungen

2.846,00 DM

0,00 DM

Sonstige Kosten

49.190,00 DM

32.676,00 DM

Abschreibung

114.183,00 DM

56.115,00 DM

Einkünfte

- 203.123,00 DM

- 67.743,00 DM

Es wurde beantragt, die entstandenen Verluste in voller Höhe dem Kläger zuzurechnen,

da dieser die angefallenen Kosten in diesen Jahren alleine getragen habe und

zwischenzeitlich auch das gesamte Objekt inklusive der Darlehen übernommen habe.

Der Mitgesellschafter, B., sei zahlungsunfähig und habe den Offenbarungseid geleistet.

Er habe der Übertragung der Verluste zugestimmt. Als Nachweise wurden u. a. die

notarielle Urkunde über das von Herrn B. gegenüber dem Kläger abgegebene

Schuldanerkenntnis vom 1999, Unterlagen über die am ...1999 abgegebene

eidesstattlichen Versicherung von Herrn B. sowie der Vertrag über den Verkauf des

Gesellschaftsanteils von Herrn B. vom 2001 vorgelegt.

In dem notariellen Schuldanerkenntnis vom 1999 erkannte Herr B. gegenüber dem

Kläger an, Geldbeträge in Höhe von ... DM und ... DM, die im Zusammenhang mit der

Grundstücksgemeinschaft angefallen waren, nebst diesbezüglicher Zinsen zu schulden.

Die Schuldbeträge sollten am 31.12.2001 zur Zahlung fällig sein. Er verpflichtete sich

zugleich, zukünftige Unterdeckungen des Gesellschafterkontos unverzüglich hälftig

auszugleichen.

Dem notariellen Kaufvertrag ist zu entnehmen, dass Herr B. mit Wirkung zum 2001 von

seinem hälftigen Anteil an der GbR 44 % an den Kläger und 6 % an dessen Ehefrau

veräußert hat. Als Gegenleistung für die Übertragung des Gesellschaftsanteils wurde

die Freistellung des ausscheidenden Gesellschafters von den noch auf dem

Grundbesitz lastenden Verbindlichkeiten vereinbart. Gemäß § 8 des Vertrages erklärte

Herr B. zudem ausdrücklich auf eine ihm zustehende steuerliche Verlustbeteiligung ab

dem Jahre 1998 zugunsten des Klägers zu verzichten.

In den Bescheiden über die gesonderte und einheitliche Feststellung von

Besteuerungsgrundlagen für 1998 und 1999 vom 12.09.2001 stellte der Beklagte die

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung für 1998 in Höhe von - ... DM und für 1999

in Höhe von - .... DM fest und rechnete diese Verluste jeweils zu 1/2 dem Kläger und

Herrn B. zu.

Mit den gegen diese Bescheide am 17.09.2001 eingelegten Einsprüchen wurde erneut

beantragt, die Verluste erklärungsgemäß voll dem Kläger zuzuordnen. Denn

nachweislich trage der Kläger alle Kosten des Objektes alleine. Deshalb sei schon

damals vereinbart worden, dass ihm auch die gesamten eventuellen steuerlichen

Verluste zugewiesen werden sollten. Dies sei dann auch im Übertragungsvertrag unter

§ 8 - Kosten und Steuern - nochmals ausdrücklich erklärt worden.

Mit Einspruchsentscheidung vom 19.03.2002 wies der Beklagte die Einsprüche als

unbegründet zurück. Zur Begründung führte er aus, dass die Einkünfte aus Vermietung

und Verpachtung den Beteiligten entsprechend ihren Miteigentumsanteilen zu jeweils

1/2 zuzurechnen seien.

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung eines Grundstückes, das mehreren gehöre,

seien, wenn auf das Rechtsverhältnis zwischen den Miteigentümern die Vorschriften

über die Verteilung der Aufwendungen und Erträge in einer Gemeinschaft Anwendung

fänden (§§ 743, 748 des Bürgerlichen Gesetzbuches - BGB -), grundsätzlich den

Teilhabern nach dem Verhältnis ihrer Anteile zuzurechnen. Nach §§ 743, 748 BGB

stehe jedem Teilhaber einem seinem Anteil entsprechender Teil der Früchte zu und sei

jeder Teilhaber verpflichtet, die Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstandes sowie die

Kosten der Erhaltung, der Verwaltung und einer gemeinschaftlichen Benutzung nach

dem Verhältnis seines Anteils zu tragen (vgl. R 164 zu § 21 des

Einkommensteuergesetzes - EStG -). Die Teilhaber könnten etwas anderes vereinbaren

(vgl. §§ 305 a. F., 745, 2038 BGB, siehe auch H 164 EStH). Abweichende

Vereinbarungen könnten jedoch grundsätzlich nur für die Zukunft getroffen werden. Eine

abweichende Vereinbarung sei auch steuerrechtlich bei der Zurechnung der Einkünfte

zu beachten, soweit Gestaltung und Durchführung dem zwischen fremden Dritten

Üblichen entspräche und in ihr keine Verwendung des Einkommens liege. Habe die

Vereinbarung ihren Grund im Gemeinschaftsverhältnis, z. B. eine vom Gesetz

abweichende Verteilung der Einnahmen wegen unterschiedlicher Beteiligung der

Teilhaber an der Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes, falle sie nicht in

den Bereich der Einkommensverwendung. Gleiches gelte, wenn einem Teilhaber

tatsächlich höhere Einnahmen zuflössen oder er höhere Ausgaben trage, als es der

gesetzlichen Regel entspreche. Auch dann seien es Einnahmen oder Ausgaben aus

Vermietung und Verpachtung, die bei ihm anfielen und die ihm zuzurechnen seien,

soweit die tatsächliche Gestaltung ihren Grund im Gemeinschaftsverhältnis habe.

Übernehme jedoch einer von mehreren Miteigentümern über seinen Bürgerlich-

rechtlichen Anteil hinaus Kosten für die Unterhaltung des gemeinschaftlichen Hauses,

so könne dieser Vorgang Bürgerlich-rechtlich verschieden zu beurteilen sein. Es könne

sein, dass dieser Miteigentümer einen besonderen Beitrag für die Gemeinschaft leisten

wolle, ohne die anderen Miteigentümer dadurch zu belasten. Solche Fälle würden im

Wirtschaftsleben insbesondere unter fremden Dritten aber Ausnahme sein.

Normalerweise werde ein Miteigentümer, der Sonderaufwendungen mache, von seinen

Miteigentümern Ersatz verlangen, soweit die Aufwendungen den auf seinen

Miteigentumsanteil entfallenden Betrag überstiegen. Der Ersatz könne von den anderen

Miteigentümern in verschiedener Form geleistet werden, z. B. dadurch, dass sie dem

einen Miteigentümer ihren Kostenanteil in einer Summe oder in Raten bar erstatteten,

oder in der Form, dass sie auf ihren Anteil an den Erträgen aus dem Hause verzichteten,

bis der Miteigentümer wegen seines Ersatzanspruches befriedigt sei, oder auch in der

Form, dass sie den Anteil des Miteigentümers am gemeinschaftlichen Haus

vergrößerten, oder so, dass sie den Ausgleich verschöben, bis das Haus verkauft sei

und dann der Miteigentümer aus dem Verkaufserlös einen Vorweg in Höhe seines

Ersatzanspruches erhalte. Allen diesen Fällen sei gemeinsam, dass der Miteigentümer

den auf die anderen Miteigentümer entfallenden Kostenanteil nicht endgültig trage,

sondern dass er zu irgendeiner Zeit in irgendeiner Form Ersatz erhalten solle. Diese

Erwägung rechtfertige es, die Kostentragung des Miteigentümers als eine

Kreditgewährung (Darlehen) an seine Miteigentümer zu betrachten, mithin als ein

Vorgang auf dem Gebiet des Vermögens. Anders liege es allerdings, wenn der

Miteigentümer von vornherein keinen Anspruch auf Ersatz gegen seine Miteigentümer

habe oder wenn die Miteigentümer ihm tatsächlich später keinen Ersatz leisteten, der

zahlende Miteigentümer also mit seinem Ersatzanspruch ausfalle. In diesem Falle trage

er allein die Kosten, sodass es gerechtfertigt sei, ihm allein auch die Kosten als

Werbungskosten zuzurechnen (siehe Bundesfinanzhof - BFH - vom 05.02.1965, BStBl

III 1965, 256).

Im Streitfall sei der Grundbesitz den Miteigentümern zu je 1/2 zuzurechnen. Die

Einnahmen stünden somit beiden Beteiligten je zur Hälfte zu und die Ausgaben seien

von beiden Beteiligten jeweils zur Hälfte zu tragen. Die im Kaufvertrag vom 2001

aufgenommene Vereinbarung, dass Herr B. ausdrücklich auf eine ihm zustehende

steuerliche Verlustbeteiligung ab dem Jahre 1998 zugunsten des Klägers verzichte,

könne eine konkrete Abrede hinsichtlich einer Kostenübernahme durch den Kläger nicht

ersetzen. Auch könne eine derartige vertragliche Regelung nicht geltende Gesetze

außer Kraft setzen. Es sei weder aus den Feststellungserklärungen noch aus sonstigen

Unterlagen ersichtlich, dass Vereinbarungen hinsichtlich einer Kostenübernahme durch

den Kläger getroffen worden seien. Vielmehr seien der Kläger und Herr B. zunächst

übereinstimmend davon ausgegangen, dass Herr B. seiner Verpflichtung zur

Übernahme der anteiligen Kosten zu einem späteren Zeitpunkt noch nachkommen

werde. Dies dokumentiere auch das Schuldanerkenntnis vom 1999. Die Beteiligten

hätten, wie unter fremden Dritten üblich, eine Verzinsung der Forderung und einen

festen Zahlungstermin für den 31.12.2001 vereinbart. Allein die Abgabe der

eidesstattlichen Versicherung durch Herrn B. am ...1999 führe nicht zum Ausfall der

bestehenden Forderung und somit zur Zurechnung der Kosten bei dem Kläger. Bei

einer eidesstattlichen Versicherung stehe noch nicht abschließend fest, dass eine

bestehende Forderung endgültig ausfalle und mit einer Zahlung auf Dauer nicht mehr

gerechnet werden könne. Der Verpflichtete lege lediglich Rechenschaft über seine

derzeitigen Einnahmen und Ausgaben sowie über sein Vermögen ab (§§ 259 ff. BGB).

Erst nach Abschluss eines Insolvenzverfahrens komme es zum endgültigen (Teil-)

Ausfall der Forderung der Gläubiger. Bis zu diesem Zeitpunkt stelle die Kostentragung

des Klägers jedoch eine Kreditgewährung (Darlehen) an seinen Miteigentümer dar,

mithin einen Vorgang auf der Vermögensebene.

Mit seiner Klage verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Ergänzend trägt er vor, dass

er bis einschließlich 1997 die Verluste der Gesellschaft gemeinsam mit Herrn B. zu

gleichen Teilen getragen habe. So hätten bis zum Herbst 1997 beide Gesellschafter

monatlich jeweils denselben Betrag an die Gesellschaft überwiesen. Am 22.10.1997

habe Herr B. seine letzte Einzahlung auf das Gesellschaftskonto in Höhe von ... DM

vorgenommen. Die Fehlbeträge auf dem Girokonto bei der Sparkasse ..., die

auszugleichen gewesen seien, seien durch die angefallenen Verluste und die

Ansparung eines gemeinsamen Bausparvertrages entstanden, mit dem Teilbeträge der

aufgenommenen Darlehen später hätten getilgt werden sollen. Im Jahre 1998 habe er -

der Kläger - dann ... DM und 1999 ... DM zur Deckung der anfallenden Verluste der

Gesellschaft eingelegt. Im gleichen Zeitraum habe Herr B. Einlagen von insgesamt ...

DM getätigt. Weitere Zahlungen seien ihm auf Grund seiner finanziellen Lage nicht

möglich gewesen. Er habe eine eidesstattliche Versicherung über sein Vermögen

abgeben müssen und seine Zahlungsunfähigkeit erklärt. Ein Insolvenzverfahren sei erst

gar nicht eröffnet worden. Bereits mit dem Auftreten von Zahlungsschwierigkeiten bei

Herrn B. - zum Ende des Jahres 1997 - seien Abreden zwischen ihm - dem Kläger - und

Herr B. getroffen worden, die in der Zukunft anfallenden Verluste alleine ihm - dem

Kläger - zuzurechnen, wie es dann auch in den Steuererklärungen der Gesellschaft

beantragt worden sei. Er - der Kläger - habe alle Erträge vereinnahmen und alle Kosten

übernehmen sollen, ohne dass ein Ersatzanspruch gegenüber Herrn B. für den Fall

habe erfolgen sollen, dass die Kosten die Einnahmen übersteigen würden. Dies habe

solange gelten sollen, bis Herr B. in der Lage wäre, seinen Anteil am

Gesellschaftsverlust wieder selbst auszugleichen. Anfang 1999 sei eine

Umfinanzierung der Kredite bei der Sparkasse ... mit dem Ziel erfolgt, die

Finanzierungskosten zu senken. Da nicht der gesamte Darlehnsbetrag habe

umfinanziert werden können, sei eine Ausgleichszahlung von 93.153,44 DM an die

Sparkasse ... notwendig geworden. Diese Summe habe er - der Kläger - am 11.03.1999

alleine in Höhe von ... DM aufgebracht. Mit Herrn B. sei vereinbart worden, dass er 50 v.

H. dieser Summe zu tragen habe, da ihm durch die Kreditminderung ein

Vermögenszuwachs entstanden sei. Da Herr B. zu diesem Zeitpunkt nicht über die

entsprechenden Mittel verfügt habe, sei das Schuldanerkenntnis vom 1999 verfasst

worden. In diesem Schuldanerkenntnis habe Herr B. zugleich zugesagt, weitere ... DM

an ihn - den Kläger - im Hinblick auf die in den Jahren 1998 und 1999 geleisteten Raten

an die Bausparkasse (50 v. H. von ...DM => ... DM x 13 Monate) zu leisten. Auch dies

habe für Herrn B. einen Vermögenszuwachs bedeutet. Auf Grund der Absprache aus

1997 sei er - der Kläger - nicht verpflichtet gewesen, diese Beträge zu übernehmen, da

sie nicht laufende Kosten betroffen hätten. Letztere habe er - der Kläger - alleine

getragen. Bei den Zahlungen aus dem Schuldanerkenntnis habe es sich hingegen um

die Erstattung von Vermögensmehrungen des Herrn B. gehandelt. Trotz des

Schuldanerkenntnisses vom 1999 von Herrn B. seien bis zum heutigen Tage die

Forderungen uneinbringlich. Herr B. habe nur geringe Einkünfte aus einer Tätigkeit im

Ingenieurbüro seiner Frau, so dass auch in Zukunft nicht mit Zahlungen an ihn - den

Kläger - zu rechnen sei. Bei dem Schuldanerkenntnis handele es sich zum einen um die

Hälfte der Vorfälligkeitszinsen der Sparkasse ... für die Umschuldung des Kredits, zum

anderen um Erstattungsbeträge, die der GbR aus dem aufwändigen Ausbau der von

Herrn B. in dem Objekt gemieteten Wohnung zugestanden hätten.

Herr B. habe gegenüber dem Gericht bestätigt, dass Ende des Jahres 1997 tatsächlich

eine Absprache zwischen den beiden Gesellschaftern bezüglich der abgeänderten

Ergebnisverteilung getroffen worden sei. Diese sei auch tatsächlich durchgeführt

worden. Der Grund der Absprache sei im Gemeinschaftsverhältnis zu sehen. Die

Beteiligten seien damals allerdings nicht davon ausgegangen, dass die finanziellen

Schwierigkeiten von Herrn B. länger währen würden. Vielmehr sei angenommen

worden, dass diese sich Ende 1998 auflösen würden. Im Jahre 2001 habe man sich

dann aufgrund der dauerhaften finanziellen Probleme von Herrn B. entschieden, das

Objekt ganz auf ihn - den Kläger - und seine Ehefrau zu übertragen. Es könne nicht

davon ausgegangen werden, dass er - der Kläger - daran interessiert gewesen sei, das

notleidende Objekt auf die Dauer alleine zu finanzieren, nur um steuerliche Verluste zu

erlangen.

Der Kläger beantragt,

die angefallenen Verluste der Kläger/B. GbR der Jahre 1998 (- ... DM) und 1999 (-

... DM) in voller Höhe ihm - dem Kläger - zuzuweisen,

hilfsweise,

seinen Forderungsausfall (.... DM + ... DM) gegen Herrn B. im Jahre 1999 als

Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung anzuerkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist er auf die Einspruchsentscheidung vom 19.03.2001.

Ergänzend trägt er vor, dass nach der nunmehrigen Einlassung des Klägers Ende 1997

eine mündliche Abrede zwischen den ehemaligen Gesellschaftern der GbR getroffen

worden sein solle, damit dem Kläger als Ausgleich für die fehlende Kostenübernahme

durch Herrn B. zumindest der volle Verlust steuermindernd habe zugute kommen sollen.

Diese Vereinbarung stehe jedoch im Widerspruch zu dem später schriftlich fixierten

Schuldanerkenntnis vom 1999. Mit Letzterem werde nämlich zum Ausdruck gebracht,

dass der Kläger von seinem Mitgesellschafter einen Ausgleich verlange und es sich bei

der vermeintlichen Gewinnverteilungsabrede nicht um eine abschließende Regelung

gehandelt haben könne. Wie der Kläger ausführe, sei eine derartige Vereinbarung nur

für die Übergangszeit bis zur Wiederherstellung der Zahlungsunfähigkeit von Herrn B.

getroffen worden. Ein endgültiger Verzicht auf den zustehenden Kostenausgleich sei

damit offensichtlich nicht festgelegt worden. Hätte der Beigeladene seine Schulden vor

Erstellung der Feststellungserklärung beglichen, habe anscheinend die ursprüngliche

Gewinnverteilungsabrede wieder gelten sollen. Insofern werde daran festgehalten, dass

eine Forderung seitens des Klägers bestanden habe, deren endgültiger Ausfall nicht

feststehe. Von einer abweichenden Gewinnverteilung sei deshalb nicht auszugehen.

Herr B. wurde mit Beschluss vom 08.08.2002 zum Verfahren nach § 60 Abs. 3 der

Finanzgerichtsordnung (FGO) beigeladen.

Er hat mit Schriftsätzen vom 12.11.2002 und 26.11.2002 bestätigt, dass er sich Ende

1997 mit dem Kläger darüber verständigt habe, dass dem Kläger die Einkünfte aus der

GbR komplett zuzurechnen seien, solange er - der Beigeladene - seiner

Einlageverpflichtung bei der Gesellschaft nicht nachkomme. Sie hätten damals nicht

geglaubt, dass seine finanziellen Schwierigkeiten so lange andauern würden. Selbst

Anfang 1999 sei er - der Beigeladene - davon ausgegangen, dass sich die Probleme bis

Ende des Jahres lösen würden.

Der Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe

a. Die Klage ist unbegründet.

Die angefochtenen Bescheide sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in

seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO).

1. Den Gesellschaftern einer GbR, die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung

eines Grundstücks beziehen, steht gemäß § 722 BGB grundsätzlich ein gleicher

Anteil am Gewinn und Verlust zu, wenn die Anteile am Gewinn und Verlust nicht

bestimmt sind. Eine solche abweichende Vereinbarung kann grundsätzlich nur für

die Zukunft getroffen werden. Sie ist auch steuerrechtlich bei der Zurechnung der

Einkünfte zu beachten, soweit in ihr keine Verwendung des Einkommens liegt. Hat

die Vereinbarung ihren Grund im Gemeinschaftsverhältnis, fällt sie nicht in den

Bereich der Einkommensverwendung. Dies kann z. B. der Fall sein, wenn ein

Teilhaber höhere Ausgaben trägt, als es der gesetzlichen Regel entspricht. Die

Übernahme eines höheren Kostenanteils stellt sich jedoch nur dann für den

Leistenden nicht als bloße steuerlich unbeachtliche Zuwendung an den anderen

Beteiligten dar, wenn er gegen seinen Willen zunächst höhere Ausgaben trägt, als

es der gesetzlichen Regel entspricht und ihm kein Ersatzanspruch gegen den

anderen Mitgesellschafter zusteht. Einem fehlenden Ersatzanspruch steht gleich,

wenn der leistende Gesellschafter später tatsächlich keinen Ersatz erhält und ihm

im Zeitpunkt der Zahlung bereits bekannt ist, dass der Mitgesellschafter

vermögenslos und zahlungsunfähig und der Anspruch damit wertlos ist. Denn in

diesem Fall weiß der zahlende Gesellschafter, dass sein gegen den anderen

Gesellschafter entstehender zivilrechtlicher Ausgleichsanspruch ins Leere geht

(so auch Urteil des Finanzgerichts München vom 29.08.2001 1 K 4846/99, EFG

2001, 1606; unklar insoweit BFH-Urteil vom 05.02.1965 VI 234/62 U, BStBl III

1965, 256).

2. Im Streitfall ist trotz der gleichlautenden Einlassungen des Klägers und des

Beigeladenen, dass bereits 1997 eine von der gesetzlichen Regelung des § 722

BGB abweichende Abrede über die Zurechnung der Einkünfte erfolgt sei, auf eine

hälftige Zurechnung gemäß § 722 BGB in den Jahren 1998 und 1999 zu

erkennen. Gegen eine schon 1997 getroffene endgültige Verlustverteilungsabrede

sprechen die Umstände des vorliegenden Falles. So wurde erstmals am

24.10.2000 mit den Feststellungserklärungen der Streitjahre eine 100-prozentige

Zurechnung der Einkünfte zum Kläger geltend gemacht. Ein entsprechender

schriftlicher Gesellschafterbeschluss aus der Zeit vor 1998 wurde nie vorgelegt.

Stattdessen wurde im Feststellungs- und Einspruchsverfahren zur Begründung der

inkongruenten Einkünfteverteilung das Schuldanerkenntnis vom 1999 und der

notarielle Kaufvertrag vom 2001 eingereicht, denen jedoch nicht nur die bereits vor

den Streitjahren liegende Absprache der Gesellschafter nicht zu entnehmen ist,

sondern eher das Gegenteil. . Im Schuldanerkenntnis verpflichtete sich Herr B.

nämlich, die zukünftige Unterdeckung des Geseschaftskontos unverzüglich hälftig

auszugleichen. Vor diesem Hintergrund erscheint eine von der bisherigen

hälftigen Zurechnung abweichende Aufteilung der Einkünfte durch die

Gesellschafter nicht nachvollziehbar. Zugleich erklärte Herr B. im Kaufvertrag vom

2001 den Verzicht auf eine "ihm zustehende Verlustbeteiligung" ab dem Jahre

1998 zu Gunsten des Klägers, wobei keine Anhaltspunkte für eine bereits zuvor

erfolgte Verteilungsabrede bestehen. Stattdessen vermittelt diese Klausel des § 8

Abs. 2 des Vertrages nach ihrem Wortlaut einen konstitutiven und nicht bloß

wiederholenden bzw. bestätigenden Eindruck. Wäre eine endgültige abweichende

Verlustbeteiligung bereits vereinbart gewesen, hätte man nicht von einer dem

Beigeladenen zustehenden Verlustbeteiligung gesprochen.

Für eine abweichende Einkünftezurechnung zugunsten des Klägers oder eine

Umqualifizierung der Werbungskosten der Gesellschaft in Sonderwerbungskosten

des Klägers wegen der durch ihn erfolgten Kostentragung besteht ferner kein Anlass,

da im Streitfall nicht anzunehmen ist, dass der Kläger in Kenntnis einer endgültigen

Vermögenslosigkeit und Zahlungsunfähigkeit des Beigeladenen die laufenden

Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Grundstück 1998 und 1999 beglichen

hat. So sind nach dem übereinstimmenden Vortrag des Klägers und des

Beigeladenen beide Gesellschafter noch Anfang 1999 davon ausgegangen, dass

sich die finanziellen Probleme des Beigeladenen - nach dessen Einlassung schon

bis Ende 1999 - lösen würden. Bestätigt wird dies durch das am 1999 gegenüber

dem Kläger abgegebene Schuldanerkenntnis des Beigeladenen, in dem eine

künftige Begleichung der Herrn B. treffenden Verbindlichkeiten im Zusammenhang

mit dem Grundbesitz offensichlich für möglich gehalten wird. Ohne Bedeutung ist

insoweit, dass das Schuldanerkenntnis - nach dem Klägervortrag im Schriftsatz vom

21.01.2004 - neben der ertragsteuerrechtlich als Werbungskosten zu qualifizierenden

Vorfälligkeitsentschädigung nicht als Werbungskosten relevante Zahlungsansprüche

des Klägers wie die von ihm verauslagten Bausparbeiträge umfasste. Denn die im

Schuldanerkenntnis zum Ausdruck kommenden Umstände dienen maßgeblich als

Indikator zur Bestimmung der Qualität des zivilrechtlichen Ausgleichsanspruchs des

Klägers bezüglich der laufenden Grundstücksaufwendungen. Der Beigeladene hat

zwar später am ...1999 die eidesstattliche Versicherung abgegeben. Dem Beklagten

ist aber aus den von ihm in der Einspruchsentscheidung angeführten Gründen, auf

die insoweit verwiesen wird, darin zu folgen, dass mit der eidesstattlichen

Versicherung noch nicht abschließend festgestanden hat, dass der Kläger mit seiner

Ausgleichsforderung endgültig ausfallen würde und mit einer Zahlung auf Dauer

nicht mehr gerechnet werden konnte. Es stand zudem noch der hälftige Anteil des

Beigeladenen an der Grundstücks-GbR und verschiedene andere

Vermögensgegenstände als Vermögen zur Disposition. So ist die Übertragung

dieses GbR-Anteils auf den Kläger und seine Ehefrau schließlich auch 2001

vollzogen worden.

1. Dem Hilfsantrag des Klägers, den Forderungsausfall gegen den Beigeladenen in

Höhe von .... DM und .... DM im Jahre 1999 als Werbungskosten aus Vermietung

und Verpachtung zu berücksichtigen, hat gleichfalls keinen Erfolg. Hiergegen

spricht zum einen, dass nach den vorangegangen Ausführungen 1999 der Ausfall

dieser Forderungen noch nicht endgültig festgestanden hat. Zum anderen haben

die diesen Forderungen zugrunde liegenden Aufwendungen, soweit es sich wie

bei den Vorfälligkeitszinsen oder Aufwendungen für den Umbau der vom

Beigeladenen in dem Objekt gemieteten Wohnung handelt - wie zunächst vom

Kläger im Schriftsatz vom 22.11.2002 zur Erläuterung der Beträge des

Schuldanerkenntnisses vorgetragen wurde -, bereits ihre steuerliche

Berücksichtigung in der Einkünftermittlung auf der Gesellschaftsebene - zum Teil

gerade im Jahre 1999 - gefunden. Für einen doppelten Werbungskosten-Abzug ist

insoweit kein Raum. Abgesehen davon ist unklar, ob und inwieweit der Kläger

seinen diesbezüglichen Ausgleichsanspruch im Rahmen der Anteilsübertragung

wirtschaftlich realisiert hat.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

3. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind mangels eigener

Sachanträge nicht erstattungsfähig (§ 139 Abs. 4 FGO).

4. Die Revision ist nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 FGO im Hinblick auf die

höchstrichterlich bislang nicht geklärte Frage zuzulassen, inwieweit eine

abweichende Verteilung der Einkünfte einer Vermietungs-GbR davon abhängt, ob

dem zahlenden Gesellschafter die Vermögenslosigkeit des anderen

Gesellschafters und die endgültige Wertlosigkeit des Ausgleichsanspruchs im

Zeitpunkt der Aufwandserbringung bekannt gewesen ist.