Urteil des FG Köln vom 21.03.2002

FG Köln: leistung des arbeitgebers, arbeitslohn, geldwerter vorteil, ware, tarif, markt, vorteilsgewährung, dienstleistung, kirchensteuer, bereicherung

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Tenor:

Aktenzeichen:

Finanzgericht Köln, 15 K 5161/95

21.03.2002

Finanzgericht Köln

15. Senat

Urteil

15 K 5161/95

Anmerkung: Der Klage wurde teilweise stattgegeben.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Frage, ob durch die gegenüber Normaltarifen verbilligte

Gewährung von Versicherungsschutz durch die Klägerin und durch Konzernunternehmen

der Klägerin an deren Arbeitnehmer geldwerte Vorteile zu versteuern ist.

Die Klägerin, ein Versicherungsunternehmen mit Hauptsitz in ..., beschäftigte im streitigen

Zeitraum Januar 1990 bis Dezember 1993 ihre Außendienst-Mitarbeiter in ihrer

Betriebsstätte in ... .

In Deutschland sind Allbranchen-Versicherungsunternehmen verboten. Aus

übergeordneten ordnungspolitischen Gründen schreibt das deutsche

Versicherungsaufsichtsrecht vor, dass die drei Hauptsparten des Versicherungsgeschäfts

(Leben, Kranken, sowie Sach-, Schaden- und Unfall) nur durch eigenständige juristische

Personen betrieben werden dürfen. Infolge dessen ist das Versicherungsgeschäft des

Konzerns ... aufgeteilt. Neben der Klägerin besteht die X-AG und die Y-AG.

Die Klägerin räumte im streitigen Zeitraum ihren Arbeitnehmern aufgrund einer

Betriebsvereinbarung über die betriebliche Altersversorgung die Möglichkeit ein, sog.

Hausversicherungen abzuschließen. Dabei handelte es sich um Direktversicherungen im

Sinne des § 40 b EStG, wobei die Klägerin 2/3 der Beiträge übernahm.

Beim Abschluss von Lebensversicherungsverträgen räumte die Klägerin ihren Mitarbeitern

außerdem die Vorteile der sog. ... -Tarife ein. Diese sehen dieselben Beiträge vor wie

Normaltarife. Durch die Ansammlung bestimmter Beitragsteile, die versicherungstechnisch

mit 3. v. H. verzinst werden, ergibt sich allerdings eine höhere Leistung, die die Klägerin in

Abstimmung mit der Finanzverwaltung in Prozente der Beiträge (Tarifvorteile) umgerechnet

hat. In ihren Lohnsteueranmeldungen für die Jahre 1991 bis 1993 erfasste die Klägerin die

übernommenen 2/3 Anteile der Beiträge und die Tarifvorteile in der Weise, dass der nach §

8 Abs. 3 EStG steuerfreie Rabattfreibetrag zunächst um die Tarifvorteile vermindert und der

verbleibende Teil des Rabattfreibetrags mit dem übernommenen 2/3 -Anteil verrechnet

wurde. Der danach verbleibende Restbetrag wurde im Rahmen des § 40b EStG pauschal

versteuert.

Zwischen August 1993 und Dezember 1994 fand bei der Klägerin eine Lohnsteuer-

Außenprüfung für den streitigen Zeitraum statt. Dabei stellte der Prüfer - soweit hier von

Belang - fest, dass die Arbeitnehmer der Klägerin bei ihrer Betriebsstätte in ...

Anstellungsverträge bei der Z AG hätten. Für diese Angestellten bestehe die Möglichkeit,

bei ihrer Arbeitgeberin Lebensversicherungen und bei den übrigen Konzerngesellschaften

verschiedene Sachversicherungen verbilligt abzuschließen. Für die Bewertung der

verbilligten Sachbezüge aus den Lebensversicherungen sei die Vorschrift des § 8 Abs. 3

EStG anzuwenden. Geldwerte Vorteile, soweit sie den Rabattfreibetrag überschritten, seien

ordnungsgemäß versteuert worden. Soweit den Arbeitnehmern von anderen

Konzerngesellschaften für die dort abgeschlossenen Versicherungsverträge

Preisnachlässe gewährt worden seien, käme der Rabatt-Freibetrag des § 8 Abs. 3 EStG

hingegen nicht zur Anwendung. Eine Überprüfung habe zum Ergebnis geführt, dass die

steuerpflichtigen geldwerten Vorteile aus den Preisnachlässen der Konzerngesellschaften

bisher nicht dem Lohnsteuerabzug unterworfen worden seien. Die Nachversteuerung

erfolge nach § 40 Abs. 1 EStG. Hiervon ausgehend ermittelte der Prüfer - der Höhe nach im

Einvernehmen mit der Klägerin - die nachzuversteuernden Beträge pro Jahr mit ... DM, auf

die er einen gleichbleibenden Steuersatz von 46,8 v.H. anwandte. In der Lohnsteuer-

Außenprüfungsakte befindet sich hierzu ein Vermerk des Prüfers vom 8. November 1994,

wonach Herr ... von der Klägerin dabei sei, eine Auflistung derjenigen Arbeitnehmer zu

erstellen, die bei der .... Versicherungen abgeschlossen hätten. Herr ... bitte um 2 Tage Zeit,

um diese Vorbereitungsarbeiten für die Rabattversteuerung abschließen zu können. In

einem Vermerk über die abschließende Besprechung am 12. Dezember 1994 (Bl. 228 d.

A.) heißt es hierzu, die Arbeitgeberin habe ermitteln können, wieviele Arbeitnehmer die

jeweiligen einzelnen Sach- und Rechtsschutzversicherungen im Konzern abgeschlossen

hätten. Hierauf folgt die Zahl der Arbeitnehmer nach Versicherungssparten getrennt und die

Höhe des gewährten Rabatts. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Bericht

über die Lohnsteuer-Außenprüfung vom 2. Januar 1995 und auf den Vermerk zur

abschließenden Besprechung am 12. Dezember 1994 Bezug genommen

Der Beklagte folgte der Auffassung des Prüfers und erließ am 10. Januar 1995 einen

Nachforderungsbescheid für 1995, mit dem er Lohnsteuer in Höhe von ... DM nebst

Lohnnebensteuern nachforderte. Zudem hob er den Vorbehalt der Nachprüfung für die

Lohnsteueranmeldungen 1/1990 bis 12/1993 auf.

Den hiergegen am 9. Februar 1995 eingelegten Einspruch wies der Beklagte mit

Einspruchsentscheidung vom 4. August 1995 als unbegründet zurück.

Hierauf hat die Klägerin am 5. September 1995 die vorliegende Klage erhoben.

Mit der Klage hat die Klägerin zunächst u.a. geltend gemacht, dass sie in den

Lohnsteueranmeldungen für das Jahr 1990 das Verfahren zur Versteuerung der 2/3-Anteile

an den übernommenen Beiträgen bei den Hausversicherungen und zur Versteuerung der

Tarifvorteile unzutreffend - nämlich unter Nichtausnutzung des Freibetrages nach § 8 Abs.

3 EStG - angewandt habe. Deshalb sei die pauschale Lohnsteuer um ... DM und zudem die

pauschale Lohnkirchensteuer um ... DM vermindert zu berücksichtigen. Der Beklagte hat

dem - unter Verwahrung gegen die Kostenlast - mit geändertem Nachforderungsbescheid

vom 25. September 1996 entsprochen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 24. Oktober

1996 gemäß § 68 FGO beantragt, den geänderten Bescheid zum Gegenstand des

Klageverfahrens zu machen.

Die Klägerin macht geltend, sowohl hinsichtlich der verbilligten Überlassung von

Lebensversicherungen durch sie selbst als auch durch die Vergünstigungen bei den

Sachversicherungen ihrer Konzerngesellschaften handele es sich nicht um geldwerte

Vorteile im Sinne des § 8 Abs. 3 EStG. Denn die Vorschrift erfasse nur Arbeitslohn und

diene allein der Bewertung. Sie erweitere aber nicht etwa den Begriff des Arbeitslohns über

dessen in § 8 Abs. 1 EStG definierten Inhalt hinaus. § 8 Abs. 3 EStG sei deshalb nur

anwendbar, wenn Arbeitslohn vorliege, d.h. wenn der Personalrabatt zu einer Bereicherung

des Arbeitnehmers führe und der Arbeitnehmer die Bezüge aufgrund seines

Dienstverhältnisses zur Abgeltung seiner erbrachten Leistungen erhalte. Eine solche

Bereicherung liege nicht vor, weil sie - die Klägerin - zu den hochpreisigen Versicherungen

gehöre und die Mitarbeiter trotz der Tarifvorteile für das in Anspruch genommene Produkt

immer noch mehr bezahlten als für vergleichbare Produkte von preiswerteren

Konkurrenzunternehmen.

Zur Konkretisierung der Hochpreisigkeit ihrer Produkte hat die Klägerseite mit Schriftsatz

vom 9. Januar 2001 die ihren Mitarbeitern von ihren Konzerngesellschaften eingeräumten

Konditionen in dem Bereich Privat-, Berufs- und Verkehrsrechtsschutzversicherungen, dem

Bereich Sachversicherung (Hausrat-, Glas-, und verbundene

Wohngebäudeversicherungen) und bei den von ihr eingeräumten Konditionen bei den

Lebensversicherungen mit den Tarifen ihrer Konkurrenten verglichen und hierzu Anlagen

eingereicht. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf den Schriftsatz nebst

Anlagen (Bl. 85 - 109 d. A.) Bezug genommen.

Wenn demgegenüber der BFH mit Urteil vom 30. Mai 2001 (VI R 123/00, BFH/NV 2001,

1482) entschieden habe, die Beurteilung eines geldwerten Vorteils habe allein anhand des

üblichen Endpreises für die konkrete Ware oder Dienstleistung zu erfolgen, seien diese

Grundsätze nicht ohne weiteres auf den Streitfall übertragbar. Denn hier habe sie

umfangreiches Zahlenmaterial aufbereitet, aus welchem sich eindeutig ergebe, dass sie zu

den hochpreisigen Versicherungen gehöre. Ein objektiver Betrachter sei deshalb ohne

weiteres in der Lage, einen geldwerten Vorteil abzulehnen, ohne dass es einer

Begrenzung der Sachaufklärung durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip - wie vom BFH

angenommen - bedürfe. Deswegen spreche der BFH auch allein davon, es widerspräche

dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, wenn der Arbeitgeber dazu verpflichtet wäre, den

üblichen Endpreis für die konkrete Ware ermitteln zu müssen. Hierzu müsse sie aber

berechtigt sein. Ihr Recht zur Verwertung der vorgelegten Unterlagen mache sie deswegen

ausdrücklich geltend. Dabei stütze sie sich auf Artikel 3 GG, weil der BFH in seiner

Entscheidung vom 17. Oktober 2001 (I R 103/00, DB 2001, 2474) umfangreiche

Ermittlungen zur Feststellung des "richtigen" Verrechnungspreises für erforderlich gehalten

habe und es letztlich bei der Frage der Vorteilszuwendung des Arbeitgebers an seine

Arbeitnehmer ebenfalls um die Feststellung des korrekten "Verrechnungspreises" gehe.

Die betroffenen Mitarbeiter erhielten die von ihr gewährten Tarifvorteile bei den

Lebensversicherungen auch nicht aufgrund des Arbeitsverhältnisses, sondern weil sie als

besondere Gruppe von Beitragszahlern angesehen werde, deren spezifische

Besonderheiten zu berücksichtigen seien. Diese Gruppe werde als risikoarm, bestandsfest

(d.h. ohne große Fluktuationsraten) und als kostenarm angesehen, weil für sie kein

kostenintensiver Außendienst mit entsprechender Kundenbetreuung erforderlich und sie im

übrigen auch solvent sei. Sie gewähre derartige Tarifvorteile auch anderen Gruppen, etwa

im Rahmen der sogenannten ...tarife (...-Tarife) im Bereich der betrieblichen

Altersversorgung, wenn mindestens 10 Mitarbeiter einer Firma eine gleichartige

Versorgung erhielten und mindestens 90 % eines fest umschriebenen Personenkreises

versichert würden. Im ihrem Bestand befänden sich viele derartige Verträge, die ähnlich

den ...-Tarifen besondere Vergünstigungen vorsähen und deshalb preisgünstiger seien als

die anderen fremden Dritten angebotenen Normaltarife. Zusätzlich existierten ..., von denen

bereits eine große Anzahl von Unternehmen Gebrauch gemacht hätten.

Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 13. September 2001 exemplarisch die

Gruppenversicherungsverträge mit der ... GmbH aus März 1991 und der ... GmbH aus

Oktober 1990 (Bl. 150-164 d.A.) und ... (Bl. 208f. d.A.) vorgelegt, auf deren Inhalt Bezug

genommen wird

Die Einräumung der Tarifvorteile geschehe zudem in ihrem ganz überwiegenden

eigenbetrieblichen Interesse. Als im Vergleich zu anderen Versicherungsunternehmen

hochpreisiger Anbieter habe sie nämlich ein gesteigertes Interesse daran, dass ihre

Mitarbeiter durch den Abschluss von Versicherungen bei ihrem Arbeitgeber dokumentieren,

dass sie voll hinter dessen Produkten stünden.

Weil in den Lohnsteueranmeldungen des streitigen Zeitraums die Vergünstigungen der

Mitarbeiter bei den Lebensversicherungen lohnversteuert worden seien, komme - weil gar

kein lohnsteuerlicher Vorteil vorliege - eine Rückforderung der gezahlten Steuern in

Betracht, so dass mit der Klage auch die Herabsetzung der bisher festgesetzten Lohnsteuer

begehrt werde.

Auch hinsichtlich der von den Konzerngesellschaften eingeräumten Vergünstigungen

gelte, dass vergleichbare Preisnachlässe auch anderen Gruppen gewährt würden. Beim

Abschluss von Sach- und Rechtsschutzversicherungen erhielten etwa Angehörige des

öffentlichen Dienstes (Beamte und Angestellte) Beitragsnachlässe in Höhe der den

Arbeitnehmern der Klägerin zugestandenen Vergünstigungen. In der Gewährung der

Preisvorteile durch die anderen Konzernunternehmen sei angesichts dessen keine echte

Lohnzahlung durch Dritte zu sehen. Denn die übrigen Konzerngesellschaften gewährten

die Vergünstigungen nicht für eine Beschäftigung, sondern für eine risikoarme

Versicherungsgruppe. Die Beitragsnachlässe stellten sich somit nicht als "Frucht der

Arbeitsleistung für den Arbeitgeber" dar, vielmehr kämen sie den Versicherungsnehmern

als bloßer Reflex ihrer Beschäftigung zugute.

Zudem bestehe für sie hinsichtlich der von den Konzerngesellschaften eingeräumten

Vorteile keine Lohnsteuerabzugsverpflichtung. Unechte Lohnzahlungen eines Dritten lägen

nicht vor, weil die übrigen Konzerngesellschaften nicht als ihre Leistungsmittler fungierten;

sie hätten nicht die Stellung einer auszahlenden Kasse und sie habe auch keinen Auftrag

zur Gewährung derartiger Vorteile erteilt. Siehe habe auch nicht etwa ihre Mitarbeiter zu

anderen Konzernunternehmen geschickt und den Konzerngesellschaften den Auftrag

gegeben, die dort ankommenden Mitarbeiter preiswerter zu versichern. Die betroffenen

Mitarbeiter hätten immer aus eigenem Entschluss gehandelt.

Auch echte Lohnzahlungen durch Dritte schieden aus. Abgesehen davon, dass mit der

verbilligte Tarif nicht als Frucht des Arbeitsverhältnisses angesehen werden könne, habe

sie lediglich abstrakt von der Gewährung der Vergünstigungen durch die

Konzerngesellschaften gewusst. Sie sei aber nicht in den Vorgang der Vorteilsgewährung

eingeschaltet worden. Sie sei eine autonome Kapitalgesellschaft, die Vorteile würden

demgegenüber von anderen autonomen Kapitalgesellschaften gewährt. Die

Vergünstigungen hätten auch in den Anstellungsverträgen ihrer Arbeitnehmer keinen

Niederschlag gefunden. Auch eine die Vorteilsgewährung entsprechende

Betriebsvereinbarung existiere nicht. Alleine eine Konzernzugehörigkeit könne aber keine

lohnsteuerliche Zurechnung nach sich ziehen. Darüber hinaus seien solche

Beitragsnachlässe nicht üblich i. S. d. § 38 Abs.1 S. 2 EStG. Anders als bei der Gewährung

von Trinkgeld etwa im Friseurhandwerk hätten sich im Bereich der Versicherungen

gewährte Vergünstigungen unter der Bevölkerung noch nicht herumgesprochen.

Jedenfalls aber sei der Freibetrag des § 8 Abs. 3 Satz 2 EStG auf diese Vergünstigungen

der Konzerngesellschaft anzuwenden. Die Beschränkung dieser Vorschrift lediglich auf die

Leistungen des arbeitsrechtlichen Arbeitgebers lasse nämlich die versicherungsspezifische

Organisationsstruktur völlig außer Betracht. Beitragsnachlässe an einen Arbeitnehmer in

der Versicherungsgruppe, die - einen einheitlichen Arbeitgeber unterstellt - ohne Zweifel im

Rahmen des § 8 Abs. 3 EStG lohnsteuerfrei wären, seien nur deshalb steuerpflichtig, weil

die zwingende Organisation der Versicherungen in verschieden Sparten das Vorliegen

eines einheitlichen Arbeitgebers ausschließen. Dies sei grob unbillig und mit dem in Art. 3

GG manifestierten Gleichheitssatz nicht zu vereinbaren.

Hilfsweise macht die Klägerin geltend, dass eine Versteuerung nach § 8 Abs. 3 EStG auch

hinsichtlich der von den Konzerngesellschaften gewährten Vorteile zu erfolgen habe, weil

bei den Arbeitnehmern ein von ihr gewährter Vorteil in der Form des Vorausverzichts auf

Provisionen vorliege. Nach dem zwischen ihr und der X-AG bestehenden

Courtageabkommen vermittele die Klägerin mit ihrer gesamten Organisation

Versicherungen in der von der Sachversicherung betriebenen Sparten. Sie erhalte hieraus

Provisionen, aus denen sie die Provisionsansprüche ihrer Mitarbeiter befriedige. Die

Provisionen beliefen sich z.B. bei den Hausrat-, Glas- und Wohngebäudeversicherungen

auf 30 v.H. der jeweiligen Beiträge. Bei dem Abschluss verzichte sie auf die ihr nach dem

Courtageabkommen zustehenden Provisionen. Unter Anwendung des BFH-Urteils vom 30.

Mai 2001 habe deshalb eine Versteuerung nach § 8 Abs. 3 EStG anstatt nach § 8 Abs. 2

EStG zu erfolgen.

Zur Verdeutlichung der Auswirkungen hieraus hat die Klägerin eine umfangreiche

Berechnung exemplarisch für einen Arbeitnehmer vorgelegt, der eine

Hausratsversicherung abgeschlossen hatte und die zum Ergebnis führt, dass es jedenfalls

teilweise zu einer Lohnsteuererstattung kommen müsse. Wegen der weiteren Einzelheiten

hierzu wird auf diese Berechnungen (Bl. 268-271 d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. den Nachforderungsbescheid vom 25. September 1996 und den Bescheid über die

Aufhebung des Vorbehaltes der Nachprüfung für die monatlichen Lohnsteuerfestsetzungen

1/90 bis 12/93 vom 10. Januar 1995 unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 4.

August 1995 aufzuheben,

2. die monatliche Lohnsteuerfestsetzungen 01/90 bis 12/90 jeweils um den Betrag von ...

DM Lohnsteuer sowie ... DM Kirchensteuer herabzusetzen,

3. die monatliche Lohnsteuerfestsetzungen 01/91 bis 12/91 jeweils um den Betrag von ...

DM Lohnsteuer sowie ... DM Kirchensteuer herabzusetzen,

4. die monatliche Lohnsteuerfestsetzungen 01/92 bis 12/92 jeweils um den Betrag von ...

DM Lohnsteuer sowie ... DM Kirchensteuer herabzusetzen,

5. die monatliche Lohnsteuerfestsetzungen 01/93 bis 12/93 jeweils um den Betrag von ...

DM Lohnsteuer sowie ... DM Kirchensteuer herabzusetzen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Er macht geltend, zwar könne es aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Unterlagen als

glaubhaft angesehen werden, dass die Klägerin zu den teuren Versicherungen zähle,

wenn es auch für ihn nicht nachvollziehbar sei, dass eine Versicherung am Markt existieren

könne, wenn Konkurrenzunternehmen zu angeblich gleichen Versicherungsbedingungen

günstiger seien. Hierauf komme es aber nicht an, weil alleine auf den Vergleich zwischen

den Abgabepreisen der Klägerin an die Arbeitnehmer und ihren Endpreisen an fremde

Versicherungsnehmer entscheidend sei. Diese Sicht der Dinge sei auch durch das BFH-

Urteil vom 30. Mai 2001 VI R 123/00 bestätigt worden.

Hinsichtlich der Anwendung des § 8 Abs. 3 EStG gelte, dass der Freibetrag nach Satz 2

der Vorschrift für Rabatte, die den Arbeitnehmern von Konzerngesellschaften eingeräumt

würden, nicht zur Anwendung komme. Dies entspreche auch der Auffassung des

Bundesfinanzministeriums.

Die Klägerin sei auch hinsichtlich der von den Konzerngesellschaften gewährten Vorteile

lohnsteuerabzugsverpflichtet. Die Verpflichtung ergebe sich aus § 38 Abs. 1 Satz 1 EStG.

Denn zwischen der Klägerin und den rabattgewährenden Gesellschaften bestehe eine

enge wirtschaftliche und tatsächliche Verflechtung im Rahmen eines Konzernverbundes,

so dass die Leistung der Konzerngesellschaften der Leistung des Arbeitgebers

gleichkomme. Darüber hinaus habe der Konzern ein einheitliches Rabattsystem

eingerichtet, nach dem die beteiligten Gesellschaften ihren Arbeitnehmern gegenseitig

festgelegte Rabatte gewährten. Aber selbst unter Anwendung des § 38 Abs. 1 Satz 2 EStG

sei eine Abzugsverpflichtung der Klägerin gegeben. Es entspreche allgemeiner Übung,

dass Mitarbeiter im Konzernverbund einer Versicherung Vergünstigungen von allen

verbundenen Unternehmen erhielten. Sonst sei nämlich nicht erklärlich, dass von 200

Arbeitnehmern der Klägerin 76 eine verbundene Hausratversicherung, 66 eine

Rechtsschutzversicherung und 83 eine Privathaftpflichtversicherung bei

Konzernunternehmen abgeschlossen hätten. Der Abzugsverpflichtung der Klägerin stehe

auch nicht das BFH-Urteil vom 24. Oktober 1997 VI R 23/94 entgegen. Zwar sei danach

Voraussetzung, dass der Arbeitgeber über die Höhe der von einem Dritten erlangten Vorteil

in Kenntnis gesetzt werde. Im dortigen Sachverhalt sei es aber um die

Lohnsteuerabzugsverpflichtung für Trinkgelder gegangen. Hier handele es sich aber nur

rechtlich um Leistungen Dritter. Tatsächlich sei die Klägerin aber weder auf die

Informationen ihrer Arbeitnehmer noch auf solche von fremden Dritten angewiesen,

sondern könne die für die Versteuerung notwendigen Daten aus eigener Berechtigung von

den im Konzernverbund stehenden Versicherungen holen. Entsprechend dem Vermerk zur

Besprechung am 12. Dezember 1994 habe es der Klägerin auch offensichtlich keine

Probleme bereitet, die Anzahl der Arbeitnehmer zu ermitteln, die Rabatte bei

Konzerngesellschaften erhalten hätten, wobei sogar noch eine Aufschlüsselung nach

Versicherungsart und Höhe des Rabattes möglich gewesen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf den Inhalt der

Gerichts- und Steuerakten und auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 21.

März 2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage gegen den Bescheid über die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung

betreffend die Lohnsteueranmeldungen 1/90 bis 12/93 ist lediglich teilweise für den

Zeitraum 1/90 - 12/90 begründet, im übrigen aber unbegründet.

Der Bescheid des Beklagten vom 10. Januar 1995 in Gestalt der Einspruchsentscheidung

vom 4. August 1995 betreffend die Lohnsteueranmeldungen 1/90-12/90 ist insoweit

rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (vergl. § 100 Abs. 1 Satz 1 der

Finanzgerichtsordnung - FGO - ), als der Beklagte die angemeldeten Lohnsteuerbeträge

nicht um monatlich ... DM bei der Lohnsteuer und um ... DM bei der Kirchensteuer

vermindert hat.

Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass die ursprünglichen

Lohnsteueranmeldungen aus 1990 unzutreffend seien, weil die Lohnversteuerung der

Beiträge zu den Hausversicherungen und der Vorteil des sog. ...-Tarif bei den

Lebensversicherungen der Mitarbeiter der Klägerin nicht zutreffend erfolgt sei, weil der

Freibetrag des § 8 Abs. 3 EStG nicht ausgenutzt worden sei und deshalb die pauschale

Lohnsteuer in Höhe von ... DM und die pauschale Lohnkirchensteuer in Höhe von ... DM zu

ermäßigen sei. Der Senat sieht daher zu diesem Punkt von weiteren Ausführungen in

materieller Hinsicht ab.

Der Beklagte hat entsprechend diesem Teil des Klagebegehrens durch die Reduzierung

der Nachforderungssumme laut geändertem Nachforderungsbescheid vom 25. September

1996 abgeholfen. Zutreffenderweise hätte er dies aber nicht durch die Verrechnung mit

dem Nachforderungsbescheid vornehmen können, weil es sich um zu hohe

Lohnsteueranmeldungen von der Klägerin für den Zeitraum 1/90-12/90 handelt und

entsprechend durch die Reduzierung in den Lohnsteueranmeldungen zu berücksichtigen

ist. Jede andere Handhabung würde zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes zu Lasten

der Klägerin führen, weil mit der Saldierung dieses Teils des Klagebegehrens mit dem

Nachforderungsbescheid die Klägerin mit ihrem Begehren, den Nachforderungsbescheid

in vollem Umfang aufzuheben, ihren rechtlichen Standpunkt, die Nachforderungsbeträge

seien insgesamt unberechtigt, nicht mehr in vollem Umfang durchsetzen könnte.

Der Senat folgt der Auffassung der Beteiligten, dass der unstreitige Betrag, hinsichtlich

dessen die Lohnsteueranmeldungen für den Zeitraum 1/90-12/90 unzutreffend sind, der

Betrag aber den einzelnen Lohnsteueranmeldungen - die weder dem Beklagten noch dem

Gericht vorliegen - nicht zugeordnet werden kann, zur Minderung der Lohnsteuer im Wege

einer Schätzung (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO i.V.m. § 162 AO) derart führt, dass in jeder

Lohnsteueranmeldung 1/12 der unstreitigen Höhe berücksichtigt wird.

Obschon mit dem Einspruch und der Klage gegen den Bescheid über die Aufhebung des

Vorbehalts der Nachprüfung alle Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der

Steuerfestsetzung geltend gemacht werden können (Klein/Rüsken, AO, 7 Auflage, § 164

Rz. 59), erweisen sich die Lohnsteueranmeldungen für den gesamten Streitzeitraum im

übrigen aber als rechtmäßig und verletzten die Klägerin nicht in ihren Rechten

Zutreffend geht der Beklagte dabei davon aus, dass die den Mitarbeitern der Klägerin bei

den Lebensversicherungen gewährten Vorteile des ...-Tarifs dem Grunde nach Arbeitslohn

darstellen.

Zum Arbeitslohn gehören gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 1 EStG des Einkommensteuergesetzes -

EStG - u.a. Vorteile, die für eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt

werden. Zu den Vorteilen zählen auch Preisnachlässe, die der Arbeitgeber aufgrund des

Dienstverhältnisses allen oder einzelnen Arbeitnehmern auf eigene Waren oder

Dienstleistungen einräumt. Die Gewährung von Personalrabatten führt allerdings nur dann

zu Arbeitslohn, wenn der Arbeitnehmer durch den Personalrabatt bereichert ist (BFH-Urteil

vom 1. Dezember 1995 VI R 76/91, BStBl II 1996, 239). Ein als Arbeitslohn zu erfassender

geldwerter Vorteil kann darin gesehen werden, dass eine Versicherung ihren

Arbeitnehmern bei dem Abschluss von Versicherungsverträgen einen gegenüber den

Normaltarif günstigeren Tarif einräumt (BFH-Urteil vom 30. Mai 2001 VI R 123/00, BFH/NV

2001, 1482).

So liegt der Fall hier. Denn nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin räumt sie ihren

Mitarbeitern beim Abschluss von Lebensversicherungsverträgen den Vorteil des sog. ...-

Tarifs ein, der zwar keine direkte Beitragsermäßigung gegenüber den Normaltarifen

vorsieht, aber gegenüber dem Normaltarif höhere Leistungen vorsieht, die nach dem

eigenen Bekunden in einen Vorteil bei dem Beitrag umgerechnet werden können und

tatsächlich auch wurden.

Der Einwand der Klägerin, sie gehöre zu den hochpreisigen Versicherungen, so dass die

Mitarbeiter durch die Einräumung des ...-Tarifs nicht bereichert seien, weil sie Leistungen

ebenso günstig bei Konkurrenzunternehmen hätten erlangen können, greift nicht durch.

Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 EStG sind Einnahmen, die nicht in Geld bestehen, (Wohnung, Kost,

Waren und sonstige Sachbezüge) mit den üblichen Endpreisen am Abgabeort anzusetzen.

Dabei ist der Endpreis für die konkrete - verbilligt oder unentgeltlich - überlassene Ware

oder Dienstleistung des fraglichen Herstellers oder Dienstleisters zu ermitteln und nicht der

Endpreis für funktionsgleiche qualitativ gleichwertige Waren oder Dienstleistungen.

Entscheidend für die Bejahung eines geldwerten Vorteils durch den verbilligten oder

unentgeltlichen Sachbezug ist, dass ein objektiver Betrachter aus der Sicht des

Empfängers einen geldwerten Vorteil im Sinne einer objektiven Bereicherung bejahen

würde. Am Markt werden für funktionsgleiche und qualitativ gleichwertige Waren und

Dienstleistungen unterschiedlicher Hersteller und Dienstleister durchaus unterschiedliche

Preise gezahlt. Einzelne Produkte erfreuen sich gegenüber funktionsgleichen und qualitativ

gleichwertigen Produkten anderer Hersteller oder Dienstleister einer höheren

Wertschätzung. Werden am Markt für diese höher bewerteten Waren oder Dienstleistungen

höhere Preise gezahlt als für funktionsgleiche und qualitativ gleichwertige Produkte, ist

derjenige, der das am Markt höher bewertete Produkt zu einem verbilligten Preis erhält,

objektiv bereichert. Er kann nicht einwenden, die ihm verbilligt oder unentgeltlich

überlassene konkrete Ware oder Dienstleistung ansonsten nicht erworben und deshalb

keinen Vorteil erlangt zu haben. Entscheidend ist, dass er den Vorteil tatsächlich in

Anspruch genommen hat. Ebenso kann er nicht geltend machen, ansonsten eine andere

funktionsgleiche und qualitativ gleichwertige Ware oder Dienstleistung zu einem

geringeren als dem üblichen Endpreis der in Rede stehenden Ware oder Dienstleistung

erworben zu haben. Darauf, zu welchem Preis funktionsgleiche und qualitativ gleichwertige

Waren oder Dienstleistungen anderer Hersteller oder Dienstleister am Markt angeboten

werden, kommt es auch deshalb nicht an, weil andernfalls die Bewertungsregelung in § 8

Abs. 2 Satz 1 EStG nicht handhabbar wäre. Der Arbeitgeber, das Finanzamt und

nachfolgend ggf. die Finanzgerichte wären kaum in der Lage, festzustellen, welche der am

Markt angebotenen Waren oder Dienstleistungen der in Rede stehenden Ware oder

Dienstleistung funktionsgleich und qualitativ gleichwertig sind. Das würde zu kaum zu

bewältigenden Schwierigkeiten und Streitigkeiten über die Funktionsgleichheit und

qualitative Gleichwertigkeit anderer Waren und Dienstleistungen führen (BFH-Urteil vom

30. Mai 2001 VI R 123/00, a.a.O.).

Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, hier liege der Fall tatsächlich

anders, weil sie ihre Tarife mit denen ihrer Konkurrenten verglichen habe, wobei sich

eindeutig ergebe, dass die Klägerin zu den hochpreisigen Versicherungen gehöre und das

Finanzgericht - FG - dies entsprechend zu würdigen habe. Denn nach dem oben

genannten Maßstab ist die Tatsache des Nachweises der Funktionsgleichheit bzw.

Gleichwertigkeit der Dienstleistungen mit denen von Konkurrenten alleine nicht

entscheidend für den notwendigen Vergleich des gezahlten Preises für das Produkt des

fraglichen Dienstleisters. Die objektive Bereicherung der Mitarbeiter kann vielmehr darin

liegen, dass die Produkte der Klägerin - hier die Lebensversicherungen - gerade wegen

ihrer Hochpreisigkeit sich einer höheren Wertschätzung erfreuen und deswegen die

Mitarbeiter, die dieses am Markt hochgeschätzte Produkt zu günstigeren Konditionen

erhalten, als unter Zugrundelegung des Normaltarifs, durch den gewährten ...-Tarif

bereichert sind.

Nach der Überzeugung des Senats ist der Vorteil des sog. ...-Tarifs auch für die

Beschäftigung der Mitarbeiter gewährt worden, weil er durch das Dienstverhältnis der

Arbeitnehmer veranlasst war. Das ist der Fall, wenn der Vorteil nur deshalb gewährt wird,

weil der Zurechnungsempfänger Arbeitnehmer des Arbeitgebers ist, der Vorteil also mit

Rücksicht auf das Dienstverhältnis eingeräumt wird und wenn sich die Leistung des

Arbeitgebers im weitesten Sinne als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der

individuellen Arbeitskraft der Arbeitnehmers erweist (Schmidt/Drenseck, EStG, 20. Aufl. §

19 Rz 24 m.w.N.). So liegt der Fall hier, weil der Tarifvorteil des ...-Tarifs ausschließlich den

Mitarbeitern der Klägerin angeboten wurde und damit an das Zurverfügungstellen der

Arbeitskraft der jeweiligen Arbeitnehmer geknüpft war. Dass die Klägerin auch anderen

Versicherten im Rahmen von Sammelversicherungs- und Gruppenversicherungsverträgen

vergünstigte Tarife eingeräumt hat, steht dem nicht entgegen. Denn ausweislich der hierzu

zur Akte gereichten Unterlagen setzten solche Vergünstigungen das Einhalten anderer

Merkmale voraus, als solche, die die Mitarbeiter erfüllten. Ausweislich des § 3 der zur Akte

gereichten Gruppenversicherungsverträge müssen von den in § 1 bezeichneten

versicherten Personen mindestens 90 v.H. versichert werden, wobei mindestens 10

Personen versichert sein müssen. Diese Mindestzahl der Versicherten gilt auch

ausweislich der ... . In den Gruppenversicherungen wird der Arbeitgeber

Versicherungsnehmer und dementsprechend Beitragsschuldner. Die Arbeitnehmer der

Klägerin mussten hingegen außer ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer keine weiteren

einschränkenden Kriterien erfüllen, um den Tarifvorteil zu erlangen.

Der Annahme des Vorliegens von Arbeitslohn durch die Einräumung des Vorteils des ...-

Tarifs steht auch nicht die Erwägung der Klägerin entgegen, insoweit habe ihr ganz

überwiegendes Eigeninteresse vorgelegen, weil sie als hochpreisige Anbieterin ein

gesteigertes Interesse daran gehabt habe, dass ihre Mitarbeiter durch den Abschluss von

Versicherungen dokumentierten, dass sie voll hinter den Produkten der Klägerin stünden.

Denn wenn dies auch ein entsprechendes Eigeninteresse der Klägerin darstellt, ist es

gegenüber dem Interesse der Arbeitnehmer, verbilligt Dienstleistungen der Klägerin in

Form von Lebensversicherungen zu erhalten, jedenfalls nicht als ganz überwiegend,

sondern allenfalls als gleichwertig anzusehen.

Die Klage gegen den Nachforderungsbescheid des Beklagten ist hingegen begründet. Der

geänderte Bescheid des Beklagten vom 25. September 1996 ist rechtswidrig und verletzt

die Klägerin in ihren Rechten.

Bei den Beitragsermäßigungen zu den Sach- und Rechtsschutzversicherungen zugunsten

der Mitarbeiter der Klägerin handelt es sich um solche, die nicht von der Klägerin, sondern

von den Konzerngesellschaften der Klägerin eingeräumt wurden. Soweit die Klägerin mit

ihrem Hilfsvorbringen geltend macht, auch insoweit liege eine von ihr erbrachte eigene

Leistung vor, weil sie gegenüber den Konzernunternehmen auf Provisionsansprüche aus

den Courtageabkommen verzichte, vermag der Senat hieraus alleine keine gegenüber

ihren Mitarbeitern erbrachte unentgeltliche Vermittlungsleistung zu erkennen. Zwar kann

eine Vermittlungsleistung in Betracht kommen, wenn die Vorteilsgewährung einer dritten

Versicherung an die Arbeitnehmer eines Arbeitgebers darauf beruht, dass der Arbeitgeber

gegenüber der Versicherung im Voraus auf seinen Provisionsanspruch verzichtet und die

Versicherung aufgrund dessen zugunsten der Mitarbeiter vergünstigte Tarife einräumt

(BFH-Urteil vom 30. Mai 2001 VI R 123/00, a.a.O.). Einen derartigen

Kausalzusammenhang zwischen Provisionsverzicht der Klägerin und vergünstigtem Tarif

zugunsten der Mitarbeiter vermag der Senat aber nicht zu erkennen. Dagegen spricht

bereits, dass der Prozentsatz der Beitragsermäßigung nicht kongruent ist mit dem

Provisionsanspruch der Klägerin. Zudem widerspräche dies dem eigenen Vortrag der

Klägerin, dass diese Vorteile dem Mitarbeitern gewährt werden, weil sie - entsprechend

Beamten und Angestellten - als risikoarme Gruppe eingestuft werden, die weniger Schäden

produziere als andere Personengruppen.

Unabhängig hiervon kann der Senat - selbst wenn der Kausalzusammenhang zwischen

Provisionsverzicht der Klägerin und vergünstigtem Tarif zugunsten der Mitarbeiter bestünde

- nicht erkennen, dass die Klägerin als Vermittlerin der Versicherungsverträge bei den

Konzerngesellschaften aufgetreten wäre. Denn die Klägerin hat vorgetragen, dass sie nicht

aktiv beim Abschluss dieser Verträge tätig geworden ist, sondern die Mitarbeiter jeweils

aus eigenem Entschluss gehandelt hätten. Sie hat zudem in der mündlichen Verhandlung

nochmals ausdrücklich bestätigt, dass über den Provisionsverzicht hinaus keine aktiven

Handlungen der Klägerin vorgelegen hätten, die zum Abschluss der Versicherungen der

Mitarbeiter mit den Konzerngesellschaften geführt haben. Der Vorausverzicht auf

Provisionen stellt sich bei dieser Sachlage lediglich als die Schaffung von begünstigenden

Rahmenbedingungen dar, ohne dass ein konkretes und aktives Vermittlungshandeln der

Klägerin erkennbar wäre. Ein solches "Einschalten der Klägerin als Vermittlerin" ist nach

der Entscheidung des BFH vom 30. Mai 2001, VI R 123/00 in den Urteilsgründen zu 6. - am

Ende - aber erforderlich.

Wenn es sich aber bei den vorteilhaften Tarifen bei den Konzerngesellschaften um

Leistungen eines Dritten handelt, bedarf es für die Beurteilung der

Lohnsteuerabzugsverpflichtung des Arbeitgebers der Prüfung, ob es sich um sogenannten

unechten Arbeitslohn handelt, bei dem der Dritte lediglich als Leistungsmittler des

Arbeitgebers fungiert, oder ob es sich um eine echte Lohnzahlung eines Dritten handelt.

Bei der unechten Lohnzahlung bleibt der den Dritten als Leistungsmittler einsetzende

Arbeitgeber der den Arbeitslohn Zahlende. Das ist z.B. der Fall, wenn der Dritte die

Stellung einer Kasse des Arbeitgebers innehat oder wenn der Dritte im Auftrag des

Arbeitgebers leistet. Liegen hingegen echte Lohnzahlungen eines Dritten vor, ist der

Arbeitgeber nur unter den Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Satz 2 EStG zur Einbehaltung

der Lohnsteuer verpflichtet. Voraussetzung ist dann, dass der Dritte den Vorteil für eine

Beschäftigung des Begünstigten gewährt hat, dieser verbilligte Tarif deshalb als Frucht der

Arbeitsleistung für den Arbeitgeber zu betrachten ist, dass es sich bei dem Vorteil um

üblicherweise von einem Dritten gezahlten Arbeitslohn handelt und der Arbeitgeber in den

Vorgang der Vorteilsgewährung eingeschaltet war oder die Arbeitnehmer den Arbeitgeber

über die Vorteile unterrichtet haben (vergl. zum Ganzen: BFH-Urteil vom 30. Mai 2001 VI R

123/00, a.a.O.).

Der Senat hat keine Anhaltspunkte dafür finden können, dass im Streitfall unechter

Arbeitslohn eines Dritten vorliegt. Soweit der Beklagte hierzu geltend macht, zwischen der

Klägerin und den rabattgewährenden Gesellschaften bestehe eine enge wirtschaftliche und

tatsächliche Verflechtung im Rahmen eines Konzernverbundes, so dass die Leistung

wirtschaftlich der des Arbeitgebers gleichkomme, wobei innerhalb des Konzerns ein

einheitliches Rabattsystem eingerichtet worden sei, ist dies nach dem o.g. Maßstab nicht

ausreichend. Denn die Tatsache des Vorliegens von Vorteilen innerhalb eines Konzerns

rechtfertigt weder die Annahme, die Konzerngesellschaften bildeten eine Kasse der

Klägerin, noch ergibt sich hieraus ohne weiteres eine Vorteilsgewährung im Auftrag der

Klägerin. Wäre alleine die Konzernzugehörigkeit ausreichendes Kriterium für die Annahme

von unechten Lohnzahlungen eines Dritten, wäre zudem die höchstrichterliche

Rechtsprechung zur Frage, ob Vorteile einer Konzerngesellschaft nach § 8 Abs. 3 EStG

steuerfrei sein können (vergl. dazu BFH-Urteil vom 8. November 1996 VI R 100/95, BStBl II

1997, 330) nicht verständlich. Denn wenn bei der unechten Lohnzahlung der Arbeitgeber

der den Arbeitslohn Zahlende bleibt, wird der gewährte Vorteil rechtlich als ein von ihm

stammender Vorteil im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 EStG behandelt, so dass es nur

konsequent wäre, diesen Vorteil als unter § 8 Abs. 3 EStG fallend zu qualifizieren. Die

Anwendung des § 8 Abs. 3 EStG für Vorteile innerhalb eines Konzerns zu verneinen liegt

demgemäß der Gedanke zugrunde, dass dann ein als Lohn zu beurteilender Vorteil gerade

nicht vom Arbeitgeber, sondern von einem Dritten stammt (§ 38 Abs. 1 Satz 2 EStG im Fall

der Vorteilsgewährung im Konzern ebenfalls zugrundelegend: Niedersächsisches

Finanzgericht, Urteil vom 28. Januar 1999 XI R 641/97, EFG 2000, 1323).

Sind danach die von den Konzerngesellschaften gewährten Vorteile nach den

Grundsätzen der echten Lohnzahlung durch Dritte zu beurteilen, vermag der Senat weder

zu erkennen, dass es sich bei den Vorteilen um eine Frucht der Arbeitsleistung für den

Arbeitgeber handelt, noch im übrigen die Verpflichtung des Klägerin zum Lohnsteuerabzug

für diese Vorteile zu bejahen. Ob es sich um üblicherweise von einem Dritten gezahlten

Arbeitslohn handelt, mag angesichts dessen dahinstehen.

aa.

Vorteile, die dem Arbeitnehmer von einem Dritten eingeräumt werden, bilden dann keinen

Vorteil und damit keinen Arbeitslohn im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, wenn der

Vorteil auch im normalen Geschäftsverkehr erzielt werden könnte. (FG Niedersachsen,

Urteil vom 28. Januar 1999 XI R 641/97, a.a.O; Schmidt/Drenseck, a.a.O., § 19 Rz. 32).

Hierbei kommt es nicht darauf an, aus welchen Gründen fremden Personen der Vorteil

eingeräumt wird (etwa durch Verhandlungsgeschick) oder wie groß der begünstigte

Personenkreis gewesen ist (FG München, Urteil vom 17. Januar 2002 7 K 1790/00, zur

Veröffentlichung in EFG vorgesehen). So liegt der Fall hier. Denn die Klägerin hat hierzu -

vom Beklagten unwidersprochen - vorgetragen, beim Abschluss von

Rechtsschutzversicherungen erhielten Angehörige des öffentlichen Dienstes (Beamte und

Angestellte) Beitragsnachlässe in Höhe der ihren Arbeitnehmern zugestandenen

Vergünstigungen.

bb.

Liegt eine echte Lohnzahlung eines Dritten vor, besteht eine

Lohnsteuerabzugsverpflichtung des Arbeitgebers im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 2 EStG

nur dann, wenn der Arbeitgeber über die Höhe der Löhne in Kenntnis gesetzt wird, z.B.

dadurch, dass er in den Zahlungsvorgang eingeschaltet wird oder dass seine Arbeitnehmer

über derartige Zuflüsse Angaben machen. Denn der Arbeitgeber ist nicht befugt,

Besteuerungsgrundlagen zu Lasten Dritter - nämlich seiner Arbeitnehmer - zu schätzen

(BFH-Urteile vom 24. Oktober 1997 VI R 23/94, BStBl II 1999, 323; vom 30. Mai 2001 VI R

123/00, a.a.O.).

Im Streitfall sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass im Zeitpunkt der

Vorteilsgewährung eine solche Kenntnis der Klägerin vorgelegen hat. Nach dem Vortrag

der Klägerin wusste sie von der Gewährung der Vergünstigungen bei den anderen

Konzerngesellschaften lediglich in abstrakter Form. Entsprechend hätten für diese Vorteile

weder Regelungen in den Arbeitsverträgen der Mitarbeiter existiert, noch hätte eine

Betriebsvereinbarung bestanden. Dies deckt sich mit dem übrigen Inhalt der Akten. Denn

die Klägerin hat tatsächlich insoweit keinen Lohnsteuerabzug vorgenommen. Ausweislich

des Vermerks des Prüfers vom 8. November 1994 war es der Klägerin lediglich im

Nachhinein möglich, die entsprechende Informationen - nämlich zur Frage, welche

Arbeitnehmer tatsächlich bei anderen Konzernunternehmen Versicherungen

abgeschlossen hatten - zu beschaffen, wobei hierfür ein nicht unerheblicher zeitlicher

Aufwand verbunden war. Entsprechend hat der Prüfer im Prüfungsbericht festgehalten, es

sei gelungen, im Einvernehmen mit der Klägerin die Bemessungsgrundlagen für die

Nachversteuerung zu ermitteln.

Der Beklagte hat für die Tatsache der Kenntnis der Klägerin über die Vorteile - für die er die

Darlegungs- und Feststellungslast trägt - lediglich vorgetragen, diese Voraussetzung sei

erfüllt, weil - anders als bei Trinkgeldern - wegen des Vorliegens von Vorteilsgewährungen

im Konzern die Klägerin weder auf Informationen fremder Dritter noch der eigenen

Mitarbeiter angewiesen sei, sondern die für die Versteuerung notwendigen Daten aus

eigener Berechtigung von dem im Konzernverbund stehenden anderen Versicherungen

holen könne. Abgesehen davon, dass diese Informationsverschaffung nur auf faktischer

Grundlage gelingen kann, weil die Klägerin insoweit zurecht geltend macht, sie sei eine

autonome Kapitalgesellschaft und deswegen nicht ersichtlich ist, wie die Klägerin sich die

entsprechenden Informationen beschaffen können soll, wenn sie ihr von einer anderen

Konzerngesellschaft etwa verweigert würde, ist dies nach Auffassung des Senats für die

Begründung der Lohnsteuerabzugsverpflichtung nicht ausreichend. Es kommt nach dem

obigen Maßstab nämlich nicht darauf an, ob die Klägerin die für den Lohnsteuerabzug

zutreffende Bemessungsgrundlage zutreffend ermitteln kann, sondern darauf, dass sie

hierüber in Kenntnis gesetzt wird. Denn es ist nicht ersichtlich, auf welcher rechtlichen

Grundlage eine Ermittlungspflicht des Arbeitgebers fußte (gegen eine Befragungspflicht

des Arbeitgebers im Falle der Trinkgeldgewährung ebenso: Schmidt/Drenseck, a.a.O., § 38

Rz. 10).

Dass die Nachversteuerung ausweislich des Lohnsteuer-Außenprüfungsberichts pauschal

nach § 40 Abs. 1 EStG erfolgte, führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere zwingt die

Tatsache, dass eine derartige Pauschalierung nur auf Antrag möglich ist, nicht zur

Annahme, aufgrund des Antrages stehe die Abzugsverpflichtung der Klägerin für die

Lohnzahlungen Dritter fest. Denn da die pauschalierte Lohnsteuer nichts anderes als eine

besonders berechnete Lohnsteuer ist, darf sie nur für solche Einkünfte aus

nichtselbständiger Arbeit erhoben werden, die dem Lohnsteuerabzug unterlägen, wenn der

Arbeitgeber keinen Pauschalierungsantrag gestellt hätte (BFH-Urteil vom 20. Juli 2000 VI

R 10/98, BFH/NV 2001, 35).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 Satz 1, § 137 Satz 1 FGO. Dabei war zu

berücksichtigen, dass der teilweise Erfolg der Klage hinsichtlich der

Lohnsteueranmeldungen für 1990 ausschließlich darauf beruhte, dass die Klägerin

erstmals im Klageverfahren geltend gemacht hatte, das Verfahren zur Versteuerung der

2/3-Anteile an den übernommenen Beiträgen bei den Hausversicherungen und zur

Versteuerung der Tarifvorteile sei unter Nichtausnutzung des Freibetrages nach § 8 Abs. 3

EStG angewandt worden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin dies nicht bereits

früher - nämlich vor Erhebung der Klage - hätte geltend machen können.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO

i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung.

Der Senat macht von der in § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch,

dem Beklagten die Neuberechnung der Lohnsteuer nach Maßgabe der Urteilsgründe zu

übertragen.

Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO i.d.F. des 2. FGOÄndG wegen

grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen, weil höchstrichterlich ungeklärt ist, unter welchen

Voraussetzungen eine Lohnsteuerabzugsverpflichtung des Arbeitgebers für Vorteile seiner

Arbeitnehmer, die diesen von Konzerngesellschaften des Arbeitgebers eingeräumt werden,

besteht.