Urteil des FG Hessen vom 07.11.2008

FG Frankfurt: gewöhnlicher aufenthalt, soziale sicherheit, grundsatz der gleichbehandlung, asylbewerber, wiener vertragsrechtskonvention, zeitliche kongruenz, abkommen, begriff, wohnung, vorverfahren

Gericht:

Hessisches

Finanzgericht 3.

Senat

Entscheidungsdatum:

Streitjahre:

2002, 2003, 2004,

2005

Aktenzeichen:

3 K 2236/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 74 Abs 2 EStG 2002, § 104

SGB 10, AsylbLG, Art 2 Abs 1

Buchst d KV/UVEuVorlAbk, §

67 S 2 EStG

(Zulässigkeit der Klage eines Sozialleistungsträgers bei

fehlender Hinzuziehung zum Einspruchsverfahren des

beigeladenen Kindergeldberechtigten -

Kindergeldberechtigung eines in einem Wohnheim

untergebrachten türkischen Asylbewerbers: Begründung

eines gewöhnlichen Aufenthalts auch bei Nutzung einer

Gemeinschaftsunterkunft, Erstattungsanspruch des

Sozialleistungsträgers gegenüber der Familienkasse)

Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Festsetzung von Kindergeld und in diesem

Zusammenhang über einen Erstattungsanspruch nach § 74 Abs. 2

Einkommensteuergesetz (EStG) i. V. m. § 104 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch

(SGB X).

Der klagende Landkreis ist Sozialhilfeträger. In dieser Funktion ist er unter

anderem für die Hilfe zum Lebensunterhalt bei Asylbewerbern zuständig.

Mit Beschluss des 3. Senats des Hessischen Finanzgerichts vom 11.09.2008 ist

Herr C beigeladen worden. Der Beigeladene und seine Ehefrau … stammen aus

der Türkei. Sie reisten am ...05.2001 als Asylbewerber in die Bundesrepublik

Deutschland ein. Familie C lebte seit ihrer Zuweisung in den Bereich des Klägers

bis Ende 2005 in einer Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber. In Deutschland

wurde am ...09.2001 das gemeinsame Kind K geboren.

Der Kläger gewährte den Eheleuten C und deren Sohn vom 01.09.2001 bis

31.7.2006 Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Asylbewerberleistungsgesetz

(AsylbLG).

Mit Schreiben vom 21.02.2003 machte der Kläger gegenüber der Beklagten (der

Familienkasse) einen Erstattungsanspruch gem. § 104 SGB X hinsichtlich eines für

das Kind K bestehenden Kindergeldanspruchs für den Zeitraum 01.09.2001 bis

31.03.2003 geltend.

Am 03.03.2003 beantragte der Beigeladene auf Veranlassung des Klägers bei der

Familienkasse die Zahlung von Kindergeld für das vorgenannte Kind.

Die Familienkasse lehnte den Kindergeldanspruch gegenüber dem Beigeladenen

mit Bescheid vom 08.04.2003 ab. Darüber wurde der Kläger mit Schreiben

gleichen Datums informiert.

Gegen den ablehnenden Bescheid legte der Beigeladene mit Schreiben vom

16.04.2003 Einspruch ein. Dieser wurde durch Einspruchsentscheidung der

Familienkasse vom 15.05.2003 zurückgewiesen.

Die Ablehnung wurde in erster Linie damit begründet, dass die Voraussetzungen

des Vorläufigen Europäischen Abkommens über Soziale Sicherheit unter

Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zugunsten der

Hinterbliebenen vom 11.12.1953 (Vorläufiges Europäisches Abkommen, BGBl. II

1956, 507) nicht vorlägen. Danach entstehe ein Kindergeldanspruch eines

türkischen Staatsangehörigen erst, wenn er sechs Monate in der Bundesrepublik

gewohnt habe oder er im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder

Aufenthaltsberechtigung sei. Das sei beim Beigeladenen nicht der Fall. Durch den

Aufenthalt in einer Gemeinschaftsunterkunft werde das Tatbestandsmerkmal

„wohnen“ im Sinne des Abkommens nicht erfüllt.

Am 17.06.2003 hat der Kläger beim Hessischen Finanzgericht gegen den an den

Beigeladenen gerichteten ablehnenden Bescheid der Familienkasse vom

08.04.2003 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15.05.2003 Klage

erhoben. Dieses Klageverfahren hat das Aktenzeichen 3 K 2236/03 erhalten.

Mit Verfügungen vom 04.08.2003 und 16.09.2003 hat der Berichterstatter des 3.

Senats Bedenken an der Zulässigkeit der Klage geäußert und angeregt, dass die

Familienkasse über den Erstattungsanspruch des Klägers in einem an diesen

gerichteten Bescheid entscheidet.

Dieser Anregung folgend lehnte die Familienkasse den vom Kläger am 21.02.2003

geltend gemachten Erstattungsanspruch mit Verfügung vom 03.11.2003 ab.

Gegen die ablehnende Entscheidung legte der Kläger mit Schreiben vom

20.11.2003 „Widerspruch“ ein.

Am 28.12.2004 hat der Kläger beim Hessischen Finanzgericht in dieser Sache eine

weitere Klage eingelegt, die unter dem Aktenzeichen 3 K 4396/04 geführt wurde

(Streitzeitraum: 02/02-12/04). Diese Klage hat der Kläger am 30.10.2006 um die

Zeiträume Januar und Februar 2005 erweitert.

Ab März 2005 setzte die Familienkasse zugunsten des Beigeladenen Kindergeld

fest und erstattete es an den Kläger.

Die beiden unter den Az. 3 K 2236/03 und 3 K 4396/04 anhängigen Verfahren hat

der 3. Senat des Hessischen Finanzgericht durch Beschluss vom 29.07.2008

verbunden und unter dem Az. 3 K 2236/03 weitergeführt.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Unterbringung in einer

Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber den Begriff des „Wohnens“ im Sinne

des Vorläufigen Europäischen Abkommens erfülle. Zur Begründung beruft er sich

auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts – BVerwG – vom 18.03.1999 5 C

11/98 (DVBl. 1999, 1126), das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs

München – BayVGH – vom 25.10.2001 12 B 00.2321 (FEVS 53, 127), das Urteil des

Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 14.12.1999 6 E 849/98 (juris), das Urteil des

Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstrasse vom 15.05.1997 6 K 2047/96

(juris) sowie auf den Schiedsspruch der Zentralen Spruchstelle für

Fürsorgestreitigkeiten vom 23.03.1995 B 2/94 (juris).

Des Weiteren trägt er vor: Es sei zu berücksichtigen, dass das Vorläufige

Europäische Abkommen auch Flüchtlinge und damit Asylbewerber mit Inländern

gleichstelle. In der Folge mache es keinen Unterschied, ob diese in einer

Gemeinschaftsunterkunft lebten oder eine eigene Wohnung hätten.

Der Kläger beantragt im Schriftsatz vom 17.06.2003 (3 K 2236/03),

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 08.04.2003 in der Fassung der

Einspruchsentscheidung vom 15.05.2003 zu verpflichten, zu Gunsten des

Beigeladenen für das Kind K Kindergeld in gesetzlicher Höhe ab Antragstellung

festzusetzen

sowie im Schriftsatz vom 18.12.2004, ergänzt im Schriftsatz vom 30.10.2006

(vormals 3 K 4396/04),

die Beklagte zu verurteilen, die in der Zeit von Februar 2002 bis Februar 2005

aufgewendeten Kosten nach dem AsylbLG für die Familie mit dem Kind K in Höhe

von 5.698,-- EUR an den Kläger zu erstatten.

Die Familienkasse beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor: Die Klage sei unzulässig. Der Bescheid, durch den

der Kindergeldantrag des Beigeladenen abgelehnt worden sei, habe Bestandskraft

erlangt, weil der Beigeladene gegen die Einspruchsentscheidung vom 15.05.2003

keine Klage erhoben habe. Der Kläger müsse die Bestandskraft der

Ablehnungsentscheidung gegen sich gelten lassen (Hinweis auf das Urteil des

Bundesfinanzhofs – BFH – vom 14.05.2002 VIII R 88/01, BFH/NV 2002, 1156). Er

könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Ablehnungsentscheidung

offensichtlich fehlerhaft sei. Für einen Kindergeldanspruch des Beigeladenen gebe

es nämlich keine Rechtsgrundlage. Die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG

seien schon deshalb nicht erfüllt, weil der Beigeladene für den hier maßgebenden

Zeitraum nicht im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis oder

Aufenthaltsberechtigung gewesen sei. Die Sonderregelungen für anerkannte

Flüchtlinge, Asylbewerber und Kontingentflüchtlinge fänden keine Anwendung. Ein

Anspruch aus überstaatlichen Rechtsvorschriften scheide ebenfalls aus, da der

Beigeladene keiner beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen sei und keine

Lohnersatzleistungen bezogen habe. Auch Art. 2 des Vorläufigen Europäischen

Abkommens sei nicht einschlägig. Die Vorschrift setze voraus, dass der

Antragsteller seit wenigstens sechs Monaten in der Bundesrepublik wohne. Diese

Sechs-Monatsfrist beginne allerdings erst mit dem Bezug einer eigenen Wohnung.

Eine Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber stelle ebenso wenig wie ein

Hotelzimmer eine eigene Wohnung in diesem Sinne dar.

Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung zwei Bände Kindergeldakten

vorgelegen.

Entscheidungsgründe

A. Zulässigkeit

I. Klagebegehren vom 17.06.2003

Die Klage ist zulässig.

1. Der Kläger ist klagebefugt.

Bei dem o. g. Klagebegehren handelt es sich um eine Verpflichtungsklage. Gem. §

40 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist – soweit gesetzlich nichts anderes

bestimmt ist – die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den

Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines

Verwaltungsaktes oder einer anderen Leistung in seinen Rechten verletzt zu sein.

Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt.

Zwar betrifft die Frage der (anderweitigen) Auszahlung des Kindergeldes an einen

Dritten (hier: Sozialleistungsträger) nicht das kindergeldrechtliche

Festsetzungsverfahren, sondern lediglich das (Erhebungs- oder)

Auszahlungsverfahren. Nach § 67 Satz 2 EStG kann den Antrag auf Festsetzung

von Kindergeld außer dem Kindergeldberechtigten auch stellen, wer ein

berechtigtes Interesse an der Leistung des Kindergeldes hat. Hierzu rechnen auch

Sozialleistungsträger, die einem Kind Unterhalt gewähren (vgl. § 74 Abs. 1 Satz 4

EStG). Durch § 67 Satz 2 EStG können demnach Personen und Stellen, die an sich

nur eine Rechtsstellung im Auszahlungsverfahren haben, sowohl im

außergerichtlichen Vorverfahren (vgl. § 78 Nr. 1 Abgabenordnung (AO)) als auch

im anschließenden gerichtlichen Verfahren eine Beteiligtenstellung im

Festsetzungsverfahren erlangen (vgl. BFH-Urteil vom 12.01.2001 VI R 181/97,

BStBl. II 2001, 443). Demzufolge kann der Kläger als Sozialleistungsträger im

Klagewege gegen die ablehnende Entscheidung der Familienkasse vorgehen.

2. Entgegen der Auffassung der Familienkasse scheitert die Zulässigkeit der Klage

nicht an dem Umstand, dass das Einspruchsverfahren durch den Beigeladenen,

das Klageverfahren hingegen durch den Kläger betrieben worden ist.

In den Fällen, in denen – wie hier im Streitfall – ein außergerichtlicher Rechtsbehelf

(Einspruch) gegeben ist, ist die Klage nach § 44 Abs. 1 FGO grundsätzlich nur dann

zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf

(Einspruch) ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist.

Ein Vorverfahren im Sinne des § 44 FGO hat in der Regel nur dann stattgefunden,

wenn sowohl im Vorverfahren als auch im Klageverfahren dieselben

Hauptbeteiligten über denselben Gegenstand gestritten haben. Ist jedoch eine

dritte Person während des Vorverfahrens nicht hinzugezogen worden, obwohl die

Voraussetzungen einer notwendigen Zuziehung vorlagen, erfährt der genannte

Grundsatz eine Ausnahme. In diesem Falle darf die dritte Person Klage erheben

gegen die Einspruchsentscheidung, auch wenn diese nur gegenüber dem

Einspruchsführer ergangen ist (vgl. Gräber/von Groll, Finanzgerichtsordnung, § 44

Anm. 6 und 12).

Im Streitfall hätte der Kläger zum Vorverfahren hinzugezogen werden müssen.

Denn er war „Leistungsinteressierter“ im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 2 EStG. Da er

als solcher mit dem Ablehnungsbescheid der Familienkasse nicht einverstanden

war, sondern - ausweislich des Schreibens vom 21.02.2003 - vielmehr die

Erstattung von etwaigen Kindergeldbeträgen an sich verlangte, durfte die Frage

der Kindergeldberechtigung im Sinne einer notwendigen Beiladung auch ihm

gegenüber nur einheitlich ergehen (vgl. zur Frage der Beiladung beim Kindergeld:

Gräber-Stapperfend, a. a. O., § 60 Anm. 92).

II. Klagebegehren vom 18.12.2004/ 30.10.2006

Auch diesbezüglich ist die Klage zulässig.

Im Streitfall macht der nachrangige Leistungsträger einen Erstattungsanspruch

gem. § 104 SGB X geltend. Dabei handelt es sich um eine ohne Vorverfahren

zulässige allgemeine Leistungsklage i. S. des § 40 Abs. 1 3. Alt. FGO, da zwischen

den Leistungsträgern kein Über- und Unterordnungsverhältnis besteht, das zu

einer Entscheidung durch Verwaltungsakt berechtigen würde. Die

Erstattungsansprüche nach den §§ 102 bis 105 SGB X sind als eigenständige

Ansprüche normiert, die selbständig neben einem Anspruch des Berechtigten

gegen den zur Erstattung herangezogenen Leistungsträger entstehen und von der

Erfüllung der in §§ 102 ff. SGB X geregelten Tatbestandsvoraussetzungen

abhängig sind (vgl. BFH-Urteil vom 14.05.2002 VIII R 88/01, BFH/NV 2002, 1156).

B. Begründetheit

I. Klagebegehren vom 17.06.2003

Die Klage ist begründet.

Die Familienkasse hat es zu Unrecht abgelehnt, entsprechend dem Antrag des

Beigeladenen vom 03.03.2003 Kindergeld festzusetzen.

1. Der hier in Rede stehende Anspruch auf Kindergeld ergibt sich zwar nicht aus

§ 62 Abs. 2 EStG. Er folgt auch nicht aus Art. 33 des Abkommens zwischen der

Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit vom

30.04.1964 (BGBl. II 1965, 1169) und ebenfalls nicht aus dem

Assoziationsratsbeschluss EWG/Türkei Nr. 3/80 vom 19.09.1980 (Amtsblatt EG Nr.

C 110, 60). All dies ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig. Eine

Anspruchsgrundlage bieten jedoch das Vorläufige Europäische Abkommen i. V. m.

§ 62 Abs. 1 EStG.

a) Der Beigeladende wird vom persönlichen Anwendungsbereich des Vorläufigen

Europäischen Abkommens erfasst.

Gemäß Artikel 2 gilt das Abkommen für die Staatsangehörigen der

vertragsschließenden Staaten. Der Beigeladene, der die türkische

Staatsangehörigkeit besitzt, gehört zu diesem Personenkreis. Die Türkei ist dem

Vorläufigen Europäischen Abkommen mit Wirkung zum 01.05.1967 beigetreten.

b) Das Vorläufige Europäische Abkommen erstreckt sich sachlich auf das deutsche

Kindergeld.

Die Sozialsysteme, die dem Abkommen unterliegen, sind dessen Anhang I zu

entnehmen. In der bundesdeutschen Bekanntmachung der Neufassung der

Anhänge I, II und III zu dem Vorläufigen Europäischen Abkommen vom 08.03.1972

wird im Anhang I für die Bundesrepublik Deutschland unter Buchst. d das

Kindergeld genannt (BGBl. 1972 II 175, 177; ebenso in der weiteren

Bekanntmachung vom 17.01.1985, BGBl. II 311, 313).

c) Entgegen der Auffassung der Familienkasse erfüllt der Beigeladene auch die

Merkmale des Art. 2 Abs. 1 Buchst. d des Vorläufigen Europäischen Abkommens.

Nach der genannten Vertragsbestimmung haben die nach dem Abkommen

begünstigten Personen – vorbehaltlich anderer Vertragsbestimmungen – Anspruch

auf Leistungen nach den Gesetzen und Regelungen jedes anderen

vertragsschließenden Staates unter denselben Bedingungen wie die

Staatsangehörigen dieses Staates, sofern sie seit wenigstens sechs Monaten im

Staatsgebiet wohnen.

Einen Anspruch auf Kindergeld nach den Bestimmungen des

Einkommensteuergesetzes hat nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG in der Regel derjenige,

der im Inland seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ein nicht

freizügigkeitsberechtigter Ausländer erhält Kindergeld nur nach den in § 62 Abs. 2

EStG genannten (hier – wie erwähnt – nicht strittigen) Voraussetzungen.

Einen Wohnsitz hat nach § 8 AO jemand dort, wo er eine Wohnung unter

Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten

und benutzen wird. Den gewöhnlichen Aufenthalt hat nach § 9 Satz 1 AO jemand

dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem

Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Ein gewöhnlicher

Aufenthalt im Geltungsbereich der Abgabenordnung ist nach § 9 Satz 2 AO stets

und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als

sechs Monaten Dauer.

Im Streitfall erfüllte der Beigeladene während des hier maßgebenden Zeitraums

sowohl das Merkmal „wohnen“ im Sinne des Vorläufigen Europäischen

Abkommens (siehe unten aa) als auch das Merkmal „gewöhnlicher Aufenthalt“ im

Sinne des § 62 Abs. 1 EStG sowie des § 9 AO (siehe unten bb).

aa) Im Schrifttum und nunmehr auch in der Rechtsprechung wird die Auffassung

vertreten, der Begriff „wohnen“ entspreche dem Wohnsitz oder dem gewöhnlichen

Aufenthalt im Sinne der §§ 8 und 9 AO. Dazu wird der Zweck der

Abkommensbestimmung hervorgehoben, der in der rechtlichen Gleichstellung von

den durch das Abkommen begünstigten Personen einerseits und von Inländern

andererseits liegen soll (Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, D. II. Tz. 4 f.;

Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 31.07.2008 14 K 2206/06 Kg, StE 2008, 628

sowie juris).

Die Finanzverwaltung legt den Begriff „wohnen“ im Sinne der vorgenannten

Abkommensbestimmung hingegen folgendermaßen aus: Der Begriff sei zwar nicht

identisch mit dem des Wohnsitzes im Sinne des deutschen Rechts. Er setze jedoch

voraus, dass die betreffende Person länger im Inland verweile und über eine

eigene Wohnung verfüge. Eine Gemeinschaftsunterkunft stelle keine eigene

Wohnung dar. Asylbewerber wohnten erst ab dem Zeitpunkt im Inland, von dem an

sie nicht mehr zum Aufenthalt in einer Aufnahmeeinrichtung verpflichtet seien (vgl.

Anlage 2 zum Rundbrief 76/2002, 2.5, Tz. 57 ff.).

Der Senat folgt der vom Schrifttum und vom Finanzgericht Düsseldorf vertretenen

Auffassung. Dabei geht er davon aus, dass der Begriff „wohnen“ vorrangig nach

dem Zweck der Abkommensregelung und nicht nach einem eng gefassten

Wortverständnis auszulegen ist.

Im Rahmen der innerstaatlichen Anwendung von überstaatlichen Regelungen sind

die Auslegungsgrundsätze des Art. 31 Wiener Übereinkommen vom 23.05.1969

über das Recht der Verträge (Wiener Vertragsrechtskonvention, BGBl. II 1985, 926)

heranzuziehen. Diese Grundsätze sind Ausdruck allgemeiner Regeln des

Völkerrechts. Als solche können sie auch auf Verträge angewendet werden, die –

wie das Vorläufige Europäische Abkommen – bereits vor dem In-Kraft-Treten der

Wiener Vertragsrechtskonvention abgeschlossen worden sind. Nach diesen

Auslegungsgrundsätzen sind insbesondere Ziel und Zweck der

Vertragsbestimmungen maßgeblich. Es ist nicht isoliert nach der Bedeutung eines

Begriffes zu fragen. Eine derartige Begriffsjurisprudenz führt auch und gerade bei

der Auslegung zwischenstaatlichen Rechts nicht weiter (vgl. Urteil des

Bundessozialgerichts – BSG – vom 23.09.2004 B 10 EG 3/04, BSGE 93, 194).

(1) Eine Auslegung des Abkommenstextes im Sinne einer reinen

„Begriffsjurisprudenz“ führt jedenfalls nicht dazu, dass der Begriff „wohnen“ –

entsprechend der Auffassung der Finanzverwaltung – so zu verstehen ist, als

müsse die betreffende Person über eine „eigene“ Wohnung verfügen. Dies ergibt

sich zum einen aus dem allgemeinen Sprachgebrauch und zum anderen aus

einem Vergleich mit anderssprachigen Textfassungen des Abkommens.

Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird der Begriff „wohnen“ nicht unbedingt

in dem Sinne des Innehabens einer eigenen Wohnung verstanden. So kann man

auch in einem Hotelzimmer wohnen. Von einem ähnlichen Wortsinn geht auch der

Gesetzgeber im Rahmen der Regelungen in § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 48 des

Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG) aus. Dort ist die Rede davon, dass die

betreffenden Asylbewerber in der für sie zuständigen Aufnahmeeinrichtung

„wohnen“.

Auch aus der englischsprachigen wie der französischsprachigen Fassung des

Abkommens ergeben sich keine Anhaltspunkte für das von der Finanzverwaltung

herangezogene Begriffsverständnis. Im englischen Text heißt es: „… that he has

been resident for six month…“. Das Wort „resident“ wird übersetzt als „ansässig“,

„ortsansässig“, „wohnhaft“ (vgl. Romain/Bader/Byrd, Wörterbuch der Rechts- und

Wirtschaftssprache, Englisch - Deutsch, Stichwort „resident“). Im französischen

Text heißt es: „… qu’ils résident depuis six mois …“. Das Wort „résider“ wird

übersetzt mit „wohnen“, „sich aufhalten“, „seinen Aufenthalt haben“ (vgl. Fleck,

Wörterbuch Recht, Französisch - Deutsch, Stichwort „résider“).

Das vorstehend dargelegte Ergebnis wird im übrigen bestätigt durch den Vergleich

mit einem entsprechenden Text im OECD-Musterabkommen 2005 zur Vermeidung

der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom

Vermögen (OECD-MA).

Art. 4 Abs. 1 Satz 1 des OECD-MA hat in der deutschsprachigen Fassung u. a.

folgenden Wortlaut: „Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck‚ eine in

einem Vertragsstaat ansässige Person’ eine Person, die nach dem Recht dieses

Staates dort auf Grund ihres Wohnsitzes, ihres ständigen Aufenthalts … oder eines

anderen ähnlichen Merkmals steuerpflichtig ist, …“ Diese Textfassung geht zurück

auf den folgenden englischsprachigen Urtext: „For the purposes of this

Convention, the term‚ resident of a Contracting State’ means any person who,

under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile,

residence … or any other criterion of a similar nature, …“

Der Begriff „resident“ ist nach dem systematischen Zusammenhang in der

englischsprachigen Textfassung des OECD-MA als Oberbegriff für die beiden

(Unter-) Begriffe „domicile“ und „residence“ zu verstehen. Entsprechendes hat

dort für die deutschsprachigen Begriffe „ansässig“ einerseits und „Wohnsitz“

sowie „ständiger Aufenthalt“ andererseits zu gelten.

Das Vorläufige Europäische Abkommen verwendet statt des Begriffes „ansässig“

zwar den Begriff „wohnen“. Dieser Umstand spricht – für sich allein – jedoch nicht

dagegen, das OECD-MA für einen Textvergleich heranzuziehen. Denn es ist davon

auszugehen, dass bei beiden Abkommen die deutschsprachige Fassung durch die

Übersetzung eines anderssprachigen Urtextes zustande gekommen ist.

(2) Eine Auslegung des Abkommenstextes nach seinem Sinn und Zweck gebietet

es, dem Begriff „wohnen“ sowohl den Wohnsitz im Sinne des § 8 AO als auch den

gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des § 9 AO zuzuordnen.

Das Vorläufige Europäische Abkommen verfolgt den Zweck, den dort

angesprochenen Personenkreis im Hinblick auf die soziale Sicherheit rechtlich mit

Inländern gleichzustellen. Für den Fall, dass Inländer bestimmte soziale Ansprüche

haben, sollen diese unter gleichen Voraussetzungen auch dem ausländischen

Personenkreis zustehen, der von dem Regelungsbereich des Abkommens erfasst

wird. Anhaltspunkte für diesen Regelungszweck ergeben sich hinreichend deutlich

aus der Präambel des Abkommens sowie aus dem Einleitungssatz des Art. 2

Abs. 1 des Abkommens. Die Präambel betont den Grundsatz der

„Gleichbehandlung“ der Angehörigen aller vertragsschließenden Staaten bei der

Anwendung der in jedem dieser Staaten geltenden Gesetze und Regelungen über

Soziale Sicherheit. Nach Art. 2 Abs. 1 des Abkommens sollen die hier

begünstigten Personen „unter denselben Bedingungen“ wie die

Staatsangehörigen des betreffenden Vertragsstaates Ansprüche auf bestimmte

Leistungen haben.

Die persönlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kindergeld sind nach

§ 62 Abs. 1 EStG bei einem deutschen Staatsangehörigen unter zwei

Sachverhaltsalternativen gegeben, und zwar unter der Bedingung, dass im Inland

entweder ein Wohnsitz oder ein gewöhnlicher Aufenthalt besteht. Dem Grundsatz

der Gleichbehandlung, wie er in dem Vorläufigen Europäischen Abkommen zum

Ausdruck kommt, würde es widersprechen, wenn in der Bundesrepublik

Deutschland die Angehörigen der anderen Vertragsstaaten in Bezug auf die zweite

Sachverhaltsalternative (gewöhnlicher Aufenthalt) schlechter behandelt würden als

deutsche Staatsangehörige.

bb) Nach der neueren Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte hat ein

Asylbewerber, der sich in der für ihn zuständigen Aufnahmeeinrichtung aufhält,

dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt.

Allerdings ist die Frage, ob ein Asylbewerber für die Dauer seines

Anerkennungsverfahrens im Inland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, von

anderen Fachgerichten in der Vergangenheit abweichend beurteilt worden. So hat

das BSG durch Urteil vom 31.01.1980 8b RKg 4/79 (BSGE 49, 254) entschieden,

ein Asylbewerber habe keinen Anspruch auf Kindergeld nach dem damals gültigen

Bundeskindergeldgesetz, weil er im Inland regelmäßig keinen Wohnsitz oder

gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des § 30 Abs. 3 des Sozialgesetzbuches Erstes

Buch (SGB I) habe, solange seine Asylberechtigung nicht bindend oder

rechtskräftig festgestellt sei. Seine Entscheidung hat es insbesondere mit dem

Hinweis begründet, der Aufenthalt des Asylbewerbers im Inland habe nur

vorläufigen Charakter. Der BFH hat sich dieser Beurteilung angeschlossen. In

seinem Urteil vom 11.09.1987 III R 148/86 (BStBl. II 1988, 14) hat er zwar

entschieden, ein Asylbewerber erlange rückwirkend einen Kindergeldanspruch,

wenn er als Asylberechtigter anerkannt werde mit der Folge, dass nachträglich der

Unterhaltshöchstbetrag nach § 33a Abs. 1 EStG entfalle. Gleichzeitig hat er aber

ausgesprochen, für die Zeit des Anerkennungsverfahrens bestehe kein

gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des § 30 Abs. 3 SGB I (ähnlich für den Fall der

vorübergehenden Entsendung eines ausländischen Arbeitnehmers: Finanzgericht

Hamburg, Urteil vom 09.02.2000 I 225/98, EFG 2000, 572).

Nach Auffassung des Senats ist diese Rechtsprechung inzwischen überholt. Das

BVerwG hat nämlich durch Urteil in DVBl. 1999, 1126 entschieden, dass

Spätaussiedler auch in einem Übergangswohnheim einen gewöhnlichen Aufenthalt

im Sinne des § 30 Abs. 3 SGB I begründen können. Hierzu hat es ausgeführt: Zur

Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts sei ein dauerhafter oder längerer

Aufenthalt nicht erforderlich. Es genüge vielmehr, dass der Betreffende sich an

dem Ort oder in dem Gebiet bis auf weiteres im Sinne eines zukunftsoffenen

Verbleibs aufhalte und dort den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen habe.

Hieran anknüpfend hat der BayVGH in FEVS 53, 127 entschieden, dass auch ein

Asylbewerber im Inland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er hier in einer

Gemeinschaftsunterkunft untergebracht ist. Ergänzend zu den Erwägungen des

BVerwG hat er ausgeführt: Es komme nicht auf die rechtlichen, sondern auf die

tatsächlichen Umstände an. Maßgebend sei auch nicht eine rückblickende,

sondern eine vorausschauende Betrachtung.

Nach Auffassung des Senats sind gerade die Grundsätze, die der BayVGH in dem

vorgenannten Urteil aufgestellt hat, für die Beurteilung der hier vorliegenden

Rechtsfrage heranzuziehen. Denn sie decken sich mit den Grundsätzen, die im

Schrifttum für die Anwendung des § 9 AO im Kindergeldrecht entwickelt worden

sind. So knüpft der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne des § 9 AO an

äußere Merkmale an. Die betreffende Person braucht nicht den Willen zu haben,

einen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen. Ein entgegenstehender Wille ist

unbeachtlich, wenn er zu den tatsächlichen Gegebenheiten in Widerspruch steht.

Auch ein Zwangsaufenthalt (etwa in einer Justizvollzugsanstalt) kann einen

gewöhnlichen Aufenthalt begründen (vgl. Tipke/Kruse, a. a. O., § 9 Tz. 2 m. w. N.;

BFH-Beschluss vom 14.11.1986 VI B 97/86, BFH/NV 1987, 262). Demzufolge spielt

in dem vorliegenden Zusammenhang die Frage keine Rolle, ob ein Asylbewerber

sich in der ihm zugewiesenen Gemeinschaftsunterkunft freiwillig aufhält oder nicht

(vgl. §§ 47 ff. AsylVfG). Insofern kommt es auch nicht auf den Umstand an, dass

Asylbewerber einem öffentlich-rechtlichen Gewaltverhältnis unterliegen (vgl. §§ 55

ff. AsylVfG).

Aus Sicht des Senats spricht nichts dagegen, die Grundsätze, die die

Rechtsprechung für die Anwendung des § 30 Abs. 3 SGB I entwickelt hat, auf den

Regelungsbereich des § 9 AO zu übertragen. Denn § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I

umschreibt den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in derselben Weise wie § 9

Satz 1 AO. Daran ändert sich auch nichts durch die Tatsache, dass in § 9 Satz 2

AO eine zusätzliche Fiktion für den Fall eines zeitlich zusammenhängenden

Aufenthalts von mehr als sechs Monaten Dauer enthalten ist.

Demgegenüber erachtet der Senat die Erwägungen, mit denen das BSG und der

BFH das Vorliegen eines gewöhnlichen Aufenthalts im Inland bei einem

Asylbewerber verneint haben, als problematisch. Insbesondere die Annahme eines

Schwebezustandes (in Bezug auf die Vorläufigkeit des Inlandsaufenthalts) dürfte

mit dem Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung nur schwerlich zu

vereinbaren sein. Denn nach § 38 AO entstehen die Ansprüche aus dem

Steuerschuldverhältnis, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz

die Leistungspflicht knüpft. Maßgebend für die Entstehung eines Anspruchs auf

Kindergeld ist § 66 Abs. 2 EStG. Danach wird das Kindergeld monatlich vom Beginn

des Monats an gezahlt, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bis zum

Ende des Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wegfallen.

Überträgt man die vorgenannten Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall, so

hatte der Beigeladene im Streitzeitraum seinen gewöhnlichen Aufenthalt in

Deutschland, da er in einer Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber

untergebracht war. Im Sinne des Vorläufigen Europäischen Abkommens „wohnte“

er im Inland, denn das Tatbestandsmerkmal „wohnen“ schließt den gewöhnlichen

Aufenthalt mit ein. Die weitere abkommensrechtliche Voraussetzung, dass der

Berechtigte seit wenigstens sechs Monaten in dem Vertragsstaat, in dem er die

Leistungen beansprucht, wohnt, ist ebenfalls erfüllt. Zu dem Zeitpunkt, ab dem

Kindergeld beantragt wurde (Februar 2002), hielt sich der Beigeladene seit sechs

Monaten in der Bundesrepublik Deutschland auf.

II. Klagebegehren vom 18.12.2004/30.10.2006

Die Klage ist begründet.

Der Kläger hat gegen die Familienkasse einen Erstattungsanspruch nach § 74 Abs.

2 EStG i. V. m. § 104 SGB X.

Gemäß § 104 Abs. 1 SGB X ist dann, wenn ein nachrangig verpflichteter

Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, der Leistungsträger

erstattungspflichtig, gegen den der Berechtigte vorrangig einen Anspruch hat.

Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.

1. Beim Kläger handelt es sich um einen nachrangig verpflichteten Leistungsträger

im vorgenannten Sinne.

Nachrangig verpflichtet ist ein Leistungsträger, soweit dieser bei rechtzeitiger

Erfüllung der Leistungsverpflichtung eines anderen Leistungsträgers selbst nicht

zur Leistung verpflichtet gewesen wäre. Das erfordert eine Gleichartigkeit der

Leistungen der beiden Leistungsträger (vgl. BFH-Urteil vom 07.12.2004 VIII R

57/04, BFH/NV 2005, 862). Das Tatbestandsmerkmal der Gleichartigkeit setzt

weiter voraus, dass die vergleichbaren Leistungen ein und dieselbe Person

(Personenidentität) sowie den gleichen Zeitraum (zeitliche Kongruenz) betreffen

(vgl. Helmke/ Bauer, a. a. O., § 74 EStG Anm. 38).

Die Sozialhilfe als Hilfe zum Lebensunterhalt ist gegenüber dem Anspruch auf

Kindergeld gemäß §§ 62 ff. EStG insoweit eine gleichartige und damit nachrangige

Leistung, als das Kindergeld der Förderung der Familie dient (BFH-Urteil vom

17.04.2008 III R 33/05, BFH/NV 2008, 1577, m. w. N.). Zwar war der Kläger

vorliegend nicht nach dem BSHG leistungsverpflichtet, sondern nach dem

AsylbLG. In dieser Konstellation gilt aber nichts anderes (vgl. § 7 AsylbLG). Im

Hinblick auf die zeitliche Kongruenz ist der auf das Kindergeld gerichtete

Erstattungsanspruch der Höhe nach insoweit begründet, als die nach dem AsylbLG

für das Kind des Beigeladenen gezahlten Beträge im Streitzeitraum monatlich

mindestens 154,-- EUR betragen haben. Da die Beteiligten nicht über die Höhe

des Erstattungsanspruchs streiten, geht der Senat davon aus, dass das hier der

Fall ist.

2. Der Beigeladene hat gegen die Familienkasse einen (vorrangigen) Anspruch.

Insoweit wird auf die Ausführungen unter B.I verwiesen.

3. Die Familienkasse kann sich auch nicht mit Erfolg auf das BFH-Urteil in BFH/NV

2002, 1156 berufen. Darin hat der BFH entschieden, dass einer Leistungsklage des

nachrangigen Leistungsträgers unter bestimmten Voraussetzungen die

Bestandskraft einer gegenüber dem Leistungsberechtigten ergangenen

(ablehnenden) Entscheidung entgegenstehe. So läge der Sachverhalt nach

Auffassung der Familienkasse auch im hier zu beurteilenden Streitfall. Gegenüber

dem Beigeladenen sei bereits eine bestandskräftige Entscheidung über dessen

Kindergeldantrag ergangen, die auch gegenüber dem Kläger Bindungswirkung

entfalte.

Dieser Argumentation folgt der Senat nicht. Gegenüber dem Kläger ist mangels

dessen Hinzuziehung im Vorverfahren und der damit verbundenen unterbliebenen

Bekanntgabe der an den Beigeladenen gerichteten Einspruchsentscheidung keine

Bestandskraft eingetreten. Das oben genannte BFH-Urteil führt zu keiner anderen

rechtlichen Beurteilung. In diesem Urteil und auch in den darin zitierten BSG-

Urteilen stellte sich der Sachverhalt so dar, dass entweder eine Beiladung/

Hinzuziehung erfolgt war oder der Erstattungsberechtigte selbst Einspruch

eingelegt hat. Das war hier nicht der Fall. Da das BFH-Urteil einen anderen

Sachverhalt betrifft, finden seine Grundsätze im hier zu beurteilenden Streitfall

keine Anwendung.

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. §§ 708 Nr.

10 und 711 der Zivilprozessordnung.Die außergerichtlichen Kosten des

Beigeladenen sind nach § 139 Abs. 4 FGO nicht erstattungsfähig, da er das

Verfahren weder durch einen eigenen Sachvortrag noch durch

Rechtsausführungen wesentlich gefördert hat (vgl. BFH-Beschluss vom 10.08.1988

II B 138/87, BStBl. II 1988, 842).

eine Entscheidung des BFH zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist (§ 115 Abs.

2 Nr. 1 und 2 1. Alt. FGO). Daneben ergibt sich die Zulassung auch aus § 115 Abs.

2 Nr. 2 2. Alt. FGO. Das vorliegende Urteil weicht bezüglich der Beantwortung der

Frage, ob ein Asylbewerber für die Dauer seines Anerkennungsverfahrens im

Inland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat von den

Rechtsgrundsätzen ab, die der BFH in dem Urteil in BStBl. II 1988, 14 aufgestellt

hat.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.