Urteil des FG Hessen, Az. 3 K 2236/03

FG Frankfurt: gewöhnlicher aufenthalt, soziale sicherheit, grundsatz der gleichbehandlung, asylbewerber, wiener vertragsrechtskonvention, zeitliche kongruenz, abkommen, begriff, wohnung, vorverfahren
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Gericht:
Hessisches
Finanzgericht 3.
Senat
Entscheidungsdatum:
Streitjahre:
2002, 2003, 2004,
2005
Aktenzeichen:
3 K 2236/03
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 74 Abs 2 EStG 2002, § 104
SGB 10, AsylbLG, Art 2 Abs 1
Buchst d KV/UVEuVorlAbk, §
67 S 2 EStG
(Zulässigkeit der Klage eines Sozialleistungsträgers bei
fehlender Hinzuziehung zum Einspruchsverfahren des
beigeladenen Kindergeldberechtigten -
Kindergeldberechtigung eines in einem Wohnheim
untergebrachten türkischen Asylbewerbers: Begründung
eines gewöhnlichen Aufenthalts auch bei Nutzung einer
Gemeinschaftsunterkunft, Erstattungsanspruch des
Sozialleistungsträgers gegenüber der Familienkasse)
Tatbestand
Die Beteiligten streiten über die Festsetzung von Kindergeld und in diesem
Zusammenhang über einen Erstattungsanspruch nach § 74 Abs. 2
Einkommensteuergesetz (EStG) i. V. m. § 104 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch
(SGB X).
Der klagende Landkreis ist Sozialhilfeträger. In dieser Funktion ist er unter
anderem für die Hilfe zum Lebensunterhalt bei Asylbewerbern zuständig.
Mit Beschluss des 3. Senats des Hessischen Finanzgerichts vom 11.09.2008 ist
Herr C beigeladen worden. Der Beigeladene und seine Ehefrau … stammen aus
der Türkei. Sie reisten am ...05.2001 als Asylbewerber in die Bundesrepublik
Deutschland ein. Familie C lebte seit ihrer Zuweisung in den Bereich des Klägers
bis Ende 2005 in einer Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber. In Deutschland
wurde am ...09.2001 das gemeinsame Kind K geboren.
Der Kläger gewährte den Eheleuten C und deren Sohn vom 01.09.2001 bis
31.7.2006 Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Asylbewerberleistungsgesetz
(AsylbLG).
Mit Schreiben vom 21.02.2003 machte der Kläger gegenüber der Beklagten (der
Familienkasse) einen Erstattungsanspruch gem. § 104 SGB X hinsichtlich eines für
das Kind K bestehenden Kindergeldanspruchs für den Zeitraum 01.09.2001 bis
31.03.2003 geltend.
Am 03.03.2003 beantragte der Beigeladene auf Veranlassung des Klägers bei der
Familienkasse die Zahlung von Kindergeld für das vorgenannte Kind.
Die Familienkasse lehnte den Kindergeldanspruch gegenüber dem Beigeladenen
mit Bescheid vom 08.04.2003 ab. Darüber wurde der Kläger mit Schreiben
gleichen Datums informiert.
Gegen den ablehnenden Bescheid legte der Beigeladene mit Schreiben vom
16.04.2003 Einspruch ein. Dieser wurde durch Einspruchsentscheidung der
Familienkasse vom 15.05.2003 zurückgewiesen.
Die Ablehnung wurde in erster Linie damit begründet, dass die Voraussetzungen
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Die Ablehnung wurde in erster Linie damit begründet, dass die Voraussetzungen
des Vorläufigen Europäischen Abkommens über Soziale Sicherheit unter
Ausschluss der Systeme für den Fall des Alters, der Invalidität und zugunsten der
Hinterbliebenen vom 11.12.1953 (Vorläufiges Europäisches Abkommen, BGBl. II
1956, 507) nicht vorlägen. Danach entstehe ein Kindergeldanspruch eines
türkischen Staatsangehörigen erst, wenn er sechs Monate in der Bundesrepublik
gewohnt habe oder er im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis oder
Aufenthaltsberechtigung sei. Das sei beim Beigeladenen nicht der Fall. Durch den
Aufenthalt in einer Gemeinschaftsunterkunft werde das Tatbestandsmerkmal
„wohnen“ im Sinne des Abkommens nicht erfüllt.
Am 17.06.2003 hat der Kläger beim Hessischen Finanzgericht gegen den an den
Beigeladenen gerichteten ablehnenden Bescheid der Familienkasse vom
08.04.2003 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 15.05.2003 Klage
erhoben. Dieses Klageverfahren hat das Aktenzeichen 3 K 2236/03 erhalten.
Mit Verfügungen vom 04.08.2003 und 16.09.2003 hat der Berichterstatter des 3.
Senats Bedenken an der Zulässigkeit der Klage geäußert und angeregt, dass die
Familienkasse über den Erstattungsanspruch des Klägers in einem an diesen
gerichteten Bescheid entscheidet.
Dieser Anregung folgend lehnte die Familienkasse den vom Kläger am 21.02.2003
geltend gemachten Erstattungsanspruch mit Verfügung vom 03.11.2003 ab.
Gegen die ablehnende Entscheidung legte der Kläger mit Schreiben vom
20.11.2003 „Widerspruch“ ein.
Am 28.12.2004 hat der Kläger beim Hessischen Finanzgericht in dieser Sache eine
weitere Klage eingelegt, die unter dem Aktenzeichen 3 K 4396/04 geführt wurde
(Streitzeitraum: 02/02-12/04). Diese Klage hat der Kläger am 30.10.2006 um die
Zeiträume Januar und Februar 2005 erweitert.
Ab März 2005 setzte die Familienkasse zugunsten des Beigeladenen Kindergeld
fest und erstattete es an den Kläger.
Die beiden unter den Az. 3 K 2236/03 und 3 K 4396/04 anhängigen Verfahren hat
der 3. Senat des Hessischen Finanzgericht durch Beschluss vom 29.07.2008
verbunden und unter dem Az. 3 K 2236/03 weitergeführt.
Der Kläger ist der Ansicht, dass die Unterbringung in einer
Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber den Begriff des „Wohnens“ im Sinne
des Vorläufigen Europäischen Abkommens erfülle. Zur Begründung beruft er sich
auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts – BVerwG – vom 18.03.1999 5 C
11/98 (DVBl. 1999, 1126), das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs
München – BayVGH – vom 25.10.2001 12 B 00.2321 (FEVS 53, 127), das Urteil des
Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 14.12.1999 6 E 849/98 (juris), das Urteil des
Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstrasse vom 15.05.1997 6 K 2047/96
(juris) sowie auf den Schiedsspruch der Zentralen Spruchstelle für
Fürsorgestreitigkeiten vom 23.03.1995 B 2/94 (juris).
Des Weiteren trägt er vor: Es sei zu berücksichtigen, dass das Vorläufige
Europäische Abkommen auch Flüchtlinge und damit Asylbewerber mit Inländern
gleichstelle. In der Folge mache es keinen Unterschied, ob diese in einer
Gemeinschaftsunterkunft lebten oder eine eigene Wohnung hätten.
Der Kläger beantragt im Schriftsatz vom 17.06.2003 (3 K 2236/03),
die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 08.04.2003 in der Fassung der
Einspruchsentscheidung vom 15.05.2003 zu verpflichten, zu Gunsten des
Beigeladenen für das Kind K Kindergeld in gesetzlicher Höhe ab Antragstellung
festzusetzen
sowie im Schriftsatz vom 18.12.2004, ergänzt im Schriftsatz vom 30.10.2006
(vormals 3 K 4396/04),
die Beklagte zu verurteilen, die in der Zeit von Februar 2002 bis Februar 2005
aufgewendeten Kosten nach dem AsylbLG für die Familie mit dem Kind K in Höhe
von 5.698,-- EUR an den Kläger zu erstatten.
Die Familienkasse beantragt, die Klage abzuweisen.
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Die Familienkasse beantragt, die Klage abzuweisen.
Zur Begründung trägt sie vor: Die Klage sei unzulässig. Der Bescheid, durch den
der Kindergeldantrag des Beigeladenen abgelehnt worden sei, habe Bestandskraft
erlangt, weil der Beigeladene gegen die Einspruchsentscheidung vom 15.05.2003
keine Klage erhoben habe. Der Kläger müsse die Bestandskraft der
Ablehnungsentscheidung gegen sich gelten lassen (Hinweis auf das Urteil des
Bundesfinanzhofs – BFH – vom 14.05.2002 VIII R 88/01, BFH/NV 2002, 1156). Er
könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Ablehnungsentscheidung
offensichtlich fehlerhaft sei. Für einen Kindergeldanspruch des Beigeladenen gebe
es nämlich keine Rechtsgrundlage. Die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG
seien schon deshalb nicht erfüllt, weil der Beigeladene für den hier maßgebenden
Zeitraum nicht im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis oder
Aufenthaltsberechtigung gewesen sei. Die Sonderregelungen für anerkannte
Flüchtlinge, Asylbewerber und Kontingentflüchtlinge fänden keine Anwendung. Ein
Anspruch aus überstaatlichen Rechtsvorschriften scheide ebenfalls aus, da der
Beigeladene keiner beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen sei und keine
Lohnersatzleistungen bezogen habe. Auch Art. 2 des Vorläufigen Europäischen
Abkommens sei nicht einschlägig. Die Vorschrift setze voraus, dass der
Antragsteller seit wenigstens sechs Monaten in der Bundesrepublik wohne. Diese
Sechs-Monatsfrist beginne allerdings erst mit dem Bezug einer eigenen Wohnung.
Eine Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber stelle ebenso wenig wie ein
Hotelzimmer eine eigene Wohnung in diesem Sinne dar.
Dem Gericht haben bei seiner Entscheidung zwei Bände Kindergeldakten
vorgelegen.
Entscheidungsgründe
A. Zulässigkeit
I. Klagebegehren vom 17.06.2003
Die Klage ist zulässig.
1. Der Kläger ist klagebefugt.
Bei dem o. g. Klagebegehren handelt es sich um eine Verpflichtungsklage. Gem. §
40 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) ist – soweit gesetzlich nichts anderes
bestimmt ist – die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den
Verwaltungsakt oder durch die Ablehnung oder Unterlassung eines
Verwaltungsaktes oder einer anderen Leistung in seinen Rechten verletzt zu sein.
Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt.
Zwar betrifft die Frage der (anderweitigen) Auszahlung des Kindergeldes an einen
Dritten (hier: Sozialleistungsträger) nicht das kindergeldrechtliche
Festsetzungsverfahren, sondern lediglich das (Erhebungs- oder)
Auszahlungsverfahren. Nach § 67 Satz 2 EStG kann den Antrag auf Festsetzung
von Kindergeld außer dem Kindergeldberechtigten auch stellen, wer ein
berechtigtes Interesse an der Leistung des Kindergeldes hat. Hierzu rechnen auch
Sozialleistungsträger, die einem Kind Unterhalt gewähren (vgl. § 74 Abs. 1 Satz 4
EStG). Durch § 67 Satz 2 EStG können demnach Personen und Stellen, die an sich
nur eine Rechtsstellung im Auszahlungsverfahren haben, sowohl im
außergerichtlichen Vorverfahren (vgl. § 78 Nr. 1 Abgabenordnung (AO)) als auch
im anschließenden gerichtlichen Verfahren eine Beteiligtenstellung im
Festsetzungsverfahren erlangen (vgl. BFH-Urteil vom 12.01.2001 VI R 181/97,
BStBl. II 2001, 443). Demzufolge kann der Kläger als Sozialleistungsträger im
Klagewege gegen die ablehnende Entscheidung der Familienkasse vorgehen.
2. Entgegen der Auffassung der Familienkasse scheitert die Zulässigkeit der Klage
nicht an dem Umstand, dass das Einspruchsverfahren durch den Beigeladenen,
das Klageverfahren hingegen durch den Kläger betrieben worden ist.
In den Fällen, in denen – wie hier im Streitfall – ein außergerichtlicher Rechtsbehelf
(Einspruch) gegeben ist, ist die Klage nach § 44 Abs. 1 FGO grundsätzlich nur dann
zulässig, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf
(Einspruch) ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist.
Ein Vorverfahren im Sinne des § 44 FGO hat in der Regel nur dann stattgefunden,
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Ein Vorverfahren im Sinne des § 44 FGO hat in der Regel nur dann stattgefunden,
wenn sowohl im Vorverfahren als auch im Klageverfahren dieselben
Hauptbeteiligten über denselben Gegenstand gestritten haben. Ist jedoch eine
dritte Person während des Vorverfahrens nicht hinzugezogen worden, obwohl die
Voraussetzungen einer notwendigen Zuziehung vorlagen, erfährt der genannte
Grundsatz eine Ausnahme. In diesem Falle darf die dritte Person Klage erheben
gegen die Einspruchsentscheidung, auch wenn diese nur gegenüber dem
Einspruchsführer ergangen ist (vgl. Gräber/von Groll, Finanzgerichtsordnung, § 44
Anm. 6 und 12).
Im Streitfall hätte der Kläger zum Vorverfahren hinzugezogen werden müssen.
Denn er war „Leistungsinteressierter“ im Sinne des § 67 Abs. 1 Satz 2 EStG. Da er
als solcher mit dem Ablehnungsbescheid der Familienkasse nicht einverstanden
war, sondern - ausweislich des Schreibens vom 21.02.2003 - vielmehr die
Erstattung von etwaigen Kindergeldbeträgen an sich verlangte, durfte die Frage
der Kindergeldberechtigung im Sinne einer notwendigen Beiladung auch ihm
gegenüber nur einheitlich ergehen (vgl. zur Frage der Beiladung beim Kindergeld:
Gräber-Stapperfend, a. a. O., § 60 Anm. 92).
II. Klagebegehren vom 18.12.2004/ 30.10.2006
Auch diesbezüglich ist die Klage zulässig.
Im Streitfall macht der nachrangige Leistungsträger einen Erstattungsanspruch
gem. § 104 SGB X geltend. Dabei handelt es sich um eine ohne Vorverfahren
zulässige allgemeine Leistungsklage i. S. des § 40 Abs. 1 3. Alt. FGO, da zwischen
den Leistungsträgern kein Über- und Unterordnungsverhältnis besteht, das zu
einer Entscheidung durch Verwaltungsakt berechtigen würde. Die
Erstattungsansprüche nach den §§ 102 bis 105 SGB X sind als eigenständige
Ansprüche normiert, die selbständig neben einem Anspruch des Berechtigten
gegen den zur Erstattung herangezogenen Leistungsträger entstehen und von der
Erfüllung der in §§ 102 ff. SGB X geregelten Tatbestandsvoraussetzungen
abhängig sind (vgl. BFH-Urteil vom 14.05.2002 VIII R 88/01, BFH/NV 2002, 1156).
B. Begründetheit
I. Klagebegehren vom 17.06.2003
Die Klage ist begründet.
Die Familienkasse hat es zu Unrecht abgelehnt, entsprechend dem Antrag des
Beigeladenen vom 03.03.2003 Kindergeld festzusetzen.
1. Der hier in Rede stehende Anspruch auf Kindergeld ergibt sich zwar nicht aus
§ 62 Abs. 2 EStG. Er folgt auch nicht aus Art. 33 des Abkommens zwischen der
Bundesrepublik Deutschland und der Republik Türkei über Soziale Sicherheit vom
30.04.1964 (BGBl. II 1965, 1169) und ebenfalls nicht aus dem
Assoziationsratsbeschluss EWG/Türkei Nr. 3/80 vom 19.09.1980 (Amtsblatt EG Nr.
C 110, 60). All dies ist zwischen den Beteiligten auch nicht streitig. Eine
Anspruchsgrundlage bieten jedoch das Vorläufige Europäische Abkommen i. V. m.
§ 62 Abs. 1 EStG.
a) Der Beigeladende wird vom persönlichen Anwendungsbereich des Vorläufigen
Europäischen Abkommens erfasst.
Gemäß Artikel 2 gilt das Abkommen für die Staatsangehörigen der
vertragsschließenden Staaten. Der Beigeladene, der die türkische
Staatsangehörigkeit besitzt, gehört zu diesem Personenkreis. Die Türkei ist dem
Vorläufigen Europäischen Abkommen mit Wirkung zum 01.05.1967 beigetreten.
b) Das Vorläufige Europäische Abkommen erstreckt sich sachlich auf das deutsche
Kindergeld.
Die Sozialsysteme, die dem Abkommen unterliegen, sind dessen Anhang I zu
entnehmen. In der bundesdeutschen Bekanntmachung der Neufassung der
Anhänge I, II und III zu dem Vorläufigen Europäischen Abkommen vom 08.03.1972
wird im Anhang I für die Bundesrepublik Deutschland unter Buchst. d das
Kindergeld genannt (BGBl. 1972 II 175, 177; ebenso in der weiteren
Bekanntmachung vom 17.01.1985, BGBl. II 311, 313).
c) Entgegen der Auffassung der Familienkasse erfüllt der Beigeladene auch die
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c) Entgegen der Auffassung der Familienkasse erfüllt der Beigeladene auch die
Merkmale des Art. 2 Abs. 1 Buchst. d des Vorläufigen Europäischen Abkommens.
Nach der genannten Vertragsbestimmung haben die nach dem Abkommen
begünstigten Personen – vorbehaltlich anderer Vertragsbestimmungen – Anspruch
auf Leistungen nach den Gesetzen und Regelungen jedes anderen
vertragsschließenden Staates unter denselben Bedingungen wie die
Staatsangehörigen dieses Staates, sofern sie seit wenigstens sechs Monaten im
Staatsgebiet wohnen.
Einen Anspruch auf Kindergeld nach den Bestimmungen des
Einkommensteuergesetzes hat nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG in der Regel derjenige,
der im Inland seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ein nicht
freizügigkeitsberechtigter Ausländer erhält Kindergeld nur nach den in § 62 Abs. 2
EStG genannten (hier – wie erwähnt – nicht strittigen) Voraussetzungen.
Einen Wohnsitz hat nach § 8 AO jemand dort, wo er eine Wohnung unter
Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die Wohnung beibehalten
und benutzen wird. Den gewöhnlichen Aufenthalt hat nach § 9 Satz 1 AO jemand
dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem
Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Ein gewöhnlicher
Aufenthalt im Geltungsbereich der Abgabenordnung ist nach § 9 Satz 2 AO stets
und von Beginn an ein zeitlich zusammenhängender Aufenthalt von mehr als
sechs Monaten Dauer.
Im Streitfall erfüllte der Beigeladene während des hier maßgebenden Zeitraums
sowohl das Merkmal „wohnen“ im Sinne des Vorläufigen Europäischen
Abkommens (siehe unten aa) als auch das Merkmal „gewöhnlicher Aufenthalt“ im
Sinne des § 62 Abs. 1 EStG sowie des § 9 AO (siehe unten bb).
aa) Im Schrifttum und nunmehr auch in der Rechtsprechung wird die Auffassung
vertreten, der Begriff „wohnen“ entspreche dem Wohnsitz oder dem gewöhnlichen
Aufenthalt im Sinne der §§ 8 und 9 AO. Dazu wird der Zweck der
Abkommensbestimmung hervorgehoben, der in der rechtlichen Gleichstellung von
den durch das Abkommen begünstigten Personen einerseits und von Inländern
andererseits liegen soll (Helmke/Bauer, Familienleistungsausgleich, D. II. Tz. 4 f.;
Finanzgericht Düsseldorf, Urteil vom 31.07.2008 14 K 2206/06 Kg, StE 2008, 628
sowie juris).
Die Finanzverwaltung legt den Begriff „wohnen“ im Sinne der vorgenannten
Abkommensbestimmung hingegen folgendermaßen aus: Der Begriff sei zwar nicht
identisch mit dem des Wohnsitzes im Sinne des deutschen Rechts. Er setze jedoch
voraus, dass die betreffende Person länger im Inland verweile und über eine
eigene Wohnung verfüge. Eine Gemeinschaftsunterkunft stelle keine eigene
Wohnung dar. Asylbewerber wohnten erst ab dem Zeitpunkt im Inland, von dem an
sie nicht mehr zum Aufenthalt in einer Aufnahmeeinrichtung verpflichtet seien (vgl.
Anlage 2 zum Rundbrief 76/2002, 2.5, Tz. 57 ff.).
Der Senat folgt der vom Schrifttum und vom Finanzgericht Düsseldorf vertretenen
Auffassung. Dabei geht er davon aus, dass der Begriff „wohnen“ vorrangig nach
dem Zweck der Abkommensregelung und nicht nach einem eng gefassten
Wortverständnis auszulegen ist.
Im Rahmen der innerstaatlichen Anwendung von überstaatlichen Regelungen sind
die Auslegungsgrundsätze des Art. 31 Wiener Übereinkommen vom 23.05.1969
über das Recht der Verträge (Wiener Vertragsrechtskonvention, BGBl. II 1985, 926)
heranzuziehen. Diese Grundsätze sind Ausdruck allgemeiner Regeln des
Völkerrechts. Als solche können sie auch auf Verträge angewendet werden, die –
wie das Vorläufige Europäische Abkommen – bereits vor dem In-Kraft-Treten der
Wiener Vertragsrechtskonvention abgeschlossen worden sind. Nach diesen
Auslegungsgrundsätzen sind insbesondere Ziel und Zweck der
Vertragsbestimmungen maßgeblich. Es ist nicht isoliert nach der Bedeutung eines
Begriffes zu fragen. Eine derartige Begriffsjurisprudenz führt auch und gerade bei
der Auslegung zwischenstaatlichen Rechts nicht weiter (vgl. Urteil des
Bundessozialgerichts – BSG – vom 23.09.2004 B 10 EG 3/04, BSGE 93, 194).
(1) Eine Auslegung des Abkommenstextes im Sinne einer reinen
„Begriffsjurisprudenz“ führt jedenfalls nicht dazu, dass der Begriff „wohnen“ –
entsprechend der Auffassung der Finanzverwaltung – so zu verstehen ist, als
müsse die betreffende Person über eine „eigene“ Wohnung verfügen. Dies ergibt
sich zum einen aus dem allgemeinen Sprachgebrauch und zum anderen aus
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sich zum einen aus dem allgemeinen Sprachgebrauch und zum anderen aus
einem Vergleich mit anderssprachigen Textfassungen des Abkommens.
Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird der Begriff „wohnen“ nicht unbedingt
in dem Sinne des Innehabens einer eigenen Wohnung verstanden. So kann man
auch in einem Hotelzimmer wohnen. Von einem ähnlichen Wortsinn geht auch der
Gesetzgeber im Rahmen der Regelungen in § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 48 des
Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG) aus. Dort ist die Rede davon, dass die
betreffenden Asylbewerber in der für sie zuständigen Aufnahmeeinrichtung
„wohnen“.
Auch aus der englischsprachigen wie der französischsprachigen Fassung des
Abkommens ergeben sich keine Anhaltspunkte für das von der Finanzverwaltung
herangezogene Begriffsverständnis. Im englischen Text heißt es: „… that he has
been resident for six month…“. Das Wort „resident“ wird übersetzt als „ansässig“,
„ortsansässig“, „wohnhaft“ (vgl. Romain/Bader/Byrd, Wörterbuch der Rechts- und
Wirtschaftssprache, Englisch - Deutsch, Stichwort „resident“). Im französischen
Text heißt es: „… qu’ils résident depuis six mois …“. Das Wort „résider“ wird
übersetzt mit „wohnen“, „sich aufhalten“, „seinen Aufenthalt haben“ (vgl. Fleck,
Wörterbuch Recht, Französisch - Deutsch, Stichwort „résider“).
Das vorstehend dargelegte Ergebnis wird im übrigen bestätigt durch den Vergleich
mit einem entsprechenden Text im OECD-Musterabkommen 2005 zur Vermeidung
der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom
Vermögen (OECD-MA).
Art. 4 Abs. 1 Satz 1 des OECD-MA hat in der deutschsprachigen Fassung u. a.
folgenden Wortlaut: „Im Sinne dieses Abkommens bedeutet der Ausdruck‚ eine in
einem Vertragsstaat ansässige Person’ eine Person, die nach dem Recht dieses
Staates dort auf Grund ihres Wohnsitzes, ihres ständigen Aufenthalts … oder eines
anderen ähnlichen Merkmals steuerpflichtig ist, …“ Diese Textfassung geht zurück
auf den folgenden englischsprachigen Urtext: „For the purposes of this
Convention, the term‚ resident of a Contracting State’ means any person who,
under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile,
residence … or any other criterion of a similar nature, …“
Der Begriff „resident“ ist nach dem systematischen Zusammenhang in der
englischsprachigen Textfassung des OECD-MA als Oberbegriff für die beiden
(Unter-) Begriffe „domicile“ und „residence“ zu verstehen. Entsprechendes hat
dort für die deutschsprachigen Begriffe „ansässig“ einerseits und „Wohnsitz“
sowie „ständiger Aufenthalt“ andererseits zu gelten.
Das Vorläufige Europäische Abkommen verwendet statt des Begriffes „ansässig“
zwar den Begriff „wohnen“. Dieser Umstand spricht – für sich allein – jedoch nicht
dagegen, das OECD-MA für einen Textvergleich heranzuziehen. Denn es ist davon
auszugehen, dass bei beiden Abkommen die deutschsprachige Fassung durch die
Übersetzung eines anderssprachigen Urtextes zustande gekommen ist.
(2) Eine Auslegung des Abkommenstextes nach seinem Sinn und Zweck gebietet
es, dem Begriff „wohnen“ sowohl den Wohnsitz im Sinne des § 8 AO als auch den
gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des § 9 AO zuzuordnen.
Das Vorläufige Europäische Abkommen verfolgt den Zweck, den dort
angesprochenen Personenkreis im Hinblick auf die soziale Sicherheit rechtlich mit
Inländern gleichzustellen. Für den Fall, dass Inländer bestimmte soziale Ansprüche
haben, sollen diese unter gleichen Voraussetzungen auch dem ausländischen
Personenkreis zustehen, der von dem Regelungsbereich des Abkommens erfasst
wird. Anhaltspunkte für diesen Regelungszweck ergeben sich hinreichend deutlich
aus der Präambel des Abkommens sowie aus dem Einleitungssatz des Art. 2
Abs. 1 des Abkommens. Die Präambel betont den Grundsatz der
„Gleichbehandlung“ der Angehörigen aller vertragsschließenden Staaten bei der
Anwendung der in jedem dieser Staaten geltenden Gesetze und Regelungen über
Soziale Sicherheit. Nach Art. 2 Abs. 1 des Abkommens sollen die hier
begünstigten Personen „unter denselben Bedingungen“ wie die
Staatsangehörigen des betreffenden Vertragsstaates Ansprüche auf bestimmte
Leistungen haben.
Die persönlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kindergeld sind nach
§ 62 Abs. 1 EStG bei einem deutschen Staatsangehörigen unter zwei
Sachverhaltsalternativen gegeben, und zwar unter der Bedingung, dass im Inland
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Sachverhaltsalternativen gegeben, und zwar unter der Bedingung, dass im Inland
entweder ein Wohnsitz oder ein gewöhnlicher Aufenthalt besteht. Dem Grundsatz
der Gleichbehandlung, wie er in dem Vorläufigen Europäischen Abkommen zum
Ausdruck kommt, würde es widersprechen, wenn in der Bundesrepublik
Deutschland die Angehörigen der anderen Vertragsstaaten in Bezug auf die zweite
Sachverhaltsalternative (gewöhnlicher Aufenthalt) schlechter behandelt würden als
deutsche Staatsangehörige.
bb) Nach der neueren Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte hat ein
Asylbewerber, der sich in der für ihn zuständigen Aufnahmeeinrichtung aufhält,
dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt.
Allerdings ist die Frage, ob ein Asylbewerber für die Dauer seines
Anerkennungsverfahrens im Inland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, von
anderen Fachgerichten in der Vergangenheit abweichend beurteilt worden. So hat
das BSG durch Urteil vom 31.01.1980 8b RKg 4/79 (BSGE 49, 254) entschieden,
ein Asylbewerber habe keinen Anspruch auf Kindergeld nach dem damals gültigen
Bundeskindergeldgesetz, weil er im Inland regelmäßig keinen Wohnsitz oder
gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des § 30 Abs. 3 des Sozialgesetzbuches Erstes
Buch (SGB I) habe, solange seine Asylberechtigung nicht bindend oder
rechtskräftig festgestellt sei. Seine Entscheidung hat es insbesondere mit dem
Hinweis begründet, der Aufenthalt des Asylbewerbers im Inland habe nur
vorläufigen Charakter. Der BFH hat sich dieser Beurteilung angeschlossen. In
seinem Urteil vom 11.09.1987 III R 148/86 (BStBl. II 1988, 14) hat er zwar
entschieden, ein Asylbewerber erlange rückwirkend einen Kindergeldanspruch,
wenn er als Asylberechtigter anerkannt werde mit der Folge, dass nachträglich der
Unterhaltshöchstbetrag nach § 33a Abs. 1 EStG entfalle. Gleichzeitig hat er aber
ausgesprochen, für die Zeit des Anerkennungsverfahrens bestehe kein
gewöhnlicher Aufenthalt im Sinne des § 30 Abs. 3 SGB I (ähnlich für den Fall der
vorübergehenden Entsendung eines ausländischen Arbeitnehmers: Finanzgericht
Hamburg, Urteil vom 09.02.2000 I 225/98, EFG 2000, 572).
Nach Auffassung des Senats ist diese Rechtsprechung inzwischen überholt. Das
BVerwG hat nämlich durch Urteil in DVBl. 1999, 1126 entschieden, dass
Spätaussiedler auch in einem Übergangswohnheim einen gewöhnlichen Aufenthalt
im Sinne des § 30 Abs. 3 SGB I begründen können. Hierzu hat es ausgeführt: Zur
Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts sei ein dauerhafter oder längerer
Aufenthalt nicht erforderlich. Es genüge vielmehr, dass der Betreffende sich an
dem Ort oder in dem Gebiet bis auf weiteres im Sinne eines zukunftsoffenen
Verbleibs aufhalte und dort den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen habe.
Hieran anknüpfend hat der BayVGH in FEVS 53, 127 entschieden, dass auch ein
Asylbewerber im Inland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn er hier in einer
Gemeinschaftsunterkunft untergebracht ist. Ergänzend zu den Erwägungen des
BVerwG hat er ausgeführt: Es komme nicht auf die rechtlichen, sondern auf die
tatsächlichen Umstände an. Maßgebend sei auch nicht eine rückblickende,
sondern eine vorausschauende Betrachtung.
Nach Auffassung des Senats sind gerade die Grundsätze, die der BayVGH in dem
vorgenannten Urteil aufgestellt hat, für die Beurteilung der hier vorliegenden
Rechtsfrage heranzuziehen. Denn sie decken sich mit den Grundsätzen, die im
Schrifttum für die Anwendung des § 9 AO im Kindergeldrecht entwickelt worden
sind. So knüpft der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne des § 9 AO an
äußere Merkmale an. Die betreffende Person braucht nicht den Willen zu haben,
einen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen. Ein entgegenstehender Wille ist
unbeachtlich, wenn er zu den tatsächlichen Gegebenheiten in Widerspruch steht.
Auch ein Zwangsaufenthalt (etwa in einer Justizvollzugsanstalt) kann einen
gewöhnlichen Aufenthalt begründen (vgl. Tipke/Kruse, a. a. O., § 9 Tz. 2 m. w. N.;
BFH-Beschluss vom 14.11.1986 VI B 97/86, BFH/NV 1987, 262). Demzufolge spielt
in dem vorliegenden Zusammenhang die Frage keine Rolle, ob ein Asylbewerber
sich in der ihm zugewiesenen Gemeinschaftsunterkunft freiwillig aufhält oder nicht
(vgl. §§ 47 ff. AsylVfG). Insofern kommt es auch nicht auf den Umstand an, dass
Asylbewerber einem öffentlich-rechtlichen Gewaltverhältnis unterliegen (vgl. §§ 55
ff. AsylVfG).
Aus Sicht des Senats spricht nichts dagegen, die Grundsätze, die die
Rechtsprechung für die Anwendung des § 30 Abs. 3 SGB I entwickelt hat, auf den
Regelungsbereich des § 9 AO zu übertragen. Denn § 30 Abs. 3 Satz 2 SGB I
umschreibt den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in derselben Weise wie § 9
Satz 1 AO. Daran ändert sich auch nichts durch die Tatsache, dass in § 9 Satz 2
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Satz 1 AO. Daran ändert sich auch nichts durch die Tatsache, dass in § 9 Satz 2
AO eine zusätzliche Fiktion für den Fall eines zeitlich zusammenhängenden
Aufenthalts von mehr als sechs Monaten Dauer enthalten ist.
Demgegenüber erachtet der Senat die Erwägungen, mit denen das BSG und der
BFH das Vorliegen eines gewöhnlichen Aufenthalts im Inland bei einem
Asylbewerber verneint haben, als problematisch. Insbesondere die Annahme eines
Schwebezustandes (in Bezug auf die Vorläufigkeit des Inlandsaufenthalts) dürfte
mit dem Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit der Besteuerung nur schwerlich zu
vereinbaren sein. Denn nach § 38 AO entstehen die Ansprüche aus dem
Steuerschuldverhältnis, sobald der Tatbestand verwirklicht ist, an den das Gesetz
die Leistungspflicht knüpft. Maßgebend für die Entstehung eines Anspruchs auf
Kindergeld ist § 66 Abs. 2 EStG. Danach wird das Kindergeld monatlich vom Beginn
des Monats an gezahlt, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bis zum
Ende des Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wegfallen.
Überträgt man die vorgenannten Rechtsgrundsätze auf den vorliegenden Fall, so
hatte der Beigeladene im Streitzeitraum seinen gewöhnlichen Aufenthalt in
Deutschland, da er in einer Gemeinschaftsunterkunft für Asylbewerber
untergebracht war. Im Sinne des Vorläufigen Europäischen Abkommens „wohnte“
er im Inland, denn das Tatbestandsmerkmal „wohnen“ schließt den gewöhnlichen
Aufenthalt mit ein. Die weitere abkommensrechtliche Voraussetzung, dass der
Berechtigte seit wenigstens sechs Monaten in dem Vertragsstaat, in dem er die
Leistungen beansprucht, wohnt, ist ebenfalls erfüllt. Zu dem Zeitpunkt, ab dem
Kindergeld beantragt wurde (Februar 2002), hielt sich der Beigeladene seit sechs
Monaten in der Bundesrepublik Deutschland auf.
II. Klagebegehren vom 18.12.2004/30.10.2006
Die Klage ist begründet.
Der Kläger hat gegen die Familienkasse einen Erstattungsanspruch nach § 74 Abs.
2 EStG i. V. m. § 104 SGB X.
Gemäß § 104 Abs. 1 SGB X ist dann, wenn ein nachrangig verpflichteter
Leistungsträger Sozialleistungen erbracht hat, der Leistungsträger
erstattungspflichtig, gegen den der Berechtigte vorrangig einen Anspruch hat.
Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt.
1. Beim Kläger handelt es sich um einen nachrangig verpflichteten Leistungsträger
im vorgenannten Sinne.
Nachrangig verpflichtet ist ein Leistungsträger, soweit dieser bei rechtzeitiger
Erfüllung der Leistungsverpflichtung eines anderen Leistungsträgers selbst nicht
zur Leistung verpflichtet gewesen wäre. Das erfordert eine Gleichartigkeit der
Leistungen der beiden Leistungsträger (vgl. BFH-Urteil vom 07.12.2004 VIII R
57/04, BFH/NV 2005, 862). Das Tatbestandsmerkmal der Gleichartigkeit setzt
weiter voraus, dass die vergleichbaren Leistungen ein und dieselbe Person
(Personenidentität) sowie den gleichen Zeitraum (zeitliche Kongruenz) betreffen
(vgl. Helmke/ Bauer, a. a. O., § 74 EStG Anm. 38).
Die Sozialhilfe als Hilfe zum Lebensunterhalt ist gegenüber dem Anspruch auf
Kindergeld gemäß §§ 62 ff. EStG insoweit eine gleichartige und damit nachrangige
Leistung, als das Kindergeld der Förderung der Familie dient (BFH-Urteil vom
17.04.2008 III R 33/05, BFH/NV 2008, 1577, m. w. N.). Zwar war der Kläger
vorliegend nicht nach dem BSHG leistungsverpflichtet, sondern nach dem
AsylbLG. In dieser Konstellation gilt aber nichts anderes (vgl. § 7 AsylbLG). Im
Hinblick auf die zeitliche Kongruenz ist der auf das Kindergeld gerichtete
Erstattungsanspruch der Höhe nach insoweit begründet, als die nach dem AsylbLG
für das Kind des Beigeladenen gezahlten Beträge im Streitzeitraum monatlich
mindestens 154,-- EUR betragen haben. Da die Beteiligten nicht über die Höhe
des Erstattungsanspruchs streiten, geht der Senat davon aus, dass das hier der
Fall ist.
2. Der Beigeladene hat gegen die Familienkasse einen (vorrangigen) Anspruch.
Insoweit wird auf die Ausführungen unter B.I verwiesen.
3. Die Familienkasse kann sich auch nicht mit Erfolg auf das BFH-Urteil in BFH/NV
2002, 1156 berufen. Darin hat der BFH entschieden, dass einer Leistungsklage des
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2002, 1156 berufen. Darin hat der BFH entschieden, dass einer Leistungsklage des
nachrangigen Leistungsträgers unter bestimmten Voraussetzungen die
Bestandskraft einer gegenüber dem Leistungsberechtigten ergangenen
(ablehnenden) Entscheidung entgegenstehe. So läge der Sachverhalt nach
Auffassung der Familienkasse auch im hier zu beurteilenden Streitfall. Gegenüber
dem Beigeladenen sei bereits eine bestandskräftige Entscheidung über dessen
Kindergeldantrag ergangen, die auch gegenüber dem Kläger Bindungswirkung
entfalte.
Dieser Argumentation folgt der Senat nicht. Gegenüber dem Kläger ist mangels
dessen Hinzuziehung im Vorverfahren und der damit verbundenen unterbliebenen
Bekanntgabe der an den Beigeladenen gerichteten Einspruchsentscheidung keine
Bestandskraft eingetreten. Das oben genannte BFH-Urteil führt zu keiner anderen
rechtlichen Beurteilung. In diesem Urteil und auch in den darin zitierten BSG-
Urteilen stellte sich der Sachverhalt so dar, dass entweder eine Beiladung/
Hinzuziehung erfolgt war oder der Erstattungsberechtigte selbst Einspruch
eingelegt hat. Das war hier nicht der Fall. Da das BFH-Urteil einen anderen
Sachverhalt betrifft, finden seine Grundsätze im hier zu beurteilenden Streitfall
keine Anwendung.
C.
vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. §§ 708 Nr.
10 und 711 der Zivilprozessordnung.Die außergerichtlichen Kosten des
Beigeladenen sind nach § 139 Abs. 4 FGO nicht erstattungsfähig, da er das
Verfahren weder durch einen eigenen Sachvortrag noch durch
Rechtsausführungen wesentlich gefördert hat (vgl. BFH-Beschluss vom 10.08.1988
II B 138/87, BStBl. II 1988, 842).
D.
eine Entscheidung des BFH zur Fortbildung des Rechts erforderlich ist (§ 115 Abs.
2 Nr. 1 und 2 1. Alt. FGO). Daneben ergibt sich die Zulassung auch aus § 115 Abs.
2 Nr. 2 2. Alt. FGO. Das vorliegende Urteil weicht bezüglich der Beantwortung der
Frage, ob ein Asylbewerber für die Dauer seines Anerkennungsverfahrens im
Inland seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat von den
Rechtsgrundsätzen ab, die der BFH in dem Urteil in BStBl. II 1988, 14 aufgestellt
hat.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.