Urteil des FG Hessen vom 15.03.2007, 6 K 1476/02

Aktenzeichen: 6 K 1476/02

FG Frankfurt: wirtschaftliche tätigkeit, vorsteuerabzug, eugh, erwerb, dienstleistungsvertrag, gesetzlicher vertreter, private vermögensverwaltung, berufliche tätigkeit, holdinggesellschaft

Quelle: Gericht: Hessisches Finanzgericht 6. Senat

Entscheidungsdatum: 15.03.2007

Normen: § 2 Abs 1 S 1 UStG 1999, § 15 Abs 1 Nr 1 S 1 UStG 1999, Art 4 Abs 2 S 2 EWGRL 388/77

Streitjahr: 1999

Aktenzeichen: 6 K 1476/02

Dokumenttyp: Urteil

(Vorsteuerabzug aus Aufwendungen für den Erwerb einer Beteiligung - Finanzholding keine Unternehmerin - Fortgeltung der sog. Sphärentheorie)

Tatbestand

1Streitig ist, ob der Beklagte (das Finanzamt - FA - ) der Klägerin den Vorsteuerabzug aus Aufwendungen für den Erwerb einer Beteiligung zu Recht versagt hat.

2Die Klägerin ist eine Personengesellschaft in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft, die durch Gesellschaftsvertrag vom 10.06.1999 gegründet wurde. Ihre Gesellschafter sind die zur A-Gruppe gehörende A-GmbH als Kommanditistin und die in der Schweiz ansässige B-AG als Komplementärin. Deren Verwaltungsratspräsident - Herr A - ist gesetzlicher Vertreter der Klägerin.

3Zweck der Klägerin ist nach § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der "Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen, sowie von Immobilien oder sonstigen Vermögensgegenständen im In- und Ausland". Im Juli 1999 erwarb sie 76% der Stammaktien und 11,3% der Vorzugsaktien an dem C AG. Im Zusammenhang mit dem Erwerb dieses Aktienpaketes wurden der Klägerin zwischen dem 29.06.1999 und dem 09.12.1999 für Beratungs- Prüfungs- und Vermittlungsleistungen DM zuzüglich DM Umsatzsteuern in Rechnung gestellt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf eine von den Prozessbevollmächtigten eingereichte Aufstellung und die entsprechenden Rechnungskopien verwiesen (Bl. 134 ff d.A.). In ihrer Gewerbesteuererklärung gab die Klägerin Beteiligungserträge aus einer Ausschüttung der C in Höhe von ca. DM an (Anlage zur Gewerbesteuererklärung 1999).

4In dem am 19. August 1999 beim FA eingegangenen "Fragebogen zur steuerlichen Erfassung von Personengesellschaften" trug die Klägerin u.a. folgendes ein:

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(5) Art der Tätigkeit: "Erwerb und Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen sowie Immobilien" (11) Voraussichtlicher Umsatz und Gewinn Zum voraussichtlichen Gesamtumsatz für das Gründungs- und das Folgejahr: "0" Zum voraussichtlichen Gewinn für das Gründungs- und das Folgejahr: "Dividendenerträge" (12) Umsatzsteuer: Die jährliche Umsatzsteuer beträgt voraussichtlich: "bis 1000,- DM" (13) Lohnsteuer - Anzahl der Arbeitnehmer " ./. "

6Als die (umsatzlose) Klägerin im Rahmen der Umsatzsteuer-Voranmeldung Dez. 1999 den Abzug von DM Vorsteuern begehrte, ordnete das FA - wegen des hohen Erstattungsbetrages nach Neugründung - am 17.04.2000 eine noch am

hohen Erstattungsbetrages nach Neugründung - am 17.04.2000 eine noch am selben Tag begonnene Umsatzsteuer-Sonderprüfung an. Nachdem der Prüfer bereits beim Eröffnungsgespräch mit dem stellvertretenden Leiter des Finanz- und Rechnungswesens (Herrn D) Zweifel an der Unternehmereigenschaft der Klägerin geäußert hatte, fand am 26. Mai 2000 eine Zwischenbesprechung zu diesem Punkt statt. Dabei begründete die Klägerin ihre Unternehmereigenschaft damit, dass die Unternehmerpersönlichkeit des Herrn A über die Komplementärin (B AG) auf die Klägerin durchschlage. Der Erwerb der Beteiligung an der C AG sei nicht zum Bezug einer Dividende erfolgt, sondern zur Ausdehnung, Erweiterung und Neuordnung der unternehmerischen Sphäre. Außerdem solle Herr E aus dem Vorstand der A-Gruppe für die Klägerin tätig werden und Leistungen durch die Klägerin an die C AG erbringen. Zur Erläuterung dieses Vorbringens wurde u.a. ein Konzeptpapier ("Entwicklung der Zusammenarbeit zwischen der A Gruppe und der B AG") vorgelegt, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Bl. 17 - 18 Fallheft).

7Im Anschluss an diese Besprechung führte die Klägerin mit Schreiben vom 25.07.2000 aus, sie sei im Frühsommer 1999 zur Akquisition der Stimmrechtsmehrheit an der C AG gegründet worden. Die schweizerische B AG sei als Komplementärin gewählt worden, um Herrn A die Möglichkeit zu geben, über seine Stellung als Verwaltungsratspräsident die Geschäftsführungsfunktion ("geschäftsleitende Managementaufgaben") bei der Klägerin zu übernehmen. Daher habe dieser für die im September 1999 begonnene Integrationsarbeit zur Eingliederung der C AG in die A Gruppe das Ziel des Vorhabens beschrieben und 31 Projektgruppen eingesetzt, die an ihn zu berichten hatten. Herr E - ein Mitglied der A AG - sei zum Mitglied des Verwaltungsrates der B AG bestellt worden, um die Umsetzung des Gesamtvorhabens zu steuern. Dazu habe er seit Anfang Juni 2000 begonnen, Leistungen zu erbringen, die gegenüber der C AG abgerechnet würden. Ein entsprechender Dienstleistungsvertrag zwischen der Klägerin und der C AG sei in Vorbereitung (Bl. 22 Fallheft). Ergänzend hierzu trugen die Prozessbevollmächtigten im Schreiben vom 04.08.2000 vor: Die ernsthafte Absicht, entgeltliche Leistungen auszuführen, werde dadurch dokumentiert, dass Herr E bereits seit Anfang Juni 2000 begonnen habe, Leistungen zu erbringen, die gegenüber der C abgerechnet würden.

8Nach Rücksprache mit der OFD teilte der Prüfer den Prozessbevollmächtigten am 17.07.2001 mit, dass wegen fehlender Unternehmereigenschaft der Klägerin ein Vorsteuerabzug ausscheide (Bl. 6-7 Fallheft unter "PA"). Hierzu nahmen die Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 31.08.2001 erneut Stellung und trugen vor, die Klägerin erbringe gemäß dem als Anlage beigefügten Dienstleistungsvertrag vom 30.06.2000 Dienstleistungen an die C AG und erziele hieraus Umsätze in Höhe von DM zuzüglich Umsatzsteuer per Monat (Bl. 8 - 10 Fallheft unter "PA"). Nach seiner Präambel bestimmt der Vertrag die Dienstleistungen für die C AG, die von der Klägerin erbracht werden, regelt deren Abgeltung und "fixiert die bereits mündlich getroffenen Vereinbarungen":

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§ 1 Leistungsbereich -Initiierung von Integrationsgruppen -Optimierung einer praktischen Kundenorientierung -Ermittlung von Synergien und Skalenerträgen -Verbesserung der strategischen Position und nachhaltige Steigerung der Erträge -Optimierung von Ressourcen und Instrumenten -Verhandlungsführung zur Akquisition von neuen Geschäftsfeldern

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§ 2 Kostenerstattung

11 Im Bericht vom 31.10.2001 vertrat die Betriebsprüfung die Ansicht, der Klägerin stehe ein Vorsteuerabzug nicht zu. Es handele sich um eine Finanzholding, die im Prüfungszeitraum keine umsatzsteuerlich relevanten Leistungen erbracht habe. Seit dem 01.07.2000 erbringe sie zwar Dienstleistungen an die C AG. Dies sei allerdings nicht ausreichend, weil auch eine geschäftsleitende Holding eine nichtunternehmerische Sphäre haben könne, soweit sie Eingangsleistungen für den Erwerb und das Halten der Beteiligung beziehe. Die Klägerin habe im Streitjahr nur Eingangsleistungen für den Erwerb und das Halten der Beteiligung und damit für den nichtunternehmerischen Bereich erhalten. Das FA folgte der Ansicht der Betriebsprüfung und erließ - nachdem die Klägerin am 24.08.2000 eine betragsmäßig mit der Umsatzsteuer-Voranmeldung 12/1999 übereinstimmende

betragsmäßig mit der Umsatzsteuer-Voranmeldung 12/1999 übereinstimmende Umsatzsteuer-Jahreserklärung 1999 eingereicht hatte - unter dem 19.11.2001 einen Umsatzsteuer-Jahresbescheid 1999 über 0,00 DM.

12 Den dagegen eingelegten Einspruch wies das FA mit der Einspruchsentscheidung vom 27.03.2000 als unbegründet zurück, weil die Klägerin ausschließlich zum Erwerb und zur Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen gegründet worden sei und im Streitjahr unstreitig keine entgeltlichen Dienstleistungen erbracht habe. Damit fehle ihr die Unternehmereigenschaft. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem EuGH-Urteil vom 08.06.2000 (Rs C-396/98), wonach bereits bei Leistungsbezug über den Vorsteuerabzug zu entscheiden sei. Die Klägerin habe weder vorgetragen, noch sei nach Aktenlage erkennbar, dass sie bereits bei Erwerb der Beteiligung im Kalenderjahr 1999 beabsichtigte, Leistungen gegen Entgelt an die C zu erbringen.

13 Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter und trägt zu Begründung im Wesentlichen vor:

14 a) Der EuGH erkenne in ständiger Rechtsprechung die Unternehmereigenschaft einer Holding an, wenn diese gegenüber ihren Tochtergesellschaften entgeltliche Dienstleistungen erbracht habe. Nach dem Erwerb der Mehrheitsbeteiligung sei - unter Federführung von Herrn A - bereits im September 1999 mit der Integrationsarbeit zur Eingliederung der C in die A-Gruppe begonnen worden. Dabei seien 31 Projektgruppen eingesetzt worden, in denen mehr als 80 Mitarbeiter mitgewirkt hätten. Die (Zwischen)Ergebnisse seien auf zwei Führungsund Geschäftsführertagungen diskutiert und schriftlich festgehalten worden. Nach Abschluss der Anlaufphase für die Integrationsgruppen sei - unter Bestätigung bereits getroffener mündlicher Vereinbarungen - mit Wirkung zum 01.07.2000 ein Dienstleistungsvertrag zwischen der Klägerin und der C AG geschlossen worden. Da die Klägerin unzweifelhaft ab dem 01.07.2000 entgeltliche Leistungen gegenüber ihrer Tochtergesellschaft erbracht habe, sei sie als Unternehmerin anzusehen.

15 b) Soweit das FA meine, dass eine Holdinggesellschaft nach der sog. Sphärentheorie auch eine nichtunternehmerische Sphäre habe und damit ggf. nur ein anteiliger Vorsteuerabzug in Frage komme, ergebe sich aus der neueren EuGH-Rechtsprechung ("Cibo Participations"), dass Dividenden bei der Bemessung des Gesamtumsatzes nicht zu berücksichtigen seien. Da die Klägerin mit ihrer Beteiligung Umsätze erziele, stehe ihr der Vorsteuerabzug in voller Höhe zu.

16 c) Hinsichtlich der - vom FA verneinten - Erkennbarkeit einer beabsichtigten entgeltlichen Leistungserbringung im Kalenderjahr 1999 müsse nach Abschnitt 19 Abs. 1 UStR berücksichtigt werden, dass Vorbereitungshandlungen vor Ausführung des ersten Umsatzes grundsätzlich zum Vorsteuerabzug berechtigen, da die Unternehmereigenschaft zu diesem Zeitpunkt bereits vorliege. Notwendige Voraussetzung für die - entgeltliche - Erbringung von Dienstleistungen an die Tochtergesellschaft C sei die Bildung von Integrationsgruppen gewesen, die nachweislich bereits im Jahre 1999 mit ihrer Tätigkeit begonnen hätten. Aus den einzelnen Integrationsgruppen lägen umfangreiche Arbeitsmaterialien vor. Die aus diesen Integrationsgruppen gewonnen Erkenntnisse seien nach Abschluss des Dienstleistungsvertrages entgeltlich an die Tochtergesellschaft "verkauft" worden. Hierdurch sei die Ernsthaftigkeit der Umsatzerzielungsabsicht bereits im Jahre 1999 hinreichend glaubhaft gemacht worden. Es liege nicht nur eine bloße Absichtserklärung vor, sondern es seien tatsächlich Handlungen unternommen worden, die dazu führten, dass in 2000 ein entsprechender Vertrag abgeschlossen werden konnte. Verwendungsabsicht und tatsächliche Verwendung stimmten daher überein.

17 d) Soweit das FA den fehlenden Nachweis einer tatsächlichen Durchführung des Vertrages beanstande, werde darauf hingewiesen, dass die Klägerin für 2000 und 2001 Umsatzsteuererklärungen abgegeben habe, die vom FA auch veranlagt worden seien. Darüber hinaus seien die von der Klägerin ausgestellten Rechnungen für die Monate Juli - Dezember 2000 vorgelegt worden (Bl. 66 ff d.A.). Zudem könnten auch noch Kontoauszüge für den Nachweis der tatsächlichen Durchführung ab dem Jahr 2000 vorgelegt werden.

18 e) Die Klägerin verwahre sich gegen die Unterstellung des FA, die Gestaltung des Sachverhalts sei der Rechtsprechung des EuGH zur Unternehmertätigkeit von Holdinggesellschaften angepasst worden. Die Klägerin habe durch den entgeltlichen Dienstleistungsvertrag von Anfang an, also auch im Jahre 1999,

entgeltlichen Dienstleistungsvertrag von Anfang an, also auch im Jahre 1999, sicherstellen wollen, dass die Finanzverwaltung nicht die unentgeltliche Leistung einer sonstigen Leistung gegen Entgelt gleichstelle 3 Abs. 9a Nr. 2 UStG).

19 f) Die Unternehmereigenschaft der Klägerin ergebe sich für das Jahr 1999 außerdem auch aus den beigefügten Darlehensverträgen vom 19.07.1999 bzw. 20.12.1999 mit der F GmbH (Bl. 113 und 114 d.A.) und der A GmbH (Bl. 112 d.A.).

20 aa) Die Klägerin werde insofern unternehmerisch tätig, als sie eine Darlehensleistung gegen Entgelt in Form von Zinsen gewähre (EuGH-Urteil vom 11.07.1996 C-306/94). Zinsen stellten zwar das Entgelt für eine an sich steuerfreie Kreditleistung dar, durch die Ausübung des Optionsrechts gemäß § 9 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 8a) UStG könne jedoch bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist auf die Steuerfreiheit verzichtet werden. Die formlos mögliche Option werde dadurch ausgeübt, dass der leistende Unternehmer den Umsatz als steuerpflichtig behandele. Das Optionsrecht werde nunmehr ausgeübt und die Umsatzsteuer an die Darlehensnehmer nachbelastet.

21 bb) Die Erbringung einer Darlehensleistung gegen Entgelt sei eine unternehmerische Tätigkeit, die - entgegen der Ansicht des FA - auch nach der sog. Sphärentheorie in den unternehmerischen Bereich falle, da es sich dabei um eine Aktivität zur Erbringung steuerbarer Umsätze handele. Die Klägerin dürfe lediglich mit Hilfe der bezogenen Leistungen keine Ausschlussumsätze tätigen. Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen sei nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG zwar die Steuer für sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwende. Da die Klägerin aber von ihrem Optionsrecht Gebrauch gemacht und auf die Steuerfreiheit von Kreditleistungen verzichtet habe, erbringe sie steuerbare und steuerpflichtige Leistungen. Diese schlössen ihr Recht auf Vorsteuerabzug gerade nicht aus.

22 g) In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend und unter Bezugnahme auf das BMF-Schreiben vom 26.01.2007 (IV A 5 - S 7300 - 10/07) vorgetragen, der Erwerb der Beteiligung stelle eine unternehmerische Tätigkeit dar, weil die Beteiligung an der B AG nicht um ihrer selbst willen gehalten werde, sondern der Förderung einer bestehenden oder beabsichtigten unternehmerischen Tätigkeit diene (Punkt (7), zweiter Spiegelstrich des BMF- Schreibens).

23 Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 27.03.2002 den Umsatzsteuerbescheid 1999 vom 19.11.2001 dahingehend zu ändern, dass die Umsatzsteuer auf ./. DM ( EURO) festgesetzt wird, hilfsweise, wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Revision zuzulassen.

24 Das FA beantragt, die Klage abzuweisen.

25 Zur Begründung verweist es auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung vom 27.03.2002 und ergänzt sein Vorbringen in folgenden Punkten:

26 a) Es fehle an objektiven Merkmalen dafür, dass bereits im Kalenderjahr 1999 die Ausführung entgeltlicher Leistungen ernsthaft beabsichtigt war. Aus den im Rahmen der Bp-Besprechung vom 26.05.2000 vorgelegten Materialien zum Nachweis ihrer Unternehmereigenschaft ergebe sich kein Hinweis auf ein bereits in 1999 geplantes entgeltliches Tätigwerden gegenüber der C. Dies sei nach dem Stand der Rechtsprechung zur Unternehmereigenschaft von Holdinggesellschaft in 1999 auch noch nicht erforderlich gewesen. Nach dem sog. Konzeptpapier vom 14.09.1999 zur "Entwicklung der Zusammenarbeit zwischen der A Gruppe und der C" (S. 17 Fallheft) scheine zunächst beabsichtigt gewesen zu sein, die später in den entgeltlichen Dienstleistungsvertrag aufgenommenen Aufgaben von aus beiden Gesellschaften zusammengesetzten Teams gemeinschaftlich erledigen zu lassen. Die im Kalenderjahr 1999 installierten Integrationsgruppen seien infolge dieses Konzepts entstanden und somit kein Beleg dafür, dass bereits 1999 der Abschluss eines entgeltlichen Dienstleistungsvertrages beabsichtigt war.

27 b) Nachdem die Klägerin noch im Schreiben vom 25.07.2000 geäußert habe, ein entgeltlicher Vertrag sei "in Vorbereitung", sei es unwahrscheinlich, dass der Dienstleistungsvertrag tatsächlich bereits am 30.06.2000 abgeschlossen worden war. Wann er tatsächlich abgeschlossen wurde, sei nicht bekannt. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Gestaltung des Sachverhalts (Abschluss eines Vertrages über die Erbringung entgeltlicher Dienstleistungen durch die Klägerin)

Vertrages über die Erbringung entgeltlicher Dienstleistungen durch die Klägerin) der sich nach den Schlussanträgen des Generalanwalts in der Rechtssache C- 142/99 (Floridienne SA und Berginvest SA) abzeichnenden Tendenz in der Rechtsprechung des EuGH zur Unternehmertätigkeit von Holdinggesellschaften angepasst wurde.

28 c) Auch sei die tatsächliche Durchführung dieses Vertrages nicht nachgewiesen worden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den für 2000 und 2001 abgegebenen Umsatzsteuererklärungen sowie den beigefügten Rechnungen ab Juli 2000. Dadurch, dass Rechnungen ausgestellt und Steuererklärungen angefertigt wurden, sei nicht bewiesen, dass tatsächlich Leistungen erbracht wurden. Dieser Nachweis könne nur durch die Vorlage aussagekräftiger Arbeitsunterlagen geführt werden. Im Übrigen sei der Nachweis der tatsächlichen Durchführung des Dienstleistungsvertrages vom 30.06.2000 nicht geeignet, das Vorhandensein einer bereits im Kalenderjahr 1999 bestehenden Absicht zum Abschluss dieses Vertrages nachzuweisen.

29 d) Auch die nunmehr vorgelegten Kreditverträge aus 1999 könnten eine Vorsteuerabzugsberechtigung nicht begründen. Selbst wenn die Klägerin durch diese Kreditgeschäfte die Unternehmereigenschaft erlangt hätte, könne sie die im Zusammenhang mit dem Erwerb der C angefallenen Vorsteuerbeträge nicht abziehen. Denn nach der sog. Sphärentheorie sei zwischen unternehmerischer und nichtunternehmerischer Sphäre zu trennen. Die streitgegenständlichen Vorsteuerbeträge seien nicht im Rahmen einer unternehmerischen Tätigkeit des Kreditgewerbes angefallen, sondern im nichtunternehmerischen Bereich der Finanzholding. Diese Beurteilung folge aus der Systematik des Umsatzsteuergesetzes, wonach nur die unternehmerischen Umsätze durch den Vorsteuerabzug zu entlasten seien.

30 In der mündlichen Verhandlung vom 15. 03. 2007 hat der Senat durch Vernehmung des Zeugen G Beweis erhoben über die Umstände, die zum Abschluss des u.a. von ihm unterzeichneten Dienstleistungsvertrages vom 30.06.2000 führten. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15.03.2007 (Bl. 187 ff Gerichtsakte) verwiesen.

Entscheidungsgründe

31 Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid 1999 vom 19.11.2001 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren subjektiven Rechten. Das FA hat den Vorsteuerabzug aus den Aufwendungen zum Erwerb der Beteiligung an der C AG zu Recht versagt.

32 Ein Unternehmer kann nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG die in Rechnungen im Sinne des § 14 UStG gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist die Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwendet 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG). Im Streitfall scheitert der Vorsteuerabzug bereits daran, dass die Klägerin im Streitjahr 1999 eine unternehmerische Tätigkeit weder ausübte noch beabsichtigte. Selbst wenn dies der Fall wäre, erfolgte der Bezug der Eingangsleistungen nicht für ihren unternehmerischen Bereich und auch nicht zur Ausführung steuerpflichtiger Ausgangsumsätze.

33 I. Unternehmer ist nach § 2 Abs.1 Satz 1 UStG, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen. Eine Tätigkeit wird nachhaltig ausgeübt, wenn sie auf Dauer zur Erzielung von Entgelten angelegt ist.

34 1. Die bloße Beteiligung der Klägerin an der C und der damit verbundene Bezug von Dividenden sind nicht geeignet, ihre Unternehmereigenschaft im Streitjahr 1999 zu begründen:

35 a) Eine - reine - Holdinggesellschaft (sog. Finanzholding), die sich auf das bloße Halten und Verwalten von Gesellschaftsanteilen beschränkt, ist nicht Unternehmerin. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 der zur Auslegung des Unternehmerbegriffes heranzuziehenden 6. EG-Richtlinie (seit 01.01.2007 Art. 9 Abs. 1 Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie - MwStSystRL - ) gilt als wirtschaftliche Tätigkeit zwar auch eine Leistung, die die Nutzung von körperlichen oder nicht körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen umfasst.

körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen umfasst. Im Halten und Verwalten einer Beteiligung ist jedoch keine derartige Nutzung eines Gegenstandes zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der 6. EG-Richtlinie (Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL) zu sehen (EuGH-Urteil vom 21.10.2004 Rs C-8/03 - "Banque Bruxelles Lambert S.A" - UR 2004, 642). Da die vereinnahmte Dividende lediglich Ausfluss des Innehabens der Beteiligung ist (vgl. EuGH-Urteil vom 20.06.1991 C-60/90 - "Polysar" - EuGHE 1991 I-3111 Rn 17; EuGH-Urteil vom 27.09.2001 Rs C-16/00 - "Cibo Participations SA" - UR 2001, 500; EuGH-Urteil vom 12.07.2001 Rs C-102/00 - "Welthgrove BV" - BFH/NV Beilage 2002, 5) erbringt die Holding insoweit keine "Leistung gegen Entgelt (BFH-Urteile vom 20.01.1988 X R 48/81, BStBl II 1988, 557; vom 28.09.1988 X R 6/82, BStBl II 1989, 122 sowie vom 09.10.2002 V R 64/99, BFH/NV 2003, 128, 130).

36 b) Im Streitfall ergibt sich aus § 2 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages vom 10.06.1999, dass der Zweck der Klägerin auf "Erwerb und Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen, sowie von Immobilien oder sonstigen Vermögensgegenständen im In- und Ausland" gerichtet ist. Damit im Einklang steht, dass sie in ihrem an die Betriebsprüfung des FA gerichteten Schriftsatz vom 25.07.2000 darlegte, sie sei im Frühsommer 1999 "zur" Akquisition der C gegründet worden. Im Übrigen ergibt sich auch aus den Angaben der Klägerin und ihrer Prozessbevollmächtigten unter Punkt 5 des Fragebogens zur Gründung von Personengesellschaften sowie aus den Angaben zur Art des Unternehmens in der Umsatzsteuererklärung 1999, dass ihr Zweck auf "Erwerb und Verwaltung von Beteiligungen" beschränkt war und sie somit als Finanzholding gegründet wurde.

37 2. Entgegen der klägerischen Ansicht folgt ihre Unternehmereigenschaft nicht aus einer - beabsichtigten - Erbringung entgeltlicher Serviceleistungen an ihre Tochtergesellschaft C AG.

38 a) Eingriffe einer Holding in die Verwaltung von Unternehmen, an denen sie Beteiligungen erworben hat, sind dann eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des Art. 4 Abs. 2 der 6. EG-Richtlinie und damit eine unternehmerische Tätigkeit im Sinne von § 2 UStG, wenn sie Tätigkeiten darstellen, die gemäß Art. 2 der 6. EG- Richtlinie der Mehrwertsteuer unterliegen, wie etwa das Erbringen von administrativen, finanziellen, kaufmännischen und technischen Dienstleistungen der Holding an ihre Tochtergesellschaften (EuGH-Urteil vom 27.07.2001 C-16/00 - "Cibo Participations SA" - UR 2001, 500; DB 2001, 2482). Hierfür reichen allerdings unentgeltliche Eingriffe in die operative Tätigkeit der Tochtergesellschaften allein nicht aus (vgl. BFH-Urteil vom 09.10.2002 V R 64/99, BFH/NV 2003, 128 LS 2). Erforderlich ist vielmehr, dass die Holding im Rahmen von schuldrechtlichen Verträgen tätig wird und für ihre Lieferungen oder sonstige Leistungen ein gesondertes Entgelt erhält (Heidner in Bunjes/Geist, Kommentar zum UStG, § 2 Rz 53; Stapperfend, UR 2006, 113 m.w.N.)

39 b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war die Klägerin im Streitjahr 1999 nicht als Unternehmerin tätig. Dabei ist zwar nicht entscheidend, dass die Klägerin - was zwischen den Beteiligten unstrittig ist - im Streitjahr 1999 keinerlei entgeltliche Serviceleistungen gegenüber ihrer Tochtergesellschaft erbrachte. Denn als vorsteuerabzugsberechtigter Unternehmer (Steuerpflichtiger) im Sinne von § 2 UStG und Art. 4 der 6. EG-Richtlinie (Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL) gilt bereits, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, im Sinne von § 2 UStG eine Umsatztätigkeit gegen Entgelt (wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne von Art. 4 der 6. EG-RL) selbständig auszuüben, und erste Investitionsausgaben für diese Zwecke tätigt (BFH-Urteile vom 22.02.2001 V R 77/96, BStBl II 2003, 426; vom 22.03.2001 V R 46/00, BStBl II 2003, 433; EuGH-Urteile vom 08.06.2000 C-396/98 - "Schloßstraße" - EuGHE 2000 I-4279 und C-400/98 - "Breitsohl" - EuGHE 2000 I- 4321). Daran fehlt es jedoch im Streitfall:

40 aa) Gegen die behauptete Absicht zur Erbringung steuerpflichtiger Ausgangsleistungen durch die Klägerin spricht bereits, dass sie in dem am 18.08.2000 beim FA eingereichten "Fragebogen zur steuerlichen Erfassung von Personengesellschaften" (Seite 2 unter Punkt 11) einen voraussichtlichen Gesamtumsatz für das Gründungs- und das Folgejahr von jeweils 0,-- DM und als voraussichtlichen Gewinn "Dividendenerträge" erklärte. Eine beabsichtigte entgeltliche Erbringung von Dienstleistungen erwähnte die Klägerin erstmals in ihrem - an die Betriebsprüfung des FA gerichteten - Schreiben vom 25.07.2000. Dabei ging es jedoch nicht um die entgeltliche Tätigkeit der Klägerin für die C, sondern darum, dass Herr E (Mitglied der Geschäftsleitung der A AG ) zum Mitglied des Verwaltungsrates der B AG bestellt wurde, um die Umsetzung des

des Verwaltungsrates der B AG bestellt wurde, um die Umsetzung des Gesamtvorhabens zu steuern. Hierfür sei ein entsprechender entgeltlicher Dienstleistungsvertrag zwischen der Klägerin und der C AG "in Vorbereitung".

41 bb) Objektive Anhaltspunkte für die Absicht zur Ausführung steuerpflichtiger Serviceleistungen ergeben sich auch nicht daraus, dass die Klägerin unter dem 30.06.2000 einen Dienstleistungsvertrag mit der C AG schloss, in dem sie sich verpflichtete, ab dem 01.07.2000 die in § 1 bestimmenden Leistungen zu erbringen. Wie der Zeuge G auf Nachfrage des Gerichts glaubhaft darlegte, war das Konzeptpapier "Entwicklung der Zusammenarbeit zwischen der A Gruppe und der C" vom 14.09.1999 der Vorläufer des Dienstleistungsvertrages. Das von Herrn A statuierte Konzeptpapier hatte die Eingliederung der C in die A-Gruppe zum Ziel, von einer Entgeltlichkeit der dabei erbrachten Integrationsleistungen ist jedoch nicht die Rede. Hinzu kommt, dass sich die Aufzählung der "Zielsetzung" im Konzeptpapier vom 14.09.1999 im Wesentlichen mit dem "Leistungsbereich" in § 1 des Dienstleistungsvertrages deckt. Die im Konzeptpapier beschriebene "Zielsetzung" wurde - ausweislich des "Timer Integration A-Gruppe/C" - von Mitgliedern eines Steuerungskomitees und eines Ausschusses des Steuerungskomitees bis in den Oktober 2000 hinein verfolgt. Der Senat hält es daher für äußerst unwahrscheinlich, dass schon mit dem Bezug der Eingangsleistungen - also seit dem 29.06.1999 - beabsichtigt gewesen sein soll, die nahezu gleichen Tätigkeiten ab dem 01.07.2000 von der Klägerin entgeltlich ausführen zu lassen, zumal diese weder im Streitjahr noch im Folgejahr über Mitarbeiter verfügte, die derartige Leistungen hätten ausführen können. Dass die Dienstleistungen von Mitarbeitern ausgeführt werden sollten, ergibt sich aus § 2 Nr. 1 des Dienstleistungsvertrages. Danach sollte das vereinbarte Entgelt vom "Arbeitseinsatz der jeweiligen Mitarbeiter" abhängen.

42 Die Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass bereits Vorbereitungshandlungen die Unternehmereigenschaft begründen können. Der Senat kann jedoch nicht nachvollziehen, weshalb - wie die Klägerin schriftsätzlich vorgetragen hat - die Arbeit der im Jahre 1999 eingesetzten Integrationsgruppen notwendige Voraussetzung für den späteren Abschluss des entgeltlichen Dienstleistungsvertrages vom 30.06.2000 gewesen sein soll und dass die von den Integrationsgruppen gewonnenen Erkenntnisse nach Abschluss des Dienstleistungsvertrages entgeltlich an die Tochtergesellschaft "verkauft" wurden: Mitglieder des Steuerungskomitees und des Ausschusses des Steuerungs- Komitees waren - neben Herrn A - ausschließlich Angestellte der A Gruppe sowie der B AG. Da die Klägerin selbst in diesen Komitees nicht vertreten und somit an der Gewinnung von "Erkenntnissen" nicht beteiligt war, wirkt der Verkauf etwaiger "Erkenntnisse" an die C konstruiert. Abgesehen davon, dass die Klägerin in keiner Weise dargelegt hat, welche "Erkenntnisse" aus der Tätigkeit der Integrationsgruppen an die C "verkauft" worden sein sollen, steht dieses Vorbringen auch im offenen Widerspruch zum Vertragsinhalt, der nicht den Verkauf von Erkenntnissen regelt, sondern die Erbringung von Dienstleistungen. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die im Konzeptpapier bzw. im Dienstleistungsvertrag beschriebenen Zielsetzungen bzw. Leistungen in erster Linie die Eingliederung der C in die A Gruppe betreffen und somit im eigenen Interesse der Klägerin bzw. im Interesse ihrer Gesellschafter und der übergeordneten A-Gruppe erfolgte. Die Ausführung von Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, wird im Geschäftsverkehr zwischen Dritten üblicherweise nicht in Rechnung gestellt.

43 cc) Auch die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen G hat nicht ergeben, dass die Klägerin bei Leistungsbezug in 1999 die objektiv erkennbare Absicht hatte, entgeltliche Serviceleistungen gegenüber der C zu erbringen. Der Zeuge G hat zwar glaubhaft ausgesagt, dass Herr A ihm von Anfang an in allen Geschäftsgebieten eine wertvolle Hilfe gewesen sei, er konnte sich aber nicht daran erinnern, wann die Absicht zum Abschluss eines entgeltlichen Dienstleistungsvertrages an ihn herangetragen wurde. Weiterhin bekundete der Zeuge, zunächst sei gearbeitet und der Vertrag gewissermaßen "gelebt" worden. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass diese Arbeit auf der Grundlage des eine Entgeltlichkeit nicht regelnden Konzeptpapiers beruhte, ist der Senat der Überzeugung, dass jedenfalls in 1999 keine Absicht einer entgeltlichen Leistungserbringung an die C bestand. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Erklärung des Zeugen, allen Beteiligten sei klar gewesen, dass ein derartiger Vertrag kommen würde. Vielmehr folgt für das Gericht hieraus, dass die bis zum Abschluss des Dienstleistungsvertrages erbrachte Tätigkeit auf der Grundlage des Konzeptpapiers und damit unentgeltlich erfolgen sollte. Im Übrigen ist zu

Konzeptpapiers und damit unentgeltlich erfolgen sollte. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass Herr A als Verwaltungsratspräsident der Komplementärin die Aufgaben eines Geschäftsführers wahrnahm. Die Geschäftsführertätigkeit kann entgeltlich auf schuldrechtlicher Grundlage oder unentgeltlich auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage erbracht werden. Objektive Umstände, aus denen sich bereits im Streitjahr 1999 die Absicht einer entgeltlichen Tätigkeit erkennen ließe, hat die Klägerin nicht vorgebracht. Dagegen spricht gegen eine solche Absicht, dass Herr A die Integration zwar initiierte und steuerte, die Aufgaben aber vom Steuerungskomitee, einem Ausschuss und 31 Projektgruppen ausgeführt wurden. Da diesen bis zur Hälfte auch Mitarbeiter der C angehörten, wäre es unverständlich, die von diesen Mitarbeitern erbrachten Leistungen der C auch noch in Rechnung zu stellen.

44 3. Der Senat folgt der Klägerin auch nicht in ihrer in der mündlichen Verhandlung unter Bezugnahme auf das BMF-Schreiben vom 26.01.2007 IV A 5 - S 7300 - 10/07 (UR 2007, 150 ff) vorgetragenen Ansicht, wonach sich die Unternehmereigenschaft daraus ergebe, dass die Beteiligung nicht um ihrer selbst willen gehalten werde, sondern der Förderung einer bestehenden oder beabsichtigten unternehmerischen Tätigkeit (z.B. Sicherung günstiger Einkaufskonditionen, Verschaffung von Einfluss bei potentiellen Konkurrenten, Sicherung günstiger Absatzkonditionen) diene. Das angeführte BMF-Schreiben verweist auf das EuGH-Urteil vom 11.07.1996 - Rs C-306/94 - "Régie dauphinoise" - UR 1996, 304. Darin ging es um Frage, ob die Geldanlagetätigkeit einer Immobilienverwalterin bei der Berechnung des Pro-rata-Satzes des Vorsteuerabzuges zu berücksichtigen sei. Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass im Bezug von Zinsen, die eine Immobilienverwalterin für die Anlage von Mitteln einnehme, die sie von ihren Klienten im Zusammenhang mit der Verwaltung ihrer Immobilien erhalte, eine unmittelbare, dauerhafte und notwendige Erweiterung seiner steuerbaren Tätigkeit liege und die Immobilienverwalterin bei einer derartigen Geldanlage daher als Steuerpflichtige handele. Diese Grundsätze führen im Streitfall jedoch nicht zu einer unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin: Die EuGH-Entscheidung setzt eine bereits bestehende oder beabsichtigte unternehmerische Betätigung voraus, die um eine andere Betätigung erweitert wird. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, weil die Klägerin mit der Erbringung von entgeltlichen Serviceleistungen eine unternehmerische Betätigung erst begründen möchte.

45 4. Schließlich ist die Klägerin im Streitjahr auch nicht durch die Gewährung verzinslicher Darlehen an ihre Schwester- und Muttergesellschaft unternehmerisch tätig geworden:

46 a) Die zeitweise Überlassung von Kapital zur Nutzung erfolgt zivilrechtlich im Rahmen eines Darlehensvertrages 607 BGB) und stellt daher eine sonstige Leistung im Rechtssinne, nicht aber im wirtschaftlichen Sinne dar, weil die Ansammlung von Kapital nicht über das Nutzen des Eigenen und das Einsammeln von Nutzungen hinausgeht (BFH-Urteil vom 01.02.1973 V R 2/70, BStBl II 1973,k 127 ff bei Giro-, Bauspar- und Sparkonten; BFH-Urteil vom 11.10.1973 V R 14/73, BStBl II 1974, 47 f bei festverzinslichen Wertpapieren). Selbst wenn die Darlehensgewährung als Leistung im wirtschaftlichen Sinne angesehen würde, wäre sie nicht geeignet, die Unternehmereigenschaft der Klägerin zu begründen. Denn die von ihr ausgeübte Betätigung erfolgt nicht nachhaltig im Sinne von § 2 UStG (vgl. Urteil des Hessischen Finanzgerichtes vom 03.12.1990 6 K 4063/89, EFG 1991, 352;Stadie in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, § 2 Rn 234/235 m.w.N.) und geht im Übrigen auch nicht über eine - vom Normzweck des § 2 UStG bzw. Art. 4 Abs. 2 der 6. EG-RL nicht erfasste - private Vermögensverwaltung eines Endverbrauchers hinaus (vgl. EuGH-Urteil vom 06.02.1997 Rs C-80/95 - "Harnas" - UR 1997, 141/142; Jacob, Umsatzsteuer, 3. Auflage, § 4 Rn 122).

47 b) Etwas anderes kann auch nicht der neueren Rechtsprechung des EuGH entnommen werden. Im Urteil vom 29.04.2004 - Rs C-77/01 - "EDM" - (UR 2004, 292) hat er zwar entschieden, dass die jährliche Gewährung verzinslicher Darlehen durch eine Holdinggesellschaft an ihre Beteiligungsgesellschaften und die Anlage der Holdinggesellschaft in Form von Bankeinlagen oder in Titel wie Schatzanweisungen oder Zertifikate wirtschaftliche Tätigkeiten darstellen, die ein Steuerpflichtiger als solcher ausführt. Dieser Fall betrifft jedoch lediglich die Gewährung von verzinslichen Darlehen durch eine Holdinggesellschaft an ihre Beteiligungsgesellschaften. Bei reinen Holdinggesellschaften ohne eigene Umsätze behalten daher die Ausführungen des EuGH im Urteil vom 14.11.2000 C-

Umsätze behalten daher die Ausführungen des EuGH im Urteil vom 14.11.2000 C- 142/99 - "Floridienne/Berginvest" - (UR 2000, 530), wonach die Darlehensvergabe einer Holdinggesellschaft keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, wenn die Gewährung nicht mit einer anderen steuerbaren Tätigkeit zusammenhängt, weiterhin Gültigkeit. Führt eine Holding keine anderen Umsätze aus als solche aus verzinslichen Geldanlagen, ist sie nicht anders als ein privater Geldanleger anzusehen und ihr damit die Unternehmereigenschaft zu versagen (Reiß, IStR 2004, 450, 452; Slotty-Harms, UVR 2005, 78ff, 79; Philipp, DStRE 2004, 1102).

48 c) Im Streitfall wurden die Darlehen nicht der Beteiligungsgesellschaft (C) gewährt, sondern der Muttergesellschaft (A GmbH) sowie die Schwestergesellschaft (F GmbH). Da diese Umsätze mit keiner anderen steuerbaren Tätigkeit der Klägerin im Zusammenhang stehen und daher keine unmittelbare, dauerhafte und notwendige Erweiterung einer sonstigen steuerbaren Tätigkeit darstellen können, ist die Darlehensvergabe nicht geeignet, eine unternehmerische Tätigkeit der Klägerin zu begründen.

49 5. Da die Klägerin somit im Streitjahr 1999 nicht unternehmerisch tätig war, ist ein Vorsteuerabzug aus den Eingangsleistungen schon deshalb ausgeschlossen.

50 II. Selbst wenn die Klägerin - entgegen der Ansicht des Senates - im Hinblick auf die Kreditgewährung an Schwester- und Muttergesellschaft als Unternehmerin anzusehen wäre, scheiterte der Vorsteuerabzug daran, dass die Leistungsbezüge nicht "für das Unternehmen" der Klägerin erfolgten:

51 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, der sich der Senat anschließt, haben Erwerbsgesellschaften neben ihrem unternehmerischen auch einen nichtunternehmerischen Bereich haben (vgl. Klenk in Sölch/Ringleb, § 2 Rz 190 m.w.N.). Auf der Grundlage der Sphärentheorie ist das Haben und Halten einer Beteiligung durch eine Holding der nichtunternehmerischen Sphäre zuzurechnen, während entgeltliche Leistungen einer Holding ihre unternehmerische Sphäre begründen.

52 2. Soweit vertreten wird, im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des EuGH zum Vorsteuerabzug einer Holding sei die Sphärentheorie nicht mehr haltbar (Grünwald, DStR 2005, 1377; von Streit, UR 2003, 1), folgt der Senat dem nicht: Aus der Formulierung des EuGH in den Urteilen vom 27.09.2001 Rs C-16/00 - "Cibo Participations" - (UR 2001, 500), dass "Dividenden aus Beteiligungen kein Entgelt für eine wirtschaftliche Tätigkeit seien, und sie daher nicht in den Anwendungsbereich des Mehrwertsteuer fielen" sowie vom 29.04.2004 Rs C-77/01 - "Empresa" - (UR 2004, 292), wonach bestimmte "Umsätze, die nicht in den Anwendungsbereich der 6. EG-Richtlinie fallen", lässt sich vielmehr das Vorhandensein einer außerunternehmerischen Sphäre ableiten (vgl. Raudszus, UStB 2004, 313, 315). Auch wenn dies anders gesehen würde, bleibt festzustellen, sich der EuGH jedenfalls - soweit ersichtlich - bislang nicht explizit gegen die Sphärentheorie ausgesprochen hat. Dass er in seinen Urteilen vom 14.11.2000 Rs C-142/99 - "Floridienne und Berginvest" und vom 27.09.2001 - Rs C-16/00 - "Cibo Participations" auf die von der Existenz einer nichtunternehmerischen Sphäre ausgehenden Ausführungen der Generalanwälte Fenelly bzw. Stix-Hackl nicht eingegangen ist, rechtfertigt zwar den Schluss, dass der EuGH die Frage nach dem Nebeneinander von unternehmerischer und nichtunternehmerischer Sphäre offen gelassen hat, nach Ansicht des Senates kann das Schweigen des EuGH aber nicht als Ablehnung der Existenz einer außerunternehmerischen Sphäre interpretiert werden (vgl. auch Stapperfend, UR 2006, 112, 116). Der Senat geht daher im Einklang mit der Rechtsprechung (Beschluss des FG Niedersachsen vom 05.10.2006 5 K 109/05, UR 2007, 189ff, 193; Urteil des FG München vom 08.06.2000 14 K 3287/97 JURIS), weiten Teilen des Schrifttums (Robisch, UR 2001, 100, Slotty-Harms, UVR 2005, 78, 81; Stapperfend, UR 2006, 117; Raudzsus, UStB 2004, 315) sowie dem Bundesministerium der Finanzen (BMF-Schreiben vom 26.01.2007, a.a.O.) von der Weitergeltung der Sphärentheorie aus.

53 3. Dies hat zur Folge, dass eine (gemischte) Holdinggesellschaft nur insoweit Unternehmerin ist, als sie entgeltliche Umsätze ausführt (Klenk in Sölch/Ringleb, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz § 2/180 "Holding" sowie IStR 2003, 247; Stapperfend, UR 2006, 112ff, 118; BMF-Schreiben vom 26.01.2007, UR 2007, 150) und auch nur für die in diesem Bereich bezogenen Eingangsleistungen Vorsteuern abziehen kann. Im Streitfall wäre der unternehmerische Bereich auf die Darlehensgeschäfte mit Mutter- und Schwestergesellschaft begrenzt, während das Halten und Verwalten der Beteiligung an der B AG im nichtunternehmerischen

Halten und Verwalten der Beteiligung an der B AG im nichtunternehmerischen Bereich erfolgte. Da die streitgegenständlichen Eingangsleistungen allein die Begründung der Beteiligung der Klägerin an der C dienten und damit ihren nichtunternehmerischen Bereich betreffen, scheidet ein Vorsteuerabzug insoweit aus.

54 III. Selbst wenn die Klägerin mit ihren Darlehensgeschäften Unternehmerin wäre und die Eingangsleistungen auch diesen Umsätzen zugerechnet werden könnten, hätte die Klage keinen Erfolg. Denn der Vorsteuerabzug würde in diesem Falle an § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG scheitern.

55 1. Die von der Klägerin erzielten Ausgangsumsätze betreffen die Gewährung von Krediten und sind daher nach § 4 Nr. 8a) UStG umsatzsteuerfrei. Für die insoweit bezogenen Ausgangsleistungen ist nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG der Vorsteuerabzug ausgeschlossen.

56 2. Die Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass gemäß § 9 Abs. 1 UStG für die streitgegenständlichen Ausgangsumsätze auf die Steuerfreiheit verzichtet werden kann, solange die Steuerfestsetzung - wie im Streitfall - noch nicht bestandskräftig ist.

57 3. Der Vorsteuerabzug scheitert insoweit jedoch daran, dass die Klägerin im Streitjahr 1999 nicht nachweisbar beabsichtigte, die empfangenen Eingangsleistungen für besteuerte Ausgangsleistungen zu verwenden. Für die Entstehung und den Umfang des Rechts auf Vorsteuerabzug aus Rechnungen über Eingangsleistungen ist es nach ständiger Rechtsprechung maßgebend, ob der Steuerbürger die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hatte, mit den Eingangsleistungen Umsätze auszuführen, für die der Vorsteuerabzug zugelassen ist.

58 a) Diese Absicht muss auch die Voraussetzungen einschließen, von denen die Wirksamkeit eines Verzichts auf die Steuerbefreiung des beabsichtigten Ausgangsumsatzes gemäß § 9 UStG abhängt (vgl. Urteil des Finanzgericht Nürnberg vom 10.10.2006 II 61/2004 JURIS mit Verweis auf BFH-Urteil vom 06.06.2002 V R 27/00, HFR 2003, 68; UR 2002, 603). Bei der Beurteilung der Absichten der Klägerin kommt ihren ursprünglichen Erklärungen ein gewichtiges Indiz zu. Im Streitfall hat die Klägerin keinerlei Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass sie bereits im Streitjahr 1999 beabsichtigte, für die grundsätzlich steuerfreien Umsätze aus der Kreditgewährung zur Steuerpflicht zu optierten und damit die empfangenen Eingangsleistungen für besteuerte Ausgangsleistungen zu verwenden. Der fehlende Ausweis von Umsatzsteuern in den entsprechenden Kreditverträgen, die Angaben in dem "Fragebogen zur Gründung von Personengesellschaften" von erwarteten Nullumsätzen in 1999 und 2000 sowie die Nichtabgabe von Umsatzsteuer-Voranmeldungen in 1999 sprechen vielmehr gegen eine solche Absicht.

59 b) Der Entschluss der Klägerin, die Kreditgewährung im Laufe des Klageverfahrens und damit nachträglich als steuerpflichtig zu behandeln, stellt eine Absichtsänderung dar. Absichtsänderungen wirken jedoch nicht zurück und können daher nicht dazu führen, dass die für die im Streitjahr empfangenen Eingangsleistungen berechneten Steuerbeträge nachträglich als Vorsteuer abziehbar sind (vgl. BFH-Urteil vom 25.11.2004 V R 38/03, BStBl II 2005, 414/415; sowie vom 16.05.2002 V R 56/00, BStBl II 2006, 725 ff unter 2c).

60 Die Klage war daher abzuweisen.

61 Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

62 Die Zulassung der Revision erfolgte wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache sowie zur Fortbildung des Rechts hinsichtlich der Problematik des Vorsteuerabzuges einer Holding 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.

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