Urteil des FG Hessen vom 15.03.2007

FG Frankfurt: wirtschaftliche tätigkeit, vorsteuerabzug, eugh, erwerb, dienstleistungsvertrag, gesetzlicher vertreter, private vermögensverwaltung, berufliche tätigkeit, holdinggesellschaft

Gericht:

Hessisches

Finanzgericht 6.

Senat

Entscheidungsdatum:

Streitjahr:

1999

Aktenzeichen:

6 K 1476/02

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 2 Abs 1 S 1 UStG 1999, § 15

Abs 1 Nr 1 S 1 UStG 1999, Art

4 Abs 2 S 2 EWGRL 388/77

(Vorsteuerabzug aus Aufwendungen für den Erwerb einer

Beteiligung - Finanzholding keine Unternehmerin -

Fortgeltung der sog. Sphärentheorie)

Tatbestand

Streitig ist, ob der Beklagte (das Finanzamt - FA - ) der Klägerin den

Vorsteuerabzug aus Aufwendungen für den Erwerb einer Beteiligung zu Recht

versagt hat.

Die Klägerin ist eine Personengesellschaft in der Rechtsform einer

Kommanditgesellschaft, die durch Gesellschaftsvertrag vom 10.06.1999

gegründet wurde. Ihre Gesellschafter sind die zur A-Gruppe gehörende A-GmbH

als Kommanditistin und die in der Schweiz ansässige B-AG als Komplementärin.

Deren Verwaltungsratspräsident - Herr A - ist gesetzlicher Vertreter der Klägerin.

Zweck der Klägerin ist nach § 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages der "Erwerb und

die Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen, sowie von Immobilien

oder sonstigen Vermögensgegenständen im In- und Ausland". Im Juli 1999 erwarb

sie 76% der Stammaktien und 11,3% der Vorzugsaktien an dem C AG. Im

Zusammenhang mit dem Erwerb dieses Aktienpaketes wurden der Klägerin

zwischen dem 29.06.1999 und dem 09.12.1999 für Beratungs- Prüfungs- und

Vermittlungsleistungen DM zuzüglich DM Umsatzsteuern in Rechnung

gestellt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf eine von den

Prozessbevollmächtigten eingereichte Aufstellung und die entsprechenden

Rechnungskopien verwiesen (Bl. 134 ff d.A.). In ihrer Gewerbesteuererklärung gab

die Klägerin Beteiligungserträge aus einer Ausschüttung der C in Höhe von

ca. DM an (Anlage zur Gewerbesteuererklärung 1999).

In dem am 19. August 1999 beim FA eingegangenen "Fragebogen zur steuerlichen

Erfassung von Personengesellschaften" trug die Klägerin u.a. folgendes ein:

(5) Art der Tätigkeit:

"Erwerb und Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen sowie

Immobilien"

(11) Voraussichtlicher Umsatz und Gewinn

Zum voraussichtlichen Gesamtumsatz für das Gründungs- und das Folgejahr: "0"

Zum voraussichtlichen Gewinn für das Gründungs- und das Folgejahr:

"Dividendenerträge"

(12) Umsatzsteuer: Die jährliche Umsatzsteuer beträgt voraussichtlich: "bis

1000,- DM"

(13) Lohnsteuer - Anzahl der Arbeitnehmer " ./. "

Als die (umsatzlose) Klägerin im Rahmen der Umsatzsteuer-Voranmeldung Dez.

1999 den Abzug von DM Vorsteuern begehrte, ordnete das FA - wegen des

hohen Erstattungsbetrages nach Neugründung - am 17.04.2000 eine noch am

selben Tag begonnene Umsatzsteuer-Sonderprüfung an. Nachdem der Prüfer

bereits beim Eröffnungsgespräch mit dem stellvertretenden Leiter des Finanz- und

Rechnungswesens (Herrn D) Zweifel an der Unternehmereigenschaft der Klägerin

geäußert hatte, fand am 26. Mai 2000 eine Zwischenbesprechung zu diesem

Punkt statt. Dabei begründete die Klägerin ihre Unternehmereigenschaft damit,

dass die Unternehmerpersönlichkeit des Herrn A über die Komplementärin (B AG)

auf die Klägerin durchschlage. Der Erwerb der Beteiligung an der C AG sei nicht

zum Bezug einer Dividende erfolgt, sondern zur Ausdehnung, Erweiterung und

Neuordnung der unternehmerischen Sphäre. Außerdem solle Herr E aus dem

Vorstand der A-Gruppe für die Klägerin tätig werden und Leistungen durch die

Klägerin an die C AG erbringen. Zur Erläuterung dieses Vorbringens wurde u.a. ein

Konzeptpapier ("Entwicklung der Zusammenarbeit zwischen der A Gruppe und der

B AG") vorgelegt, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Bl. 17 - 18 Fallheft).

Im Anschluss an diese Besprechung führte die Klägerin mit Schreiben vom

25.07.2000 aus, sie sei im Frühsommer 1999 zur Akquisition der

Stimmrechtsmehrheit an der C AG gegründet worden. Die schweizerische B AG

sei als Komplementärin gewählt worden, um Herrn A die Möglichkeit zu geben,

über seine Stellung als Verwaltungsratspräsident die Geschäftsführungsfunktion

("geschäftsleitende Managementaufgaben") bei der Klägerin zu übernehmen.

Daher habe dieser für die im September 1999 begonnene Integrationsarbeit zur

Eingliederung der C AG in die A Gruppe das Ziel des Vorhabens beschrieben und

31 Projektgruppen eingesetzt, die an ihn zu berichten hatten. Herr E - ein Mitglied

der A AG - sei zum Mitglied des Verwaltungsrates der B AG bestellt worden, um die

Umsetzung des Gesamtvorhabens zu steuern. Dazu habe er seit Anfang Juni 2000

begonnen, Leistungen zu erbringen, die gegenüber der C AG abgerechnet würden.

Ein entsprechender Dienstleistungsvertrag zwischen der Klägerin und der C AG sei

in Vorbereitung (Bl. 22 Fallheft). Ergänzend hierzu trugen die

Prozessbevollmächtigten im Schreiben vom 04.08.2000 vor: Die ernsthafte

Absicht, entgeltliche Leistungen auszuführen, werde dadurch dokumentiert, dass

Herr E bereits seit Anfang Juni 2000 begonnen habe, Leistungen zu erbringen, die

gegenüber der C abgerechnet würden.

Nach Rücksprache mit der OFD teilte der Prüfer den Prozessbevollmächtigten am

17.07.2001 mit, dass wegen fehlender Unternehmereigenschaft der Klägerin ein

Vorsteuerabzug ausscheide (Bl. 6-7 Fallheft unter "PA"). Hierzu nahmen die

Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 31.08.2001 erneut Stellung und

trugen vor, die Klägerin erbringe gemäß dem als Anlage beigefügten

Dienstleistungsvertrag vom 30.06.2000 Dienstleistungen an die C AG und erziele

hieraus Umsätze in Höhe von DM zuzüglich Umsatzsteuer per Monat (Bl. 8 -

10 Fallheft unter "PA"). Nach seiner Präambel bestimmt der Vertrag die

Dienstleistungen für die C AG, die von der Klägerin erbracht werden, regelt deren

Abgeltung und "fixiert die bereits mündlich getroffenen Vereinbarungen":

§ 1 Leistungsbereich

-Initiierung von Integrationsgruppen

-Optimierung einer praktischen Kundenorientierung

-Ermittlung von Synergien und Skalenerträgen

-Verbesserung der strategischen Position und nachhaltige Steigerung der Erträge

-Optimierung von Ressourcen und Instrumenten

-Verhandlungsführung zur Akquisition von neuen Geschäftsfeldern

§ 2 Kostenerstattung

Im Bericht vom 31.10.2001 vertrat die Betriebsprüfung die Ansicht, der Klägerin

stehe ein Vorsteuerabzug nicht zu. Es handele sich um eine Finanzholding, die im

Prüfungszeitraum keine umsatzsteuerlich relevanten Leistungen erbracht habe.

Seit dem 01.07.2000 erbringe sie zwar Dienstleistungen an die C AG. Dies sei

allerdings nicht ausreichend, weil auch eine geschäftsleitende Holding eine

nichtunternehmerische Sphäre haben könne, soweit sie Eingangsleistungen für

den Erwerb und das Halten der Beteiligung beziehe. Die Klägerin habe im Streitjahr

nur Eingangsleistungen für den Erwerb und das Halten der Beteiligung und damit

für den nichtunternehmerischen Bereich erhalten. Das FA folgte der Ansicht der

Betriebsprüfung und erließ - nachdem die Klägerin am 24.08.2000 eine

betragsmäßig mit der Umsatzsteuer-Voranmeldung 12/1999 übereinstimmende

Umsatzsteuer-Jahreserklärung 1999 eingereicht hatte - unter dem 19.11.2001

einen Umsatzsteuer-Jahresbescheid 1999 über 0,00 DM.

Den dagegen eingelegten Einspruch wies das FA mit der Einspruchsentscheidung

vom 27.03.2000 als unbegründet zurück, weil die Klägerin ausschließlich zum

Erwerb und zur Verwaltung von Beteiligungen an anderen Unternehmen gegründet

worden sei und im Streitjahr unstreitig keine entgeltlichen Dienstleistungen

erbracht habe. Damit fehle ihr die Unternehmereigenschaft. Etwas anderes ergebe

sich auch nicht aus dem EuGH-Urteil vom 08.06.2000 (Rs C-396/98), wonach

bereits bei Leistungsbezug über den Vorsteuerabzug zu entscheiden sei. Die

Klägerin habe weder vorgetragen, noch sei nach Aktenlage erkennbar, dass sie

bereits bei Erwerb der Beteiligung im Kalenderjahr 1999 beabsichtigte, Leistungen

gegen Entgelt an die C zu erbringen.

Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzbegehren weiter und trägt zu

Begründung im Wesentlichen vor:

a) Der EuGH erkenne in ständiger Rechtsprechung die Unternehmereigenschaft

einer Holding an, wenn diese gegenüber ihren Tochtergesellschaften entgeltliche

Dienstleistungen erbracht habe. Nach dem Erwerb der Mehrheitsbeteiligung sei -

unter Federführung von Herrn A - bereits im September 1999 mit der

Integrationsarbeit zur Eingliederung der C in die A-Gruppe begonnen worden.

Dabei seien 31 Projektgruppen eingesetzt worden, in denen mehr als 80

Mitarbeiter mitgewirkt hätten. Die (Zwischen)Ergebnisse seien auf zwei Führungs-

und Geschäftsführertagungen diskutiert und schriftlich festgehalten worden. Nach

Abschluss der Anlaufphase für die Integrationsgruppen sei - unter Bestätigung

bereits getroffener mündlicher Vereinbarungen - mit Wirkung zum 01.07.2000 ein

Dienstleistungsvertrag zwischen der Klägerin und der C AG geschlossen worden.

Da die Klägerin unzweifelhaft ab dem 01.07.2000 entgeltliche Leistungen

gegenüber ihrer Tochtergesellschaft erbracht habe, sei sie als Unternehmerin

anzusehen.

b) Soweit das FA meine, dass eine Holdinggesellschaft nach der sog.

Sphärentheorie auch eine nichtunternehmerische Sphäre habe und damit ggf. nur

ein anteiliger Vorsteuerabzug in Frage komme, ergebe sich aus der neueren

EuGH-Rechtsprechung ("Cibo Participations"), dass Dividenden bei der Bemessung

des Gesamtumsatzes nicht zu berücksichtigen seien. Da die Klägerin mit ihrer

Beteiligung Umsätze erziele, stehe ihr der Vorsteuerabzug in voller Höhe zu.

c) Hinsichtlich der - vom FA verneinten - Erkennbarkeit einer beabsichtigten

entgeltlichen Leistungserbringung im Kalenderjahr 1999 müsse nach Abschnitt 19

Abs. 1 UStR berücksichtigt werden, dass Vorbereitungshandlungen vor Ausführung

des ersten Umsatzes grundsätzlich zum Vorsteuerabzug berechtigen, da die

Unternehmereigenschaft zu diesem Zeitpunkt bereits vorliege. Notwendige

Voraussetzung für die - entgeltliche - Erbringung von Dienstleistungen an die

Tochtergesellschaft C sei die Bildung von Integrationsgruppen gewesen, die

nachweislich bereits im Jahre 1999 mit ihrer Tätigkeit begonnen hätten. Aus den

einzelnen Integrationsgruppen lägen umfangreiche Arbeitsmaterialien vor. Die aus

diesen Integrationsgruppen gewonnen Erkenntnisse seien nach Abschluss des

Dienstleistungsvertrages entgeltlich an die Tochtergesellschaft "verkauft" worden.

Hierdurch sei die Ernsthaftigkeit der Umsatzerzielungsabsicht bereits im Jahre

1999 hinreichend glaubhaft gemacht worden. Es liege nicht nur eine bloße

Absichtserklärung vor, sondern es seien tatsächlich Handlungen unternommen

worden, die dazu führten, dass in 2000 ein entsprechender Vertrag abgeschlossen

werden konnte. Verwendungsabsicht und tatsächliche Verwendung stimmten

daher überein.

d) Soweit das FA den fehlenden Nachweis einer tatsächlichen Durchführung des

Vertrages beanstande, werde darauf hingewiesen, dass die Klägerin für 2000 und

2001 Umsatzsteuererklärungen abgegeben habe, die vom FA auch veranlagt

worden seien. Darüber hinaus seien die von der Klägerin ausgestellten

Rechnungen für die Monate Juli - Dezember 2000 vorgelegt worden (Bl. 66 ff d.A.).

Zudem könnten auch noch Kontoauszüge für den Nachweis der tatsächlichen

Durchführung ab dem Jahr 2000 vorgelegt werden.

e) Die Klägerin verwahre sich gegen die Unterstellung des FA, die Gestaltung des

Sachverhalts sei der Rechtsprechung des EuGH zur Unternehmertätigkeit von

Holdinggesellschaften angepasst worden. Die Klägerin habe durch den

entgeltlichen Dienstleistungsvertrag von Anfang an, also auch im Jahre 1999,

sicherstellen wollen, dass die Finanzverwaltung nicht die unentgeltliche Leistung

einer sonstigen Leistung gegen Entgelt gleichstelle (§ 3 Abs. 9a Nr. 2 UStG).

f) Die Unternehmereigenschaft der Klägerin ergebe sich für das Jahr 1999

außerdem auch aus den beigefügten Darlehensverträgen vom 19.07.1999 bzw.

20.12.1999 mit der F GmbH (Bl. 113 und 114 d.A.) und der A GmbH (Bl. 112 d.A.).

aa) Die Klägerin werde insofern unternehmerisch tätig, als sie eine

Darlehensleistung gegen Entgelt in Form von Zinsen gewähre (EuGH-Urteil vom

11.07.1996 C-306/94). Zinsen stellten zwar das Entgelt für eine an sich steuerfreie

Kreditleistung dar, durch die Ausübung des Optionsrechts gemäß § 9 Abs. 1 i.V.m.

§ 4 Nr. 8a) UStG könne jedoch bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist auf die

Steuerfreiheit verzichtet werden. Die formlos mögliche Option werde dadurch

ausgeübt, dass der leistende Unternehmer den Umsatz als steuerpflichtig

behandele. Das Optionsrecht werde nunmehr ausgeübt und die Umsatzsteuer an

die Darlehensnehmer nachbelastet.

bb) Die Erbringung einer Darlehensleistung gegen Entgelt sei eine

unternehmerische Tätigkeit, die - entgegen der Ansicht des FA - auch nach der

sog. Sphärentheorie in den unternehmerischen Bereich falle, da es sich dabei um

eine Aktivität zur Erbringung steuerbarer Umsätze handele. Die Klägerin dürfe

lediglich mit Hilfe der bezogenen Leistungen keine Ausschlussumsätze tätigen.

Vom Vorsteuerabzug ausgeschlossen sei nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG zwar die

Steuer für sonstige Leistungen, die der Unternehmer zur Ausführung steuerfreier

Umsätze verwende. Da die Klägerin aber von ihrem Optionsrecht Gebrauch

gemacht und auf die Steuerfreiheit von Kreditleistungen verzichtet habe, erbringe

sie steuerbare und steuerpflichtige Leistungen. Diese schlössen ihr Recht auf

Vorsteuerabzug gerade nicht aus.

g) In der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin ergänzend und unter

Bezugnahme auf das BMF-Schreiben vom 26.01.2007 (IV A 5 - S 7300 - 10/07)

vorgetragen, der Erwerb der Beteiligung stelle eine unternehmerische Tätigkeit

dar, weil die Beteiligung an der B AG nicht um ihrer selbst willen gehalten werde,

sondern der Förderung einer bestehenden oder beabsichtigten

unternehmerischen Tätigkeit diene (Punkt (7), zweiter Spiegelstrich des BMF-

Schreibens).

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom

27.03.2002 den Umsatzsteuerbescheid 1999 vom 19.11.2001 dahingehend zu

ändern, dass die Umsatzsteuer auf ./. DM ( EURO) festgesetzt wird,

hilfsweise, wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Revision

zuzulassen.

Das FA beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung verweist es auf die Ausführungen in der Einspruchsentscheidung

vom 27.03.2002 und ergänzt sein Vorbringen in folgenden Punkten:

a) Es fehle an objektiven Merkmalen dafür, dass bereits im Kalenderjahr 1999 die

Ausführung entgeltlicher Leistungen ernsthaft beabsichtigt war. Aus den im

Rahmen der Bp-Besprechung vom 26.05.2000 vorgelegten Materialien zum

Nachweis ihrer Unternehmereigenschaft ergebe sich kein Hinweis auf ein bereits in

1999 geplantes entgeltliches Tätigwerden gegenüber der C. Dies sei nach dem

Stand der Rechtsprechung zur Unternehmereigenschaft von Holdinggesellschaft in

1999 auch noch nicht erforderlich gewesen. Nach dem sog. Konzeptpapier vom

14.09.1999 zur "Entwicklung der Zusammenarbeit zwischen der A Gruppe und der

C" (S. 17 Fallheft) scheine zunächst beabsichtigt gewesen zu sein, die später in

den entgeltlichen Dienstleistungsvertrag aufgenommenen Aufgaben von aus

beiden Gesellschaften zusammengesetzten Teams gemeinschaftlich erledigen zu

lassen. Die im Kalenderjahr 1999 installierten Integrationsgruppen seien infolge

dieses Konzepts entstanden und somit kein Beleg dafür, dass bereits 1999 der

Abschluss eines entgeltlichen Dienstleistungsvertrages beabsichtigt war.

b) Nachdem die Klägerin noch im Schreiben vom 25.07.2000 geäußert habe, ein

entgeltlicher Vertrag sei "in Vorbereitung", sei es unwahrscheinlich, dass der

Dienstleistungsvertrag tatsächlich bereits am 30.06.2000 abgeschlossen worden

war. Wann er tatsächlich abgeschlossen wurde, sei nicht bekannt. Es müsse davon

ausgegangen werden, dass die Gestaltung des Sachverhalts (Abschluss eines

Vertrages über die Erbringung entgeltlicher Dienstleistungen durch die Klägerin)

der sich nach den Schlussanträgen des Generalanwalts in der Rechtssache C-

142/99 (Floridienne SA und Berginvest SA) abzeichnenden Tendenz in der

Rechtsprechung des EuGH zur Unternehmertätigkeit von Holdinggesellschaften

angepasst wurde.

c) Auch sei die tatsächliche Durchführung dieses Vertrages nicht nachgewiesen

worden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus den für 2000 und 2001

abgegebenen Umsatzsteuererklärungen sowie den beigefügten Rechnungen ab

Juli 2000. Dadurch, dass Rechnungen ausgestellt und Steuererklärungen

angefertigt wurden, sei nicht bewiesen, dass tatsächlich Leistungen erbracht

wurden. Dieser Nachweis könne nur durch die Vorlage aussagekräftiger

Arbeitsunterlagen geführt werden. Im Übrigen sei der Nachweis der tatsächlichen

Durchführung des Dienstleistungsvertrages vom 30.06.2000 nicht geeignet, das

Vorhandensein einer bereits im Kalenderjahr 1999 bestehenden Absicht zum

Abschluss dieses Vertrages nachzuweisen.

d) Auch die nunmehr vorgelegten Kreditverträge aus 1999 könnten eine

Vorsteuerabzugsberechtigung nicht begründen. Selbst wenn die Klägerin durch

diese Kreditgeschäfte die Unternehmereigenschaft erlangt hätte, könne sie die im

Zusammenhang mit dem Erwerb der C angefallenen Vorsteuerbeträge nicht

abziehen. Denn nach der sog. Sphärentheorie sei zwischen unternehmerischer

und nichtunternehmerischer Sphäre zu trennen. Die streitgegenständlichen

Vorsteuerbeträge seien nicht im Rahmen einer unternehmerischen Tätigkeit des

Kreditgewerbes angefallen, sondern im nichtunternehmerischen Bereich der

Finanzholding. Diese Beurteilung folge aus der Systematik des

Umsatzsteuergesetzes, wonach nur die unternehmerischen Umsätze durch den

Vorsteuerabzug zu entlasten seien.

In der mündlichen Verhandlung vom 15. 03. 2007 hat der Senat durch

Vernehmung des Zeugen G Beweis erhoben über die Umstände, die zum

Abschluss des u.a. von ihm unterzeichneten Dienstleistungsvertrages vom

30.06.2000 führten. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das

Sitzungsprotokoll vom 15.03.2007 (Bl. 187 ff Gerichtsakte) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet. Der angefochtene Umsatzsteuerbescheid 1999 vom

19.11.2001 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren subjektiven

Rechten. Das FA hat den Vorsteuerabzug aus den Aufwendungen zum Erwerb der

Beteiligung an der C AG zu Recht versagt.

Ein Unternehmer kann nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG die in Rechnungen im

Sinne des § 14 UStG gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und sonstige

Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt

worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. Vom Vorsteuerabzug

ausgeschlossen ist die Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die der

Unternehmer zur Ausführung steuerfreier Umsätze verwendet (§ 15 Abs. 2 Nr. 1

UStG). Im Streitfall scheitert der Vorsteuerabzug bereits daran, dass die Klägerin

im Streitjahr 1999 eine unternehmerische Tätigkeit weder ausübte noch

beabsichtigte. Selbst wenn dies der Fall wäre, erfolgte der Bezug der

Eingangsleistungen nicht für ihren unternehmerischen Bereich und auch nicht zur

Ausführung steuerpflichtiger Ausgangsumsätze.

I. Unternehmer ist nach § 2 Abs.1 Satz 1 UStG, wer eine gewerbliche oder

berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede

nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen. Eine Tätigkeit wird nachhaltig

ausgeübt, wenn sie auf Dauer zur Erzielung von Entgelten angelegt ist.

1. Die bloße Beteiligung der Klägerin an der C und der damit verbundene Bezug

von Dividenden sind nicht geeignet, ihre Unternehmereigenschaft im Streitjahr

1999 zu begründen:

a) Eine - reine - Holdinggesellschaft (sog. Finanzholding), die sich auf das bloße

Halten und Verwalten von Gesellschaftsanteilen beschränkt, ist nicht

Unternehmerin. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 der zur Auslegung des

Unternehmerbegriffes heranzuziehenden 6. EG-Richtlinie (seit 01.01.2007 Art. 9

Abs. 1 Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie - MwStSystRL - ) gilt als wirtschaftliche

Tätigkeit zwar auch eine Leistung, die die Nutzung von körperlichen oder nicht

körperlichen Gegenständen zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen umfasst.

Im Halten und Verwalten einer Beteiligung ist jedoch keine derartige Nutzung eines

Gegenstandes zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen im Sinne von Art. 4 Abs.

2 der 6. EG-Richtlinie (Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL) zu sehen (EuGH-Urteil vom

21.10.2004 Rs C-8/03 - "Banque Bruxelles Lambert S.A" - UR 2004, 642). Da die

vereinnahmte Dividende lediglich Ausfluss des Innehabens der Beteiligung ist (vgl.

EuGH-Urteil vom 20.06.1991 C-60/90 - "Polysar" - EuGHE 1991 I-3111 Rn 17;

EuGH-Urteil vom 27.09.2001 Rs C-16/00 - "Cibo Participations SA" - UR 2001,

500; EuGH-Urteil vom 12.07.2001 Rs C-102/00 - "Welthgrove BV" - BFH/NV Beilage

2002, 5) erbringt die Holding insoweit keine "Leistung gegen Entgelt (BFH-Urteile

vom 20.01.1988 X R 48/81, BStBl II 1988, 557; vom 28.09.1988 X R 6/82, BStBl II

1989, 122 sowie vom 09.10.2002 V R 64/99, BFH/NV 2003, 128, 130).

b) Im Streitfall ergibt sich aus § 2 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages vom

10.06.1999, dass der Zweck der Klägerin auf "Erwerb und Verwaltung von

Beteiligungen an anderen Unternehmen, sowie von Immobilien oder sonstigen

Vermögensgegenständen im In- und Ausland" gerichtet ist. Damit im Einklang

steht, dass sie in ihrem an die Betriebsprüfung des FA gerichteten Schriftsatz vom

25.07.2000 darlegte, sie sei im Frühsommer 1999 "zur" Akquisition der C

gegründet worden. Im Übrigen ergibt sich auch aus den Angaben der Klägerin und

ihrer Prozessbevollmächtigten unter Punkt 5 des Fragebogens zur Gründung von

Personengesellschaften sowie aus den Angaben zur Art des Unternehmens in der

Umsatzsteuererklärung 1999, dass ihr Zweck auf "Erwerb und Verwaltung von

Beteiligungen" beschränkt war und sie somit als Finanzholding gegründet wurde.

2. Entgegen der klägerischen Ansicht folgt ihre Unternehmereigenschaft nicht aus

einer - beabsichtigten - Erbringung entgeltlicher Serviceleistungen an ihre

Tochtergesellschaft C AG.

a) Eingriffe einer Holding in die Verwaltung von Unternehmen, an denen sie

Beteiligungen erworben hat, sind dann eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des

Art. 4 Abs. 2 der 6. EG-Richtlinie und damit eine unternehmerische Tätigkeit im

Sinne von § 2 UStG, wenn sie Tätigkeiten darstellen, die gemäß Art. 2 der 6. EG-

Richtlinie der Mehrwertsteuer unterliegen, wie etwa das Erbringen von

administrativen, finanziellen, kaufmännischen und technischen Dienstleistungen

der Holding an ihre Tochtergesellschaften (EuGH-Urteil vom 27.07.2001 C-16/00 -

"Cibo Participations SA" - UR 2001, 500; DB 2001, 2482). Hierfür reichen allerdings

unentgeltliche Eingriffe in die operative Tätigkeit der Tochtergesellschaften allein

nicht aus (vgl. BFH-Urteil vom 09.10.2002 V R 64/99, BFH/NV 2003, 128 LS 2).

Erforderlich ist vielmehr, dass die Holding im Rahmen von schuldrechtlichen

Verträgen tätig wird und für ihre Lieferungen oder sonstige Leistungen ein

gesondertes Entgelt erhält (Heidner in Bunjes/Geist, Kommentar zum UStG, § 2 Rz

53; Stapperfend, UR 2006, 113 m.w.N.)

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war die Klägerin im Streitjahr 1999

nicht als Unternehmerin tätig. Dabei ist zwar nicht entscheidend, dass die Klägerin

- was zwischen den Beteiligten unstrittig ist - im Streitjahr 1999 keinerlei

entgeltliche Serviceleistungen gegenüber ihrer Tochtergesellschaft erbrachte.

Denn als vorsteuerabzugsberechtigter Unternehmer (Steuerpflichtiger) im Sinne

von § 2 UStG und Art. 4 der 6. EG-Richtlinie (Art. 9 Abs. 1 MwStSystRL) gilt bereits,

wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, im Sinne von § 2 UStG

eine Umsatztätigkeit gegen Entgelt (wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne von Art. 4

der 6. EG-RL) selbständig auszuüben, und erste Investitionsausgaben für diese

Zwecke tätigt (BFH-Urteile vom 22.02.2001 V R 77/96, BStBl II 2003, 426; vom

22.03.2001 V R 46/00, BStBl II 2003, 433; EuGH-Urteile vom 08.06.2000 C-396/98 -

"Schloßstraße" - EuGHE 2000 I-4279 und C-400/98 - "Breitsohl" - EuGHE 2000 I-

4321). Daran fehlt es jedoch im Streitfall:

aa) Gegen die behauptete Absicht zur Erbringung steuerpflichtiger

Ausgangsleistungen durch die Klägerin spricht bereits, dass sie in dem am

18.08.2000 beim FA eingereichten "Fragebogen zur steuerlichen Erfassung von

Personengesellschaften" (Seite 2 unter Punkt 11) einen voraussichtlichen

Gesamtumsatz für das Gründungs- und das Folgejahr von jeweils 0,-- DM und als

voraussichtlichen Gewinn "Dividendenerträge" erklärte. Eine beabsichtigte

entgeltliche Erbringung von Dienstleistungen erwähnte die Klägerin erstmals in

ihrem - an die Betriebsprüfung des FA gerichteten - Schreiben vom 25.07.2000.

Dabei ging es jedoch nicht um die entgeltliche Tätigkeit der Klägerin für die C,

sondern darum, dass Herr E (Mitglied der Geschäftsleitung der A AG ) zum Mitglied

des Verwaltungsrates der B AG bestellt wurde, um die Umsetzung des

Gesamtvorhabens zu steuern. Hierfür sei ein entsprechender entgeltlicher

Dienstleistungsvertrag zwischen der Klägerin und der C AG "in Vorbereitung".

bb) Objektive Anhaltspunkte für die Absicht zur Ausführung steuerpflichtiger

Serviceleistungen ergeben sich auch nicht daraus, dass die Klägerin unter dem

30.06.2000 einen Dienstleistungsvertrag mit der C AG schloss, in dem sie sich

verpflichtete, ab dem 01.07.2000 die in § 1 bestimmenden Leistungen zu

erbringen. Wie der Zeuge G auf Nachfrage des Gerichts glaubhaft darlegte, war

das Konzeptpapier "Entwicklung der Zusammenarbeit zwischen der A Gruppe und

der C" vom 14.09.1999 der Vorläufer des Dienstleistungsvertrages. Das von Herrn

A statuierte Konzeptpapier hatte die Eingliederung der C in die A-Gruppe zum Ziel,

von einer Entgeltlichkeit der dabei erbrachten Integrationsleistungen ist jedoch

nicht die Rede. Hinzu kommt, dass sich die Aufzählung der "Zielsetzung" im

Konzeptpapier vom 14.09.1999 im Wesentlichen mit dem "Leistungsbereich" in § 1

des Dienstleistungsvertrages deckt. Die im Konzeptpapier beschriebene

"Zielsetzung" wurde - ausweislich des "Timer Integration A-Gruppe/C" - von

Mitgliedern eines Steuerungskomitees und eines Ausschusses des

Steuerungskomitees bis in den Oktober 2000 hinein verfolgt. Der Senat hält es

daher für äußerst unwahrscheinlich, dass schon mit dem Bezug der

Eingangsleistungen - also seit dem 29.06.1999 - beabsichtigt gewesen sein soll,

die nahezu gleichen Tätigkeiten ab dem 01.07.2000 von der Klägerin entgeltlich

ausführen zu lassen, zumal diese weder im Streitjahr noch im Folgejahr über

Mitarbeiter verfügte, die derartige Leistungen hätten ausführen können. Dass die

Dienstleistungen von Mitarbeitern ausgeführt werden sollten, ergibt sich aus § 2

Nr. 1 des Dienstleistungsvertrages. Danach sollte das vereinbarte Entgelt vom

"Arbeitseinsatz der jeweiligen Mitarbeiter" abhängen.

Die Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass bereits Vorbereitungshandlungen

die Unternehmereigenschaft begründen können. Der Senat kann jedoch nicht

nachvollziehen, weshalb - wie die Klägerin schriftsätzlich vorgetragen hat - die

Arbeit der im Jahre 1999 eingesetzten Integrationsgruppen notwendige

Voraussetzung für den späteren Abschluss des entgeltlichen

Dienstleistungsvertrages vom 30.06.2000 gewesen sein soll und dass die von den

Integrationsgruppen gewonnenen Erkenntnisse nach Abschluss des

Dienstleistungsvertrages entgeltlich an die Tochtergesellschaft "verkauft" wurden:

Mitglieder des Steuerungskomitees und des Ausschusses des Steuerungs-

Komitees waren - neben Herrn A - ausschließlich Angestellte der A Gruppe sowie

der B AG. Da die Klägerin selbst in diesen Komitees nicht vertreten und somit an

der Gewinnung von "Erkenntnissen" nicht beteiligt war, wirkt der Verkauf etwaiger

"Erkenntnisse" an die C konstruiert. Abgesehen davon, dass die Klägerin in keiner

Weise dargelegt hat, welche "Erkenntnisse" aus der Tätigkeit der

Integrationsgruppen an die C "verkauft" worden sein sollen, steht dieses

Vorbringen auch im offenen Widerspruch zum Vertragsinhalt, der nicht den

Verkauf von Erkenntnissen regelt, sondern die Erbringung von Dienstleistungen.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die im Konzeptpapier bzw. im

Dienstleistungsvertrag beschriebenen Zielsetzungen bzw. Leistungen in erster

Linie die Eingliederung der C in die A Gruppe betreffen und somit im eigenen

Interesse der Klägerin bzw. im Interesse ihrer Gesellschafter und der

übergeordneten A-Gruppe erfolgte. Die Ausführung von Tätigkeiten, die im

eigenen Interesse liegen, wird im Geschäftsverkehr zwischen Dritten üblicherweise

nicht in Rechnung gestellt.

cc) Auch die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen G hat nicht

ergeben, dass die Klägerin bei Leistungsbezug in 1999 die objektiv erkennbare

Absicht hatte, entgeltliche Serviceleistungen gegenüber der C zu erbringen. Der

Zeuge G hat zwar glaubhaft ausgesagt, dass Herr A ihm von Anfang an in allen

Geschäftsgebieten eine wertvolle Hilfe gewesen sei, er konnte sich aber nicht

daran erinnern, wann die Absicht zum Abschluss eines entgeltlichen

Dienstleistungsvertrages an ihn herangetragen wurde. Weiterhin bekundete der

Zeuge, zunächst sei gearbeitet und der Vertrag gewissermaßen "gelebt" worden.

Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass diese Arbeit auf der Grundlage des

eine Entgeltlichkeit nicht regelnden Konzeptpapiers beruhte, ist der Senat der

Überzeugung, dass jedenfalls in 1999 keine Absicht einer entgeltlichen

Leistungserbringung an die C bestand. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus

der Erklärung des Zeugen, allen Beteiligten sei klar gewesen, dass ein derartiger

Vertrag kommen würde. Vielmehr folgt für das Gericht hieraus, dass die bis zum

Abschluss des Dienstleistungsvertrages erbrachte Tätigkeit auf der Grundlage des

Konzeptpapiers und damit unentgeltlich erfolgen sollte. Im Übrigen ist zu

berücksichtigen, dass Herr A als Verwaltungsratspräsident der Komplementärin

die Aufgaben eines Geschäftsführers wahrnahm. Die Geschäftsführertätigkeit kann

entgeltlich auf schuldrechtlicher Grundlage oder unentgeltlich auf

gesellschaftsrechtlicher Grundlage erbracht werden. Objektive Umstände, aus

denen sich bereits im Streitjahr 1999 die Absicht einer entgeltlichen Tätigkeit

erkennen ließe, hat die Klägerin nicht vorgebracht. Dagegen spricht gegen eine

solche Absicht, dass Herr A die Integration zwar initiierte und steuerte, die

Aufgaben aber vom Steuerungskomitee, einem Ausschuss und 31 Projektgruppen

ausgeführt wurden. Da diesen bis zur Hälfte auch Mitarbeiter der C angehörten,

wäre es unverständlich, die von diesen Mitarbeitern erbrachten Leistungen der C

auch noch in Rechnung zu stellen.

3. Der Senat folgt der Klägerin auch nicht in ihrer in der mündlichen Verhandlung

unter Bezugnahme auf das BMF-Schreiben vom 26.01.2007 IV A 5 - S 7300 -

10/07 (UR 2007, 150 ff) vorgetragenen Ansicht, wonach sich die

Unternehmereigenschaft daraus ergebe, dass die Beteiligung nicht um ihrer selbst

willen gehalten werde, sondern der Förderung einer bestehenden oder

beabsichtigten unternehmerischen Tätigkeit (z.B. Sicherung günstiger

Einkaufskonditionen, Verschaffung von Einfluss bei potentiellen Konkurrenten,

Sicherung günstiger Absatzkonditionen) diene. Das angeführte BMF-Schreiben

verweist auf das EuGH-Urteil vom 11.07.1996 - Rs C-306/94 - "Régie dauphinoise" -

UR 1996, 304. Darin ging es um Frage, ob die Geldanlagetätigkeit einer

Immobilienverwalterin bei der Berechnung des Pro-rata-Satzes des

Vorsteuerabzuges zu berücksichtigen sei. Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass

im Bezug von Zinsen, die eine Immobilienverwalterin für die Anlage von Mitteln

einnehme, die sie von ihren Klienten im Zusammenhang mit der Verwaltung ihrer

Immobilien erhalte, eine unmittelbare, dauerhafte und notwendige Erweiterung

seiner steuerbaren Tätigkeit liege und die Immobilienverwalterin bei einer

derartigen Geldanlage daher als Steuerpflichtige handele. Diese Grundsätze

führen im Streitfall jedoch nicht zu einer unternehmerischen Tätigkeit der Klägerin:

Die EuGH-Entscheidung setzt eine bereits bestehende oder beabsichtigte

unternehmerische Betätigung voraus, die um eine andere Betätigung erweitert

wird. Daran fehlt es im vorliegenden Fall, weil die Klägerin mit der Erbringung von

entgeltlichen Serviceleistungen eine unternehmerische Betätigung erst begründen

möchte.

4. Schließlich ist die Klägerin im Streitjahr auch nicht durch die Gewährung

verzinslicher Darlehen an ihre Schwester- und Muttergesellschaft unternehmerisch

tätig geworden:

a) Die zeitweise Überlassung von Kapital zur Nutzung erfolgt zivilrechtlich im

Rahmen eines Darlehensvertrages (§ 607 BGB) und stellt daher eine sonstige

Leistung im Rechtssinne, nicht aber im wirtschaftlichen Sinne dar, weil die

Ansammlung von Kapital nicht über das Nutzen des Eigenen und das Einsammeln

von Nutzungen hinausgeht (BFH-Urteil vom 01.02.1973 V R 2/70, BStBl II 1973,k

127 ff bei Giro-, Bauspar- und Sparkonten; BFH-Urteil vom 11.10.1973 V R 14/73,

BStBl II 1974, 47 f bei festverzinslichen Wertpapieren). Selbst wenn die

Darlehensgewährung als Leistung im wirtschaftlichen Sinne angesehen würde,

wäre sie nicht geeignet, die Unternehmereigenschaft der Klägerin zu begründen.

Denn die von ihr ausgeübte Betätigung erfolgt nicht nachhaltig im Sinne von § 2

UStG (vgl. Urteil des Hessischen Finanzgerichtes vom 03.12.1990 6 K 4063/89,

EFG 1991, 352;Stadie in Rau/Dürrwächter/Flick/Geist, Kommentar zum

Umsatzsteuergesetz, § 2 Rn 234/235 m.w.N.) und geht im Übrigen auch nicht über

eine - vom Normzweck des § 2 UStG bzw. Art. 4 Abs. 2 der 6. EG-RL nicht erfasste

- private Vermögensverwaltung eines Endverbrauchers hinaus (vgl. EuGH-Urteil

vom 06.02.1997 Rs C-80/95 - "Harnas" - UR 1997, 141/142; Jacob, Umsatzsteuer,

3. Auflage, § 4 Rn 122).

b) Etwas anderes kann auch nicht der neueren Rechtsprechung des EuGH

entnommen werden. Im Urteil vom 29.04.2004 - Rs C-77/01 - "EDM" - (UR 2004,

292) hat er zwar entschieden, dass die jährliche Gewährung verzinslicher Darlehen

durch eine Holdinggesellschaft an ihre Beteiligungsgesellschaften und die Anlage

der Holdinggesellschaft in Form von Bankeinlagen oder in Titel wie

Schatzanweisungen oder Zertifikate wirtschaftliche Tätigkeiten darstellen, die ein

Steuerpflichtiger als solcher ausführt. Dieser Fall betrifft jedoch lediglich die

Gewährung von verzinslichen Darlehen durch eine Holdinggesellschaft an ihre

Beteiligungsgesellschaften. Bei reinen Holdinggesellschaften ohne eigene

Umsätze behalten daher die Ausführungen des EuGH im Urteil vom 14.11.2000 C-

142/99 - "Floridienne/Berginvest" - (UR 2000, 530), wonach die Darlehensvergabe

einer Holdinggesellschaft keine wirtschaftliche Tätigkeit darstellt, wenn die

Gewährung nicht mit einer anderen steuerbaren Tätigkeit zusammenhängt,

weiterhin Gültigkeit. Führt eine Holding keine anderen Umsätze aus als solche aus

verzinslichen Geldanlagen, ist sie nicht anders als ein privater Geldanleger

anzusehen und ihr damit die Unternehmereigenschaft zu versagen (Reiß, IStR

2004, 450, 452; Slotty-Harms, UVR 2005, 78ff, 79; Philipp, DStRE 2004, 1102).

c) Im Streitfall wurden die Darlehen nicht der Beteiligungsgesellschaft (C) gewährt,

sondern der Muttergesellschaft (A GmbH) sowie die Schwestergesellschaft (F

GmbH). Da diese Umsätze mit keiner anderen steuerbaren Tätigkeit der Klägerin

im Zusammenhang stehen und daher keine unmittelbare, dauerhafte und

notwendige Erweiterung einer sonstigen steuerbaren Tätigkeit darstellen können,

ist die Darlehensvergabe nicht geeignet, eine unternehmerische Tätigkeit der

Klägerin zu begründen.

5. Da die Klägerin somit im Streitjahr 1999 nicht unternehmerisch tätig war, ist ein

Vorsteuerabzug aus den Eingangsleistungen schon deshalb ausgeschlossen.

II. Selbst wenn die Klägerin - entgegen der Ansicht des Senates - im Hinblick auf

die Kreditgewährung an Schwester- und Muttergesellschaft als Unternehmerin

anzusehen wäre, scheiterte der Vorsteuerabzug daran, dass die Leistungsbezüge

nicht "für das Unternehmen" der Klägerin erfolgten:

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, der sich der Senat anschließt,

haben Erwerbsgesellschaften neben ihrem unternehmerischen auch einen

nichtunternehmerischen Bereich haben (vgl. Klenk in Sölch/Ringleb, § 2 Rz 190

m.w.N.). Auf der Grundlage der Sphärentheorie ist das Haben und Halten einer

Beteiligung durch eine Holding der nichtunternehmerischen Sphäre zuzurechnen,

während entgeltliche Leistungen einer Holding ihre unternehmerische Sphäre

begründen.

2. Soweit vertreten wird, im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des EuGH zum

Vorsteuerabzug einer Holding sei die Sphärentheorie nicht mehr haltbar

(Grünwald, DStR 2005, 1377; von Streit, UR 2003, 1), folgt der Senat dem nicht:

Aus der Formulierung des EuGH in den Urteilen vom 27.09.2001 Rs C-16/00 - "Cibo

Participations" - (UR 2001, 500), dass "Dividenden aus Beteiligungen kein Entgelt

für eine wirtschaftliche Tätigkeit seien, und sie daher nicht in den

Anwendungsbereich des Mehrwertsteuer fielen" sowie vom 29.04.2004 Rs C-77/01

- "Empresa" - (UR 2004, 292), wonach bestimmte "Umsätze, die nicht in den

Anwendungsbereich der 6. EG-Richtlinie fallen", lässt sich vielmehr das

Vorhandensein einer außerunternehmerischen Sphäre ableiten (vgl. Raudszus,

UStB 2004, 313, 315). Auch wenn dies anders gesehen würde, bleibt festzustellen,

sich der EuGH jedenfalls - soweit ersichtlich - bislang nicht explizit gegen die

Sphärentheorie ausgesprochen hat. Dass er in seinen Urteilen vom 14.11.2000 Rs

C-142/99 - "Floridienne und Berginvest" und vom 27.09.2001 - Rs C-16/00 - "Cibo

Participations" auf die von der Existenz einer nichtunternehmerischen Sphäre

ausgehenden Ausführungen der Generalanwälte Fenelly bzw. Stix-Hackl nicht

eingegangen ist, rechtfertigt zwar den Schluss, dass der EuGH die Frage nach dem

Nebeneinander von unternehmerischer und nichtunternehmerischer Sphäre offen

gelassen hat, nach Ansicht des Senates kann das Schweigen des EuGH aber nicht

als Ablehnung der Existenz einer außerunternehmerischen Sphäre interpretiert

werden (vgl. auch Stapperfend, UR 2006, 112, 116). Der Senat geht daher im

Einklang mit der Rechtsprechung (Beschluss des FG Niedersachsen vom

05.10.2006 5 K 109/05, UR 2007, 189ff, 193; Urteil des FG München vom

08.06.2000 14 K 3287/97 JURIS), weiten Teilen des Schrifttums (Robisch, UR 2001,

100, Slotty-Harms, UVR 2005, 78, 81; Stapperfend, UR 2006, 117; Raudzsus, UStB

2004, 315) sowie dem Bundesministerium der Finanzen (BMF-Schreiben vom

26.01.2007, a.a.O.) von der Weitergeltung der Sphärentheorie aus.

3. Dies hat zur Folge, dass eine (gemischte) Holdinggesellschaft nur insoweit

Unternehmerin ist, als sie entgeltliche Umsätze ausführt (Klenk in Sölch/Ringleb,

Kommentar zum Umsatzsteuergesetz § 2/180 "Holding" sowie IStR 2003, 247;

Stapperfend, UR 2006, 112ff, 118; BMF-Schreiben vom 26.01.2007, UR 2007, 150)

und auch nur für die in diesem Bereich bezogenen Eingangsleistungen Vorsteuern

abziehen kann. Im Streitfall wäre der unternehmerische Bereich auf die

Darlehensgeschäfte mit Mutter- und Schwestergesellschaft begrenzt, während das

Halten und Verwalten der Beteiligung an der B AG im nichtunternehmerischen

Bereich erfolgte. Da die streitgegenständlichen Eingangsleistungen allein die

Begründung der Beteiligung der Klägerin an der C dienten und damit ihren

nichtunternehmerischen Bereich betreffen, scheidet ein Vorsteuerabzug insoweit

aus.

III. Selbst wenn die Klägerin mit ihren Darlehensgeschäften Unternehmerin wäre

und die Eingangsleistungen auch diesen Umsätzen zugerechnet werden könnten,

hätte die Klage keinen Erfolg. Denn der Vorsteuerabzug würde in diesem Falle an §

15 Abs. 2 Nr. 1 UStG scheitern.

1. Die von der Klägerin erzielten Ausgangsumsätze betreffen die Gewährung von

Krediten und sind daher nach § 4 Nr. 8a) UStG umsatzsteuerfrei. Für die insoweit

bezogenen Ausgangsleistungen ist nach § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG der

Vorsteuerabzug ausgeschlossen.

2. Die Klägerin weist zwar zu Recht darauf hin, dass gemäß § 9 Abs. 1 UStG für die

streitgegenständlichen Ausgangsumsätze auf die Steuerfreiheit verzichtet werden

kann, solange die Steuerfestsetzung - wie im Streitfall - noch nicht bestandskräftig

ist.

3. Der Vorsteuerabzug scheitert insoweit jedoch daran, dass die Klägerin im

Streitjahr 1999 nicht nachweisbar beabsichtigte, die empfangenen

Eingangsleistungen für besteuerte Ausgangsleistungen zu verwenden. Für die

Entstehung und den Umfang des Rechts auf Vorsteuerabzug aus Rechnungen

über Eingangsleistungen ist es nach ständiger Rechtsprechung maßgebend, ob

der Steuerbürger die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hatte, mit den

Eingangsleistungen Umsätze auszuführen, für die der Vorsteuerabzug zugelassen

ist.

a) Diese Absicht muss auch die Voraussetzungen einschließen, von denen die

Wirksamkeit eines Verzichts auf die Steuerbefreiung des beabsichtigten

Ausgangsumsatzes gemäß § 9 UStG abhängt (vgl. Urteil des Finanzgericht

Nürnberg vom 10.10.2006 II 61/2004 JURIS mit Verweis auf BFH-Urteil vom

06.06.2002 V R 27/00, HFR 2003, 68; UR 2002, 603). Bei der Beurteilung der

Absichten der Klägerin kommt ihren ursprünglichen Erklärungen ein gewichtiges

Indiz zu. Im Streitfall hat die Klägerin keinerlei Tatsachen vorgetragen, aus denen

sich ergibt, dass sie bereits im Streitjahr 1999 beabsichtigte, für die grundsätzlich

steuerfreien Umsätze aus der Kreditgewährung zur Steuerpflicht zu optierten und

damit die empfangenen Eingangsleistungen für besteuerte Ausgangsleistungen zu

verwenden. Der fehlende Ausweis von Umsatzsteuern in den entsprechenden

Kreditverträgen, die Angaben in dem "Fragebogen zur Gründung von

Personengesellschaften" von erwarteten Nullumsätzen in 1999 und 2000 sowie die

Nichtabgabe von Umsatzsteuer-Voranmeldungen in 1999 sprechen vielmehr

gegen eine solche Absicht.

b) Der Entschluss der Klägerin, die Kreditgewährung im Laufe des Klageverfahrens

und damit nachträglich als steuerpflichtig zu behandeln, stellt eine

Absichtsänderung dar. Absichtsänderungen wirken jedoch nicht zurück und können

daher nicht dazu führen, dass die für die im Streitjahr empfangenen

Eingangsleistungen berechneten Steuerbeträge nachträglich als Vorsteuer

abziehbar sind (vgl. BFH-Urteil vom 25.11.2004 V R 38/03, BStBl II 2005, 414/415;

sowie vom 16.05.2002 V R 56/00, BStBl II 2006, 725 ff unter 2c).

Die Klage war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Zulassung der Revision erfolgte wegen grundsätzlicher Bedeutung der

Rechtssache sowie zur Fortbildung des Rechts hinsichtlich der Problematik des

Vorsteuerabzuges einer Holding (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.