Urteil des FG Hessen vom 28.10.2004

Gericht

Hessisches Finanzgericht

Aktenzeichen

6 K 1405/99

Entschieden

28.10.2004

Schlagworte

Vorsteuerabzug , Berufliche tätigkeit , Montage , Auslieferung , Verfügung , Subunternehmer , Werkzeug , Urlaub , Abgrenzung , Arbeitsgericht

FG Frankfurt: vorsteuerabzug, berufliche tätigkeit, montage, auslieferung, verfügung, subunternehmer, werkzeug, urlaub, abgrenzung, arbeitsgericht

Gericht:

Hessisches

Finanzgericht 6.

Senat

Entscheidungsdatum:

Streitjahre:

1994, 1993

Aktenzeichen:

6 K 1405/99

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 15 Abs 1 S 1 Nr 1 UStG

1993, § 2 Abs 2 Nr 1 UStG

1993

(Abgrenzung zwischen unternehmerischer und

nichtselbständiger Tätigkeit bei Auslieferungsfahrern)

Leitsatz

Abgrenzung Arbeitnehmer / Unternehmer

Tatbestand

(Überlassen von Datev)

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Beklagte (das Finanzamt -FA-) der

Klägerin zu Recht die Anerkennung von Vorsteuern mit der Begründung versagt

hat, die Rechnungsaussteller seien keine selbständigen Unternehmer, sondern

Arbeitnehmer der Klägerin.

Die Klägerin ist eine im Bereich Spedition, Möbelhandel und -auslieferung tätige

GmbH.

Mit ihrer beim FA am 15.7.1994 eingegangenen Umsatzsteuererklärung für 1993

erklärte sie steuerpflichtige Umsätze zu 15 % in Höhe von xxx.xxx,-- DM und

Vorsteuern von xx.xxx,xx DM. Das FA stimmte der zu einer Steuerfestsetzung von

xx.xxx,xx DM führenden Erklärung zunächst zu.

Mit ihrer beim FA am 3.3.1995 eingegangenen Umsatzsteuererklärung für 1994

erklärte die Klägerin steuerpflichtige Umsätze zu 15 % in Höhe von xxx.xxx,-- DM

und Vorsteuern von xx.xxx,xx DM. Das FA stimmte auch dieser zu einer

Steuerfestsetzung von xx.xxx,xx DM führenden Erklärung zunächst zu.

Nach Durchführung einer auch die Streitjahre betreffenden Betriebsprüfung

gelangte der Prüfer zu der Auffassung, dass für das Streitjahr 1993 Vorsteuern in

Höhe von 4.353,31 DM und für das Streitjahr 1994 Vorsteuern von 21.809,99 DM

nicht anzuerkennen seien.

Das FA schloss sich dem an und erließ am 15.8.1996 einen nach § 164 Abs. 2 AO

geänderten, dem Streitverfahren zugrunde liegenden Umsatzsteuerbescheid für

1993, mit dem es die Umsatzsteuer 1993 um 4.041,10 DM auf xx.xxx,-- DM

erhöhte. In dem Bescheid kürzte das FA die bisher berücksichtigten Vorsteuern -

entsprechend dem Ergebnis der Betriebsprüfung - um 4.353,31 DM, unterwarf

jedoch - offensichtlich aufgrund eines Eingabefehlers - nur noch Umsätze in Höhe

von xxx.xxx,-- DM dem vollen Umsatzsteuersatz und x.xxx,-- DM dem ermäßigten

Umsatzsteuersatz. Dies hatte zur Folge, dass die Umsatzsteuer 1993 trotz

Kürzung des Vorsteuer um 4.353,31 DM nur um 4.041,10 DM erhöht wurde.

Für das Streitjahr 1994 erließ das FA am 21.5.1996 einen geänderten

Umsatzsteuerbescheid, mit dem es unter Kürzung der Vorsteuern um 21.809,99

DM die Umsatzsteuer auf xx.xxx,-- DM festsetzte. Von dieser Vorsteuerkürzung

entfallen 21.726,29 DM auf die im vorliegenden Verfahren streitigen

Fremdleistungen und 83,70 DM auf Rechnungen, die keinen gesonderten

Umsatzsteuerausweis enthielten.

Den streitigen Vorsteuerkürzungen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin schloss mit der Fa. W im Jahr 1990 einen Kooperationsvertrag (Bl. 26

ff. der Rechtsbehelfsakte), nach der es ihr oblag, die Auslieferung nebst Montage

von Möbeln zu übernehmen. Es wurde vereinbart, dass W Tourenpläne für die

Fahrzeuge der Klägerin zusammenstellt und montags bis freitags täglich ab 7.30

Uhr und gegebenenfalls auf Verlangen von W auch samstags zu laden ist. Die

Klägerin verpflichtete sich, eventuelle von W erteilte Lieferzusagen einzuhalten und

dazu, dass die Auslieferungsfahrer von W zu beschaffende, der Klägerin zu

berechnende Bekleidung mit einem Emblem von W tragen.

Die für die Montage erforderlichen Werkzeuge hatte die Klägerin zu beschaffen. Da

die Klägerin als Entgelt einen Prozentsatz vom Umsatz der von ihr ausgelieferten

Waren erhalten sollte, garantierte ihr W ein durchschnittliches werktägliches

Warenvolumen von 15.000,-- DM. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf Bl. 26 ff.

der Rechtsbehelfsakte Bezug genommen.

Die Auslieferung und Montage der Möbel führte die Klägerin zunächst mit eigenen

Arbeitnehmern durch.

Am 19.08.1993 schloss die Klägerin mit dem Zeugen R einen Kooperationsvertrag

(Bl. 123 ff. der Gerichtsakte), aufgrund dessen dieser ab 1.9.1993 als

selbständiger Subunternehmer die Auslieferung und Montage von Möbeln der Fa.

W gemeinsam mit einem Arbeitnehmer der Klägerin übernehmen sollte.

Für diese Tätigkeit sollte der Zeuge 1,6% des Warenwertes zuzüglich der

gesetzlichen Mehrwertsteuer der von ihm und dem Arbeitnehmer der Klägerin

ausgelieferten und gegebenenfalls auch montierten Möbel erhalten. Ihm wurde -

wie der Klägerin von der Fa. W - ein durchschnittliches werktägliches

Warenvolumen von 15.000,-- DM garantiert. Die Rechnungsstellung hatte

zweiwöchentlich zu erfolgen.

Der Zeuge hatte die zwischen der Klägerin und der Fa. W vereinbarten Ladezeiten

einzuhalten und Berufsbekleidung mit dem Emblem der Fa. W zu tragen, die

Kosten der Berufsbekleidung waren von dem Zeugen zu tragen. Ferner war der

Zeuge verpflichtet, ihm von der Klägerin zugeteiltes Werkzeug mitzuführen und

instand zu halten. Die Gefahr der Verschlechterung oder des Untergangs der Ware

sollte mit deren Überlassung auf den Zeugen und sein (von der Klägerin

gestelltes) Begleitpersonal übergehen; gleichzeitig wurde vereinbart, dass der

Zeuge nicht für seinen von der Klägerin gestellten Beifahrer hafte. Der Zeuge

verpflichtete sich, ein Viertel der von der Klägerin abgeschlossenen

Berufshaftpflicht- und Transportversicherung zu tragen.

Mit Zusatzvertrag vom 23.08.1993 (Bl. 126 der Gerichtsakte) wurde folgendes

vereinbart:

"Der AN darf natürlich nur für die Tage berechnen, an welchen er oder eine

gleichwertige Ersatzperson in unserem Namen Möbel ausgeliefert hat. Im

Krankheits- oder Urlaubsfall muss er eine gleichwertige Ersatzperson einsetzen.

Der Urlaub ist mindestens zwei Wochen vorher dem AG zu melden und mit diesem

abzusprechen."

Die seit 15.08.1990 bzw. seit 05.10.1992 bei der Klägerin als Arbeitnehmer

beschäftigten Zeugen F und P kündigten mit inhaltsgleichen Schreiben vom

27.10.1993 (Bl. 24 und 25 der Rechtsbehelfsakte) ihre Arbeitsverhältnisse zum

30.11.1993 und schlossen mit der Klägerin am gleichen Tage einen

Kooperationsvertrag und eine Zusatzvereinbarung, nach denen sie ab 01.12.1993

als selbständige Subunternehmer für die Klägerin tätig sein sollten. Die Verträge

und Zusatzvereinbarungen entsprechen inhaltlich - bis auf den Beginn der

Tätigkeit - dem mit dem Zeugen R geschlossenen Vertrag.

Die drei Zeugen erledigten in der Folgezeit in Durchführung der Verträge die ihnen

übertragenen Aufgaben mit von der Klägerin gestellten Fahrzeugen, und zwar der

Zeuge R zusammen mit einem von der Klägerin gestellten - bei dieser als

Arbeitnehmer beschäftigten - Beifahrer und die Zeugen F und P regelmäßig

zusammen. Sie meldeten jeweils ein Gewerbe an und gaben bei den für sie

zuständigen Finanzämtern u.a. auch Umsatzsteuererklärungen ab und wurden

dort zur Umsatzsteuer veranlagt.

Die Zeugen erteilten der Klägerin zweiwöchentlich Abrechnungen mit offenem

Umsatzsteuerausweis (vgl. z.B. Bl. 13, 19 und 51 der Rechtsbehelfsakte). Die

Klägerin berechnete den Zeugen die Kosten für die Arbeitsbekleidung und -

zumindest dem Zeugen R - den anteiligen Versicherungsbeitrag (Bl. 22, 23 der

Rechtsbehelfsakte).

Die Klägerin machte aufgrund dieser Rechnungen im Streitjahr 1993 Vorsteuern in

Höhe von 4.353,31 DM und im Streitjahr 1994 in Höhe von 21.726,29 DM geltend.

Der Zeuge R erteilte im Rahmen der von ihm bei der Anlieferung (wohl zusätzlich)

erbrachten Tätigkeiten am 02.02.1994 einem Kunden eine Rechnung über 140,--

DM. Von der Klägerin wurde ihm aufgrund einer entsprechenden Aufforderung der

Fa. W , der eine Beanstandung des Kunden zugrunde lag, untersagt, diesen Betrag

einzuziehen (aus Beschluss des Arbeitsgerichts Bl. 47 Rechtsbehelfsband).

Vom 01.05. - 30.05. 1994 stellte der Zeuge R während seiner Abwesenheit der

Klägerin eine Ersatzperson zur Verfügung (aus Beschluss des Arbeitsgerichts Bl.

47 Rechtsbehelfsband).

Die Klägerin kündigte das Vertragsverhältnis mit dem Zeugen R zunächst

fristgemäß zum 30.06.1994.

Nachdem es jedoch zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Zeugen

am 07.06.1994 zu Streitigkeiten ....................................................... gekommen

war, kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis mit dem Zeugen R am

13.06.1994 fristlos.

Der Zeuge R erhob daraufhin eine Klage beim Arbeitsgericht ......., mit der er die

Verurteilung des Beklagten auf Zahlung von Arbeitslohn für die Zeit vom 13. -

30.06.1993 und anteiligem Urlaubsgeld sowie die Verurteilung des

Geschäftsführers der Klägerin auf Zahlung von Schmerzensgeld begehrte.

Das Arbeitsgericht ............. hat daraufhin mit Beschluss vom 24.11.1994 -

................... - (Bl. 40 ff. Rechtsbehelfsband) den Rechtsweg zu den Gerichten für

Arbeitssachen für zulässig erklärt. Wegen der Begründung wird auf Bl. 40 ff. des

Rechtsbehelfsbandes Bezug genommen.

Das arbeitsgerichtliche Verfahren endete am 15.2.1996 mit einem Vergleich, in

dem sich der Geschäftsführer der Klägerin verpflichtete, an den Zeugen R einen

Betrag von x.xxx,-- DM als Schmerzensgeld und Verdienstausfall zu zahlen (Bl.

121 f. der Gerichtsakte).

Unter Bezugnahme auf den genannten Beschluss des Arbeitsgerichts ...............

vom 24.11.1994 und die Entscheidung des BFH vom 20.10.1993 VI R 119/92

gelangte der Betriebsprüfer zu der Auffassung, R , F und P seien keine

selbständigen Unternehmer, sondern Arbeitnehmer der Klägerin. Das FA schloss

sich dieser Auffassung an.

Am 02.07.1996 fand beim FA eine Besprechung statt, an der für die Klägerin deren

Steuerberater und die Ehefrau des Geschäftsführers der Klägerin teilgenommen

haben. Dabei wurde ausweislich eines Aktenvermerks des FA (Bl. 232 des

Rechtsbehelfsbandes von der Klägerseite ausgeführt, dass die von der Klägerin

zusammengestellten Teams stets aus einem Angestellten und einem

Subunternehmer bestanden hätten. Hierbei hätten die Subunternehmer keine

Möglichkeit gehabt, zu bestimmen, mit welchem Angestellten sie ein Team

bildeten. Die im Falle der Urlaubsvertretung gestellten Ersatzpersonen würden von

der Klägerin geprüft, tatsächlich komme der Ersatzmann in der Regel von der

Klägerin, werde von dieser gestellt und lediglich vom Subunternehmer bezahlt.

Nachdem das FA den Einspruch der Klägerin mit Entscheidung vom 8.3.1999 (Bl.

221 ff. Rechtsbehelfsband) als unbegründet abgewiesen hatte, hat die Klägerin die

vorliegende Klage erhoben.

Zur Begründung macht die Klägerin geltend, das FA habe den Vorsteuerabzug aus

den Rechnungen der Zeugen R , P und F zu Unrecht nicht anerkannt, da diese

Unternehmer gewesen und deshalb zum Ausweis von Umsatzsteuer berechtigt

gewesen wären.

1. Der Beschluss des Arbeitsgerichts .......... sei im vorliegenden Verfahren nicht

entscheidungserheblich, da zum einen aufgrund verschiedener für ein

Arbeitsverhältnis sprechender Kriterien vom Gericht lediglich der Rechtsweg zu den

Arbeitsgerichten für zulässig erklärt worden sei, jedoch keine Sachentscheidung

ergangen sei und zum anderen die steuerrechtliche Beurteilung der

Arbeitnehmereigenschaft sich nicht zwingend mit der arbeits- und

sozialgerichtlichen Beurteilung decke.

2. Für de steuerrechtliche Beurteilung sei das Gesamtbild der Verhältnisse

maßgeblich.

Für die Unternehmereigenschaft der Zeugen sprächen insbesondere folgende

Umstände:

a) Der Wille der Vertragsparteien sei im Streitfall auf eine selbständige

Subunternehmertätigkeit gerichtet gewesen, die Verträge seien bewusst und

gewollt auch so durchgeführt worden.

b) Die Zeugen hätten nicht ihre persönliche Arbeitskraft geschuldet, sondern seien

berechtigt gewesen, die übernommenen Arbeiten zu delegieren.

c) Die Zeugen hätten keinen Anspruch auf Sozialleistungen, Fortzahlung der

Bezüge im Krankheitsfall oder bezahlten Urlaub gehabt.

d) Sie hätten keine festen Arbeitszeiten gehabt, nur der Beginn ihrer täglichen

Arbeit sei ihnen vorgegeben worden. Die Zeitvorgaben zur Anlieferung seien nicht

durch die Klägerin, sondern durch die Fa. W erfolgt. Durch schnelle Erledigung

hätten die Zeugen die Möglichkeit gehabt, möglichst frühzeitig für andere Aufträge

frei zu sein oder mehr Freizeit zu haben. Anders als bei ihren Beifahrern sei die

Tätigkeit der Zeugen nach Erledigung der Aufträge beendet gewesen.

e) Die Zeugen hätten keine festen Bezüge erhalten, sondern ihr Entgelt habe sich

am Warenwert der ausgelieferten Möbel orientiert. Für nicht geleistete Arbeiten sei

dem gemäß auch keine Zahlung erfolgt. Ihnen sei kein Fixum gewährt worden, die

Mengengarantie sei allein zu dem Zweck erfolgt, den Zeugen ein gewisses

Auftragsvolumen zu sichern. Die Bezahlung sei wesentlich höher gewesen als die

der Arbeitnehmer.

f) Es hätte keine Anweisungen zur Durchführung der Montage gegeben, außer der

Beachtung der üblichen Sorgfaltspflicht

g) Die Gefahr der Verschlechterung oder des Untergangs der Waren sei mit der

Beladung der Fahrzeuge auf die Zeugen übergegangen, d.h., sie hätten - einem

Unternehmer entsprechend - das Vermögensrisiko getragen . Trotz der von den

Zeugen anteilig zu tragenden Versicherung sei bei diesen ein erhebliches Risiko

verblieben.

Anders als bei Arbeitnehmern üblich, sei die Bezahlung vierzehntägig erfolgt.

i) Die Zeugen hätten aufgrund der Art ihrer Tätigkeit mit dem Betrieb der Klägerin

nur sehr wenig Berührung.

3. Angesichts der Vielzahl dieser für eine unternehmerische Tätigkeit sprechenden

Umstände könne der Tatsache, dass die Klägerin den Zeugen die Lkw zur

Auslieferung und das Werkzeug unentgeltlich zur Verfügung gestellt habe und dass

die Zeugen jeweils in einem Team mit eine Arbeitnehmer der Klägerin gearbeitet

haben, keine entscheidungserhebliche Bedeutung zugemessen werden.

Schließlich sei für die steuerrechtliche Beurteilung auch die ausschließliche

Tätigkeit für einen Auftraggeber ohne wesentliches Gewicht.

Eine Würdigung anhand des Gesamtbildes der Verhältnisse müsse zur Folge

haben, die Unternehmereigenschaft der Zeugen anzuerkennen und der Klägerin

den begehrten Vorsteuerabzug zu gewähren.

Im Übrigen seien die angefochtenen Bescheide insoweit nichtig, als das beklagte

FA nicht dafür zuständig sei, über die Unternehmereigenschaft der bei anderen

Finanzämtern geführten Zeugen P und F ohne deren Mitwirkung zu entscheiden.

Die Klägerin beantragt,

die Umsatzsteuerbescheide 1993 und 1994 vom 15.08.1996 bzw. vom 21.5.1996

unter Aufhebung der Einspruchsentscheidung vom 08.03.1999 dahingehend zu

ändern, dass die Umsatzsteuer 1993 um 2.225,81 EUR (4.353,31 DM) und die

Umsatzsteuer 1994 um 11.108,47 EUR (21.726,28 DM) herabgesetzt wird;

hilfsweise, im Unterliegensfalle die Revision zuzulassen.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das FA vertritt die Auffassung, den Vorsteuerabzug zu Recht versagt zu haben.

Folgende Punkte sprächen gegen die für den begehrten Vorsteuerabzug

erforderliche Unternehmereigenschaft der Zeugen:

1. Im Streitfall liege eine starke persönliche Abhängigkeit der zur Dienstleistung

verpflichteten Zeugen vor. Die Zeugen seien in eine fremdbestimmte

Arbeitsorganisation eingegliedert worden.

a)Sie hätten jeweils mit einem Arbeitnehmer der Klägerin zusammenarbeiten

müssen und hätten bereits so nicht frei bestimmen können, wann ihre Arbeitszeit

beendet war.

b) Die für die Erbringung der Dienstleistung notwendigen Arbeitsmittel, wie

insbesondere die Lkw und die Werkzeuge seien von der Klägerin gestellt worden.

c) Durch die für die Zeugen bindende Festlegung der Tourenpläne und

Terminvorgaben durch die Fa. Wohnparadies - den Auftraggeber der Klägerin - sei

ihnen die Menge der zu erbringenden Arbeiten und die Arbeitszeit faktisch

vorgeschrieben worden. Sie hätten aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen

nicht die Möglichkeit gehabt, einzelne Touren abzulehnen oder auf einen späteren

Zeitpunkt zu verschieben.

d) Die Zeugen hätten weitere arbeitsbezogene Vorgaben, wie z.B. das Tragen

bestimmter Arbeitsbekleidung erfüllen müssen.

2.Die Möglichkeit, den Umfang ihrer Einnahmen durch weitere Tätigkeiten zu

steigern, sei durch die vertraglich fixierten Vorgaben extrem eingeschränkt

gewesen.

3. Die Zeugen hätten kein typisches Unternehmerrisiko getragen, da ihnen zum

einen die Arbeitsmittel von der Klägerin gestellt worden seien und sie zum anderen

über die von der Klägerin abgeschlossene Berufshaftpflicht- und

Transportversicherung - was bei Selbständigen völlig unüblich sei - gegen eine

persönliche Inanspruchnahme versichert gewesen seien. Im Übrigen hätte ein

selbständiger Unternehmer für den Fall, dass er mit Arbeitnehmern seines

Auftraggebers zusammenarbeitet, eine klare Abgrenzung des jeweils zu tragenden

Risikos vereinbart. Das Fehlen einer eigenen Versicherung und die Mitversicherung

beim Auftraggeber seien ein starkes Indiz für eine Arbeitnehmereigenschaft.

4. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts ............. entfalte zwar keine

Bindungswirkung, sie sei jedoch ein bei der gebotenen Gesamtwürdigung zu

berücksichtigendes Indiz.

5. Trotz der den Zeugen eingeräumten Möglichkeit, ihre Arbeit zu delegieren,

seien die Vertragsparteien offensichtlich davon ausgegangen, dass der

Auftragnehmer die geschuldete Leistung regelmäßig persönlich zu erbringen habe,

da er nur im Krankheits- und Urlaubsfall eine Ersatzperson zu stellen hatte und -

bei selbständigen Unternehmern völlig untypisch - der Urlaub bei der Klägerin zwei

Wochen vorher zu melden und mit dieser abzusprechen war.

6. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass sich die von den Zeugen P und F zu

erbringende Tätigkeit gegenüber ihrer bis zum 30.11.1993 als Arbeitnehmer der

Klägerin erbrachen Tätigkeiten nicht verändert habe.

Unter Berücksichtigung dieser Gesamtumstände müsste die Zeugen als

Arbeitnehmer der Klägerin angesehen werden.

Das FA macht schließlich geltend, es habe zu Recht über die für den von der

Klägerin begehrten Vorsteuerabzug erforderliche Tatbestandsvoraussetzung der

Unternehmereigenschaft der Zeugen entschieden.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2004 Beweis erhoben

durch Vernehmung der Zeugen R , F und P . Wegen des Inhalts des

Beweisbeschlusses und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das

Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Das FA hat der Klägerin zu Recht den von ihr begehrten Vorsteuerabzug aus den

Rechnungen der Auslieferungs- und Montagefahrer versagt, weil diese keine

Unternehmer im Sinne des § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UStG waren.

Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG wird die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit nicht

selbständig ausgeübt, soweit natürliche Personen einem Unternehmen so

eingegliedert sind, dass sie den Weisungen des Unternehmers zu folgen

verpflichtet sind. Nach der Rechtsprechung des BFH ist das Gesamtbild der

Verhältnisse maßgebend. Dies bedeutet, dass die für und gegen die

Selbständigkeit sprechenden Merkmale, die im Einzelfall unterschiedlich gewichtet

werden können, gegeneinander abzuwägen sind (ständige BFH-Rechtsprechung,

vgl. zuletzt: BFH-Beschluss vom 17.10.2003 V B 80/03, BFH/NV 2004, 379 m.w.N.)

Dies gilt grundsätzlich gleichermaßen für die Umsatzsteuern und die Ertragsteuern

(vgl. BFH-Urteile vom 30.05.1996 V R 2/95, BStBl II 1996, 493, und vom

02.12.1998 X R 83/96, BStBl II 1999, 534). Nicht ausschlaggebend für die

umsatzsteuerrechtliche Beurteilung ist die sozial- und arbeitsrechtliche Einordnung

der Tätigkeit als selbständig oder unselbständig (BFH in BStBl II 1999, 534, und

Beschluss vom 29.07.2003 V B 22/03, V S 3/03 (PKH), BFH/NV 2003, 1615, jeweils

m.w.N.).

Bei der nach diesen Grundsätzen gebotenen Abwägung ist der Senat aufgrund des

Vorbringens der Beteiligten und dem Ergebnis der durchgeführten

Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass die Zeugen nicht als

selbständige Unternehmer, sondern als Arbeitnehmer für die Klägerin tätig waren.

1. Die Auslieferungsfahrer hatten keine typische Unternehmerinitiative.

Sie hatten nicht die Möglichkeit, selbst frei zu entscheiden, in welchem Umfang sie

tätig sein wollten. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den

Zeugen und der Klägerin waren sie verpflichtet, die ihnen vorgegebenen

Tourenpläne abzuarbeiten. Dass ihnen hierbei möglicherweise für eine Teil der

Auslieferungen freigestellt war, deren Reihenfolge zu bestimmen, ist nicht

unternehmertypisch, sondern auch bei angestellten Auslieferungsfahrern durchaus

üblich. Dagegen hatten sie aufgrund der vertraglichen Vorgaben nicht die

Möglichkeit, einzelne Touren abzulehnen oder auf andere Tage zu verlegen.

Dem steht nicht entgegen, dass die Zeugen F und P ausgesagt haben, über die

Tourenpläne mit der Fa. W verhandelt zu haben und in der Tourenplanung

weitestgehend unabhängig gewesen zu sein.

Denn der Senat vermag diesen Aussagen der Zeugen keinen Glauben zu

schenken. Eine solche Handhabung widerspräche zum einen den klaren und

eindeutigen Vereinbarungen zwischen der Fa. W und der Klägerin und zwischen der

Klägerin und den Zeugen, zum anderen erscheint es wenig glaubhaft, dass die Fa.

W , die einen Vertrag nur mit der Klägerin, nicht aber mit den Zeugen hatte, sich -

über eventuelle Einzelfälle hinaus - auf Verhandlungen eingelassen hätte, die nach

Aussage der Fahrer allein dem Ziel dienten, größere Warenwerte zu

transportieren. Denn unter Berücksichtigung des Umstandes, dass wohl alle direkt

von der Fa. W beauftragten Subunternehmer ähnliche Konditionen wie die Klägerin

hatten, hätte ein "Verhandeln" der einzelnen Touren zur Folge gehabt, dass

Auslieferungen mit geringem Warenwert kaum zeitnah hätten erfolgen können und

die Fa. W ihren Kunden keine Zusagen über Liefertermine hätte geben können.

Eine Unternehmerinitiative konnten die Zeugen auch deswegen nicht entfalten,

weil zum einen die vertraglich vorgegebenen Auslieferungen den größten Teil des

Arbeitstages in Anspruch genommen haben, teilweise haben die Zeugen nach

ihrem eigenen Bekunden bis nachts die vertraglich vorgegebenen Auslieferungen

und Montagen vorgenommen. Zum anderen verfügten die Zeugen über keine

eigenen Lkw zur Auslieferung von Möbeln, sondern diese wurden ihnen im Rahmen

der Verträge von der Klägerin unentgeltlich zur Verfügung gestellt.

Auch ohne derartige Transportmittel wären den Zeugen zwar die Montage von

Möbeln möglich gewesen, jedoch hätte einer solchen Tätigkeit für andere

Auftraggeber zum einen die hohe Arbeitsbelastung entgegengestanden und zum

anderen wird ein Arbeitnehmer nicht deshalb zu einem Selbständigen, weil er nach

Erbringung seiner vertraglichen Arbeitsleistung noch Aufträge als Selbständiger

annimmt. Im Übrigen hat nur der Zeuge F eine solche Tätigkeit für andere

Auftraggeber behauptet, gleichzeitig aber ausgeführt, dass diese wegen der hohen

Arbeitsbelastung nur in geringem Umfang erfolgt sei.

2. Die Zeugen waren bei Erbringung ihrer Leistungen - entgegen der von der

Klägerin vertretenen Auffassung - in den Betrieb der Klägerin eingegliedert und

den unmittelbaren Weisungen der Klägerin bzw. den mittelbaren Weisungen der

Fa. W unterworfen.

So stellte die Fa. W der Klägerin - wie vertraglich festgelegt - fertige Tourenpläne

zur Verfügung, die von der Klägerin abzuarbeiten waren. In diesen Tourenplänen ist

festgelegt, welche Kunden an welchem Tag und teilweise zu welcher Zeit zu

beliefern sind. Ferner wird in dem Kooperationsvertrag zwischen der Fa. W

weitestgehend geregelt, wie sich die Klägerin bei Auslieferung und Aufstellung der

Möbel zu verhalten hat So wird zum Beispiel vorgeschrieben, welche Bekleidung

die Auslieferungsfahrer bzw. Monteure zu tragen haben und wie sie sich im

Reklamationsfalle zu verhalten haben.

Diese gegenüber der Fa. W eingegangenen Verpflichtungen hat die Klägerin durch

die mit den Zeugen abgeschlossenen Kooperationsverträge auf diese übertragen.

Zusätzlich haben sich die Zeugen verpflichtet, das ihnen von der Klägerin

zugeteilte Werkzeug auf den Touren mitzuführen und instand zuhalten und Urlaub

mit der Klägerin abzusprechen. Des weiteren waren die Zeugen darauf

angewiesen, dass ihnen die Klägerin einen für die Durchführung der

Auslieferungsfahrten unbedingt notwendigen Lkw zur Verfügung stellte. Die

Zeugen waren durch die Vertragsgestaltung und die Lkw- Gestellung zum einen

unmittelbar den Weisungen der Klägerin und mittelbar - ähnlich einem Leiharbeiter

- den Weisungen des Auftraggebers der Klägerin unterworfen.

Berücksichtigt man weiterhin, dass es allein der Klägerin oblag, die Besetzung der

jeweiligen Teams für die Auslieferungsfahrten zu bestimmen, zeigt sich bereits

daran, dass die Zeugen kaum einen eigenen Entscheidungsspielraum hatten.

3. Die Zeugen waren zur Erbringung ihrer Leistungen auf die Gestellung der

Arbeitsmittel durch die Klägerin angewiesen.

a) Dies gilt in erster Linie für die Gestellung der für die Durchführung der

Auslieferungsfahrten zwingend erforderlichen Lkw.

Der typische Unternehmer, der Auslieferungsfahrten durchführt, besitzt entweder

ein eigenes oder ein geleastes Fahrzeug, über dessen Einsatz er bestimmen und

verfügen kann. Denn die Erledigung von Fahraufträgen kann regelmäßig nur dann

als unternehmerische Tätigkeit angesehen werden, wenn die wesentliche Leistung

des Auftragnehmers nicht allein in der Verwertung seiner Arbeitskraft, sondern in

der selbständigen Erledigung von Fahraufträgen mit nicht vom Auftraggeber

unentgeltlich zur Verfügung gestellten Fahrzeugen besteht (vgl. Beschluss des

Senats vom 26.02.1999 6 V 5947/98 (Juris) und nicht veröffentlichtes Urteil des

Senats vom 17.02.2003 6 K 3785/98).

b) Nach den vertraglichen Vereinbarungen wurde den Auslieferungsfahrern das zur

Montage erforderliche Werkzeug von der Klägerin gestellt.

Der Zeuge R hat für sein Vertragsverhältnis glaubhaft bestätigt, dass der Vertrag

insoweit auch wie vereinbart durchgeführt worden ist. Soweit dagegen die Zeugen

F und P ausgesagt haben, bei den Montagen ihr eigenes Werkzeug verwendet zu

haben, hat der Senat erhebliche Zweifel am Wahrheitsgehalt dieser Aussagen. Die

Zeugen waren bis zum 30.11.1993 bei der Klägerin als Arbeitnehmer angestellt.

Da Arbeitnehmer ihre Arbeitsmittel regelmäßig vom Arbeitgeber gestellt

bekommen, dürften den Zeugen die Werkzeuge bis zum 30.11.1993 ebenfalls

gestellt worden sein. Da sich die tatsächliche Tätigkeit der Zeugen auch ab dem

01.12.1993 nicht geändert hat und sie auch nach diesem Zeitpunkt den gleichen

von der Klägerin gestellten Lkw benutzten, erscheint es nicht glaubhaft, dass die

Klägerin das bisher den Zeugen zugeteilte Werkzeug - ohne es für andere

Arbeitnehmer zu benötigen, diesen entzogen hat. Insbesondere widerspricht diese

Darstellung der Zeugen sowohl dem Vertrag als auch dem bisherigen Vorbringen

der Klägerin und es ist kein nachvollziehbarer Grund dafür ersichtlich, dass die

Klägerin die schon länger bei ihr beschäftigten Zeugen schlechter behandelt

haben soll als den erst kurz zuvor neu eingestellten Zeugen R .

c) Die Verpflichtung der Zeugen, die von ihnen getragene Arbeitskleidung selbst

zu bezahlen, ist demgegenüber bereits betragsmäßig von so geringem Umfang,

dass ihr insoweit kein entscheidendes Gewicht beizumessen ist, zumal auch

Arbeitnehmer teilweise für die Kosten ihrer Arbeitskleidung aufkommen müssen.

4. Die Auslieferungsfahrer trugen nicht das einem Unternehmer typische

Unternehmerrisiko.

a) Sie konnten zwar bei persönlicher Verhinderung keine Einnahmen erzielen.

Mangels eines --auch für sog. Fehlzeiten garantierten-- Mindestverdienstes (vgl.

BFH-Urteil vom 30. Oktober 1969 V R 150/86, BFHE 98, 302, BStBl II 1970, 474) -

trugen sie insoweit ein eigenes unternehmerisches Risiko. So hatten sie

insbesondere keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle und keinen

Anspruch auf bezahlten Urlaub.

b) Ferner ging die Gefahr der Verschlechterung oder des Untergangs der Möbel

nach Beladung der Fahrzeuge auf die Besatzung der Fahrzeuge (Zeugen und

Beifahrer über. Aufgrund der von der Klägerin abgeschlossenen Versicherung war

das Risiko einer persönlichen Inanspruchnahme der Zeugen aber allenfalls sehr

gering.

c) Andererseits trugen sie nur das Vergütungsrisiko für den Krankheits- und

Urlaubsfall, aufgrund der garantierten Mindestmenge aber nicht das Risiko, nicht

genügend Aufträge zu erhalten.

d) Die Zeugen hatten auch kein unternehmertypisches Risiko, Verluste zu

erwirtschaften, da sie nicht über wesentliches Anlagevermögen verfügten und

keine wesentlichen Fixkosten hatten.

5. Da Fahrzeuge und Werkzeuge von der Klägerin gestellt wurden, war kein

wesentlicher Kapitaleinsatz erforderlich

6. Die Zeugen waren zwar nach dem Wortlaut der Verträge nicht verpflichtet, ihre

Arbeitsleistung persönlich zu erbringen, sondern durften sich auch anderer

Personen zur Erbringung der vereinbarten Leistungen bedienen. Gleichwohl ist

aufgrund der Vereinbarungen, dass die Zeugen nur im Urlaubs- oder

Krankheitsfalle die Möglichkeit und Verpflichtung hatten, einen Vertreter zu

bestellen, bei der Entscheidung zu berücksichtigen, dass die Beteiligten

offensichtlich von einer regelmäßigen Verpflichtung zur Erbringung der

persönlichen Arbeitsleistung durch die Zeugen ausgegangen sind. Berücksichtigt

man weiterhin, dass Urlaub - für einen selbständigen Unternehmer völlig untypisch

- mit der Klägerin vorher abzusprechen war und nach den Aussagen der Zeugen

Vertretungsfälle nur sehr selten aufgetreten sind und dass ausweislich des

Aktenvermerks des FA vom 02.07.1996 die Ehefrau des Geschäftsführers der

Klägerin - relativ zeitnah zum Streitzeitraum - ausgesagt hat, die Ersatzfahrer

seien regelmäßig von der Klägerin gestellt und den Zeugen nur berechnet worden

und ggfs. von den Zeugen gestellte Ersatzpersonen seien von der Klägerin

überprüft worden, so führt dies nicht dazu, dass die Entscheidung, ob sie die

vereinbarten Leistungen persönlich oder durch einen durch sie frei bestimmte

Ersatzperson erbringen wollten, allein den Zeugen oblag. Im Übrigen führt allein

die theoretische Möglichkeit, in Ausnahmefällen einen Vertreter zu bestellen, nicht

zwingend zur Annahme der Selbständigkeit. So hat auch der Bundesgerichtshof

mit Beschluss vom 21.10.1998 VIII ZB 54/97 (NJW 1999, 648) ausgeführt, dass im

Falle der regelmäßigen persönlichen Erbringung der Arbeitsleistung die nur in

wenigen Ausnahmefällen erfolgte Vertretung durch Dritte der Annahme eines

Arbeitsverhältnisses nicht entgegensteht.

7.Die Zeugen waren verpflichtet, mit ihren von der Klägerin zugeteilten Beifahrern

zusammenzuarbeiten, sie hatten keinen eigenen Entscheidungsspielraum, welche

Person mit ihnen ein Team bildete.

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8. Weiterhin war zu berücksichtigen, dass die Zeugen für die Klägerin Tätigkeiten

ausgeübt haben, bei denen Weisungsabhängigkeit die Regel ist.

Auch das Arbeitsgericht .................. ist in seinem Beschluss von einer

Arbeitnehmerstellung des Zeugen R ausgegangen. Zwar ist die arbeits- und

sozialrechtliche Beurteilung für die steuerrechtliche Beurteilung nicht bindend,

aber auch sie kann ein bei der gebotenen Abwägung zu beachtendes Indiz

darstellen.

Schließlich konnte nicht unberücksichtigt bleiben, dass sich die Tätigkeit der

Zeugen gegenüber ihren zuvor als Arbeitnehmer der Klägerin zu erbringenden

Tätigkeiten durch die "Vertragsumstellungen" nicht geändert hat.

Eine Abwägung der für und gegen eine Selbständigkeit der Zeugen sprechenden

Umstände durch den Senat hatte deshalb zur Folge, dass der Senat aufgrund der

Vielzahl und ihrer Bedeutung der gegen eine Selbständigkeit sprechenden

Tatsachen selbst unter Berücksichtigung der für die Annahme einer selbständigen

Tätigkeit sprechenden Umstände (Beteiligte haben einvernehmlich ein

selbständiges Beschäftigungsverhältnis vereinbaren wollen, die Vergütung erfolgte

nicht nach Stunden, die Zeugen trugen ein eingeschränktes Unternehmerrisiko,

die Bezahlung erfolgte vierzehntägig) zu der Überzeugung gelangt ist, dass die

Zeugen keine selbständigen Unternehmer, sondern vielmehr Arbeitnehmer der

Klägerin waren und das FA deshalb den von der Klägerin begehrten

Vorsteuerabzug zu Recht versagt hat.

Schließlich hat das FA im streitigen Verfahren zu Recht über die

Unternehmereigenschaft der Zeugen befunden. Denn es oblag dem FA, die in § 15

UStG normierten Voraussetzungen für den von der Klägerin begehrten

Vorsteuerabzug, zu denen auch die Unternehmereigenschaft der

Rechnungsaussteller gehört, in eigener Zuständigkeit zu prüfen. Das FA war - wie

auch der Senat - nicht verpflichtet, die Zeugen zum Verfahren hinzuzuziehen bzw.

beizuladen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Für die von der Klägerin hilfsweise begehrte Zulassung der Revision sah der Senat

mangels Vorliegens der in § 115 Abs. 1 FGO abschließend normierten

Zulassungsgründe keinen Raum. Die Grundsätze zur Abgrenzung zwischen

Arbeitnehmern und Selbständigen sind durch eine Vielzahl von BFH-

Entscheidungen geklärt; die Entscheidung ist im Streitfall unter Beachtung dieser

Grundsätze aufgrund einer durch das Gericht vorgenommenen tatrichterlichen

Würdigung der im Streitfall vorliegenden Gesamtumstände erfolgt.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.