Urteil des FG Hessen vom 13.11.2008

FG Frankfurt: soziale sicherheit, abkommen, abgabenordnung, zukunft, republik, vertragsstaat, asylbewerber, rechtsgrundlage, fotokopie, aufenthaltserlaubnis

Gericht:

Hessisches

Finanzgericht 5.

Senat

Entscheidungsdatum:

Streitjahr:

2007

Aktenzeichen:

5 K 3361/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 70 Abs 2 EStG 2002, § 173

AO, § 88 Abs 1 AO, § 70 Abs 3

EStG 2002, Art 28 Abs 1 S 1

SozSichAbk YUG

Rückwirkende Änderung eines fehlerhaften

Kindergeldbescheides

Tatbestand

(Überlassen von Datev)

Der Kläger reiste in 1993 als Asylbewerber nach Deutschland ein. Er ist von seiner

Nationalität her Kosovo-Albaner. Der gestellte Asylantrag wurde abgelehnt, der

Kläger wurde ab 1995 im Inland geduldet.

Der Kläger beantragte unter dem 24.04.2003 Kindergeld für seine im Inland in

seinen Haushalt aufgenommenen Kinder A, B und C. Als Anlage legte er eine

unbefristete Arbeitsgenehmigung der Bundesanstalt für Arbeit vom 14.11.2002

nach § 284 Sozialgesetzbuch III sowie einen Arbeitsvertrag vom 01.04.2003 als

Steinmetz- und Steinbildhauer vor (Durchführung einer unbefristeten Aushilfs-

bzw. Teilzeitbeschäftigung). Weiter wurde die Fotokopie zweier Aufenthaltstitel für

den Kläger und für seine Kinder zu den Akten der Beklagten gegeben, wonach eine

nichtselbstständige Arbeit bei gültiger Arbeitserlaubnis gestattet war.

Die Beklagte setzte hierauf mit Bescheid vom 19.05.2003 das beantragte

Kindergeld ab April 2003 fest, wobei sie sich auf das Abkommen zwischen der

Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Föderativen Republik

Jugoslawien vom 12.10.1968 in der Fassung des Änderungsabkommens vom

30.09.1974 (Bundesgesetzblatt II 1968, 1437 und Bundesgesetzblatt II 1975, 389)

bezog. Die Beklagte wies in dem Bescheid darauf hin, dass dem Kläger nach

diesem Abkommen ein Anspruch auf deutsches Kindergeld zustehe, wenn er in

Deutschland eine arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung ausübe oder

Krankengeld/Arbeitslosengeld erhalte. Änderungen in diesen Verhältnissen seien

unverzüglich anzuzeigen. Auf den Bescheid wird verwiesen. Der Bescheid wurde

vom Antragsteller nicht angefochten.

Am 09.08.2005 beantragte der Kläger Kindergeld für sein viertes Kind D. Im

Rahmen der folgenden Überprüfungen durch die Beklagte zeigte der Kläger an, er

habe von November 2003 bis März 2004 kein Arbeitslosengeld bekommen, auch

kein "Arbeitslosengeld II". Hinter diesem Vorgang ist bei den Kindergeldakten eine

Bescheinigung des Arbeitsamts X vom 07.10.2003 abgeheftet, wonach der Kläger

ab dem 01.11.2003 bis auf weiteres arbeitslos gemeldet sei. Unter dem

21.09.2007 hob die Beklagte die Festsetzung des Kindergelds für den Zeitraum

November 2003 bis März 2004 auf und forderte einen Betrag von 2.310,00 €

zurück, wobei dem Kläger in der Folgezeit zustehendes Kindergeld in Höhe von

641,00 € verrechnet wurde, so dass letztlich ein Rückforderungsbetrag in Höhe von

1.669,00 € geltend gemacht wurde. Der Bescheid wurde auf § 70 Abs. 2 EStG

gestützt.

Zur Begründung wurde angegeben, dass unter Anwendung des neuen § 62 Abs. 2

EStG (Gesetz vom 13.12.2006, Bundesgesetzblatt I 2006, 2915) dem Kläger ein

Kindergeldanspruch nur zugestanden habe, wenn er einer Erwerbstätigkeit

nachgegangen sei, Geldleistungen nach dem Sozialgesetzbuch III erhalten oder

Elternzeit in Anspruch genommen habe. Diese Voraussetzungen hätten in der Zeit

von November 2003 bis März 2004 nicht vorgelegen. Auf den Bescheid wird

verwiesen.

Das Einspruchsverfahren blieb erfolglos. Die Beklagte wies den Einspruch vom

28.09.2007 mit Entscheidung vom 17.10.2007 als unbegründet zurück.

Mit der nunmehr erhobenen Klage trägt der Kläger vor, das Abkommen zwischen

der Bundesrepublik Deutschland und Jugoslawien über Soziale Sicherheit sei im

Streitfall nicht anzuwenden. Dies ergebe sich daraus, dass der Kläger als

Asylbewerber nach Deutschland eingereist sei und nicht als Arbeitssuchender. Im

Übrigen sei die dem Kläger aus humanitären Gründen erteilte Aufenthaltserlaubnis

ausreichend i.S. des § 62 Abs. 2 EStG. Der Kläger könne auch Vertrauensschutz

für sich in Anspruch nehmen.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 21.09.2007 in der Fassung der Einspruchsentscheidung vom

17.10.2007 ersatzlos aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den

Verrechnungsbetrag in Höhe von 641,00 € zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie beruft sich weiterhin auf die Rechtmäßigkeit ihres Vorgehens. In der

mündlichen Verhandlung berief sich der Sitzungsvertreter der Beklagten

schließlich darauf, eine Änderung der Verhältnisse im Sinne des § 70 Abs. 2 EStG

sei jedenfalls deshalb zu bejahen, weil der Kläger es unterlassen habe, der

Beklagten anzuzeigen, dass er im Zeitraum November 2003 bis März 2004 als

arbeitslos gemeldet gewesen sei, ohne Arbeitslosengeld oder sonstige

Sozialleistungen zu beziehen.

Während des gerichtlichen Verfahrens legte die Beklagte eine schriftliche

Bescheinigung des Landrats des X-Kreises vom 07.02.2008 vor. Hiernach habe es

sich bei dem Aufenthaltstitel des Antragstellers vom 27.08.2002 um eine

Aufenthaltsbefugnis nach § 53 Abs. 6 in Verbindung mit § 30 Abs. 3 und 4 des

damaligen Ausländergesetzes gehandelt. Hintergrund sei gewesen, dass das Kind

A des Antragstellers eine lebensgefährliche Herzkrankheit (Loch in der

Herzkammerscheidewand) gehabt habe, die im Heimatland des Antragstellers

nicht hätte angemessen behandelt werden können. Der Antragsteller sei deshalb

mit seiner Familie im Inland aus humanitären Gründen geduldet worden.

Dem Gericht lag zu Kindergeldnummer ... ein Band Kindergeldakten vor.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet, weil es für die rückwirkende Aufhebung der

Kindergeldfestsetzung für den Zeitraum November 2003 bis März 2004 an einer

Rechtsgrundlage fehlt.

Gemäß § 70 Abs. 2 EStG ist die Festsetzung des Kindergeldes, soweit in den

Verhältnissen, die für den Anspruch auf Kindergeld erheblich sind, Änderungen

eintreten, mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufzuheben

oder zu ändern. Materielle Fehler der ursprünglichen Festsetzung können dagegen

nur durch Neufestsetzung oder durch Aufhebung der Festsetzung beseitigt

werden, also nur mit Wirkung für die Zukunft (§ 70 Abs. 3 EStG; vergleiche

Schmidt, Kommentar zum EStG, 27. Aufl. 2008, § 70 Rz. 5 m.w.N.).

Im Streitfall ist eine Änderung der Verhältnisse in diesem Sinne nicht eingetreten,

der ursprüngliche Festsetzungsbescheid vom 19.05.2003 war vielmehr schon nach

den Verhältnissen zum Zeitpunkt seines Ergehens materiell fehlerhaft.

1.1. Gemäß § 62 Abs. 2 S. 1 Einkommensteuergesetz in der damals geltenden

Fassung (EStG) hatte ein Ausländer Anspruch auf Kindergeld, wenn er im Besitz

einer auf Dauer angelegten Aufenthaltserlaubnis (§ 15 des ehemaligen

Ausländergesetzes - AuslG -) oder Aufenthaltsberechtigung (§ 27 AuslG) war. Eine

sozialversicherungspflichtige Tätigkeit war nicht Voraussetzung. Ein Aufenthaltstitel

aus humanitären Gründen im Sinne des § 30 AuslG reichte nicht aus, weil er nicht

auf eine Berechtigung zum dauerhaften Aufenthalt abzielte (Schmidt, Kommentar

zum EStG, 22. Aufl. 2003, § 62 Rz. 8 m.w.N.).

Da die vom Kläger zu den Akten gegebenen Urkunden in Fotokopie keinen

Aufschluss über die Art des Aufenthaltstitels gaben, hätte die Beklagte die

Rechtsgrundlage ermitteln müssen (wie dies schließlich im gerichtlichen Verfahren

durch Einholung einer Auskunft des Landrats des X-Kreises geschah), bevor sie

den Festsetzungsbescheid erließ. Diese Verletzung der Amtsermittlungspflicht (§

88 Abs. 1 der Abgabenordnung - AO -) führte zur Fehlerhaftigkeit des

Festsetzungsbescheids, die allenfalls gemäß § 70 Abs. 3 EStG für die Zukunft

beseitigt werden konnte. Eine Änderung der Verhältnisse im Zeitraum November

2003 bis März 2004 gemäß § 70 Abs. 2 EStG lag dagegen nicht vor, weil der

Aufenthaltstitel vor und nach Ergehen des ursprünglichen Festsetzungsbescheides

derselbe blieb.

1.2. Die Beklagte kann ihren Rechtsstandpunkt auch nicht auf das Abkommen

zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Föderativen

Republik Jugoslawien über Soziale Sicherheit vom 12.10.1968 stützen. Vielmehr ist

der ursprüngliche Festsetzungsbescheid vom 19.05.2003 auch insoweit

rechtsfehlerhaft, als er den Anspruch des Klägers auf Kindergeld aus diesem

Abkommen herleitet. Dies gilt schon deshalb, weil Art. 28 Abs. 1 S. 1 des

Abkommens zur Voraussetzung hat, dass der Anspruchsinhaber in dem einen

Vertragsstaat beschäftigt ist, seine Kinder sich aber in dem anderen Vertragsstaat

(Heimatland) gewöhnlich aufhalten. Nur wenn dieser Sachverhalt gegeben ist, soll

ein Anspruch auf Kindergeld - geknüpft an die weitere Voraussetzung der

Beschäftigung (oder des Empfangs von Arbeitslosengeld oder von

Krankenversicherungsleistungen) - bestehen (verdeutlichend insoweit Art. 28 Abs.

2 S. 1 des Abkommens). Die Kinder des Klägers lebten indes mit diesem

zusammen im Inland.

Die Beklagte hätte deshalb den Festsetzungsbescheid vom 19.05.2003 nicht

erlassen dürfen. Diesen Fehler kann sie nicht rückwirkend dadurch korrigieren,

dass sie dem Kläger vorwirft, er habe im Hinblick auf ein im Streitfall nicht

anwendbares zwischenstaatliches Abkommen Angaben zur Arbeitslosigkeit

machen müssen. Auch hier kommt eine Korrektur nach § 70 Abs. 3 EStG nur mit

Wirkung für die Zukunft in Betracht.

Es war deshalb in diesem Zusammenhang nicht mehr zu entscheiden, ob das

genannte Abkommen wirksam sein konnte, obwohl die ehemalige Föderative

Republik Jugoslawien zerfallen war (s. Vorlagebeschluss des BSG vom 23.05.2006

B 13 RJ 17/05 R, SGb 2007, 227 mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts

vom 25.08.2008, 2 BvM 3/06, beides - auch - veröffentlicht in Juris).

2. Etwas anderes hätte sich auch nicht ergeben, wenn der Rückforderungsbescheid

auf § 173 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung (AO) gestützt worden wäre. Hiernach

sind Steuerbescheide zwar aufzuheben oder zu ändern, soweit nachträglich

Tatsachen oder Beweismittel bekannt werden, die zu einer höheren Steuer

(niedrigeren Steuervergütung) führen. Solch "neue Tatsachen" sind aber

gleichbedeutend mit einer "Änderung der Verhältnisse" im Sinne des § 70 Abs. 2

EStG (Schmidt, Kommentar zum EStG, 27. Aufl. 2008, § 70 Rz. 5). Sie lagen nicht

vor. Auf die obigen Ausführungen kann Bezug genommen werden.

Auch die Feststellung der Verfassungswidrigkeit eines Steuergesetzes durch das

Bundesverfassungsgericht stellt keine Tatsache dar (Tipke/Kruse, Kommentar zur

Abgabenordnung und Finanzgerichtsordnung, § 173 AO Rz. 3). Wenn es das

Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung 1 BvL 4/97 (BFH/NV Beilage 5,

114) als mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar ansah, dass der Gesetzgeber die

Gewährung von Kindergeld undifferenziert von der Art des Aufenthaltstitels

abhängig machte, so konnte auch dies die Beklagte nicht zur rückwirkenden

Änderung der Kindergeldfestsetzung berechtigen. Die aufgrund der genannten

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom Gesetzgeber vorgenommene

Änderung des § 62 Abs. 2 EStG (Gesetz vom 13.12.2006, Bundesgesetzblatt I

2006, 2915) gilt erst ab dem 01.01.2006 (s. Schmidt, Kommentar zum EStG,

sieben 20. Aufl. 2008, § 62 Rz. 8). Die Beklagte kann damit Ihre - vorübergehend

vertretene - Rechtsauffassung nicht auf diese Gesetzesänderung stützen.

3. Konnte die Beklagte somit vom Kläger kein Kindergeld zurückfordern, erfolgte

die Verrechnung in Höhe von 641,00 € ohne Rechtsgrund im Sinne des § 37 Abs. 2

S. 1 der Abgabenordnung (AO). Der Betrag ist dem Kläger zu erstatten.

Der Klage war nach alledem stattzugeben.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten erfolgt

gemäß §§ 151 Abs. 1 FGO, 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (vgl. BFH-

Beschluss vom 23. Juni 1972 III R 8/71, BStBl II 1972, 709).

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren war erforderlich im Sinne

des § 139 Abs. 3, Satz 3 FGO.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.