Urteil des FG Hessen vom 16.11.2004

FG Frankfurt: abkommen über den europäischen wirtschaftsraum, abkommen über soziale sicherheit, eltern, aufenthalt, sorgerecht, körperverletzung, wohnung, abgabenordnung, reisepass, scheidung

Gericht:

Hessisches

Finanzgericht 3.

Senat

Entscheidungsdatum:

Streitjahr:

2001

Aktenzeichen:

3 K 3457/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 8 AO 1977, § 63 Abs 1 Nr 1

EStG 1997, § 63 Abs 1 S 3

EStG 1997

(Inländischer Wohnsitz eines im Ausland befindlichen

Kindes)

Leitsatz

Wohnsitz eines minderjährigen Kindes

Tatbestand

(Überlassen von Datev)

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger nach den Bestimmungen der §§

62 ff. des Einkommensteuergesetzes (EStG) Kindergeld für ein bei den Großeltern

in der Türkei lebendes Kind mit der Begründung beanspruchen kann, das Kind

habe seinen Wohnsitz im Inland. Dem Rechtsstreit liegt im Wesentlichen folgender

Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger ist türkischer Staatsangehöriger. Er ist Vater von zwei Kindern, und

zwar der Tochter J , geboren am 21.01.1999, und der Tochter A , geboren am

22.05.2001. Seit 2000 ist er in zweiter Ehe verheiratet mit der türkischen

Staatsangehörigen I. Die erste Ehe, die der Kläger mit einer anderen türkischen

Staatsangehörigen geschlossen hatte, wurde im Jahr 1999 geschieden. Aus der

ersten Ehe stammt die Tochter J.

Am 31.05.2001 stellte der Kläger erstmals einen Kindergeldantrag. Hierbei machte

er u. a. sinngemäß folgende Angaben: Die Tochter J lebe bei seinen Eltern in der

Türkei. Er selbst habe jedoch das Sorgerecht. Die Tochter könne nicht nach

Deutschland einreisen, weil es diesbezüglich "Probleme" gebe. Der Beklagte

(Agentur für Arbeit ......-Familienkasse, im Folgenden: Familienkasse) setzte

daraufhin Kindergeld nur für die Tochter A fest.

Am 17.10.2001 stellte der Kläger erneut einen Antrag auf Kindergeld. Hierzu legte

er eine Haushaltsbescheinigung vor, in der neben der Tochter A auch die Tochter J

aufgeführt war, des Weiteren eine Anmeldebestätigung, aus der sich ergibt, dass

die Tochter J am 26.09.2001 in die Wohnung des Klägers eingezogen war. Die

Familienkasse setzte daraufhin gegenüber dem Kläger Kindergeld für beide Kinder

fest. Dabei ging sie - ausweislich eines Aktenvermerks - davon, das Kind J werde

auf Dauer in Deutschland bleiben.

Anfang des Jahres 2003 wurde der Familienkasse im Rahmen eines

Meldedatenabgleichs bekannt, dass das Kind J am 16.11.2001 in die Türkei

abgemeldet worden war. Auf entsprechende Anfrage teilte der Kläger der

Familienkasse sodann mit: Seine Tochter J habe sich im Oktober 2001 bei ihm in

Deutschland aufgehalten. Die Ausländerbehörden hätten den Aufenthalt des

Kindes jedoch als illegal behandelt und den Reisepass des Kindes eingezogen. Sie

hätten ihm sodann die Zusage gegeben, wenn die Tochter jetzt ausreise, werde

sie später ein Einreisevisum erhalten. Weil dies immer noch nicht geschehen sei,

habe er einen Rechtsanwalt mir seiner Interessenvertretung beauftragt.

Mit Bescheid vom 15.08.2003 hob die Familienkasse die Kindergeldfestsetzung für

das Kind J mit Wirkung ab Dezember 2001 teilweise auf, und zwar in der Weise,

dass dem Kläger nur ein Kindergeldanspruch in Höhe von 5,11 € belassen wurde.

Das zuviel gezahlte Kindergeld forderte sie gleichzeitig zurück. Zur Begründung

führte sie aus: Das Kind habe in Deutschland weder einen Wohnsitz noch seinen

gewöhnlichen Aufenthalt. Deshalb könne Kindergeld nur nach dem deutsch-

türkischen Abkommen über soziale Sicherheit gewährt werden. Den hiergegen

gerichteten Einspruch wies die Familienkasse mit Einspruchsentscheidung vom

02.09.2003 als unbegründet zurück.

Mit der Klage wendet sich der Kläger sinngemäß gegen die Auffassung der

Familienkasse, für die Tochter J bestehe kein Kindergeldanspruch, weil diese seit

dem Monat Dezember 2001 ihren Wohnsitz ausschließlich in der Türkei habe. Er ist

offenbar der Meinung, ihm stehe deshalb Kindergeld zu, weil die Ausländerbehörde

den Anlass für die Rückkehr des Kindes in die Türkei gegeben und seitdem eine

Wiedereinreise in das Inland verhindert habe. Sein diesbezügliches Vorbringen in

der mündlichen Verhandlung lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Mit seiner ersten Frau habe er in ........( Inland ) gelebt. Dort sei auch die Tochter J

geboren. Im Dezember 1999 sei er mit seiner Familie zu einem Urlaubsaufenthalt

in die Türkei gereist. Dort sei es dann zur Trennung zwischen den Ehegatten

gekommen. Die Ehe sei noch während des Urlaubsaufenthalts geschieden worden.

Im Einverständnis seiner früheren Ehefrau sei ihm das Sorgerecht für die Tochter J

zugesprochen worden. Da er auf die Fertigstellung der entsprechenden

Dokumente nicht habe warten können, sei er ohne seine Tochter nach

Deutschland zurückgekehrt. Die Tochter sei bei seinen Eltern geblieben. Seine

frühere Frau habe kurze Zeit nach der Trennung in der Türkei wieder geheiratet.

Seine eigene Wiederverheiratung sei fünf Monate nach der Scheidung gewesen.

Die Ausländerbehörde habe in der Folgezeit die Tochter J amtlich beim

Einwohnermeldeamt abgemeldet, wahrscheinlich im Dezember 2000. Seinen

Eltern sei es gelungen, in der Türkei für J einen Reisepass zu bekommen. Bereits

im Jahr 1999 habe er in Deutschland die Erteilung eines Reisepasses beantragt.

Dieses habe das türkische Generalkonsulat damals jedoch abgelehnt. Die Reise in

die Türkei sei nur deshalb möglich gewesen, weil die deutschen Behörden ein

Dokument zur Aufenthaltsgenehmigung für J erteilt hätten. Allerdings habe das

deutsche Generalkonsulat in ......... (Türkei) - trotz ständiger Bemühungen

seinerseits - es später jedoch immer wieder abgelehnt, für J ein Visum zur Einreise

nach Deutschland auszustellen. Die Ausländerbehörde in ......... habe

diesbezüglich stets neue Bedenken geäußert. Diese Bedenken seien jedoch

unbegründet. Wegen der strafrechtlichen Verwürfe, die gegen ihn, den Kläger,

erhobenen worden seien, habe es in keinem Fall eine Verurteilung gegeben.

Im September 2001 sei seine Mutter zusammen mit seiner Tochter J nach

Deutschland eingereist. Die Ausländerbehörde habe die Einreise seiner Tochter als

illegal behandelt und ihn deshalb gedrängt, das Kind zusammen mit seiner

Großmutter wieder in die Türkei zurückreisen zu lassen. Dabei sei ihm die Zusage

gegeben worden, J werde später ein Visum zum Zweck der

Familienzusammenführung erhalten. Nachdem J ausgereist sei, habe die

Ausländerbehörde die amtliche Abmeldung veranlasst. Seither versuche er mit

allen Mitteln, seine Tochter im Rahmen der Familienzusammenführung nach

Deutschland zu holen. Derzeit laufe ein Klageverfahren gegen das Auswärtige Amt

vor dem Verwaltungsgericht Berlin.

Der Kläger beantragt,

den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom 15.08.2003 sowie die

Einspruchsentscheidung vom 02.09.2003 aufzuheben.

Die Familienkasse beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält an ihrer Auffassung fest, das Kind J habe ab dem Monat Dezember 2001 in

Deutschland keinen Wohnsitz gehabt.

Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung eine Reihe von Unterlagen

vorgelegt. Hierbei handelt es sich um Schriftverkehr zwischen der

Ausländerbehörde der Stadt ........ und dem Bundesverwaltungsamt bzw. dem

deutscher Generalkonsulat in ....... sowie um gerichtliche Dokumente aus zwei den

Kläger betreffenden Strafverfahren und zu einer verwaltungsgerichtlichen Klage

des Klägers gegen das Auswärtige Amt.

Die den Streitfall betreffenden Akten der Familienkasse waren Gegenstand des

Verfahrens.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

1. Die Familienkasse hat zu Recht entschieden, dass der Kläger für seine Tochter J

ab dem Monat Dezember 2001 keinen Anspruch auf Kindergeld nach den

Bestimmungen der §§ 62 ff. EStG mehr hat. Dabei ist sie zutreffend von der

Annahme ausgegangen, das Kind habe spätestens dadurch, dass es am

16.11.2001 mit seiner Großmutter in die Türkei ausgereist sei, seinen inländischen

Wohnsitz verloren.

Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 63 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz 3 EStG hat derjenige,

der im Inland über einen Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt verfügt,

einen Kindergeldanspruch nur für diejenigen Kinder, die ebenfalls im Inland, in

einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem Staat, auf den das

Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, einen

Wohnsitz oder einen gewöhnlichen Aufenthalt innehaben. Die Republik Türkei zählt

nicht zu den in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG genannten Staaten.

Für die Rechtmäßigkeit des hier angefochtenen Aufhebungs- und

Rückforderungsbescheids kommt es also darauf an, ob das Kind J nach dem

16.11.2001 im Inland noch einen Wohnsitz hatte.

Nach § 8 der Abgabenordnung (AO) hat jemand seinen Wohnsitz dort, wo er eine

Wohnung unter Umständen innehat, die darauf schließen lassen, dass er die

Wohnung beibehalten und benutzen wird.

Der Wohnsitzbegriff des § 8 AO knüpft ausschließlich an die tatsächliche

Gestaltung, nicht aber an bestimmte rechtliche Gegebenheiten und insbesondere

nicht an den Willen oder die Geschäftsfähigkeit der betreffenden Person an.

Insofern besteht ein maßgebender Unterschied zum bürgerlich-rechtlichen

Wohnsitzbegriff (§§ 7 ff. des Bürgerlichen Gesetzbuches, BGB). Deshalb teilen

minderjährige Kinder (anders als nach § 11 BGB) in steuerrechtlicher Hinsicht nicht

notwendig den Wohnsitz der Eltern. Dabei kommt es nicht darauf an, ob den Eltern

bzw. einem Elternteil oder einer anderen Person das Sorgerecht über das

minderjährige Kind zusteht. Ferner ist es unerheblich, ob die Begründung eines

Wohnsitzes an einem bestimmten Ort in anderer Hinsicht rechtlich zulässig ist (vgl.

Urteile des Bundesfinanzhofs - BFH - vom 23.11.1988 II R 139/87,

Bundessteuerblatt Teil II - BStBl II - 1989, 182, und vom 22.04.1994 III R 22/92,

BStBl II 1994, 887; zusammenfassend: Buciek in Beermann, Steuerliches

Verfahrensrecht, § 8 AO Rdnr. 8 m. w. N.).

Die gesetzliche Regelung in § 8 AO geht dahin, dass aus äußeren (objektiven)

Tatsachen Schlüsse auf die künftigen tatsächlichen Verhältnisse der betreffenden

Person zu ziehen sind. Es handelt sich insofern um eine Prognose, die nach den

gesamten Umständen des Einzelfalles zu treffen ist (vgl. BFH-Urteil vom

23.11.2000 VI R 107/99, BStBl II 2001, 294).

Auf eine Prognose der vorgenannten Art kommt es selbst dann an, wenn ein

minderjähriges Kind gegen den Willen des allein sorgeberechtigten Elternteils

entführt worden ist und seitdem im außereuropäischen Heimatland des anderen

Elternteils lebt. Auch in einem solchen Fall kann nur dann vom Fortbestehen des

bisherigen Wohnsitzes im Inland ausgegangen werden, wenn aus den äußeren

Umständen darauf zu schließen ist, das Kind werde in absehbarer Zeit wieder in

das Inland zurückkehren. Hat beispielsweise der sorgeberechtigte Elternteil

umgehend die erforderlichen Schritte für die Rückführung des Kindes eingeleitet

und ist das Kind daraufhin tatsächlich innerhalb eines Zeitraums von sechs

Monaten wieder zurückgebracht worden, dann hat das Kind seinen inländischen

Wohnsitz für die genannte Zeit nicht verloren (vgl. BFH-Urteile vom 30.10.2002 VIII

R 86/00, Sammlung aller Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2003, 464; vom

19.03.2002 VIII R 52/01, BFH/NV 2002, 1148, und vom 19.03.2002 VIII R 62/00,

BFH/NV 2002, 1146).

a) Der Streitfall ist mit den vorstehend genannten Urteilssachverhalten zwar in

gewisser Hinsicht vergleichbar: Das Kind J ist auf Druck der Ausländerbehörde und

damit nur sehr eingeschränkt mit dem Willen des Klägers wieder in die Türkei

zurückgekehrt. Auch hat sich der Kläger ständig bemüht die Wiedereinreise des

Kindes nach Deutschland im Rahmen der Familienzusammenführung zu erreichen.

Aber in einem Punkt besteht ein maßgebender Unterschied zwischen dem

Streitfall und den genannten Urteilsfällen: Die Bemühungen des Klägers haben

nicht alsbald zum Erfolg geführt. Denn die Verhandlungen mit den zuständigen

Behörden ziehen sich nach den Angaben des Klägers schon über drei Jahre hin.

Dabei ist nicht absehbar, ob und wann die Ausländerbehörde einer

Visumserteilung für das Kind J zustimmen wird. Dies belegen anschaulich die

Unterlagen, die der Kläger dem Gericht in der mündlichen Verhandlung vorgelegt

hat.

- Schon in der Anfangszeit hat die Ausländerbehörde der Stadt ......... Bedenken

gegen die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung für das Kind J geäußert: Es

bestünden ernstliche Zweifel, ob die Mutter freiwillig auf das Sorgerecht für das

Kind verzichtet habe. Es sei vielmehr zu vermuten, dass die Reise in die Türkei nur

dem Zweck gedient habe, auf möglichst einfachem Wege eine solche Regelung zu

erreichen (Schreiben vom 27.06.2000).

- Später hat die Ausländerbehörde immer wieder darauf gedrängt, dass die Mutter

des Kindes durch das Generalkonsulat in ....... über die Umstände der Scheidung

und der Sorgerechtsregelung befragt wird (Schreiben vom 15.02.2002, vom

16.07.2002, vom 03.09.2002 und vom 27.11.2002). Offenbar sind die

Bemühungen des Generalkonsulats, die Kindesmutter vorzuladen, bisher erfolglos

geblieben.

- In anderem Zusammenhang hat die Ausländerbehörde in Bezug auf den Kläger

weitere Bedenken gegen eine Familienzusammenführung geäußert: Es seien

strafrechtliche Ermittlungsverfahren wegen gefährlicher Körperverletzung und

wegen Totschlags gegen den Kläger anhängig (Schreiben vom 15.02.2002). Der

Kläger befinde sich in Untersuchungshaft, die Staatsanwaltschaft bereite eine

entsprechende Anklage vor (Schreiben vom 03.03.2003, vom 05.06.2003 und vom

18.11.2003).

- Der Kläger ist zwar - ausweislich der von ihm vorgelegten Unterlagen - vom

Vorwurf der versuchten räuberischen Erpressung und der gefährlichen

Körperverletzung aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden (Urteil des

Amtsgerichts .......... vom 13.11.2003). Dies hat jedoch nicht dazu geführt, dass

die zuständigen Behörden ihre bisherigen Bedenken gegen eine

Familienzusammenführung aufgegeben hätten. Denn der Kläger sieht sich

nunmehr gezwungen, für seine Tochter J entsprechende Rechte vor dem

Verwaltungsgericht Berlin durchzusetzen (Mitteilung des Prozessbevollmächtigten

des Klägers vom 11.10.2004). Angaben über die Dauer und den möglichen

Ausgang dieses Verfahrens hat der Kläger nicht machen können.

Der (vom Kläger ebenfalls vorgelegte) Beschluss des Amtsgerichts ............

vom 28.06.2002 über die Einstellung des Strafverfahrens wegen gefährlicher

Körperverletzung spielt in dem vorgenannten Zusammenhang offenbar keine

Rolle. Die Ausländerbehörde weist nämlich erst in späterer Zeit auf bestimmte

strafrechtliche Vorwürfe gegen den Kläger hin. Ein sachlicher Zusammenhang

zwischen den verschiedenen Strafverfahren ist insofern nicht zu erkennen.

b) Das Gericht hat bei der Entscheidung über die vorliegende Streitfrage nicht zu

prüfen, ob die Bedenken, die die Ausländerbehörde in Bezug auf den Kläger

vorgebracht hat, berechtigt sind oder nicht. Wie sich aus den dargestellten

Rechtsprechungsgrundsätzen ergibt, kommt es nur darauf an, ob aufgrund der

tatsächlichen Umstände eine alsbaldige Rückkehr des Kindes in das Inland zu

erwarten war. Insofern ist das Verhalten der Ausländerbehörde, die die vom Kläger

gewünschte Familienzusammenführung schon seit Jahren verhindert, eine

Tatsache, die das erkennende Gericht nicht unberücksichtigt lassen kann.

2. Das Gericht ist sich auch bewusst, dass dem Kläger für seine Tochter J nicht

unerhebliche Aufwendungen entstehen bzw. entstanden sind, und zwar sowohl für

den Unterhalt als auch für die von ihm erstrebte Familienzusammenführung.

Wegen dieser Aufwendungen dürfte der Kläger jedoch noch nachträglich eine

Vergünstigung im Rahmen seiner Veranlagung zur Einkommensteuer geltend

machen können. Auf Antrag wird das zuständige Finanzamt daher nochmals

festzustellen haben, ob ein Kinderfreibetrag in den Grenzen des § 32 Abs. 6 Satz 4

EStG für den Kläger in Betracht kommt und ob insoweit die Günstigerprüfung nach

§ 31 EStG neu durchzuführen ist. Auch wenn die betreffenden

Einkommensteuerbescheide bestandskräftig geworden sein sollten, dürfte die

Änderung der Steuerfestsetzungen nach § 175 Abs. 1 Nr. 1 der Abgabenordnung

(AO) noch möglich sein. Denn der hier angefochtene Bescheid über die Aufhebung

der Kindergeldfestsetzung stellt für die Zeit ab Dezember 2001 einen

Grundlagenbescheid im Sinne der genannten Vorschrift dar.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung

(FGO).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.