Urteil des FG Hamburg vom 28.02.2013

FG Hamburg: grundstück, nutzungsziffer, befreiung, überschreitung, erlass, bestandteil, sicherheitsleistung, deich, rechtsverordnung, bekanntmachung

--- kein Dokumenttitel vorhanden ---

1. Die Frage nach der Zulässigkeit einer bestimmten Anzahl von Geschossen einer geplanten baulichen

Anlage kann Gegenstand einer isolierten Vorbescheidsfrage gemäß § 63 Satz 1 HBauO sein.

2. Ist die Zulässigkeit eines Bauvorhabens hinsichtlich des Maßes der Bebauung nach § 34 Abs. 1 BauGB

zu beurteilen, kann seine Geschossflächenzahl nicht Gegenstand einer isolierten Vorbescheidsfrage gemäß

§ 63 Satz 1 HBauO sein.

3. Eine Geschossflächenzahl bzw. Nutzungsziffer, die nur in den Erläuterungen zu einem auf der

Grundlage des hamburgischen Aufbaugesetzes in der Fassung von 1949 erlassenen Durchführungsplan

festgesetzt worden ist, ist unwirksam.

Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 2. Senat, Urteil vom 28.02.2013, 2 Bf 17/11

§ 68 BauO HA, § 10 Abs 2 AufbG HA 1949, § 11 Abs 2 AufbG HA 1949

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg aufgrund mündlicher

Verhandlung vom 17. September 2010 teilweise geändert:

Die Beklagte wird verpflichtet, die Vorbescheidsfrage lit. c dahingehend zu beantworten, dass eine Bebauung

mit sieben Vollgeschossen zulässig ist. Insoweit wird der entgegenstehende Bescheid vom 12. November

2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 20. Februar 2009 aufgehoben.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt die Beklagte ein Drittel; im Übrigen bleibt die

Kostenentscheidung des erstinstanzlichen Urteils aufrecht erhalten. Die Kosten des Berufungsverfahrens

tragen die Beteiligten je zur Hälfte.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten des gesamten Verfahrens für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in

Höhe des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Für die Beklagte ist das Urteil hinsichtlich der

Kosten des gesamten Verfahrens ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die

Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die

Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt als Bauherrin und Grundeigentümerin die Erteilung eines Bauvorbescheides für die

Errichtung eines siebengeschossigen Bürogebäudes.

Das 3446 m² große Vorhabengrundstück N.-Straße 50, das ursprünglich aus vier separaten Flurstücken

bestand, liegt im Hamburger Stadtteil H.. Es grenzt rückwärtig an den W.-Weg. Gegenwärtig ist es mit einem

dreigeschossigen Bürogebäude und drei eingeschossigen Werkstatthallen bebaut.

Etwa drei Viertel der Grundstücksfläche befinden sich im Bereich des Durchführungsplans D 83/51, Gesetz

vom 18. Juni 1953 (GVBl. S. 108), ein Viertel liegt im Geltungsbereich des Durchführungsplans D 83/3,

Rechtsverordnung vom 14. März 1961 (GVBl. S. 44), da bei der Grenzziehung des Durchführungsplans D 83/3

eine am 10. Januar 1961 erfolgte Umlegung von Grundstücksgrenzen nicht berücksichtigt worden war.

Der Durchführungsplan D 83/3 weist das betroffene Viertel des klägerischen Grundstücks als Geschäftsgebiet

aus. Er umfasst ein Gebiet von lediglich ca. 3850 m² zwischen der N.-Straße, der H.-Straße und dem W.-Weg

(nach heutigem Zuschnitt 4 Flurstücke und ein Viertel des klägerischen Grundstücks) und trifft Festsetzungen

für zwei Baukörper außerhalb des Grundstücks der Klägerin. Die Grundstücksfläche der Klägerin in diesem

Plangebiet enthält keine Baukörperfestsetzung. Für das westlich vom klägerischen Grundstück gelegene

Grundstück weist dieser Plan einen größeren Baukörper mit „G 2 g“-Festsetzung aus, außerdem eine

Durchfahrt zwischen N.-Straße und W.-Weg. Das an der H.-Straße gelegene Grundstück im Gebiet des Plans

D 83/3 besitzt die Baukörperfestsetzung „G 5 g“.

Der ein größeres Gebiet überplanende Durchführungsplan D 83/51 weist die betroffenen drei Viertel der

Grundstücksfläche der Klägerin als Geschäftsgebiet mit bis zu viergeschossiger Bebauung („G 4“) aus. Das

ohne weitere Zusätze mit „G 4“ bezeichnete Baugebiet wird im Norden von der N.-Straße, im Westen von der

H.-Straße, im Süden von einem Mischgebiet an der Straße G. Deich und im Osten durch die am H.-Weg

liegenden Grundstücke begrenzt. Diese sowie die Grundstücke auf der Nordseite der N.-Straße sind mit „G 5“

ausgewiesen. Die auf der Westseite der H.-Straße liegenden Grundstücke sind als „G 4“-Fläche für besondere

Zwecke (Gewerbebetriebe mit Gleisanschluss)“ ausgewiesen. Weitere Festsetzungen zum Maß der Bebauung

enthält der Durchführungsplan nicht. In den Erläuterungen zum Durchführungsplan, die unter dem 28. Oktober

1952 von der Baubehörde verfasst wurden, heißt es unter „VII. Nutzungsgrad der Grundstücke“, dass die

Nutzungsziffer für die Grundstücke im „G 4“ bzw. „G 5“ – Gebiet bis auf wenige Ausnahmen 2,4 betrage. Eine

Befreiung von der vorgeschriebenen Geschosszahl könne unter Einhaltung der Nutzungsziffer

(Geschossflächenzahl), bei einer zusammenhängenden Bebauung auf einer mindestens 4000 m² großen

Grundstücksfläche und bei einer städtebaulich einwandfreien Anpassung an die Gesamtbebauung beantragt

werden.

Bei der Feststellung der Pläne war der überwiegende Teil der Grundstücke in den beiden Plangebieten aufgrund

von Kriegszerstörungen unbebaut bzw. wurde er nach Erlass der Pläne neu bebaut. Hierbei wurde in hohem

Maße von den vorgenannten Festsetzungen abgewichen.

Im Februar 2008 stellte die Klägerin einen Vorbescheidsantrag unter Einreichung von Entwurfsskizzen für die

Errichtung eines sechsgeschossigen Bürogebäudes mit einem mittig auf dem Gebäude befindlichen

Staffelgeschoss (Gebäudehöhe insg. 25,80 m). Das Gebäude soll aus zwei jeweils straßenparallelen Längs-

und zwei dazwischenliegenden Querriegeln bestehen, so dass sich drei Lichthöfe bilden, zwei davon jeweils an

den Grenzen zu den Nachbargrundstücken. Die Klägerin beantragte im Hinblick auf dieses Bauvorhaben die

Erteilung eines Bauvorbescheids für fünf Fragen, nämlich:

a. Ist eine vollständige Nutzung eines Neubaus als reines Bürogebäude zulässig?

b. Ist die vorgeschlagene geschlossene Bebauung zulässig?

c. Ist eine Überschreitung der Geschossigkeit um drei Geschosse auf sieben Vollgeschosse zulässig?

d. Ist eine Überschreitung der Geschossflächenzahl um ca. 1,75 von 2,4 auf 4,15 zulässig?

e. Ist eine Überschreitung der Abstandsfläche im W.-Weg um ca. 60 cm über die Straßenmitte

zulässig?

Die Baukommission des Bezirksamts ... stimmte der Erteilung eines positiven Bauvorbescheids zu allen

Fragen zu, hielt jedoch die Erteilung einer Befreiung hinsichtlich der Zahl der Vollgeschosse und der

Überschreitung der Geschossflächenzahl für erforderlich und beteiligte deshalb die Behörde für

Stadtentwicklung und Umwelt (BSU) der Beklagten. Diese stimmte der Erteilung dieser Befreiungen für das

geplante Bürogebäude nicht zu, da das Gebiet einer gemischten Nutzung zugeführt werden solle.

Mit Bauvorbescheid vom 12. November 2008 beantwortete die Beklagte die gestellten Vorbescheidsfragen a.

und b. positiv, die Fragen c. – e. negativ. Insbesondere versagte sie der Klägerin die für erforderlich gehaltenen

planungsrechtlichen Befreiungen für das Überschreiten der Zahl der Vollgeschosse an allen Gebäudeteilen

sowie für das Überschreiten der Nutzungsziffer um 1,75 auf 4,15. Zur Begründung führte sie aus, bezüglich der

erforderlichen Befreiungen müsse die BSU dem Vorhaben zustimmen. Sie habe jedoch ihre Zustimmung

verweigert.

Im Widerspruchsverfahren machte die Klägerin geltend, die Erteilung einer Befreiung von den Festsetzungen

des Durchführungsplans D 83/51 zur Geschossigkeit und zur Geschossflächenzahl sei städtebaulich

vertretbar. Denn allein im Zeitraum zwischen 2004 und 2008 seien sieben vergleichbare Bürogebäude unter

Erteilung von Befreiungen genehmigt worden. Die von der BSU vorgebrachten Argumente, wonach eine

Wohnnutzung gefördert werden solle, entsprächen nicht dem geltenden Planungsrecht und seien sachfremd.

Hilfsweise machte sie geltend, die Festsetzungen des Durchführungsplans D 83/51 zur Geschossflächenzahl

und zur Geschossigkeit seien funktionslos und damit unwirksam geworden. Das geplante Bürogebäude füge

sich in die nähere Umgebung ein.

Mit Widerspruchsbescheid vom 20. Februar 2009 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin zurück. Zur

Begründung führte sie aus, die Festsetzungen zur Geschossflächenzahl und zur Zahl der Vollgeschosse seien

nicht funktionslos geworden. Eine viergeschossige Bebauung sei in dem Bereich der Festsetzung noch in nicht

unerheblichem Umfang zu finden. Das „G 4“-Gebiet sei durch eine unterschiedlich hohe Bebauung geprägt.

Allein die Tatsache, dass Befreiungen erteilt worden seien, genüge nicht, um von einer Funktionslosigkeit des

Bebauungsplans auszugehen. Von den Festsetzungen des Durchführungsplans D 83/51 zur Geschossigkeit

und zur Geschossflächenzahl könne auch nicht nach § 31 Abs. 2 BauGB abgewichen werden, da es an der

erforderlichen Zustimmung der BSU fehle.

Mit der am 25. März 2009 beim Verwaltungsgericht Hamburg eingegangenen Klage hat die Klägerin ihr

Begehren weiter verfolgt. Sie hat zur Begründung erneut ausgeführt, ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung

nach § 31 Abs. 2 BauGB sei gegeben; es liege eine Ermessensreduzierung auf Null vor. Jedenfalls bestehe

ein Anspruch auf Neubescheidung. Der Durchführungsplan 83/3, der sich nur auf wenige Flurstücke

beschränke, sei durch die aktuelle Genehmigungspraxis und Bebauung funktionslos geworden. Hilfsweise –

soweit die Festsetzungen des Durchführungsplans D 83/51 zur Geschossigkeit und zur Geschossflächenzahl

ebenfalls als funktionslos anzusehen wären - sei das Bauvorhaben planungsrechtlich zulässig, da es sich in

die Umgebungsbebauung einfüge. Die Beklagte stelle die Festsetzungen des Durchführungsplans D 83/51

fortlaufend durch ihre großzügige Befreiungspraxis für Neubauten selbst in Frage und zeige damit, dass sie sie

nicht mehr für zeitgemäß halte.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte – unter teilweiser Aufhebung des insoweit entgegenstehenden Vorbescheids vom 12.

November 2008 und des Widerspruchsbescheids vom 20. Februar 2009 zu verpflichten, ihr einen

positiven Bauvorbescheid - gegebenenfalls unter Erteilung einer erforderlichen Befreiung bzw.

Abweichung - über die mit ihrem Antrag vom 5. Februar 2008 und dem Schreiben vom 11. März 2008

begehrte Zahl der Vollgeschosse von -7- und die begehrte Nutzungsziffer bzw. Geschossflächenzahl

von -4,15- sowie die begehrte Inanspruchnahme des W.-Wegs für die Abstandsfläche um 60 cm über

die Straßenmitte hinaus zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid verwiesen.

Hinsichtlich der Abstandsflächenregelung im W.-Weg (Frage e.) hat die Klägerin die Klage nach Stellung der

Anträge in der mündlichen Verhandlung mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

Das Verwaltungsgericht Hamburg hat im Urteil vom 17. September 2010 das Klageverfahren eingestellt, soweit

die Klage zurückgenommen worden ist. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung

ausgeführt:

Der Bauvorbescheid sei in seinem ablehnenden Teil sowohl hinsichtlich der gestellten Frage zur Zahl der

Vollgeschosse als auch bezüglich der Geschossflächenzahl rechtmäßig. Die Festsetzungen zur

Geschossigkeit und zur Geschossflächenzahl im Durchführungsplan D 83/51 seien nicht funktionslos

geworden. Bei der Prüfung, ob der Durchführungsplan D 83/51 funktionslos geworden sei, sei der abgrenzbare

Bereich des Plangebiets südlich der N.-Straße, östlich der H.-Straße, nördlich der G.-Straße und westlich des

in Nord-Südrichtung verlaufenden Teils des W.-Wegs zu betrachten. Gebäude, die zu weit entfernt lägen, dass

sie keine Auswirkungen mehr auf das Vorhabengrundstück hätten, seien ebenso wenig in die Betrachtung

einzubeziehen wie Grundstücke in anders ausgewiesenen Bereichen. Es sei auch nicht sachgerecht, den zu

betrachtenden Bereich allein auf die Grundstücke südlich der N.-Straße zu beschränken, da diese rückwärtig

an den W.-Weg angrenzten und in einer Wechselbeziehung zu dessen südseitiger Bebauung stünden. Aufgrund

der vorhandenen, vielfach viergeschossigen Bebauung in diesem Bereich besitze die Festsetzung zur

Geschossigkeit noch eine steuernde Wirkung. Diese werde nicht durch einzelne höhere Gebäude aufgehoben.

Zu berücksichtigen sei auch, dass die gegenwärtige Bebauung des Vorhabengrundstücks zu dieser steuernden

Wirkung der Festsetzung beitrage.

Zwar hätte die Beklagte nicht die Erteilung einer Befreiung unter Berufung auf die fehlende Zustimmung der

BSU verweigern dürfen, da § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB in Hamburg keine Anwendung finde. Die vorherige

Zustimmung der BSU sei lediglich verwaltungsintern vorgeschrieben. Die Voraussetzungen für die Erteilung

einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB seien jedoch nicht gegeben. Mit der begehrten Überschreitung der

vorgegebenen Geschossigkeit um 75 % seien die Grundzüge der Planung berührt.

Selbst wenn der Durchführungsplan D 83/51 zur Geschossigkeit und zur Geschossflächenzahl funktionslos

wäre, hätte die Klägerin keinen Anspruch auf Erlass eines positiven Bauvorbescheids. Maßgeblich für die

Beurteilung des „Einfügens“ nach § 34 BauGB seien die Gebäude südlich und nördlich der N.-Straße, östlich

begrenzt durch die gedachte Verlängerung des in Nord-Süd-Richtung verlaufenden Teils des W.-Wegs und

westlich begrenzt durch die H.-Straße. Sieben Geschosse oder mehr hätten in diesem Bereich nur wenige

Gebäude, die ihrer Fläche nach einen geringfügigen Anteil am beschriebenen Bereich besäßen.

Auch bezüglich des Grundstücksteils, der sich im Gebiet des Durchführungsplans D 83/3 befinde, besitze die

Klägerin keinen Anspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheids bezüglich eines siebengeschossigen

Bürogebäudes mit einer Geschossflächenzahl von 4,15. Die baukörperbezogenen Festsetzungen in diesem

Plangebiet seien nicht funktionslos geworden, da die Baulinien im Wesentlichen eingehalten würden. Ein

Anspruch auf Erteilung einer Befreiung zur Geschossigkeit und zur Geschossflächenzahl setze die

Zulässigkeit der Errichtung eines Baukörpers voraus. Eine diesbezügliche Befreiung beträfe jedoch auch hier

die Grundzüge des Plans.

Auf Antrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 7. Dezember 2011, der Klägerin zugestellt am 15.

Dezember 2011, die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils

zugelassen.

Mit der am 12. Januar 2012 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung macht die Klägerin weiterhin

geltend, sie besitze einen Anspruch auf Erlass eines positiven Bauvorbescheids. Das Verwaltungsgericht habe

bei der Prüfung der Funktionslosigkeit der Festsetzungen des Plans D 83/51 zur Geschossigkeit und zur

Geschossflächenzahl den räumlichen Beurteilungsrahmen zu eng gezogen. Die Grenzziehung sei willkürlich

erfolgt; vielmehr hätte das gesamte Plangebiet berücksichtigt werden müssen, da weder die Festsetzungen zur

vier- noch zur fünfgeschossigen Bebauung noch Beachtung fänden. Demzufolge sei das Verwaltungsgericht zu

dem unrichtigen Ergebnis gelangt, diese Festsetzungen seien nicht funktionslos geworden.

Auch besitze der Plan 83/3 keine steuernde Funktion mehr, da die dort festgesetzten Baulinien nicht

eingehalten würden. Zudem sei die Nutzungsziffer im Durchführungsplan D 83/51 von vornherein nicht wirksam

festgesetzt worden. Wegen der Funktionslosigkeit bzw. Unwirksamkeit beider Pläne beurteile sich das

zulässige Maß der baulichen Nutzung allein nach § 34 Abs. 1 BauGB, dessen Voraussetzungen erfüllt seien.

Das Bauvorhaben füge sich in den Rahmen der Umgebungsbebauung ein. Selbst wenn die Pläne D 83/51 und

D 83/3 nicht funktionslos wären, wäre der Anspruch auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheids begründet.

Sie besitze dann einen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Verwaltungsgerichts vom 17. September

2010 und teilweiser Aufhebung des Vorbescheids vom 12. November 2008 sowie des

Widerspruchsbescheids vom 20. Februar 2009 die Beklagte zu verpflichten, über die von der Klägerin

im Schreiben vom 11. März 2008 im Vorbescheidsverfahren gestellten Fragen:

lit. c: „Ist eine Überschreitung der Geschossigkeit um 3 Geschosse auf 7 Geschosse zulässig?“

und

lit.d: „Ist eine Überschreitung der GFZ um ca. 1,75 auf 4,15 zulässig?“

einen positiven Vorbescheid zu erteilen;

hilfsweise,

unter lit. c die Frage positiv zu bescheiden: „Ist eine Überschreitung der Geschossigkeit um drei

Geschosse auf sechs Vollgeschosse zuzüglich eines Staffelgeschosses zulässig“.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie schließt sich hinsichtlich der Funktionslosigkeit der Festsetzungen zur Geschossigkeit bzw. zur

Geschossflächenzahl im Durchführungsplan 83/51 der Auffassung des Verwaltungsgerichts an, wonach ein

enger räumlicher Beurteilungsrahmen zu ziehen sei. Weiter entfernte Grundstücke seien nicht maßgeblich, da

sie bzw. ihre Bebauung keine Auswirkungen auf das Vorhabengrundstück hätten. Jedenfalls stelle der M.-

Kanal eine topographische Zäsur dar, so dass das „G 4“-Gebiet südlich des M.-Kanals nicht in die Betrachtung

einbezogen werden könne. In dem so beschriebenen Gebiet sei trotz bereits vorzufindender Abweichungen

(Befreiungen) eine Funktionslosigkeit der Festsetzungen noch nicht feststellbar. Zumindest füge sich das

Vorhaben der Klägerin nicht in die Umgebung ein, da es sich nicht um eine Sonderlage (Eckgrundstück,

Kreuzung) handele.

Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung durch Ortsbesichtigung Beweis erhoben über die

Frage, ob sich ein Vorhaben mit sieben Vollgeschossen oder sechs Vollgeschossen zuzüglich Staffelgeschoss

in die Umgebung des Baugrundstücks einfügt. Auf die Sitzungsniederschrift vom 28. Februar 2013 wird Bezug

genommen, ebenso auf die weiteren Ausführungen in den gewechselten Schriftsätzen sowie auf den Inhalt der

Sachakten der Antragsgegnerin, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Hauptantrag

ist begründet, soweit die Klägerin beantragt hat, einen positiven Bauvorbescheid zur Zulässigkeit von sieben

Vollgeschossen (lit. c) zu erteilen (siehe unter 1.), insoweit bedarf der Hilfsantrag keiner Entscheidung mehr.

Zurückzuweisen ist die Berufung hinsichtlich der unter lit. d gestellten Vorbescheidsfrage zur Zulässigkeit einer

Geschossflächenzahl/Nutzungsziffer von 4,15 (siehe unter 2.).

1. Die Klägerin besitzt einen Anspruch auf eine positive Beantwortung der Bauvorbescheidsfrage lit. c gemäß

§§ 63 Sätze 1 und 2, 72 Abs. 1 HBauO. Denn der geplanten Bebauung mit sieben Vollgeschossen stehen

keine bauplanungsrechtlichen Vorschriften entgegen. Dies gilt sowohl für den Grundstücksteil im Plangebiet

des Durchführungsplans D 83/51 (Gesetz vom 18. Juni 1953, GVBl. S. 108, siehe unter a.) als auch für den im

Plangebiet des Durchführungsplans D 83/3 liegenden Grundstücksteil (Rechtsverordnung vom 14. März 1961,

GVBl. S. 44, siehe unter b.).

a. Die Festsetzung von nur bis zu vier zulässigen Vollgeschossen „G 4“ im Durchführungsplan D 83/51 hindert

das Bauvorhaben nicht, da sie nachträglich funktionslos geworden ist (aa.). Ein siebengeschossiges Gebäude

fügt sich in die Eigenart der Umgebungsbebauung gemäß §§ 30 Abs. 3, 34 Abs. 1 BauGB ein (bb.). Aus

diesem Grund erübrigt sich eine Entscheidung darüber, ob eine Befreiung von der Festsetzung der bis zu

viergeschossigen Bebauung nach § 31 Abs. 2 BauGB hätte erteilt werden können oder müssen.

aa. Die für das klägerische Grundstück im Durchführungsplan D 83/51 getroffene Festsetzung „G 4“ ist zur

Geschossigkeit nachträglich funktionslos geworden.

Eine bauplanerische Festsetzung tritt wegen nachträglicher Funktionslosigkeit außer Kraft, wenn und soweit

die Verhältnisse, auf die sie sich bezieht, zum einen in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht

haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt (grundlegend: BVerwG, Urt.

v. 29.4.1977, BVerwGE 54, 5; ebenso Beschl. v. 9.10.2003, BauR 2004, 1128; Beschl. v. 22.7.2010, BauR

2010, 2060). Dies ist dann der Fall, wenn der Plan in seiner Gesamtheit oder bezüglich einzelner

Festsetzungen durch die tatsächliche Entwicklung überholt wird, z.B. durch eine großzügige – gegebenenfalls

rechtswidrige – Befreiungspraxis (vgl. auch Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 10 Rn. 7). Zum anderen muss

diese Tatsache in einem Grad erkennbar sein, der einem etwa dennoch in die Fortgeltung der Festsetzung

gesetzten Vertrauen die Schutzwürdigkeit nimmt; dann liegt die erforderliche Offenkundigkeit der

Funktionslosigkeit vor (BVerwG, Urt. v. 29.4.1977, a.a.O.; Beschl. v. 22.7.2010, a.a.O.). Diese

Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Gebiete mit einer anderen Festsetzung scheiden aus der Betrachtung aus, sofern die Umsetzung dieser

Festsetzung nicht untrennbar mit der Durchsetzung der entscheidungserheblichen Festsetzung verbunden ist.

Aus diesem Grund kommt es auf die etwaige Funktionslosigkeit der „G 5“-Festsetzung z.B. nördlich der N.-

Straße und entlang des H.-Wegs nicht an; dasselbe gilt für das unmittelbar nördlich der Straße G.-Deich

liegende Mischgebiet „M 4g“.

Bei der Prüfung, ob eine Festsetzung nachträglich funktionslos geworden ist, muss diese in der Regel in ihrer

gesamten – auch räumlichen – Reichweite betrachtet werden, denn dies sind die Verhältnisse, auf die sie sich

bezieht (BVerwG, Urt. v. 29.4.1977, a.a.O.; Urt. v. 30.6.2004, BVerwGE 121, 205; Beschl. v. 23.1.2003, ZfBR

2003, 385; ebenso OVG Hamburg, Urt. v. 2.2.2011, NordÖR 2011, 399; Beschl. v. 15.10.2008, BauR 2009,

203; OVG Koblenz, Urt. v. 22.11.2011, BauR 2012, 903; OVG Bautzen, Beschl. v. 28.9.2012, 1 B 313/12 in

juris). Eine Festsetzung wird nicht bereits deshalb ganz oder teilweise hinfällig, weil auf einer Teilfläche eine

singuläre planwidrige Nutzung entstanden ist (BVerwG, Beschl. v. 21.12.1999, BauR 2000, 854).

Ausnahmsweise kann eine Festsetzung in Anlehnung an die Teilnichtigkeit von Bebauungsplänen

(Rechtsgedanke des § 139 BGB) auch bezogen auf ein Teilgebiet funktionslos geworden sein (vgl. BVerwG,

Beschl. v. 6.6.1997, BauR 1997, 803; OVG Hamburg, Urt. v. 8.10.1992, Bf II 34/91, juris; Urt. v. 30.7.2003,

HmbJVBl 2005, 9; Urt. v. 14.12.2005, 2 Bf 124/03; Urt. v. 25.1.1996, Bf II 33/94, juris und Urt. v. 23.5.1996, Bf

II 42/94, juris; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiss, BauGB, 6. Aufl. 2010, § 30 Rn. 44; Kalb/Külpmann in:

Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Sept. 2010, § 10 Rn. 409; Reidt in: Gelzer/Bracher/Reidt,

Bauplanungsrecht, 7. Aufl. 2004, Rn. 866). Dies kommt insbesondere bei großflächigen

Baugebietsausweisungen in Betracht und setzt voraus, dass das Teilgebiet topografisch abgrenzbar ist (OVG

Münster, Beschl. v. 22.6.2010, 7 B 479/10, juris; OVG Berlin, Urt. v. 31.7.1992, 2 B 3.91, juris), dass es nicht

nur aus wenigen Grundstücken besteht (BVerwG, Beschl. v. 9.10.2003, BauR 2004, 1128; OVG Hamburg,

Beschl. v. 27.6.2008, 2 Bf 209/06.Z) und dass die bauliche Entwicklung sich - jedenfalls dort - erkennbar

anders entwickelt hat als es der Festsetzung und der Entwicklung in anderen Teilen des Gebiets entspricht.

Dagegen kann ein Teilgebiet zur Beurteilung der nachträglichen Funktionslosigkeit einer bauplanerischen

Festsetzung nicht abhängig davon zugeschnitten werden, ob die Bebauung einzelner Grundstücke tatsächlich

auf das Vorhabengrundstück ausstrahlt. Dieser Maßstab kommt allein im Rahmen der Beurteilung des

„Einfügens“ eines Bauvorhabens nach § 34 Abs. 1 BauGB zum Tragen.

Dahinstehen kann, ob die Festsetzung „G 4“ westlich der H.-Straße von der „G 4“-Festsetzung östlich der H.-

Straße zu unterscheiden ist, weil sie den Zusatz „Fläche für besondere Zwecke (Gewerbebetriebe mit

Gleisanschluss)“ enthält. Jedenfalls ist das Teilgebiet östlich der H.-Straße einer gesonderten Betrachtung

zugänglich. Denn die H.-Straße besitzt insbesondere ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Luftbilds

(Bl. 444 d.A.) und der durch die Ortsbesichtigung bestätigten Überzeugung des Senats mit der oberirdisch in

knapp 10 m Höhe aufgeständert verlaufenden S-Bahntrasse eine deutliche trennende Wirkung auch bezüglich

der baulichen Entwicklung. Die Teilgebiete westlich und östlich der H.-Straße bestehen auch jeweils nicht nur

aus wenigen Grundstücken.

Dagegen ist für die Beurteilung der Funktionslosigkeit der Festsetzung der Geschossigkeit eine weitere

Unterteilung nördlich und südlich gelegener Teile des Baugebiets „G 4“ nicht gerechtfertigt. Keine der parallel

von Südwest nach Nordost verlaufenden zweispurigen Erschließungsstraßen stellt eine deutliche topografische

Zäsur des Baugebiets dar. Dies gilt auch für den parallel zu diesen Straßen verlaufenden M.- und den S.-Kanal.

Auch sie unterteilen das von seiner Bebauung her einheitlich wirkende „G 4“-Baugebiet nicht in unterschiedlich

entwickelte Teilgebiete. Allein auf den südlich der N.-Straße und nördlich des W.-Wegs liegenden Baublock, in

dem sich das Vorhabengrundstück befindet, kann schon deshalb nicht als abtrennbares Teilgebiet abgestellt

werden, weil das „G-4“-Gebiet des Durchführungsplans D 83/51 dort nur zwei Grundstücke umfasst, nämlich

das Vorhabengrundstück und das Flurstück …., N.-Straße 52 – 56. Anderes ergibt sich auch nicht im

Zusammenhang damit, dass auch im Baublock zwischen dem W.-Weg und der G.-Straße noch einige

Grundstücke vorhanden sind, die eine Bebauung mit nicht mehr als vier Geschossen aufweisen. Diese

Grundstücke bilden weder für sich noch mit dem Grundstück der Klägerin einen zusammenhängenden

abgrenzbaren räumlichen Bereich. Zudem vermitteln sie einem Betrachter auch nach ihrer Zahl nicht den

Eindruck, die planerische Festsetzung des Durchführungsplans werde in einem Teilgebiet weiterhin umgesetzt.

Bei Betrachtung des gesamten östlich der H.-Straße liegenden „G 4“-Gebiets südlich der N.-Straße und

nördlich des Mischgebiets an der Straße G.-Deich hat sich die Bebauung nach Feststellung des

Durchführungsplans D 83/51 zur Überzeugung des Senats nach den oben genannten Maßstäben offenkundig

von der festgesetzten Geschossigkeit von höchstens vier Geschossen in einer Weise entfernt, die einem

objektiven Betrachter das Vertrauen in den Fortbestand dieser Festsetzung nimmt. Die Geschossigkeit

einzelner Bauwerke ist ein Umstand, der von außen ohne weiteres wahrgenommen bzw. ermittelt werden kann,

der sich aber gleichermaßen aus Datenbanken ergibt. Ausweislich der Daten des Landesbetriebs

Geoinformation und Vermessung (3A Web, Stand 2011), die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung

gemacht wurden, ist lediglich auf etwa einem Fünftel der im maßgeblichen Gebiet befindlichen Grundstücke

noch eine bis zu viergeschossige Bebauung vorhanden bzw. im Falle einer Neubebauung durchsetzbar. Auf

vier Fünfteln aller Grundstücke wird mindestens mit einem Baukörper die festgesetzte Viergeschossigkeit

überschritten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die in den Datenbanken der

Beklagten angegebene Geschossigkeit nicht immer auf die Vollgeschosse im Rechtssinne bezogen ist. Die

Bebauung auf den im maßgeblichen Gebiet befindlichen Grundstücken ist inzwischen im Durchschnitt knapp

sechsgeschossig. Insbesondere die für den Betrachter wahrnehmbare Straßenrandbebauung größerer

Grundstücke und Gebäudekomplexe überschreitet die höchstzulässige Viergeschossigkeit regelmäßig und

erheblich. Es handelt sich bei den Gebäuden mit mehr als vier Geschossen weder quantitativ noch qualitativ

um Ausreißer, denn auch acht-, neun- und zehngeschossige Gebäude sind im maßgeblichen Baugebiet zu

finden. Das gesamte Baugebiet erweckt auf einen unbefangenen Betrachter nicht den Eindruck, dass hier eine

bis zu viergeschossige Bebauung festgesetzt bzw. dass eine solche umgesetzt worden ist. Mit einer Rückkehr

zur plangemäßen Bebauung ist auch nicht realistisch zu rechnen. Zum einen handelt es sich bei den mehr als

viergeschossigen Gebäuden regelmäßig um neuere Bauwerke. Sie lassen erkennen, dass die Beklagte mit

zunehmendem zeitlichen Abstand vom Erlasszeitpunkt des Durchführungsplans von seinen Festsetzungen zur

Geschossigkeit abgerückt ist. Zugleich ist aufgrund des geringen Alters der Gebäude damit zu rechnen, dass

deren Bausubstanz noch über eine beträchtliche Zeit nicht baufällig werden wird. Zum anderen ist auch aus

wirtschaftlichen Gründen kaum zu erwarten, dass ein Bauherr ein genehmigtes, bestandsgeschütztes Gebäude

mit mehr als vier Geschossen zurückbaut, um zu der planmäßigen, wirtschaftlich unattraktiveren bis zu

viergeschossigen Bebauung zurückzukehren, anstatt das bestehende Gebäude instand zu halten.

bb. Ein siebengeschossiges Bauvorhaben auf dem Vorhabengrundstück, das sich innerhalb eines im

Zusammenhang bebauten Ortsteils befindet, ist planungsrechtlich zulässig gemäß § §§ 30 Abs. 3, 34 Abs. 1

BauGB. Denn es fügt sich nach dem Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung

gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB ein; auch die weiteren Voraussetzungen des § 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB

sind erfüllt.

Zwar handelt es sich bei der Vorbescheidsfrage zur Geschossigkeit nur um einen Teilaspekt des Kriteriums

„Maß der Bebauung“ im Sinne des § 34 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Diese Frage ist dennoch vorbescheidsfähig, da

sie isoliert beantwortet werden kann. Die erforderliche verbindliche und selbständige rechtliche Prüfung (vgl.

Niere in: Alexejew, HBauO, Stand August 2010, § 63 Rn. 18) ist möglich, da die Geschossigkeit eines

Bauvorhabens nicht mit anderen, von der Bauvoranfrage nicht erfassten Merkmalen des Bauvorhabens

verzahnt ist. Vielmehr ist die Geschossigkeit eines der absoluten Maßkriterien, in denen die prägende Wirkung

eines Bauvorhabens für die Umgebung besonders zum Ausdruck kommt (BVerwG, Beschl. v. 21.6.2007, BauR

2007, 1691). Die Geschosszahl eines Gebäudes lässt sich unabhängig von anderen Maßkriterien bestimmen,

ist für den Betrachter ohne weiteres wahrnehmbar und mit der Umgebungsbebauung vergleichbar.

Die Grenze der näheren Umgebung i.S.d. § 34 Abs. 1 BauGB, in deren Eigenart sich das Bauvorhaben

einfügen muss, lässt sich nicht schematisch festlegen, sondern sie wird von der tatsächlichen städtebaulichen

Situation bestimmt, in die das Grundstück, das bebaut werden soll, eingebettet ist („umgebende Bebauung“,

BVerwG, Beschl. v. 27.7.2011, BauR 2011, 1789; Beschl. v. 16.6.2009, BauR 2009, 693; Beschl. v. 28.8.

2003, 4 B 74.03, juris). Entscheidend ist, wie weit sich einerseits das geplante Vorhaben auf die Umgebung

und sich andererseits die Umgebung auf das geplante Vorhaben auswirken kann, wobei Fremdkörper außer

Acht zu lassen sind (grundlegend und ausführlich BVerwG, Urt. v. 26.5.1978, BVerwGE 55, 369; st. Rspr. vgl.

BVerwG Beschl. v. 29.4.1997, NVwZ-RR 1998, 94 f.; Beschl. v. 10.6.1991, 4 B 88/91; OVG Hamburg, Beschl.

v. 27.6.2011, 2 Bf 354/08; Urt. v. 25.1.1996, OVG Bf II 32/94).

In der Regel erstreckt sich die gegenseitige Ausstrahlungswirkung auf den räumlichen Bereich, der vom

betroffenen Baugrundstück aus wahrgenommen werden kann und über den das Vorhaben, wenn es verwirklicht

ist, wahrnehmbar ist. Einem Neubauvorhaben sind auf diese Weise engere Grenzen gesetzt, wenn die

wahrnehmbare Umgebungsbebauung einheitlich ist (BVerwG, Urt. v. 26.5.1978, BVerwGE 55, 369). Ist die

Bebauung uneinheitlich, hält ein Bauvorhaben den Rahmen in der Regel ein, wenn in der prägenden Umgebung

mindestens ein vergleichbares Vorhaben bereits vorhanden ist. Fremdkörper werden bei der Bestimmung der

Bebauung in der näheren Umgebung des Bauvorhabens nicht berücksichtigt (BVerwG, Beschl. v. 16.6.2009,

BauR 2009, 1564; Söfker, a.a.O., § 34 Rn. 37). Nicht erforderlich ist, dass die Mehrzahl der vorhandenen

Gebäude in der Umgebung die beantragte Geschossigkeit besitzen muss. Steigen allerdings die

Geschosszahlen von einer Himmelsrichtung zur anderen an, kann sich ein Vorhaben gegebenenfalls nicht in

die Umgebungsbebauung einfügen, wenn es diesen Anstieg nicht berücksichtigt (BVerwG, Urt. v. 26.5.1978,

a.a.O.).

Nach diesen Maßstäben fügt sich auf dem klägerischen Grundstück ein siebengeschossiges Gebäude üblicher

Geschosshöhe in die vorhandene Umgebungsbebauung ein.

Bereits die Bebauung im Baublock des klägerischen Grundstücks zwischen N.-Straße und W.-Weg ist

hinsichtlich der Geschosszahlen und Gebäudehöhen uneinheitlich. Einschließlich der noch vorhandenen

Bebauung auf dem klägerischen Grundstück existieren zwei kleinere eingeschossige Gebäude, außerdem

zwei-, drei-, vier-, sechs- und siebengeschossige Gebäude. Das östlich unmittelbar angrenzende Grundstück

N.-Straße 52 – 56 ist vier- und siebengeschossig bebaut. Eine stetig ansteigende Gebäudehöhe bzw.

Geschossigkeit von West nach Ost kann nicht festgestellt werden, da das am westlichen Ende der H.-Straße

liegende Gebäude sechsgeschossig ist und damit einer einheitlichen Höhengliederung entgegensteht. Eine

derartige stetige Höhenentwicklung von West nach Ost ist auch in der sonstigen wahrnehmbaren Umgebung

des Grundstücks nicht vorhanden. Auf der Südseite des W.-Wegs ist die Bebauung uneinheitlich ohne

erkennbare Höhenentwicklung. Neben einer überwiegend fünfgeschossigen Bebauung am Straßenrand sind

teilweise auch siebengeschossige Gebäude vorhanden. Für das Grundstück der Klägerin ergeben sich daraus

in der Wechselwirkung der beiderseitigen Bebauung keine Beschränkungen, die eine siebengeschossige

Bebauung ausschließen.

Nach dem Ergebnis der Ortsbesichtigung ist im Rahmen von § 34 Abs. 1 BauGB gleicher-maßen die Bebauung

auf der Nordseite der N.-Straße im Bereich des klägerischen Grundstücks sowie der westlich und östlich

anschließenden Grundstücke einzubeziehen, obwohl der Durchführungsplan insoweit eine fünfgeschossige

Bebauung festgesetzt hat. Die Bebauung auf der Nordseite ist nicht durch einen erkennbaren geringfügigen

Anstieg der Geschosszahlen von Süden nach Norden geprägt, der Ausdruck einer plangemäßen Höhenstufung

ist. Umgebungsprägend ist insoweit das gegenüber dem Grundstück der Klägerin liegende Grundstück N.-

Straße 49, das östlich wie westlich deutlich über das Grundstück der Klägerin hinausragt. Dieses ist mit einem

neungeschossigen Gebäude zuzüglich eines ausgebauten Dachgeschosses bebaut. Ein siebengeschossiges

Gebäude auf dem Grundstück der Klägerin würde hinter dieser Höhenentwicklung deutlich zurückbleiben.

Jenes Gebäude ist auch nach dem Eindruck des Gerichts bei der Ortsbesichtigung nicht etwa ein nicht zu

berücksichtigender Fremdkörper. Nach einer niedrigeren zwei- bis fünfgeschossigen Bebauung schließt sich

nach Osten hin noch im Bereich des Nachbargrundstücks N.-Straße 52 – 56 erneut eine voluminöse

achtgeschossige Bebauung an. Soweit im Westen im Eckbereich zur H.-Straße eine nur zwei- bis

dreigeschossige Bebauung vorhanden ist, ist diese für die Höhenentwicklung nicht prägend, da sie maßgeblich

durch eine Anlage zur Energieversorgung beeinflusst ist.

Auch die vom südlichen Randbereich des klägerischen Grundstücks noch wahrzunehmende Bebauung östlich

des abknickenden Teils des W.-Wegs sowie westlich jenseits der H.-Straße ist durch massive Gebäuderiegel

gekennzeichnet, die für das Grundstück der Klägerin keine gegenseitige Ausstrahlungswirkung haben, die nur

eine niedrigere als die begehrte siebengeschossige Bebauung zulässt.

Da sich mehrgeschossige Höhenversprünge an anderen Grundstücksgrenzen in der Umgebung wiederfinden,

führen auch die Höhenunterschiede zur gegenwärtig auf den Nachbargrundstücken zur Klägerin vorhandenen

Bestandsbebauung nicht etwa dazu, dass sich das Gebäude aufgrund seiner Geschossigkeit nicht in die

Umgebung einfügt. Ein in geschlossener Bauweise errichtetes siebengeschossiges Gebäude auf dem

Vorhabengrundstück würde zwar nicht nur die angrenzende viergeschossige Bebauung auf dem Grundstück N.-

Straße 52, sondern insbesondere die dreigeschossige Nachbarbebauung auf dem westlichen

Nachbargrundstück N.-Straße 46 überragen. Diese deutlichen Höhenunterschiede sind jedoch in der

maßgeblichen Umgebung nicht untypisch. Das sechsgeschossige Gebäude H.-Straße 37 – im selben

Baublock – grenzt an eine unbebaute Fläche an, östlich davon befindet sich ein zweigeschossiges Gebäude.

Gegenüber auf der Südseite des W.-Wegs grenzt eine zweigeschossige an eine fünfgeschossige Bebauung,

nördlich der N.-Straße grenzt das neungeschossige Gebäude N.-Straße 49 an eine zwei- bzw. fünfgeschossige

Bebauung.

Die in der Höhe uneinheitliche Bebauung der Umgebung ist auf diese Weise offen für eine siebengeschossige

Neubebauung, die sich im Rahmen der in der Umgebung vorhandenen Geschossigkeit hält.

b. Der siebengeschossigen Bebauung stehen auch keine Festsetzungen des Durchführungsplans D 83/3

(Rechtsverordnung vom 14. März 1961, GVBl. S. 44) entgegen, so dass es auf deren mögliche

Funktionslosigkeit nicht ankommt. Zwar ist auf dem im Gebiet dieses Durchführungsplans liegenden Teil des

klägerischen Grundstücks keine Baukörperausweisung vorhanden, so dass es sich um eine für

Hauptnutzungen nicht bebaubare Fläche handelt. Wäre diese Festsetzung zu beachten, könnte die

Vorbescheidsfrage nach einer Bebauung mit einer Hauptnutzung mit sieben Vollgeschossen auf diesem

Grundstücksteil nicht positiv beantwortet werden, da dort kein derartiges Gebäude errichtet werden dürfte. Die

Baukörperfestsetzung steht der positiven Beantwortung der Vorbescheidsfrage lit. c jedoch deshalb nicht

entgegen, weil sich die Beklagte selbst bestandskräftig im Bescheid vom 12. November 2008 darüber

hinweggesetzt und der Klägerin die Bebaubarkeit dieser Fläche zugesagt hat. Sie hat nämlich die unter lit. b

gestellte Vorbescheidsfrage zur Zulässigkeit der geschlossenen Bauweise, d.h. ohne seitlichen Grenzabstand

(§ 22 Abs. 3 BauNVO), positiv beantwortet und damit konkludent eine Befreiung im Sinne des § 31 Abs. 2

BauGB ausgesprochen. Wenn der Klägerin damit ein Bauvorhaben gestattet worden ist, das bis an die

westliche Grundstücksgrenze, die im Gebiet des Durchführungsplans D 83/3 liegt, heranreichen darf, kann ihr

die Festsetzung der Baukörperausweisung im Rahmen der von ihr gestellten Frage lit. c nicht mehr

entgegengehalten werden.

Weitere einer siebengeschossigen Bebauung entgegenstehende Festsetzungen für das klägerische

Grundstück enthält der Durchführungsplan D 83/3 nicht.

2. Soweit die Klägerin eine positive Beantwortung der Vorbescheidsfrage lit. d zur Überschreitung der

Geschossflächenzahl/Nutzungsziffer um ca. 1,75 von 2,4 auf 4,15 begehrt, ist die Klage dagegen unbegründet

und die Berufung zurückzuweisen. Eine Geschossflächenzahl oder Nutzungsziffer, die überschritten werden

soll, ist im Durchführungsplan D 83/51 nicht wirksam festgesetzt worden (a.). Diese Vorbescheidsfrage kann

zugleich nicht - wie die Frage zur Geschossigkeit - dahin umgedeutet werden, dass beantwortet werden soll

und kann, ob sich ein Vorhaben mit einer Geschossflächenzahl von 4,15 in die Umgebung nach § 34 Abs. 1

BauGB einfügt. Denn diese Frage ist - isoliert gestellt - nicht vorbescheidsfähig (b.).

a. Weder die textlichen noch die zeichnerischen Festsetzungen des Durchführungsplans D 83/51 enthalten

eine die Baufreiheit beschränkende Geschossflächenzahl bzw. Nutzungsziffer. Die nur in den Erläuterungen

zum Durchführungsplan D 83/51 in Abschnitt VII. enthaltenen Bestimmungen zur Nutzungsziffer von 2,4 für

das klägerische Grundstück stellen keine wirksame planerische Festsetzung dar.

Eine planerische Festsetzung wie die einer Geschossflächenzahl bzw. Nutzungsziffer, die das Volumen der

Bauvorhaben in einem Baugebiet beschränken soll, bewirkt einen Eingriff in die grundrechtlich geschützte

Baufreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG und in das Eigentum nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Sie muss daher, um

eine wirksame Schranke des Grundeigentums nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG zu bilden, entsprechend dem

ungeschriebenen verfassungsrechtlichen Allgemeinvorbehalt des Gesetzes auf eine gesetzliche Grundlage

zurückzuführen sein (OVG Hamburg, Urt. v. 12.11.1992, Bf II 107/91, juris). Dies setzt voraus, dass die

Festsetzung wirksam durch einen nach § 10 BauGB festgesetzten oder gemäß § 173 BBauG bzw. § 233 Abs.

2 und 3 BauGB übergeleiteten Bebauungsplan erlassen worden ist. Zu einem wirksamen Erlass gehört neben

der Feststellung durch das zuständige Organ auch die ordnungsgemäße Bekanntmachung. An beiden

Voraussetzungen fehlt es hinsichtlich der Erläuterungen zum Durchführungsplan D 83/51.

Dieser übergeleitete Durchführungsplan, der nach Maßgabe des Gesetzes über den Aufbau der Hansestadt

Hamburg vom 11. April 1949 (GVBl. S. 45, AufbauG 1949) ergangen ist, wurde zwar ordnungsgemäß gemäß §

11 Abs. 2 AufbauG 1949 durch die Bürgerschaft als Gesetz verabschiedet. Zum Bestandteil dieser

Rechtsnorm sind die von der damaligen Baubehörde der Beklagten verfassten Erläuterungen zu diesem

Durchführungsplan jedoch nicht geworden. Der Gesetzgeber hat im Aufbaugesetz 1949, anders als in § 10

Abs. 3 Satz 1 und § 11 Abs. 2 Satz 1 des Aufbaugesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. April

1957 (GVBl. S. 241), keine Regelung getroffen, wonach die Erläuterungen des Durchführungsplans Bestandteil

des Durchführungsplans sind. Vielmehr differenziert das Aufbaugesetz 1949 klar zwischen dem Inhalt des

Durchführungsplans, der gemäß § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AufbauG 1949 verschiedene die Bebauung

betreffende Aspekte – und zwar auch das zulässige Maß der Bebauung - feststellen soll, und dem Inhalt von

Erläuterungen zum Durchführungsplan gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 AufbauG 1949. In diesen ist nur darzulegen,

welche Maßnahmen zu seiner Durchführung in Bezug auf die Abschnitte III und IV, namentlich zur Ordnung

des Grund und Bodens, zu treffen sind. Erst mit der Fassung des Aufbaugesetzes von 1957 hat der

Gesetzgeber die Erläuterungen zu nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes festgestellten Durchführungsplänen

zu deren Bestandteil erklärt (vgl. §§ 10 Abs. 3 S. 1, 11 Abs. 2 S. 2 AufbauG 1957; zu dieser Differenzierung

OVG Hamburg, Beschl. v. 2.3.1995, OVG Bs II 199/95).

Dass die Erläuterungen zum Durchführungsplan D 83/51 nicht zu seinen regelnden Bestandteilen gehören,

zeigt sich auch deutlich daran, dass sie anders als die textlichen und zeichnerischen Festsetzungen nicht in

der von § 11 Abs. 3 Satz 2 Aufbaugesetz 1949 vorgeschriebenen Weise im Hamburgischen Gesetz- und

Verordnungsblatt bekannt gemacht worden sind. Diesem Erfordernis Rechnung tragend bestimmt § 11 Abs. 2

des Aufbaugesetzes in der Fassung von 1957 auch hinsichtlich der danach zu verkündenden Erläuterungen,

dass - für zukünftige Durchführungspläne - die Verkündung im Hamburgischen Gesetz- und Verordnungsblatt

durch die Möglichkeit der Niederlegung beim Staatsarchiv und einen entsprechenden Hinweis im Gesetz

erleichtert wird.

Der Umstand, dass die Baubehörde in Abschnitt X. der Erläuterungen diese selbst zum rechtswirksamen

Bestandteil des als Gesetz verabschiedeten Durchführungsplans D 83/51 erklärt hat, führt nicht dazu, dass

diese damit die erforderliche gesetzliche Legitimation erhalten haben, geschweige denn ordnungsgemäß

bekannt gemacht worden sind.

b. Angesichts der fehlenden Festsetzung einer Nutzungsziffer bzw. Geschossflächenzahl ist die

Vorbescheidsfrage lit. d bei dem maßgeblichen Prüfungsrahmen des §§ 30 Abs. 3, 34 Abs. 1 BauGB nicht

vorbescheidsfähig.

Das Gericht ist in seiner Prüfung auf den Umfang der nach § 63 Satz 1 HBauO gestellten Vorbescheidsfrage

beschränkt. Denn ein Antragsteller besitzt grundsätzlich die Dispositionsfreiheit, im Vorbescheidsverfahren

einzelne Fragen eines Bauvorhabens zu klären oder die gesamte bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines

Vorhabens zu erfragen. Die Bindungswirkung des Vorbescheids für das Baugenehmigungsverfahren richtet

sich nach dem Umfang der gestellten Frage. Wenn die Vorbescheidsfrage jedoch ohne die Beurteilung weiterer,

ausgeklammerter Aspekte nicht beantwortet werden kann, weil sie mit ihnen rechtlich verflochten ist, ist sie

nicht prüffähig (vgl. VGH München, Urt. v. 9.9.1999, 1 B 96.3475, juris). Anderenfalls würde bei der

Beantwortung der Frage das vorgegebene Prüfprogramm überschritten mit der Folge, dass die

Bindungswirkung der beantworteten Vorbescheidsfrage nicht mehr bestimmbar im Sinne des § 37 Abs. 1

VwVfG wäre.

Ein solcher Fall liegt hier vor. Die von der Klägerin erfragte Zulässigkeit einer Geschossflächenzahl von 4,15

stellt wiederum nur einen Teilaspekt des Kriteriums „Maß der Bebauung“ im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB dar.

Eine isolierte Prüfung, ob sich ein Gebäude hinsichtlich seiner Geschossflächenzahl in die Eigenart der

Umgebungsbebauung einfügt, ist jedoch anders als bei der Frage der Geschossigkeit nicht möglich. Im

Rahmen des § 34 Abs. 1 BauGB ist beim Maß der Bebauung auf die für den Betrachter nach außen sichtbaren

Maßkriterien, d.h. auf das Erscheinungsbild eines Gebäudes, abzustellen. Nicht wahrnehmbare Aspekte

können das Bild des Gebäudes oder seiner maßgeblichen Umgebung nicht prägen (BVerwG, Beschl. v.

27.7.2011, BauR 2011, 1789). Dies gilt insbesondere für ein relatives Maßkriterium wie das der

Geschossflächenzahl (BVerwG, Urt. v. 23.3.1994, 4 C 17/92, juris), die gemäß § 20 Abs. 3 BauNVO nach den

Außenmaßen des Gebäudes in allen Vollgeschossen zu ermitteln ist, ohne dass für den Betrachter jedoch

durchweg erkennbar ist, ob es sich jeweils um Vollgeschosse handelt.

Allein der Umstand, dass das Gericht in der Lage wäre, die Angaben aus den eingereichten Entwurfsskizzen

zugrunde zu legen, um das Einfügen des Bauvorhabens danach umfassend zu überprüfen, rechtfertigt die klare

Überschreitung des gestellten Prüfprogramms nicht. Denn die Klägerin hat weder die bauplanungsrechtliche

Zulässigkeit der Grundfläche noch der sonstigen Außenmaße oder die Kubatur des Gebäudes zum

verbindlichen Gegenstand der Vorbescheidsfrage erklärt. Solches wäre im Hinblick auf die bei einer positiven

Beantwortung der Vorbescheidsfrage erforderlichen Bestimmtheit für die partielle Vorwegnahme der

Baugenehmigung jedoch erforderlich.

Die Klägerin ist in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen worden, dass die Vorbescheidsfrage lit. d

nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilen ist und keinen prüffähigen Inhalt besitzt.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt, dass der Streitgegenstand des

Berufungsverfahrens nach der teilweisen Klagrücknahme und Verfahrenseinstellung im erstinstanzlichen

Verfahren bezüglich der Bauvorbescheidsfrage lit. e beschränkt worden ist. Die Entscheidung zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Ein Grund, gemäß § 132 Abs. 2 VwGO

die Revision zuzulassen, besteht nicht.