Urteil des FG Hamburg vom 10.07.2014

FG Hamburg: vermietung, einkünfte, mittelbare stellvertretung, verpachtung, hotel, private vermögensverwaltung, obligatorisches recht, beherrschende stellung, wirtschaftliches interesse

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Einkommensteuer: Keine gewerblichen Einkünfte bei Vermietung eines Apartments an Hotel-

Betriebsgesellschaft sowie Weitervermietung und Erbringung hoteltypischer

Zusatzleistungen durch die Gesellschaft im eigenen Namen

Vermietet jemand ein Apartment im eigenen Namen, erzielt er die Vermietungseinkünfte grundsätzlich selbst. Das gilt auch

dann, wenn die Einkünfte aufgrund eines hotelmäßigen Angebots als gewerblich einzustufen sind und wenn der Vermieter,

der nicht Eigentümer ist, auch auf Rechnung des Eigentümers handelt. Besteht zwischen dem Vermieter und dem

Eigentümer keine Mitunternehmerschaft, kommt eine Zurechnung der Einkünfte beim Eigentümer nur bei Vorliegen eines

Treuhandverhältnisses in Betracht und nicht bereits bei jeder Form einer mittelbaren Stellvertretung.

FG Hamburg 6. Senat, Urteil vom 10.07.2014, 6 K 125/13

§ 15 Abs 1 Nr 1 S 1 EStG, § 15 Abs 1 Nr 2 S 1 EStG, § 15 Abs 2 S 1 EStG, § 21 Abs 1 S 1 Nr 1

EStG, § 164 BGB

Verfahrensgang

Tatbestand

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Gewinn des Klägers aus der Veräußerung

einer Eigentumswohnung zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört.

Der Kläger erwarb mit Vertrag vom ... 1996 eine Eigentumswohnung in A. Die Wohnung

befindet sich in einem Gebäude, das unmittelbar neben dem ... Hotel in A liegt (sog.

Dependance) und aus ... Wohneinheiten besteht.

Gleichzeitig schloss der Kläger einen Vertrag mit der B ...gesellschaft mbH (im

Folgenden: B-GmbH), in dem er ihr die Wohnung zur Vermietung übertrug. Der Vertrag

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enthielt u. a. folgende Regelungen:

§ 1

Vertragszweck

Der Käufer betreibt als Unternehmer in seinen Räumen ein Fremdenverkehrsgewerbe

durch entgeltliche Beherbergung von Gästen.

(...)

§ 2

Aufgaben und Kostenteilung

(...)

2) Der Betreiber hat insbesondere

(...)

d) im Namen und für Rechnung des Käufers mit jedem aufzunehmenden Gast einen

Gastaufnahmevertrag abzuschließen und die entsprechenden Abrechnungen

vorzunehmen sowie den Gast nach Maßgabe des Gastaufnahmevertrages und der sich

daraus ergebenden Beherbergungspflicht zu betreuen und die Rechte des Käufers

wahrzunehmen; (...)

f) auf Rechnung des Käufers (Inhabers) alle zu dem Betrieb des Käufers (Inhabers)

erforderlichen Dienst- und Werkverträge, Versicherungsverträge abzuschließen, für den

Käufer die Instandhaltung durchführen zu lassen, sowie die Räume mit Strom, Wasser,

Warmwasser und Heizung versorgen zu lassen. (...)

g) Die Geschäftsvorfälle des Käufers sind von den eigenen Geschäften des Betreibers zu

trennen und im Rahmen einer Buchführung getrennt aufzuzeichnen. Die getrennt zu

führenden Aufzeichnungen eines jeden Käufers (Inhabers) sind diesem oder seinem

Beauftragten jederzeit zugänglich zu machen.

§ 3

Vergütung

1. Der Betreiber erhält für seine Tätigkeit als Geschäftsbesorger 53 % (Betriebskosten 35

% und Verkaufsprovision 18 %) der vereinbarten Zimmerpreise (einschließlich Frühstück).

Die restlichen 47 % stehen dem Käufer (Inhaber) zu; hiervon sind die umlagefähigen

Kosten zu tätigen. (...)

§ 9

Klarstellungen

Die Vertragspartner stellen ausdrücklich klar:

1. Vermieter der Gewerbeeinheit samt Wohneinrichtung im Rechtssinn ist ausschließlich

der Käufer (Inhaber) und nicht der Betreiber, welcher lediglich die Vermietung vermittelt

und besorgt.

2. Der Käufer (Inhaber) stellt den Betreiber von allen Ansprüchen wegen Nicht- oder

Schlechterfüllung etc. frei."

Auf den weiteren Vertragsinhalt wird Bezug genommen (Finanzgerichtsakten -FGA- Bl. 66

ff.). Am ... 2008 schlossen die Vertragsparteien einen neuen, inhaltsgleichen Vertrag ab

(FGA Bl. 59 ff.). Die Eigentümer der anderen Wohnungen im Nebengebäude schlossen

parallele Verträge mit der B-GmbH ab.

Die B-GmbH bot die Wohnungen in der Dependance gemeinsam mit den im Haupthaus

befindlichen Räumen als Hotelzimmer an und vermietete sie an Hotelgäste. Im

Zimmerpreis war neben den üblichen Hotelleistungen wie etwa Reinigungsservice auch

das Frühstück inbegriffen. Die Hotelgäste, die in der Dependance wohnten, zahlten die

Zimmerpreise auf ein Konto der B-GmbH. Das Hotel leitete den vereinbarten Anteil von 57

% dieser Einnahmen an die Hausverwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft

weiter, die sie nach einem bestimmten Schlüssel und nach Abzug der Kosten für Wasser,

Elektrizität usw. auf die einzelnen Wohnungseigentümer verteilte (sog. Vermietungspool).

Die Wohnungen wurden durch die Eigentümer möbliert, während das Hotel sie mit

Handtüchern und Bettwäsche etc. ausstattete.

Mit Vertrag vom ... 2009 (FGA Bl. 86 ff.) veräußerte der Kläger die Eigentumswohnung

zum Preis von ... € zuzüglich Umsatzsteuer. Das Wohnungseigentum sollte der

Erwerberin am 31.12.2009 übergeben und der Kaufpreis am ... 2010 gezahlt werden. Der

Kaufpreis wurde durch Aufrechnung im Streitjahr beglichen.

Die im Jahr 20... erworbene weitere Eigentumswohnung im selben Objekt, über die ein

gleichlautender Vertrag mit der B-GmbH geschlossen wurde, steht nach wie vor im

Eigentum des Klägers.

Im Anschluss an eine für die Jahre 2004 bis 2006 durchgeführte Betriebsprüfung ordnete

der Beklagte die Einkünfte des Klägers aus der Vermietung der Wohnung den Einkünften

aus Gewerbebetrieb zu (Betriebsprüfungsbericht vom 20.06.2008, Tz. 1,

Betriebsprüfungsarbeitsakten -BpA- Bl. 4).

Da der Kläger die Einkommensteuererklärung für das Streitjahr 2010 zunächst nicht

einreichte, erließ der Beklagte am 17.04.2012 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung

einen Einkommensteuerbescheid, in dem er die Besteuerungsgrundlagen schätzte. U. a.

schätzte er, weil der Verkaufsvertrag für die Wohnung nicht vorlag, einen Gewinn aus der

Veräußerung der Eigentumswohnung in Höhe von ... €, den er den Einkünften des

Klägers als aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer zuordnete.

Hiergegen legte der Kläger am 21.05.2012 (Montag) Einspruch ein.

Mit Änderungsbescheid vom 26.02.2013 setzte der Beklagte die Einkommen-steuer höher

auf ... € fest und hob den Vorbehalt der Nachprüfung auf.

Mit Einspruchsentscheidung vom 17.04.2013 (Mittwoch) wies der Beklagte den Einspruch

als unbegründet zurück.

Der Kläger hat am 22.05.2013 Klage erhoben und am 30.09.2013 die

Einkommensteuererklärung für das Streitjahr eingereicht, in der er bzgl. der

streitgegenständlichen Wohnung keine Einkünfte aus der Vermietung der Wohnung

erklärt hat. Der Beklagte hat daraufhin am 28.10.2013 und am 03.02.2014

Änderungsbescheide erlassen. Der Bescheid vom 03.02.2014 wich sowohl in Bezug auf

den geschätzten Gewinn aus der Veräußerung der Wohnung in A in Höhe von ... €, den

der Beklagte weiterhin bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb der Besteuerung

zugrunde gelegt hat, von der Erklärung des Klägers ab, als auch im Hinblick auf eine nicht

berücksichtigte Steuerermäßigung wegen einer Handwerkerleistung und den höheren

Ansatz von Einkünften aus Kapitalvermögen (festgesetzte Einkommensteuer: ... €). Der

Beklagte hat in Bezug auf die zuletzt genannten beiden Punkte in der mündlichen

Verhandlung eine Änderung des angefochtenen Bescheides zugesagt in der Weise, dass

wegen der Handwerkerleistung mit einem Lohnanteil von ... € eine Steuerermäßigung von

... € gewährt wird und die Einkünfte aus Kapitalvermögen mit ... € statt mit ... € angesetzt

werden.

Der Kläger trägt zur Begründung der Klage vor:

Er habe keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmer erzielt, sondern

lediglich Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung, weil die Eigentumswohnung in A an

das benachbarte Hotel dauervermietet gewesen sei. Da er die Wohnung bereits im Jahr

19... erworben habe, liege auch kein steuerpflichtiger Spekulationsgewinn vor.

Die tatsächliche Handhabung der Vermietung sei von Anfang an so gewesen, dass die B-

GmbH mit den Hotelgästen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung

Beherbergungsverträge abgeschlossen und das Hausrecht für das Teileigentum

innegehabt habe. Die Käufer hätten lediglich an den Einnahmen partizipiert, die über

einen Vermietungspool auf sie verteilt worden seien.

Wenn die Einkünfte aus der Vermietung der Wohnung gewerblicher Natur wären, hätte es

sich hierbei um einen eigenständigen und von der Vermietung der anderen Wohnung in

dem Objekt getrennten Gewerbebetrieb gehandelt mit der Folge, dass wegen der

Betriebsveräußerung der Freibetrag gemäß § 16 Abs. 4 Einkommensteuergesetz (EStG)

zu gewähren wäre. Der (gewerbliche) Veräußerungsgewinn, der sich auf ... € beliefe,

wäre dann allerdings bereits im Veranlagungszeitraum 2009 angefallen und nicht im

Streitjahr, weil er, der Kläger, im Zeitpunkt der Veräußerung von der Gewinnermittlung

durch Einnahmen-Überschussrechnung zur Gewinnermittlung durch Bilanzierung hätte

übergehen müssen.

Der Kläger beantragt,

den Einkommensteuerbescheid für 2010 vom 03.02.2014 in Gestalt der

Änderungszusage vom 10.07.2014 dahingehend zu ändern, dass die Einkünfte aus

Gewerbebetrieb um die Einkünfte als Einzelunternehmer in Höhe von ... € gemindert

werden,

hilfsweise

die Gewährung des Freibetrages gemäß § 16 Abs. 4 EStG.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte trägt vor:

Das Appartement des Klägers sei Teil des Hotels und von diesem hotelmäßig angeboten

worden, sodass der Kläger gewerbliche Einkünfte erzielt habe. Zwar habe die B-GmbH

die Wohnung im eigenen Namen vermietet, aber auf Rechnung des Klägers aufgrund des

zwischen ihnen geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages. Die B-GmbH sei

Vertragspartnerin der Hotelgäste geworden, habe im Innenverhältnis gegenüber dem

Kläger aber nur als Vermittlerin gegen Zahlung einer Provision und damit als mittelbare

Stellvertreterin gehandelt.

Die mittelbare Stellvertretung habe ihre gesetzliche Ausgestaltung im Geschäftstyp des

Kommissionsgeschäftes nach §§ 383 ff. Handelsgesetzbuch (HGB) gefunden.

Umsatzsteuerlich werde bei Kommissionsgeschäften zwar eine Leistungskette fingiert,

dies jedoch in bewusster Abkehr vom Zivilrecht. Ertragsteuerlich sei der Kläger nach dem

zu behandeln, was er vereinbart habe und was praktiziert worden sei, nämlich die

Inanspruchnahme eines Dienstleisters für die Vermittlung der kurzfristigen Vermietung

seines Appartements an wechselnde Feriengäste. Der Kläger habe weder nach dem

geschlossenen Vertrag, noch nach der über Jahre gelebten Vertragspraxis einen

langfristigen Mietvertrag mit der B-GmbH abgeschlossen. Gründe und Kriterien für eine

Abkehr vom Zivilrecht für auch für ertragsteuerliche Zwecke seien nicht ersichtlich.

Der Veräußerungsgewinn sei im Streitjahr und nicht im Veranlagungszeitraum 2009

angefallen. Denn bei den beiden vom Kläger erworbenen Wohnungen in dem Objekt A

handele es sich um einen einheitlichen Gewerbebetrieb. Die Veräußerung einer

Wohnung sei nicht als Teilbetriebsveräußerung anzusehen, sodass die Gewinnermittlung

durch Einnahmen-Überschussrechnung im Streitjahr fortzuführen und der

Veräußerungsgewinn im Zeitpunkt des Zuflusses zu berücksichtigen sei.

Das Gericht hat im Erörterungstermin am 25.04.2014 Beweis erhoben durch

Zeugenvernehmung des Geschäftsführers der B-GmbH. Wegen des Ergebnisses der

Beweisaufnahme und des weiteren Inhalts des Erörterungstermins wird auf die

Sitzungsniederschrift Bezug genommen (FGA Bl. 52 ff.). Ebenfalls Bezug genommen wird

auf die Sitzungsniederschrift der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2014 (FGA Bl. 102

ff.).

Dem Gericht haben Band VIII der Einkommensteuerakten, Band I der

Betriebsprüfungsakten, Bände I und II der Betriebsprüfungsarbeitsakten und Band I der

Rechtsbehelfsakten (St.-Nr. .../.../...) vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I. Die Klage ist zulässig, weil sie innerhalb der Klagefrist erhoben worden ist.

Gemäß § 47 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO) ist eine Klage innerhalb eines Monats

nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung einzulegen. Diese gilt nach § 122 Abs. 2

Nr. 1 Abgabenordnung (AO) mit dem dritten Tage nach ihrer Aufgabe zur Post als bekannt

gegeben. Die Frist verlängert sich bis zum nächstfolgenden Werktag (§ 108 Abs. 3 AO),

wenn das Fristende auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag fällt (BFH-

Urteile vom 05.08.2011 III B 76/11, BFH/NV 2011, 1845; vom 14.10.2003 IX R 68/98,

BFHE 203, 26, BStBl II 2003, 898).

Da der 20.04.2013 ein Samstag war, gilt die Einspruchsentscheidung danach als am

22.04.2013 bekannt gegeben, sodass die am 22.05.2013 erhobene Klage innerhalb eines

Monats nach Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung erhoben worden ist.

II. Die Klage hat in der Sache Erfolg. Der angefochtene Einkommensteuerbescheid ist

rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der

Beklagte hat den Gewinn des Klägers aus der Veräußerung der Eigentumswohnung zu

Unrecht der Besteuerung zugrunde gelegt.

Dabei kann offen bleiben, ob die Besteuerung eines gewerblichen Veräußerungsgewinns

im Streitjahr schon deshalb nicht in Betracht käme, weil es sich entsprechend der

Auffassung des Klägers bei der Vermietung des veräußerten Wohnungseigentums um

einen eigenständigen Betrieb handelte (wegen der Gleichartigkeit der Betätigung im

Verhältnis zur Vermietung der weiteren Wohnung im selben Objekt allerdings zweifelhaft,

vgl. BFH-Urteil vom 24.10.2012 X R 36/10, X R 36/10, BFH/NV 2013, 252) mit der Folge,

dass wegen des Abschlusses des Kaufvertrages und der Übergabe der Wohnung als

einziger wesentlicher Betriebsgrundlage eine Betriebsveräußerung im Jahr 2009 vorläge,

der durch Bilanzierung zu ermittelnde Veräußerungsgewinn dementsprechend auch im

Veranlagungszeitraum 2009 angefallen und im Übrigen der Freibetrag gemäß § 16 Abs. 4

EStG zu gewähren wäre.

Denn der Gewinn aus der Veräußerung des Wohnungseigentums ist aus anderen

Gründen nicht steuerbar. Zwar handelt es sich bei den Einkünften aus der Vermietung der

Wohnung des Klägers an die Gäste des Hotels um gewerbliche Einkünfte i. S. des § 15

Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 Einkommensteuergesetz (EStG; dazu 1.). Jedoch sind diese Einkünfte

der B-GmbH zuzurechnen (2.). An diesen gewerblichen Einkünften ist der Kläger auch im

Hinblick auf die aus dem Vermietungspool an ihn geleisteten Zahlungen nicht beteiligt;

diese sind vielmehr als Einkünfte des Klägers aus Vermietung und Verpachtung zu

qualifizieren (3.), sodass das Wohnungseigentum nicht zum Betriebsvermögen des

Klägers zählte und die Veräußerung nicht zu gewerblichen Einkünften führte. Die

Steuerbarkeit dieses Gewinns ergibt sich schließlich ebenso wenig aus § 23 EStG (4.).

1. Die Einkünfte aus der Vermietung der Wohnung an die Hotelgäste sind gewerblicher

Natur.

a) aa) Die Vermietung einer Wohnung ist regelmäßig keine gewerbliche Betätigung i. S.

des § 15 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EStG, weil sie in der Regel über den Rahmen

der privaten Vermögensverwaltung nicht hinausgeht (BFH-Urteil vom 14.07.2004 IX R

69/02, BFH/NV 2004, 1640, m. w. N.). Anders ist es nach ständiger Rechtsprechung des

BFH dann, wenn die Wohnung in hotelmäßiger Weise angeboten wird. Dies setzt voraus,

dass die Wohnung in einem Feriengebiet im Verband mit einer Vielzahl gleichartig

genutzter Wohnungen einer einheitlichen Wohnanlage liegt sowie die Werbung für

kurzfristige Vermietung an laufend wechselnde Mieter und die Verwaltung einer für die

Wohnanlage bestehenden Feriendienstorganisation übertragen sind (BFH-Urteile vom

29.03.2007 IV R 6/05, BFH/NV 2007, 1492; vom 19.01.1990 III R 31/87, BFHE 129, 199,

BStBl II 1990, 383; vom 25.06.1976 III R 167/73, BFHE 119, 336, BStBl II 1976, 728; BFH-

Beschluss vom 17.03.2009 IV B 52/08, BFH/NV 2009, 1114).

bb) Unabhängig von einem hotelmäßigen Angebot kann ein Gewerbebetrieb auch dann

angenommen werden, wenn vom Vermieter der Ferienwohnung oder von einem von ihm

Beauftragten bestimmte ins Gewicht fallende, bei der Vermietung von Räumen nicht

übliche Sonderleistungen erbracht werden oder wenn wegen eines besonders häufigen

Wechsels der Mieter eine gewisse- einem gewerblichen Beherbergungsbetrieb

vergleichbare - unternehmerische Organisation erforderlich ist (BFH-Urteile vom

16.04.2013 IX R 26/11, BFHE 241, 261, BStBl II 2013, 613; vom 14.07.2004 IX R 69/02,

BFH/NV 2004, 1640; vom 14.01.2004 X R 70/02, BFH/NV 2004, 945; BFH-Beschluss

vom 28.09.2010 X B 42/10, BFH/NV 2011, 37).

cc) Dabei führt die Zwischenschaltung eines gewerblichen Vermittlers nicht zwangsläufig

dazu, dass deshalb auch der Vermieter eine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Entscheidend

ist vielmehr, inwieweit - in der Person des Vermieters - die Vermietung einer

Ferienwohnung im Hinblick auf die Art des vermieteten Objekts und die Art der

Vermietung einem gewerblichen Beherbergungsbetrieb vergleichbar ist. Daher können

dem Vermieter nur solche Tätigkeiten zugerechnet werden, die der gewerbliche Vermittler

für ihn erbringt (BFH-Urteil vom 14.07.2004 IX R 69/02, BFH/NV 2004, 1640).

b) Im Streitfall ist zwar davon auszugehen, dass die Wohnung des Klägers, die sich als

Teil des Hotels im Verbund mit einer Vielzahl gleichartig genutzter Wohnungen in einer

einheitlichen Wohnanlage befand, hotelmäßig angeboten wurde. Sie war voll ausgestattet

und wurde zur jederzeitigen, kurzfristigen Vermietung bereitgehalten. Zusätzlich wurden

hoteltypische Zusatzleistungen wie Frühstück und Reinigung erbracht. Nach der Aussage

des Zeugen C wurden die Wohnungen in der Dependance ebenso angeboten, beworben

und vermietet wie die Hotelzimmer im Haupthaus. Dies ist zwischen den Beteiligten auch

unstreitig. Anhaltspunkte für einen von der Zeugenaussage abweichenden Sachverhalt

liegen nicht vor. Nach dem aktuellen Internetauftritt des Hotels werden die Zimmer im

Haupthaus und die Wohnungen in der Dependance von der B-GmbH in der Tat

einheitlich als Hotelzimmer angeboten.

2. Jedoch erzielte nicht der Kläger diese Einkünfte aus der gewerblichen Vermietung der

Wohnung an die Hotelgäste, sondern die B-GmbH. Denn zivilrechtlicher Vertragspartner

der Hotelgäste wurde allein die B-GmbH, die die Verträge im eigenen Namen und nicht

im Namen des Klägers abschloss (a. und b.). Die B-GmbH handelte auch nicht als

Treuhänderin für den Kläger (c.). Eine Zurechnung dieser Einkünfte aufgrund einer

verdeckten Stellvertretung durch die B-GmbH kommt ebenso wenig in Betracht (d.). Etwas

anderes ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die fraglichen Einkünfte gewerblicher

Natur waren (e.).

a) aa) Den objektiven Tatbestand der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung

verwirklicht, wer einem anderen eines der in § 21 Abs. 1 EStG genannten Wirtschaftsgüter

entgeltlich auf Zeit zum Gebrauch oder zur Nutzung überlässt und in diesem

Zusammenhang Träger der Rechte und Pflichten aus einem Miet- oder Pachtvertrag ist

(BFH-Urteil vom 21.01.2014 IX R 10/13, juris), in dessen Namen der Gegenstand also

vermietet wird (BFH-Urteil vom 13.05.1980 VIII R 128/78, BFHE 131, 216, BStBl II 1981,

299). Maßgebend ist das Außenverhältnis zum Mieter (Kulosa in Schmidt, EStG, 33. Aufl.,

§ 21 Rz. 31 m. w. N.). Auch demjenigen können Einkünfte aus Vermietung und

Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zugerechnet werden, der, ohne

rechtlicher oder wirtschaftlicher Eigentümer zu sein, ein schuldrechtliches Nutzungsrecht

am Grundstück hat (BFH-Urteil vom 26.04.2006 IX R 22/04, BFH/NV 2006, 2046). Eine

schlichte Beteiligung am Vermietungsergebnis genügt für die Zurechnung der Einkünfte

nicht (BFH-Beschluss vom 17.08.2012 IX B 56/12, BFH/NV 2012, 1959).

bb) Räumt ein Steuerpflichtiger einem anderen gegen Entgelt ein obligatorisches Recht

zur Nutzung einschließlich einer Weitervermietung ein und vermietet der andere das

Grundstück weiter, liegen daher zwei getrennte Rechtsverhältnisse vor, die sowohl bei

dem Steuerpflichtigen als auch bei dem anderen zu Einkünften aus Vermietung und

Verpachtung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG führen (BFH-Urteil vom 21.01.2014 IX R

10/13, juris). Dementsprechend liegt keine gewerbliche Vermietung durch einen

Steuerpflichtigen vor, wenn dieser eine in einem Hotelkomplex befindliche Wohnung

langfristig und ohne weitere Leistungen an die Betreibergesellschaft des Hotels vermietet

und diese sie im eigenen Namen hotelmäßig an Gäste weitervermietet (FG

Niedersachsen, Urteil vom 11.09.2003 16 K 14353/00, juris, nachfolgend BFH-Beschluss

vom 16.03.2004 IX B 140/03, BFH/NV 2004, 957).

cc) Nach § 164 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) wirkt die von einem

Vertreter abgegebene Willenserklärung nur dann für und gegen den Vertretenen, wenn

sie im Rahmen einer bestehenden Vertretungsmacht und im Namen des Vertretenen

abgegeben wird. Dabei kann sich der Wille, im fremden Namen zu handeln, aus der

ausdrücklichen Erklärung oder aus den Umständen ergeben (§ 164 Abs. 1 Satz 2 BGB;

vgl. hierzu BFH-Beschluss vom 30.04.2004 IV B 24/01, BFH/NV 2004, 1396). Tritt der

Wille, im fremden Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, liegt ein Eigengeschäft vor

(§ 164 Abs. 2 BGB). Nur ausnahmsweise können in bestimmten Fällen die Wirkungen

eines Rechtsgeschäftes unter Durchbrechung des Offenheitsprinzips den Vertretenen

treffen, auch wenn der Vertragsschließende seinen Vertretungswillen nicht äußert. Das

gilt aber nur dann, wenn es dem Vertragspartner gleichgültig ist, wer auf der anderen

Seite Vertragspartei wird, insbesondere also bei Bargeschäften des täglichen Lebens. In

diesen Fällen besteht kein schutzwürdiges Interesse daran, dass ein Vertragspartner

Kenntnis von der Person der anderen Partei hat (BGH-Urteil vom 15.05.1991 VIII ZR

212/90, NJW 1991, 2958). Hier kommt der Vertrag mit dem zustande, den es angeht,

vorausgesetzt, dass der Vertreter für den Vertretenen handeln will (Ellenberger in Palandt,

BGB, 73. Aufl., § 164 Rz. 8).

b) Danach wurde alleiniger Vertragspartner der Hotelgäste die B-GmbH und nicht der

Kläger.

aa) Im Streitfall wäre das Hotel nach § 2 Ziff. 2 Buchst. d der

Geschäftsbesorgungsverträge vom ... 1996 und vom ... 2008 zwar verpflichtet gewesen,

die Wohnung des Klägers in dessen Namen zu vermieten. Tatsächlich wurden die

Beherbergungsverträge mit den Gästen jedoch stets im Namen der B-GmbH

abgeschlossen. Auch aus den weiteren Umständen ergab sich für die Hotelgäste nicht,

dass die Verträge im fremden Namen hätten abgeschlossen werden sollen.

Der entsprechende Vortrag des Klägers wird durch die Aussage des Zeugen C gestützt.

Der Zeuge hat eindeutig bekundet, die Wohnungen seien von Anfang an ausschließlich

durch die B-GmbH vermietet worden. Die Eigentümer seien in den

Gastaufnahmeverträgen nie genannt worden und die Gäste hätten auch sonst nie

erfahren, wer Eigentümer der Wohnungen gewesen sei.

Der Senat sieht keinen Grund, an der Wahrheit dieser Aussage des Zeugen, der kein

erkennbares Interesse am Ausgang dieses Rechtsstreits hat, zu zweifeln. Hinsichtlich der

über das Internet abgeschlossenen Verträge ergibt sich der Vertragsschluss mit der B-

GmbH schon daraus, dass die Wohnungen der Dependance ebenfalls über die

Homepage des Hotels gebucht werden konnten, ohne dass die Namen der Eigentümer

an irgendeiner Stelle erschienen. Aber auch für die Gäste, die die Wohnungen

telefonisch, schriftlich oder persönlich gebucht haben, ist es unrealistisch anzunehmen,

dass ihnen bei der Buchung der Name des jeweiligen Eigentümers genannt worden wäre.

Aus der vom Kläger eingereichten Rechnung (FGA Bl. 64) ergibt sich ein derartiger

Hinweis ebenso wenig, sie wurde vielmehr auf dem Briefbogen der B-GmbH erstellt. Zwar

datiert die Rechnung aus 2005, doch ist nicht davon auszugehen, dass die Verhältnisse

davor oder danach anders gewesen wären. Zwischen den Beteiligten ist auch unstreitig,

dass die Gastaufnahmeverträge im Namen der B-GmbH abgeschlossen wurden.

bb) Ebenso wenig liegt ein Geschäft für den, den es angeht, vor. Denn bei der Buchung

eines Hotelzimmers handelt es sich nicht um ein Bargeschäft des täglichen Lebens. Dem

Hotelgast ist es nicht gleichgültig, mit wem er den Beherbergungsvertrag schließt. Das gilt

insbesondere bei Vorauszahlungen, aber auch im Hinblick auf etwaige Gewährleistungs-

oder Schadensersatzansprüche. Darüber hinaus ist nach der Zeugenaussage nicht davon

auszugehen, dass die B-GmbH den Willen gehabt hätte, die Verträge für die Eigentümer

abzuschließen, was weitere Voraussetzung eines Geschäftes für den, den es angeht,

wäre.

c) Die Einkünfte aus der Vermietung der Wohnung an die Hotelgäste sind dem Kläger

auch nicht aufgrund eines Treuhandverhältnisses mit dem Hotel zuzurechnen.

aa) Zwar kann auch ein Treugeber Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielen.

Die Voraussetzungen hierfür ergeben sich jedoch nicht aus § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO,

da diese Vorschrift nur die Zurechnung von Wirtschaftsgütern regelt. Die Zurechnung der

Vermietungseinkünfte beim Treugeber setzt vielmehr voraus, dass der Treuhänder

ausschließlich auf Rechnung und Gefahr des Treugebers handelt und dieser nach der

Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses und nach den sonstigen Umständen

gegenüber dem Treuhänder eine derart beherrschende Stellung einnimmt, dass er

wirtschaftlich die Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis trägt. Das ist nur dann der

Fall, wenn der Treugeber wesentlichen Einfluss auf die vertragliche Ausgestaltung des

Treuhandverhältnisses hat, wenn er dem Treuhänder Weisungen für die Begründung und

Ausgestaltung des Mietverhältnisses geben kann und tatsächlich gibt und wenn er das

Treugut, das Grundlage des Mietverhältnisses ist, entweder dem Treuhänder überträgt

oder die Auswahl des Treuguts bestimmt und das Treugut jederzeit - ohne wesentliche

wirtschaftliche Einbußen - herausverlangen kann (BFH-Urteil vom 27.01.1993 IX R

269/87, BFHE 170, 383, BStBl II 1994, 615).

bb) Im Streitfall fehlt es bereits an der Berechtigung des Klägers, der B-GmbH Weisungen

für die Begründung und Ausgestaltung der Mietverhältnisse mit den Hotelgästen zu

geben. Nach dem unstreitigen und glaubhaften Inhalt der Zeugenaussage bestimmte

allein die B-GmbH, mit wem, wann und zu welchem Preis ein Gastaufnahmevertrag

geschlossen wurde. Darüber hinaus fehlt es an dem Recht des Klägers, die Wohnung

jederzeit herauszuverlangen. Denn der mit dem Hotel geschlossene Vertrag war auf die

Dauer von zehn Jahren - mit einer Verlängerungsoption für fünf Jahre - befristet.

Schließlich handelte die B-GmbH nicht ausschließlich auf Rechnung und Gefahr des

Klägers, sondern hatte ein erhebliches eigenes wirtschaftliches Interesse an der

Vermietung; nach der insoweit auch praktizierten Regelung in § 3 Ziff. 1 des zwischen

ihnen geschlossenen Vertrages erhielt die B-GmbH 53 % der Vermietungserlöse.

d) Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt eine Zurechnung der Einkünfte aus der

Vermietung an die Hotelgäste beim Kläger ebenso wenig unter dem Gesichtspunkt der

mittelbaren Stellvertretung in Betracht.

Zwar können Vermietungseinkünfte nach der Rechtsprechung des BFH einem

Miteigentümer auch dann zugerechnet werden, wenn der andere Miteigentümer die

Mietverträge zwar im eigenen Namen, aber mit Wissen und Wollen des nicht handelnden

Miteigentümers abschließt und durchführt und dabei auch auf dessen Rechnung und

damit als mittelbarer Stellvertreter tätig wird (BFH-Urteile vom 11.03.2003 IX R 17/99,

BFH/NV 2003, 1045; vom 25.06.2002 IX R 55/99, BFH/NV 2002, 1556; in Abgrenzung

hierzu BFH-Beschluss vom 30.04.2004 IV B 24/01, BFH/NV 2004, 1396). Diese

Rechtsprechung ist jedoch nicht auf den Streitfall anzuwenden, weil sie sich

ausschließlich auf die gemeinschaftliche Einkünfteerzielung von Miteigentümern bezieht

(Heuermann in Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 21 EStG Rz. 57; Pfirrmann in

Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, § 21 EStG Rz. 21 "Bruchteilsgemeinschaften";

Kulosa in Schmidt, EStG, 33. Aufl., § 21 Rz. 33). Nach Auffassung des BFH rechtfertigt es

die wirtschaftliche Situation bei einer Bruchteilsgemeinschaft, die Vermietungseinkünfte

bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen in Abweichung von der zivilrechtlichen

Beurteilung nicht nur dem nach außen Handelnden, sondern auch den anderen

Miteigentümern zuzurechnen. Eine mittelbare Stellvertretung kann hingegen nicht dazu

führen, Vermietungseinkünfte demjenigen, der den Mietvertrag als Vermieter abschließt,

nicht, sondern stattdessen ausschließlich einem anderen zuzurechnen. Dies ist nur unter

den oben (unter c. aa.) genannten, engeren Voraussetzungen eines

Treuhandverhältnisses möglich. Die strengen Anforderungen, die die Rechtsprechung an

das Vorliegen einer Zurechnung von Vermietungseinkünften bei einem anderen als dem

Vertragspartner aufgrund eines Treuhandverhältnisses stellt, wären obsolet, wenn man

daneben ein bloßes Handeln auch auf Rechnung eines anderen genügen ließe.

e) aa) Der Umstand, dass die Vermietung der Wohnung an die Hotelgäste einen

gewerblichen Charakter hatte, führt nicht dazu, von den oben (unter 2. a.) genannten

Grundsätzen für die Zurechnung von Vermietungseinkünften abzuweichen. Nach

Auffassung des erkennenden Senats müssen die für Einkünfte aus Vermietung und

Verpachtung geltenden Zurechnungsgrundsätze auch gelten, wenn

Vermietungsleistungen wegen besonderer Umstände ausnahmsweise über eine private

Vermögensverwaltung hinausgehen und einen gewerblichen Charakter erlangen (s. dazu

oben 1. a.).

bb) Diese Frage kann vorliegend aber auch dahinstehen, weil für die Zurechnung

gewerblicher Einkünfte keine wesentlich anderen Grundsätze gelten.

Die Ergebnisse einer gewerblichen Betätigung werden dem Unternehmer als dem

steuerlichen Träger des Unternehmens zugerechnet. (Mit-)Unternehmer i. S. des § 15

EStG ist, wer (Mit-) Unternehmerinitiative entfalten kann und (Mit-) Unternehmerrisiko

trägt. (Mit-)Unternehmerinitiative bedeutet vor allem Teilhabe an unternehmerischen

Entscheidungen. (Mit-) Unternehmerrisiko trägt, wer (gesellschaftsrechtlich) am Erfolg

oder Misserfolg eines Unternehmens teilhat (BFH-Beschluss vom 03.05.1993 GrS 3/92,

BFHE 171, 246, BStBl II 1993, 616).

Bei einer verdeckten Stellvertretung ist der Vertretene nur dann Unternehmer, wenn das

Unternehmen auf seine Rechnung und Gefahr betrieben wird und er dem Vertreter

gegenüber weisungsberechtigt ist (BFH-Beschluss vom 23.06.2006 VIII B 15/06, BFH/NV

2006, 1835), wenn also ein Treuhandverhältnis vorliegt (Wacker in Schmidt, EStG, 33.

Aufl., § 15 Rz. 138). Wird das Treuhandverhältnis gegenüber den Geschäftspartnern nicht

offengelegt, ist regelmäßig nur der Treuhänder Unternehmer (BFH-Beschluss vom

10.12.2009 X B 106/09, BFH/NV 2010, 601; BFH-Urteil vom 04.11.2004 III R 21/02, BFHE

207, 321, BStBl II 2005, 168). Er trägt über die persönliche unbeschränkte Haftung ein

Unternehmerrisiko, das allein durch die Zusage des (verdeckt) Vertretenen, ihn im

Innenverhältnis von allen Verbindlichkeiten freizustellen, im Regelfall nicht

ausgeschlossen wird. Denn ob sich dieser Rückgriffsanspruch im Ernstfall tatsächlich

realisieren lässt, ist ungewiss (BFH-Beschluss vom 23.06.2006 VIII B 15/06, BFH/NV

2006, 1835).

cc) Auch nach diesen Grundsätzen ist vorliegend die B-GmbH als Unternehmerin

anzusehen, die die gewerblichen Vermietungseinkünfte erzielte, weil sie im eigenen

Namen handelte und ein Treuhandverhältnis zum Kläger nicht vorlag (s. oben 2. a.). Die

B-GmbH entfaltete Unternehmerinitiative, indem sie allein darüber entschied, mit wem sie

zu welchem Preis Beherbergungsverträge abschloss. Ihrem Unternehmerrisiko steht die

in § 9 Abs. 2 des mit dem Kläger geschlossenen Vertrages geregelte

Freihalteverpflichtung, wie dargelegt, nicht entgegen. Dabei kommt es nicht darauf an,

dass diese Vereinbarung nach der Aussage des Zeugen C tatsächlich nicht praktiziert

wurde.

dd) Der Senat weicht hiermit von der vom Beklagten angeführten Entscheidung des FG

Hamburg (Urteil vom 10.07.2002 V 326/97, EFG 2002, 1537, nachfolgend BFH-Urteil vom

14.07.2004 IX R 69/02, BFH/NV 2004, 1640) nicht ab. Auch das FG Hamburg stellt in dem

genannten Urteil darauf ab, dass der Vertretene nur bei einer offenen Stellvertretung

Unternehmer ist und bei einer verdeckten Stellvertretung nur bei Einschaltung eines

Strohmanns oder Treuhänders und einem Weisungsrecht diesem gegenüber. Dass der

BFH das nachfolgende Urteil auf einen anderen Grund gestützt hat, bedeutet nicht, dass

er dieser Auffassung nicht folgte.

3. Der Kläger ist aufgrund der Zahlungen aus dem Vermietungspool an den gewerblichen

Einkünften der B-GmbH auch nicht beteiligt. Ebenso wenig erzielte er durch diese

Zahlungen gewerbliche Einkünfte als Einzelunternehmer, sondern vielmehr Einkünfte aus

Vermietung und Verpachtung.

a) Der Kläger war nicht als Mitunternehmer an den gewerblichen Einkünften der B-GmbH

beteiligt. Da die B-GmbH im Außenverhältnis zu den Hotelgästen allein tätig wurde, wäre

allenfalls das Bestehen einer BGB-Innengesellschaft zwischen dem Kläger (und den

anderen Wohnungseigentümern) und der B-GmbH denkbar. Die Annahme einer

Mitunternehmerschaft i. S. des § 15 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 EStG mit der Folge, dass die

prozentuale Beteiligung des Klägers an den Einnahmen der B-GmbH aus der

(gewerblichen) Vermietung der Wohnung an die Hotelgäste zu gewerblichen Einkünften

des Klägers führen würde, scheidet bzgl. dieser etwaigen Innengesellschaft allerdings

bereits wegen der fehlenden Beteiligung der Wohnungseigentümer an den stillen

Reserven des Hotelbetriebes aus (vgl. hierzu BFH-Urteil vom 23.04.2009 IV R 73/06,

BFHE 225, 343, BStBl II 2010, 40). Deshalb sieht der Senat von einer

Verfahrensaussetzung gemäß § 74 FGO bis zum Abschluss des bei Vorliegen einer

Mitunternehmerschaft erforderlichen Verfahrens zur gesonderten und einheitlichen

Feststellung der Einkünfte gemäß § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO ab.

b) Der Kläger hat der B-GmbH die Nutzung der Wohnung gegen ein - umsatzabhängiges -

Entgelt zum Zwecke der Weitervermietung überlassen. Dies ergibt sich aus einer

Auslegung des zwischen der B-GmbH und dem Kläger geschlossenen Vertrages nach

dem maßgeblichen Willen der Parteien (§§ 133, 157 BGB), der aus der Art der

Vertragsdurchführung erkennbar ist. Die B-GmbH vermittelte keine Mietverträge zwischen

dem Kläger und den Hotelgästen, sondern vermietete die Wohnung selbst und zumindest

auch auf eigene Rechnung, indem sie einen Anteil des Erlöses erhielt und einen Teil der

Kosten trug und dadurch am wirtschaftlichen Erfolg der Vermietung teilhatte. Der Kläger

stellte der B-GmbH die Wohnung hierfür dauerhaft zur Verfügung. Folglich sind die dem

Kläger hieraus über den Vermietungspool zufließenden Einnahmen aus diesem

Rechtsverhältnis als Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung i. S. des § 21 Abs. 1

Nr. 1 EStG zu qualifizieren. Gewerbliche Einkünfte liegen nicht vor, denn der Kläger hat

gegenüber dem Hotel keine Leistungen erbracht, die über die reine Vermietung

hinausgegangen wären (vgl. hierzu FG Niedersachsen, Urteil vom 11.09.2003 16 K

14353/00, juris, nachfolgend BFH-Beschluss vom 16.03.2004 IX B 140/03, BFH/NV 2004,

957). Die Vereinbarung einer Umsatzmiete allein führt nicht zur Annahme einer

Gewerblichkeit (Wacker in Schmidt, EStG, 33. Aufl., § 15 Rz. 82).

4. Der Gewinn aus der Veräußerung der Wohnung unterliegt schließlich auch nicht

gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG i. d. F. des Streitjahres der Besteuerung, weil

zwischen der Anschaffung im Jahr 19... und der Veräußerung im Streitjahr 2010 mehr als

zehn Jahre lagen.

III. 1. Die Berechnung des sich aus der Bescheidänderung ergebenden Steuerbetrages

wird gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 FGO dem Beklagten übertragen.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

3. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 1 und 3

FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung.

4. Gründe für eine Revisionszulassung gemäß § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor.