Urteil des FG Hamburg vom 04.03.2014

FG Hamburg: geschäftsführer, wohnsitz im ausland, ermittlung des sachverhaltes, arbeitnehmereigenschaft, arbeitslohn, verfügung, anstellungsverhältnis, gesellschafterversammlung, unselbständigkeit

Abgabenordnung, Lohnsteuer: Ermessensfehler bei Haftungsinanspruchnahme trotz

unzureichender Sachverhaltsaufklärung

1. Bei der Haftungsinanspruchnahme nach § 191 Abs. 1 AO i. V. m. § 42d EStG für einzubehaltende

Lohnsteuer des Geschäftsführers muss das Finanzamt in den Fällen, in denen die

Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers streitig ist, Feststellungen zu den durch die

Rechtsprechung aufgestellten Merkmalen der Unselbständigkeit treffen. Unterlässt es dies und unterstellt

stattdessen die Arbeitnehmereigenschaft, ist die im Rahmen der Haftung nach § 191 Abs. 1 AO zu

treffende Ermessungsentscheidung fehlerhaft, weil die unzureichende Sachverhaltsermittlung

unmittelbaren Einfluss auf die Ermessensentscheidung hat.

2. Auch die fehlende Mitwirkung der Person, die das Finanzamt als Haftenden in Anspruch nehmen will,

führt nicht dazu, dass das Finanzamt die Arbeitnehmereigenschaft ohne konkrete Anhaltspunkte für die

Unselbständigkeit annehmen kann. Die aus der fehlenden Mitwirkung resultierende Reduzierung des

Beweismaßes erlaubt nur, einen geringeren Maßstab an die Überzeugungsbildung anzulegen, aber nicht,

Feststellungen ohne entsprechende Tatsachengrundlage zu treffen.

FG Hamburg 3. Senat, Urteil vom 04.03.2014, 3 K 175/13

§ 5 AO, § 191 Abs 1 AO, § 42d EStG, § 102 FGO

Verfahrensgang

Tatbestand

Die Beteiligten streiten um die Haftung der Klägerin für Lohnsteuer bezüglich einer von dem beklagten

Finanzamt (FA) angenommenen Geschäftsführervergütung.

1. Die klagende GmbH wurde mit notariell beurkundetem Vertrag vom ... 2006 (Akte Allgemeines -AllgA- Bl. 4

ff.) gegründet. ... Gesellschafter waren die Fa. A sowie Herr und Frau B. Der Sitz der Klägerin befand sich in

Hamburg. Zum Geschäftsführer wurde Herr C, wohnhaft D, F, bestellt (AllgA Bl. 40).

2. Am 04.05.2010 fand bei der Klägerin eine den Prüfungszeitraum 01.09.2006 bis 31.12.2009 betreffende

Lohnsteuer-Außenprüfung statt.

Die Lohnsteuer-Außenprüferin traf in ihrem Betriebsprüfungsbericht vom 23.05.2011 folgende Feststellungen

(Arbeitgeberakte -ArbgA- Bl. 118 ff.):

"Herr C ist angestellter Geschäftsführer der E GmbH. Gesellschaftsanteile besitzt er nicht. Herr C ist

Arbeitnehmer gem. § 19 EStG in Verbindung mit § 1 LStDV.

Ein schriftlicher Arbeitsvertrag bezüglich seiner Tätigkeit existiert nicht. Es erfolgt auch keine regelmäßige

monatliche Gehaltszahlung.

Herrn C wird jedoch vom Arbeitgeber eine Kreditkarte zur Verfügung gestellt, mit der er, neben geschäftlichen

Ausgaben, auch private Kosten begleichen kann. Belastungen für diese privaten Aufwendungen werden über

das Verrechnungskonto des Geschäftsführers verbucht. Das Verrechnungskonto wurde in 2006 mit 1.194,- €,

in 2007 mit 14.542,- €, in 2008 mit 30.373,- € und in 2009 mit 58.582,- € belastet.

Eine Verzinsung des negativen Verrechnungskontos wurde vorgenommen, ein Ausgleich durch private Mittel

des Geschäftsführers erfolgte nicht.

Eine Belastung auf einem Verrechnungskonto steht dem Ausgleich durch private Zahlungsmittel nicht gleich.

Es handelt sich dabei lediglich um den buchmäßigen Ausweis einer Forderung der Gesellschaft an ihren

Geschäftsführer. Ein tatsächlicher Mittelabfluss bei dem Geschäftsführer gem. des Abflussprinzips des § 11

EStG erfolgt hiermit keineswegs.

Einen Darlehensvertrag über die zur Verfügung gestellten Mittel gibt es nicht. Sicherheitsleistungen wurden

vom Geschäftsführer nicht gestellt, Bestimmungen über Laufzeit und Tilgung wurden nicht getroffen.

Die Herrn C zur Verfügung gestellten Mittel stellen Arbeitslohn im Sinne des § 2 LStDV dar. Sie fließen ihm

im Rahmen seines Dienstverhältnisses zu. Es ist unerheblich, unter welcher Bezeichnung und in welcher

Form die Einnahmen gewährt werden und ob sie vertraglich vereinbart wurden.

Einem fremden Dritten würde der Arbeitgeber keine Firmenkreditkarte für Privatausgaben zur Verfügung

stellen. Herr C erhält diesen Vorteil vom Arbeitgeber, da er als Geschäftsführer für die E GmbH tätig ist.

Die erfolgte Verzinsung des negativen Verrechnungskontos ist unerheblich, da Herr C kein Gesellschafter der

E GmbH ist und somit auch keine verdeckte Gewinnausschüttung möglich ist.

Im Rahmen der Lohnsteueraußenprüfung erfolgt eine Nachversteuerung der, über die Firmenkreditkarte zur

Verfügung gestellten Mittel, die für private Zwecke verwendet wurden.

Herr C hat seinen festen Wohnsitz im Ausland. Er verfügt jedoch über eine Wohnung im Inland, die er

zeitweilig aufsucht.

Eine Lohnsteuerkarte von Herrn C konnte nicht vorgelegt werden. (...)"

3. Das FA erließ daraufhin am 06.06.2011 einen Haftungsbescheid über Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag

für die Zeit von September 2006 bis Dezember 2009, mit dem es die Klägerin gem. § 42d Abs. 1

Einkommensteuergesetz (EStG) wegen Lohnsteuer in Höhe von insgesamt 20.102,00 € sowie

Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 1.071,61 € in Anspruch nahm. Beigefügt war der Prüfungsbericht

vom 23.05.2011. Die Inanspruchnahme der Klägerin als Haftungsschuldnerin wurde damit begründet, dass

sie Lohnsteuer in unzutreffender Höhe einbehalten und abgeführt habe, ein Haftungsausschluss nicht vorliege

und sie sich damit einverstanden erklärt habe (Rechtsbehelfsakte -RbA- Bl. 2).

II.

1. Die Klägerin legte gegen den Bescheid am 24.06.2011 Einspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, die

Prüfungsfeststellungen trügen die angeordnete Haftung als Arbeitgeberin für nicht abgeführte Lohnsteuer

nicht. Herr C sei als Geschäftsführer zum Organ der Gesellschaft bestellt und vertrete damit unmittelbar die

Gesellschaft. Die organschaftliche Stellung eines Geschäftsführers begründe kein Anstellungsverhältnis.

Vielmehr sei die organschaftliche Stellung von einem etwaigen Anstellungsverhältnis strikt zu trennen. Die

Außenprüferin habe festgestellt, dass kein Anstellungsvertrag vorliege und Herr C von der Klägerin keine

regelmäßigen Gehaltszahlungen erhalten habe.

Sie, die Klägerin, könne nicht nachvollziehen, aus welchen Gründen in der Anlage zum Prüfungsbericht die

Behauptung aufgestellt werde, Herr C sei "angestellter" Geschäftsführer.

Herr C beziehe weder Arbeitslohn gemäß § 1 Abs. 1 Lohnsteuer-Durchführungsverordnung (LStDV) noch

bestehe ein Dienstverhältnis zu der Klägerin im Sinne des § 1 Abs. 2 LStDV. Herr C sei nicht in die

geschäftliche Organisation der Klägerin eingebunden, sondern erteile als Organ der Klägerin selbst die

Weisungen. Das Darlehen der Gesellschaft stelle keinen Arbeitslohn dar. Herr C sei nicht Arbeitnehmer und

beziehe daher keinen Arbeitslohn. Die Gewährung eines Darlehens stelle auch keine Einnahme dar, da Herrn

C aufgrund der Rückzahlungsverpflichtung kein Vermögen zufließe.

2. a) In einem Aktenvermerk vom 18.07.2011 nahm die Lohnsteuer-Außenprüferin zu dem Einspruch Stellung

und führte dabei u. a. aus, Herr C sei als Geschäftsführer Organ der Gesellschaft und könne in dieser

Position die Gesellschaft vertreten. Weiter führte sie aus: "Lohnsteuerrechtlich ist ein Geschäftsführer einer

Kapitalgesellschaft Arbeitnehmer. Leistungen, die er aufgrund seiner Tätigkeit erhält, stellen Arbeitslohn dar

und sind der Lohnversteuerung zu unterwerfen" (RbA Bl. 14).

b) Mit Schreiben vom 04.03.2013 wies das FA die Klägerin darauf hin, dass grundsätzlich bei

Geschäftsführern einer GmbH zwischen der Organstellung im Außenverhältnis und ggf. arbeitsrechtlichen

Verbindungen zwischen dem Geschäftsführer und der Gesellschaft im Innenverhältnis zu unterscheiden sei.

Gem. § 1 Abs. 2 LStDV liege ein Dienstverhältnis vor, wenn ein Beschäftigter dem Arbeitgeber seine

Arbeitskraft schulde. Unabhängig von arbeits- oder sozialversicherungsrechtlichen Beurteilungen könne

steuerrechtlich ein Arbeitsverhältnis angenommen werden, wenn geschäftsführende Organe den Beschlüssen

und Weisungen der Gesellschafterversammlung Folge zu leisten hätten (RbA Bl. 15). Zur Klärung des

Sachverhalts bat das FA um Übersendung des Darlehensvertrags sowie ggf. von Belegen über

Rückzahlungen. Die Klägerin reichte die angeforderten Unterlagen trotz entsprechender Erinnerung nicht ein.

c) Mit Einspruchsentscheidung vom 02.07.2013 wies das FA den Einspruch als unbegründet zurück und

nahm zur Begründung auf das Schreiben vom 04.03.2013 Bezug.

III.

Mit der am 05.08.2013 erhobenen Klage wendet sich die Klägerin weiterhin gegen die Inanspruchnahme als

Haftungsschuldnerin.

Sie trägt zur Begründung vor (Finanzgerichtsakte -FGA- Bl. 1 ff., 34 ff.):

Herr C sei kein Arbeitnehmer, so dass sie keine Lohnsteuer abzuführen habe. Das FA habe keine

Feststellungen getroffen, die die Annahme rechtfertigen könnten, dass ein Arbeitsverhältnis vorliege. Herr C

unterliege keinen Anwesenheits- und Berichtspflichten und sei in keine Organisation eingebunden. Er sei in

der Gestaltung seiner Tätigkeit als Organ der Klägerin vollkommen frei. Soweit das FA in seinem Schreiben

vom 04.03.2013 ausgeführt habe, ein Arbeitsverhältnis könne angenommen werden, wenn geschäftsführende

Organe den Beschlüssen und Weisungen der Gesellschafterversammlung Folge zu leisten hätten, hänge dies

"vollkommen in der Luft". Das FA habe keine Feststellungen dazu getroffen, dass Herr C Beschlüsse der

Gesellschafterversammlung auszuführen habe und den Weisungen der Gesellschafterversammlung

unterworfen sei.

Jenseits der organschaftlichen Stellung des Geschäftsführers bestünden keine vertraglichen Regelungen

zwischen ihr, der Klägerin, und Herrn C über die Ausübung seiner Tätigkeit und deren Vergütung. Aus diesem

Fehlen schriftlicher Vereinbarungen über die Tätigkeit des Geschäftsführers ergebe sich kein Anhaltspunkt

für die Arbeitnehmerstellung; vielmehr schließe das Fehlen besonders geregelter Weisungsbefugnisse nach

der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwingend

aus. Entgegen der Ansicht des FA gebe es keine wesentlichen Tatsachen, die nach dem "Gesamtbild der

Verhältnisse" eine Arbeitnehmereigenschaft des Geschäftsführers begründen könnten.

Die gewährten Darlehen stellten keinen Arbeitslohn dar, da sie nicht als Gegenleistung oder sonst im

Zusammenhang mit einer Leistung des Geschäftsführers gewährt worden seien. Die Darlehen seien

verzinslich und würden in der Bilanz der Klägerin als Forderungen ausgewiesen.

Im Übrigen seien die Zweifel am Bestehen eines Arbeitsverhältnisses auch zu ihren, der Klägerin, Gunsten

bei der Entschließung über die Haftungsinanspruchnahme zu berücksichtigen gewesen, da vorrangig die

Veranlagung des vermeintlichen Arbeitnehmers vorzunehmen sei.

Die Klägerin beantragt,

den Haftungsbescheid vom 06.06.2011 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.07.2013

aufzuheben.

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das FA ist der Auffassung, der Haftungsbescheid in Gestalt der Einspruchsentscheidung sei rechtmäßig,

und nimmt zur Begründung auf den Bericht über die Lohnsteuer-Außenprüfung sowie das Schreiben vom

04.03.2013 Bezug.

Ergänzend macht das FA unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) geltend, dass

für die im Streitfall relevante Frage das "Gesamtbild der Verhältnisse" maßgeblich sei, die Klägerin aber

wesentliche Tatsachen, die für ein Gesamtbild erforderlich seien, nicht mitteile, obwohl sie zur Mitwirkung bei

der Ermittlung des Sachverhaltes verpflichtet sei. Die Darlegung von Einzelheiten zur Gestaltung und

Durchführung der umfangreichen Aktivitäten einschließlich der Übernahme von erheblicher Verantwortung

durch den Geschäftsführer sei erforderlich, da die Klägerin schriftliche Verträge nicht vorlegen könne bzw.

bislang nicht vorgelegt habe.

Dabei spreche das Fehlen schriftlicher Vereinbarungen für die Arbeitnehmerstellung des Geschäftsführers.

Wer als Arbeitnehmer ohne schriftlichen oder aufgrund eines unwirksamen Arbeitsvertrages tätig werde,

könne sich stets auf das Zustandekommen eines faktischen Arbeitsvertrages berufen, wonach ihm u. a. ein

Anspruch auf angemessene Entlohnung zustehe. Im Falle eines Dienstvertrages sei es für den

Auftragnehmer erheblich schwieriger, beim Fehlen von schriftlichen Vereinbarungen seine Ansprüche gegen

den Auftraggeber geltend zu machen.

Gegen die Qualifizierung der Zahlungen als Darlehensverbindlichkeit spreche, dass entgegen der unter

Kaufleuten gängigen Praxis die Höhe des gewährten Betrages, die Fälligkeit und die Höhe des Zinssatzes

schriftlich nicht vereinbart worden seien. Für die Qualifizierung als Arbeitslohn sei die Tatsache zu werten,

dass Herr C in Deutschland nicht als Steuerpflichtiger geführt werde. Das müsste er aber, wenn es sich bei

seiner Tätigkeit um eine selbständige handeln würde, da er in diesem Fall Unternehmer im Sinne des § 2

UStG wäre.

IV.

Der Senat hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 22.01.2014 der Einzelrichterin übertragen (FGA Bl. 46).

Auf die Sitzungsniederschrift des Erörterungstermins am 12.11.2013 (FGA Bl. 39 ff.) sowie der mündlichen

Verhandlung vom 04.03.2014 (FGA Bl. 55 ff.) wird Bezug genommen.

Dem Gericht haben ein Band Arbeitgeberakten, ein Band Körperschaftsteuerakten, ein Band

Gewerbesteuerakten, ein Band Umsatzsteuerakten, ein Band Betriebsprüfungsakten, ein Band Bilanz- und

Bilanzberichtsakten, ein Band Rechtsbehelfsakten sowie ein Band Akten Allgemeines (St.-Nr. .../.../...)

vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Die Inanspruchnahme der Klägerin als Haftungsschuldnerin mit dem Haftungsbescheid vom 06.06.2011 in

Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 02.07.2013 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren

Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-), da das FA das ihm zustehende Ermessen

mangels vollständiger Sachverhaltsermittlung nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat.

1. Nach § 5, § 191 Abs. 1 Satz 1 Abgabenordnung (AO) kann durch Haftungsbescheid in Anspruch

genommen werden, wer kraft Gesetzes für eine Steuer haftet. Nach § 42d EStG haftet der Arbeitgeber für die

Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen hat. Bei der Inanspruchnahme als Haftungsschuldner gem.

§ 191 Abs. 1 AO i. V. m. § 42d EStG handelt es sich um eine zweigliedrige Ermessensentscheidung. Das

FA hat zunächst zu prüfen, ob in der Person, die es heranziehen will, die tatbestandlichen Voraussetzungen

der Haftungsvorschrift des § 42d EStG erfüllt sind. Dabei handelt es sich um eine vom Gericht in vollem

Umfang überprüfbare Rechtsentscheidung. Daran schließt sich die nach § 191 Abs. 1 AO zu treffende

Ermessensentscheidung des FA an, ob und wenn es als Haftenden in Anspruch nehmen will. Diese auf der

zweiten Stufe zu treffende Entscheidung ist gerichtlich nur im Rahmen des § 102 FGO auf Ermessensfehler

(Ermessensüberschreitungen, Ermessensfehlgebrauch) überprüfbar. Das Gericht ist dabei nicht befugt,

eigenes Ermessen anstelle des Ermessens der Finanzverwaltung auszuüben. Aus diesem Grund ist eine

Ermessensentscheidung nur dann als rechtmäßig anzusehen, wenn das Finanzamt den

entscheidungserheblichen Sachverhalt einwandfrei und erschöpfend ermittelt hat. Daraus folgt umgekehrt,

dass die Ermessensentscheidung fehlerhaft ist, wenn die Behörde bei ihrer Entscheidung Gesichtspunkte

tatsächlicher und rechtlicher Art, die nach dem Sinn und Zweck der Ermessensvorschrift zu berücksichtigen

wären, außer Acht lässt. Merkmale des Haftungstatbestandes müssen demnach bei der

Ermessensentscheidung nach § 191 Abs. 1 AO dann berücksichtigt und für diesen Zweck einwandfrei und

erschöpfend ermittelt werden, wenn sie nach dem Sinn und Zweck der Ermessensvorschrift für die

Ermessensausübung von Bedeutung sind (BFH-Beschlüsse vom 15.05.2013 VII R 2/12, BFH/NV 2013,

1543; vom 14.05.2013 VII R 36/12, BFH/NV 2013, 1905; BFH-Urteile vom 11.03.2004 VII R 52/02, BFHE

205, 14, BStBl II 2004, 579; vom 13.06.1997 VII R 96/96, BFH/NV 1998, 4; Urteil des FG Hamburg vom

02.11.2010 1 K 82/08, EFG 2011, 598). Daher ist die im Rahmen der Haftung nach § 191 Abs. 1 AO zu

treffende Ermessensentscheidung wegen nicht ausreichender Ermittlung bzw. Berücksichtigung des

zutreffenden Sachverhalts auch in solchen Fällen fehlerhaft, in denen das Ermittlungsdefizit nicht nur Fragen

des Entschließungs- und Auswahlermessens des FA im engeren Sinne betrifft, sondern sich auf bestimmte

Tatbestandsmerkmale der Haftungsvorschrift bezieht (BFH-Urteil vom 12.12.1996 VII R 53/96, BFH/NV 1997,

386).

Maßgeblich ist dabei der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung. Das Finanzamt muss bei dieser

Entscheidung seiner Pflicht zur einwandfreien und erschöpfenden Sachverhaltsaufklärung und zur

Auswertung des bekannten bzw. erkennbaren Sachverhaltes nachgekommen sein. Die Ermittlungspflicht des

FA wird dabei durch die dem Steuerpflichtigen gem. § 90 AO auferlegte Mitwirkungspflicht begrenzt (BFH-

Urteil vom 31.01.2002 VII B 312/00, BFH/NV 2002, 889).

2. Gemessen hieran ist die Ermessensentscheidung des FA in dem Haftungsbescheid vom 06.06.2011

vorliegend fehlerhaft, weil das FA den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt insbesondere

hinsichtlich der Frage der Arbeitgebereigenschaft der Klägerin sowie der Arbeitnehmerschaft des

Geschäftsführers Herrn C unzureichend ermittelt hat.

a) Bei der Beurteilung der Frage, ob der Geschäftsführer einer Kapitalgesellschaft diese Tätigkeit selbständig

oder unselbständig ausübt, ist vornehmlich auf die Umstände des Einzelfalls und nicht auf dessen

organschaftliche Stellung abzustellen (BFH-Urteil vom 20.10.2010 VIII R 34/08, BFH/NV 2011, 585).

Bei Vertretern juristischer Personen ist zu unterscheiden zwischen der Organstellung und dem ihr zugrunde

liegenden Anstellungsverhältnis. Bestellung und Abberufung als Vertretungsorgan sind ausschließlich

körperschaftliche Rechtsakte, durch die gesetzliche und satzungsgemäße Kompetenzen übertragen oder

entzogen werden. Dagegen ist die Anstellung zum Zweck des Tätigwerdens als Vertretungsorgan regelmäßig

ein schuldrechtlicher gegenseitiger Vertrag. Ob das Anstellungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist, hängt

auch nicht vom Umfang der Vertretungsbefugnisse des Geschäftsführers im Innenverhältnis (vgl. § 37 Abs. 1

GmbHG) ab, sondern richtet sich nach den allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung selbständiger von

nichtselbständiger Tätigkeit (vgl. BFH-Urteile vom 20.10.2010 VIII R 34/08, BFH/NV 2011, 585; vom

14.05.2008 XI R 70/07, BFHE 221, 517, BStBl II 2008, 912; vom 10.03.2005 V R 29/03, BFHE 209, 162,

BStBl II 2005, 730).

Nach der Rechtsprechung des BFH gibt es zahlreiche Kriterien (Indizien), die für die bezeichnete Abgrenzung

Bedeutung haben können. Für eine nichtselbständige Tätigkeit können insbesondere persönliche

Abhängigkeit, Weisungsgebundenheit bezüglich Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit, feste Arbeitszeiten und

Bezüge, Ausübung der Tätigkeit gleichbleibend an einem bestimmten Ort, Urlaubsanspruch, Anspruch auf

sonstige Sozialleistungen, Überstundenvergütung, Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall, Notwendigkeit

der engen ständigen Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern, Eingliederung in den Betrieb, Schulden der

Arbeitskraft und nicht eines Arbeitserfolgs und die Ausführung von einfachen Tätigkeiten, die regelmäßig

weisungsgebunden sind, sprechen. Für persönliche Selbständigkeit hingegen sprechen Selbständigkeit in der

Organisation und der Durchführung der Tätigkeit, Unternehmerrisiko, Unternehmerinitiative, Bindung nur für

bestimmte Tage an den Betrieb, geschäftliche Beziehungen zu mehreren Vertragspartnern sowie Handeln auf

eigene Rechnung und Eigenverantwortung (vgl. BFH-Urteile vom 20.10.2010 VIII R 34/08, BFH/NV 2011,

585; vom 25.06.2009 V R 37/08, BFHE 226, 415, BStBl II 2009, 873; vom 10.03.2005 V R 29/03, BFHE 209,

162, BStBl II 2005, 730).

Die Frage der Selbständigkeit natürlicher Personen ist für die Umsatz-, die Einkommen- und die

Gewerbesteuer grundsätzlich nach denselben Grundsätzen zu beurteilen (vgl. § 1 Abs. 3 LStDV). Ob die

Tätigkeit des Geschäftsführers arbeitsrechtlich oder sozialversicherungsrechtlich als nichtselbständige

Tätigkeit bewertet würde, ist nicht erheblich, da dort ggf. andere Kriterien ausschlaggebend sein können (vgl.

Urteil des FG Hamburg vom 10.11.2006 1 K 15/06, EFG 2007, 766).

b) Vorliegend hat das FA keine hinreichenden Feststellungen zu den maßgeblichen Kriterien getroffen. Aus

dem Vermerk der Lohnsteueraußenprüferin geht hervor, dass sie davon ausging, weitere Feststellungen nicht

treffen zu müssen, da sie der Ansicht war, dass bereits aus der Geschäftsführerstellung die

Arbeitnehmereigenschaft folge. In dem Schreiben vom 04.03.2013 ging das FA zwar auf die notwendige

Unterscheidung zwischen Organstellung einerseits und arbeitsrechtlichen Verbindungen andererseits ein und

forderte zur Klärung Kopien des Darlehensvertrags sowie Belege über Rückzahlungen an; als diese

Unterlagen nicht eingereicht wurden, stellte es jedoch keine weiteren Sachverhaltsermittlungen an.

Soweit sich das FA darauf beruft, die Klägerin sei zunächst im Rahmen ihrer gesetzlichen Mitwirkungspflicht

zur Darlegung von Einzelheiten zur Gestaltung und Durchführung der Aktivitäten des Geschäftsführers

verpflichtet, ist ihm nicht zu folgen. Zwar hat die Klägerin diesbezüglich keine Angaben gemacht. Allerdings

ist festzuhalten, dass die Klägerin zumindest während der Lohnsteuer-Außenprüfung und im

Einspruchsverfahren nicht aufgefordert wurde, sich zu den einzelnen Kriterien der

Selbständigkeit/Unselbständigkeit zu äußern. In dem Schreiben vom 04.03.2013 wurde sie lediglich zur

Einreichung des Darlehensvertrages - obwohl die Lohnsteuer-Außenprüferin bereits in ihrem Bericht vom

23.05.2011 festgesellt hatte, dass ein schriftlicher Darlehensvertrag nicht existiere (oben A.I.2.) - sowie von

Belegen über die Rückzahlung aufgefordert (oben A.II.3.b)).

Durch die fehlenden Angaben seitens der Klägerin entfiel jedoch nicht die Pflicht des FA, den

haftungsrelevanten Sachverhalt aufzuklären. Das FA besitzt die Erst- und Letztverantwortung für die

Sachverhaltsaufklärung, und zwar unabhängig von der Erfüllung der Mitwirkungspflicht durch den

Steuerpflichtigen. Es muss daher die ihm zur Verfügung stehenden zumutbaren Möglichkeiten der

Sachverhaltsaufklärung ausschöpfen. Zwar gilt der in § 88 AO normierte Untersuchungsgrundsatz nicht

unbeschränkt, sondern wird durch die gesetzlichen Mitwirkungspflichten des Beteiligten aus §§ 90 ff. AO

eingeschränkt. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht führt jedoch nur zu einer Reduzierung des

Beweismaßes, das heißt, die Finanzbehörde darf sich mit einem geringeren Grad an Überzeugung begnügen.

Das Beweismaß kann sich dann auf eine "größtmögliche Wahrscheinlichkeit" verringern (vgl. BFH-Urteile

vom 06.02.2007 X B 136/06, juris; vom 22.09.2004 III R 9/03, BFHE 207, 549, BStBl II 2005, 160).

Vorliegend ist die Feststellung des FA, Herr C sei Arbeitnehmer der Klägerin, in Ermangelung jeglicher

Anhaltspunkte für eine Unselbständigkeit des Geschäftsführers aber nicht einmal bei der Anwendung eines

verringerten Beweismaßes möglich. Denn dieses erlaubt nur, einen geringeren Maßstab an die

Überzeugungsbildung anzulegen, aber nicht, Feststellungen ohne entsprechende Tatsachengrundlage zu

treffen.

c) Aus diesen Grundsätzen folgt, dass der angefochtene Haftungsbescheid in Gestalt der

Einspruchsentscheidung bereits deshalb aufzuheben ist, weil sich das FA in seiner Entscheidung nicht mit

der Arbeitgebereigenschaft der Klägerin bzw. der Arbeitnehmereigenschaft von Herrn C hinreichend

auseinandergesetzt hat. Es ist davon auszugehen, dass das FA sein Entschließungsermessen von der

Arbeitgebereigenschaft der Klägerin bzw. der Arbeitnehmereigenschaft von Herrn C abhängig gemacht hat.

Die unzureichende Sachverhaltsermittlung hatte somit auf die Ermessensentscheidung des FA unmittelbaren

Einfluss.

II.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige

Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

2. Gründe für eine Zulassung der Revision gem. § 115 Abs. 2 FGO sind nicht ersichtlich.