Urteil des FG Hamburg, Az. 3 Bs 131/13

FG Hamburg: recht der europäischen union, schengen, visa, aufenthaltserlaubnis, mazedonien, aufschiebende wirkung, privates interesse, sdü, ausreise, lebensgemeinschaft
1
2
--- kein Dokumenttitel vorhanden ---
1. Die Visaerleichterung nach Art. 1 Abs. 2 der EG-Visa-VO für Staatsangehörige der in der Liste in
Anhang II aufgeführten Drittländer befreit von der Visumpflicht nach Art. 1 Abs. 1 EG-Visa-VO nur für
geplante Aufenthalte bis zu drei Monaten (sofern auch die sonstigen Voraussetzungen erfüllt sind).
2. Plant ein Drittstaatsangehöriger bei der Einreise in das Schengen-Gebiet einen nicht bloß kurzfristigen
Aufenthalt und erwirkt er auf diese Weise die visafreie Einreise, so umgeht er die in der Sache gebotene
Einreiseverweigerung (Art. 13 Abs. 1 Satz 1 Schengener Grenzkodex) und nimmt er die Visaerleichterung
nach EG-Visa-VO unerlaubt in Anspruch. Er ist dann auch kein "sichtvermerksfreier Drittausländer" im
Sinne des Art. 20 Abs. 1 SDÜ, der sich frei im Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten bewegen und dabei die
Binnen-Staatsgrenzen überschreiten darf. Reist er unter solchen Umständen über einen anderen
Schengen-Staat als die Bundesrepublik Deutschland in das Schengen-Gebiet ein und begibt er sich von
dort aus in das Bundesgebiet, so ist diese Einreise nicht nach Art. 20 Abs. 1 SDÜ erlaubt.
3. Eine unter Ausnutzung der Visaerleichterungen für Kurzaufenthalte nach der EG-Visa-VO erfolgte
Einreise (bzw. Weiterreise) in das Bundesgebiet bei einer von vornherein bestehenden Absicht des
Daueraufenthalts ist unerlaubt im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG.
4. Erfüllt eine unerlaubte Einreise den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG und ist damit ein
Ausweisungsgrund i.S. des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG gegeben, liegen die allgemeinen
Regelerteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG für die Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis nicht vor. Ob eine Ausnahme von dieser Regel gemacht werden könnte, ist nicht zu
prüfen, soweit, wie im Falle des § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Alt. AufenthG, ein strikter Rechtsanspruch vorliegen
muss.
Hamburgisches Oberverwaltungsgericht 3. Senat, Beschluss vom 23.09.2013, 3 Bs 131/13
Art 1 Anh 2 EGV 539/2001, Art 13 Abs 1 S 1 EGV 562/2006, Art 20 Abs 1 SchÜbkDÜbk, § 5 Abs 1 Nr 2 AufenthG,
§ 5 Abs 2 S 2 Alt 1 AufenthG, § 14 Abs 1 Nr 2 AufenthG, § 55 Abs 2 Nr 2 AufenthG, § 95 Abs 1 Nr 3 AufenthG
Tenor
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 15. April
2013 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller, ein 1980 geborener mazedonischer Staatsangehöriger, begehrt die Anordnung der
aufschiebenden Wirkung seiner Klage, die auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des
Familiennachzugs gerichtet ist. Die Ehefrau ist eine 1983 geborene serbische Staatsangehörige, die im
September 2000 illegal einreiste und der erstmals im Januar 2008 eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 104a
AufenthG erteilt wurde. Seit Februar 2011 erhielt sie, zuletzt bis April 2015, Aufenthaltserlaubnisse aus
humanitären Gründen gemäß § 23 Abs. 1 AufenthG. Die Ehe wurde im Oktober 2010 in Skopje geschlossen.
Nach eigenen Angaben reiste der Ehemann am 10. November 2011 ohne ein Visum in die Bundesrepublik
und erklärte im Zusammenhang mit dem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, dass der Zweck
seines Aufenthaltes „Familien“ sei. Im September 2012 wurde das gemeinsame Kind der Eheleute geboren.
Die Antragsgegnerin lehnte den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ab und wies den dagegen
eingelegten Widerspruch zurück. Es gebe im Bereich der humanitären Aufenthaltsgründe des § 23 Abs. 1
AufenthG grundsätzlich keinen Familiennachzug (§ 29 Abs. 3 Satz 1 AufenthG). Die Voraussetzungen für
einen ausnahmsweise zulässigen Familiennachzug des Antragstellers lägen nicht vor. Die familiäre
Lebensgemeinschaft könne auch in Mazedonien, wo die Eheleute auch geheiratet hätten, geführt werden.
3
4
5
6
7
8
Außerdem sei der Antragsteller ohne das erforderliche Visum eingereist und sei der Lebensunterhalt der
Familie nicht gesichert.
Das Verwaltungsgericht hat den mit der Klage eingereichten Antrag auf Gewährung vorläufigen
Rechtsschutzes abgelehnt.
II.
Der Antragsteller hat mit seiner Beschwerde keinen Erfolg. Die mit dem Beschwerdevorbringen dargelegten
Gründe, die das Beschwerdegericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO ausschließlich zu prüfen hat,
rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern.
1. Der auf § 80 Abs. 5 VwGO gestützte Hauptantrag (vgl. den Schriftsatz vom 7.3.2013, S. 2) muss, soweit
er sich auf die Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis bezieht, schon vom
verfahrensrechtlichen Ansatz her ohne Erfolg bleiben. Gegenteiliges ergibt sich nicht aus dem Vortrag des
Antragstellers, sein privates Interesse an einem Verbleib im Bundesgebiet „bis zur Klärung in der
Hauptsache“ überwiege gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer früheren Beendigung seines
Aufenthalts. Das gilt schon deshalb, weil die Ablehnung dieses Antrags keine belastende Rechtsfolge
ausgelöst hat, die im Sinne des § 80 Abs. 5 VwGO durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung des
Widerspruchs suspendierbar wäre. Der Antragsteller ist nämlich nicht erst mit der Ablehnung seines Antrags
auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vollziehbar ausreisepflichtig geworden; vielmehr ist er dies wegen
unerlaubter Einreise schon mit seiner Einreise in das Bundesgebiet. Diese Einreise war mit hoher
Wahrscheinlichkeit nicht nur eine Einreise ohne das für den – nach den erkennbaren Umständen von
vornherein beabsichtigten - Zweck des Ehegattennachzugs erforderliche Visum (§ 5 Abs. 2 Satz 1
AufenthG). Sie war zugleich eine unerlaubte Einreise im Sinne des § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Denn
der Antragsteller war bei seiner Einreise nicht im Besitz des für den im Sinne des für beabsichtigten
Aufenthaltszweck nach § 14 Abs. 1 Nr. 2, § 4 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 6 Abs. 3 AufenthG erforderlichen
Aufenthaltstitels in Gestalt eines nationalen Visums. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den
unionsrechtlichen Bestimmungen über die visafreie Einreise zu kurzfristigen Besuchsaufenthalten für
bestimmte (u. a. für mazedonische) Drittstaatsangehörige (a) oder aus sonstigen Bestimmungen des
deutschen Aufenthaltsrechts (b).
a) Die Einreise des Antragstellers im November 2011 ist nicht kraft Anwendungsvorrangs des Unionsrechts
doch als erlaubt anzusehen, weil diese Einreise unter Ausnutzung für mazedonische Staatsangehörige
geltenden Visaerleichterungen für Kurzaufenthalte im Gebiet der sog. Schengen-Staaten nach Maßgabe der
EG-Visa-VO erfolgt ist und der Antragsteller deshalb nach Art. 20 SDÜ die Bundesgrenze ohne Visum hätte
passieren dürfen. Denn die Visaerleichterungen nach der EG-Visa-VO gelten (sofern auch die sonstigen
Voraussetzungen erfüllt sind), nur für solche Aufenthalte, die die Drittstaatsangehörigen bei ihrer Einreise in
das Schengen-Gebiet als derartige (höchstens dreimonatige) Kurzaufenthalte planen. Dementsprechend
haben sie auch nur in diesen Fällen das Recht, sich gemäß Art. 20 SDÜ im gesamten Hoheitsgebiet der
Schengen-Staaten frei zu bewegen, also auch die jeweiligen Binnen-Staatsgrenzen sichtvermerksfrei zu
überschreiten:
Nach Art. 1 Abs. 2 der EG-Visa-VO sind Staatsangehörige der in der Liste in Anhang II aufgeführten
Drittländer von der Visumspflicht nach Absatz 1 für einen Aufenthalt, der insgesamt drei Monate nicht
überschreitet, befreit. Inhalt und Reichweite dieses Befreiungstatbestands werden nicht allein durch den
Wortlaut, sondern vor allem durch den Kontext der Regelung, insbesondere die der Verordnung zugrunde
liegende Normierungskompetenz bestimmt. Die Verordnung beruht auf Art. 62 Nr. 2 Bst. b) Ziffer i) des zum
1. Dezember 2009 außer Kraft getretenen Vertrags von Amsterdam zur Gründung der Europäischen
Gemeinschaft (vgl. auch den Erwägungsgrund Nr. 1 der EG-Visa-VO). Nach dieser - für die hier
vorzunehmende Auslegung nach wie vor maßgeblichen - Ermächtigungsgrundlage kann der Rat die
Vorschriften für Visa „für geplante Aufenthalte von bis zu drei Monaten“ beschließen. Das Visum ist in Art. 2
EG-Visa-VO als Genehmigung für die Einreise zum Zwecke eines Aufenthalts, der drei Monate nicht
überschreitet, definiert. Dieser Wortlaut folgt aus der Begrenztheit der dem Rat hier (früher) zukommenden
Regelungskompetenz, der dadurch gekennzeichnet ist, dass er nur den Einreisevorgang und diesen nur für
einen zeitlich begrenzten Aufenthaltszweck umfasst (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 14.9.2011, InfAuslR
2011, 443, juris Rn. 8; VGH Kassel, Beschl. v. 29.9.2003, EzAR 011 Nr. 19, juris Rn. 15).
Dieser begrenzten Reichweite der Visafreiheit entsprechen die Regelungen des Schengener Grenzkodexes
(VO (EG) Nr. 562/2006 vom 15.3.2006, ABl. Nr. L 105 S. 1) zum Überschreiten der Außengrenzen und der
Einreisevoraussetzungen. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c) muss der Drittstaatsangehörige den Zweck und die
9
10
11
12
13
14
15
Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und nach Art. 5 Abs. 2 enthält der Anhang I eine nicht
abschließende Liste von Belegen, die sich der Grenzschutzbeamte von dem Drittstaatsangehörigen vorlegen
lassen kann, um zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe c) erfüllt sind. Zu diesen
Belegen gehören bei touristischen oder privaten Reisen etwa Belege betreffend den Reiseverlauf und
betreffend die Rückreise (Anhang I, Bst. c) ii) und iii)). Diese Belegpflicht einerseits und diese
Prüfungsbefugnis andererseits hinsichtlich des „beabsichtigten“ Aufenthalts würden leerlaufen und wären
zwecklos, wenn es für die Geltung der Visaerleichterung nicht darauf ankäme, welche Art und Dauer der
Aufenthalt nach den Plänen des Drittstaatsangehörigen bei der Einreise in das Gebiet der Schengen-Staaten
haben soll.
Plant ein Drittstaatsangehöriger bei der Einreise in das Schengen-Gebiet somit entgegen seinen Angaben
gegenüber dem Grenzschutzbeamten einen nicht bloß kurzfristigen Aufenthalt und erwirkt er auf diese Weise
die visafreie Einreise, so umgeht er die in der Sache gebotene Einreiseverweigerung (Art. 13 Abs. 1 Satz 1
Schengener Grenzkodex) und nimmt er die Visaerleichterung nach EG-Visa-VO unerlaubt in Anspruch. Er ist
dann auch kein „sichtvermerksfreier Drittausländer“ im Sinne des Art. 20 Abs. 1 SDÜ, der sich frei im
Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten bewegen und dabei die Binnen-Staatsgrenzen überschreiten darf. Reist
er unter solchen Umständen über einen anderen Schengen-Staat als die Bundesrepublik Deutschland in das
Schengen-Gebiet ein und begibt er sich von dort aus in das Bundesgebiet, so ist diese Einreise nicht nach
Art. 20 Abs. 1 SDÜ erlaubt. So liegt es im Fall des Antragstellers, sollte er über einen anderen Schengen-
Staat in das Bundesgebiet eingereist sein.
b) Der Unerlaubtheit der Einreise stehen auch keine sonstigen Bestimmungen des deutschen
Aufenthaltsrechts entgegen.
aa) Die Aufenthaltsverordnung (AufenthV) nimmt hinsichtlich der Visafreiheit für Kurzaufenthalte in § 15
Bezug auf das Recht der Europäischen Union, insbesondere das SDÜ und die EG-Visa-VO, und kann
insoweit auch deshalb nicht zu anderen Ergebnissen führen. Soweit die Aufenthaltsverordnung in § 41
Vergünstigungen für Angehörige bestimmter Staaten (außerhalb der Europäischen Union) normiert, die es
deren Angehörigen erlauben, auch für andere Aufenthalte als Kurzaufenthalte visumfrei in das Bundesgebiet
einzureisen und einen erforderlichen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einzuholen, wird der Antragsteller
dadurch nicht begünstigt, weil Mazedonien nicht zu diesen Staaten gehört. Diese Ausnahmevergünstigungen
bestätigen allerdings die ansonsten geltende Regel, dass für die Einreise in das Bundesgebiet zum Zweck
eines nicht bloß kurzfristigen Aufenthalts ein Visum erforderlich ist.
bb) Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus der Begrifflichkeit und Systematik der Regelungen über die
Zurückweisung an der Grenze in § 15 AufenthG. Soweit in § 15 Abs. 1 AufenthG die zwingende
Zurückweisung eines Ausländers vorgesehen ist, der unerlaubt einreisen will, und in § 15 Abs. 2 AufenthG
mehrere lediglich fakultative Zurückweisungsgründe normiert sind, die teilweise Berührungspunkte zur
unerlaubten Einreise aufweisen, ändert dies nichts an der unerlaubten Einreise von Drittstaatsangehörigen,
die deshalb missbräuchlich die Visaerleichterung nach der EG-Visa-VO in Anspruch nehmen, weil sie bei der
Einreise einen nicht bloß kurzfristigen Aufenthalt beabsichtigen.
Soweit nach § 15 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG der Ausländer an der Grenze zurückgewiesen werden kann, wenn
der begründete Verdacht besteht, dass der Aufenthalt nicht dem angegebenen Zweck dient, hat diese
Bestimmung gegenüber der in § 15 Abs. 1 AufenthG geregelten zwingenden Zurückweisung bei gewollter
unerlaubter Einreise einen eigenen Anwendungsbereich, wenn der beabsichtigte zweckwidrige Aufenthalt
nicht feststeht, sondern hierfür lediglich begründete Verdachtsmomente vorliegen (zur entsprechenden
Vorgängerbestimmung in § 60 Abs. 2 Nr. 2 AuslG 1990 vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 22.3.1993, Bs VII
18/93, juris Rn. 11).
Soweit nach § 15 Abs. 2 Nr. 2 a AufenthG der Ausländer an der Grenze zurückgewiesen werden kann, wenn
er nur über ein Schengen-Visum verfügt oder für einen kurzfristigen Aufenthalt von der Visumpflicht befreit ist
und beabsichtigt, entgegen § 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG eine Erwerbstätigkeit auszuüben, sollte diese mit
dem Richtlinien-Umsetzungsgesetz 2007 eingeführte Bestimmung nach der Begründung des betreffenden
Gesetzentwurfs im Hinblick auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 27.4.2005, BGHSt 50, 105)
„klarstellen“, dass ein Ausländer auch unter den genannten Voraussetzungen zurückgewiesen werden kann
(BT-Drs. 16/5065 vom 23.4.2007, S. 164). Die Regelung betrifft aber ohnehin nicht die hier interessierenden
Fälle, in denen sich die Missbräuchlichkeit der Inanspruchnahme der Visaerleichterungen nach EG-Visa-VO
gerade aus der von vornherein bestehenden Absicht eines Daueraufenthalts ergibt.
Soweit nach § 15 Abs. 2 Nr. 3 AufenthG der Ausländer an der Grenze zurückgewiesen werden kann, wenn er
15
16
17
18
19
20
21
22
die Voraussetzungen für eine Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten nach Art. 5 des
Schengener Grenzkodexes nicht erfüllt, hat diese Vorschrift jedenfalls in den Fällen, in denen der
Drittstaatsangehörige erkennbar über den tatsächlichen Einreisezweck des Daueraufenthalts zu täuschen
versucht, keine eigenständige Bedeutung, da dann die Einreise ohnehin zwingend nach der
anwendungsvorrangigen Regelung in Art. 13 Abs. 1 des Schengener Grenzkodexes zu verweigern ist (vgl.
Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, Stand: Dezember 2012, § 15 Rn. 54 ff., 91).
cc) Angesichts dessen ist davon auszugehen, dass eine unter Ausnutzung der Visaerleichterungen für
Kurzaufenthalte nach der EG-Visa-VO erfolgte Einreise (bzw. Weiterreise) in das Bundesgebiet bei einer von
vornherein bestehenden Absicht des Daueraufenthalts unerlaubt im Sinne des §§ 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG
ist (so auch: VGH Mannheim, Beschl. v. 14.9.2011, a. a. O., sowie: VGH Kassel, Beschl. v. 29.9.2003, a. a.
O., OVG Hamburg, Beschl. v. 22.3.1993, a. a. O., und Beschl. v. 12.6.1992, EzAR 045 Nr. 3, jeweils zu den
entsprechenden Vorgängerregelungen im AuslG 1990 und der DVAuslG 1990; Funke-Kaiser in: GK-AufenthG,
Stand: Dezember 2012, § 14 Rn. 17; Dienelt in: Renner, Ausländerrecht, 9. Aufl. 2011, § 14 AufenthG Rn. 14;
Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl. 2007, S. 224; Allgemeine Verwaltungsvorschrift
zum AufenthG, Abschn. 14.1.2.1.1.7.1).
Soweit es in der Begründung zum Entwurf des Aufenthaltsgesetzes 2004 zu § 14 Abs. 1 (BT-Drs. 15/420, S.
73) geheißen hat, durch den Verweis in Nummer auf die Erforderlichkeit des Aufenthaltstitels nach § 4 solle
klargestellt werden, dass sich die Erforderlichkeit des Aufenthaltstitels nach objektiven Kriterien und nicht
nach dem beabsichtigten Aufenthaltszweck bemesse, führt dies hier zu keinem anderen Ergebnis. Diese
Begründungspassage ist nicht nachvollziehbar. Der Verweis auf „den“ nach § 4 AufenthG „erforderlichen“
Aufenthaltstitel spricht gerade für die Maßgeblichkeit des beabsichtigten Aufenthaltszwecks, weil hiervon
abhängt, welche Art von Aufenthaltstitel ggf. erforderlich ist (vgl. Funke-Kaiser, a. a. O., § 14 AufenthG Rn.
15).
c) Den Beschwerdegründen ist schließlich nicht zu entnehmen, dass hinsichtlich der von der Antragsgegnerin
verfügten Abschiebungsandrohung die aufschiebende Wirkung des dagegen gerichteten Widerspruchs
anzuordnen wäre. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5
VwGO zwar insoweit statthaft, aber unbegründet, weil die Abschiebungsandrohung gemäß § 59 Abs. 1
AufenthG rechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. BA S. 3, 8). Der Antragsteller ist, wie oben ausgeführt,
schon infolge seiner unerlaubten Einreise vollziehbar ausreisepflichtig; geltend gemachte
Abschiebungsverbote sind in diesem Zusammenhang unerheblich (§ 59 Abs. 3 Satz 1 AufenthG).
Es besteht auch kein Anlass, die Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung im Hinblick auf den vom
Antragsteller geltend gemachten Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis auszusetzen. Ein solcher
besteht nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand ersichtlich nicht.
2. Die Antragsgegnerin ist auch nicht nach dem Hilfsantrag im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß §
123 VwGO zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Klage von aufenthaltsbeenden
Maßnahmen abzusehen (vgl. den Schriftsatz vom 7.3.2013, S. 2). Aus den Beschwerdegründen ergibt sich
nicht, dass entgegen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts eine solche Verpflichtung auszusprechen
wäre. Die Abschiebung ist nicht wegen des vom Antragsteller geltend gemachten Anspruchs auf Erteilung
einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG auszusetzen. Die Beschwerdegründe ändern nichts an
der Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, einem solchen Anspruch stehe entgegen, dass die
allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 AufenthG nicht erfüllt und dass eine Abschiebung
des Antragstellers auch nicht wegen einer Verwurzelung der Ehefrau im Bundesgebiet ausgeschlossen sei.
a) Der Antragsteller ist im Hinblick auf den beabsichtigten Aufenthaltszweck des Ehegattennachzugs nicht
mit dem hierfür erforderlichen nationalen Visum (§§ 5 Abs. 2 Satz 1, 6 Abs. 3 AufenthG) eingereist. Die
Antragsgegnerin ist auch nicht gemäß § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gehalten, über das fehlende Vorliegen
dieser allgemeinen Erteilungsvoraussetzung hinwegzusehen.
Die erste Tatbestandsalternative dieser Bestimmung ist nicht erfüllt, weil beim Antragsteller nicht die
Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung im Sinne des nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts erforderlichen strikten Rechtsanspruchs erfüllt sind (zu strikten
Rechtsansprüchen in diesem Sinne vgl. BVerwG, Urt. v. 16.11.2010, BVerwGE 138, 122, Rn. 24 ff., 27; Urt.
v. Urt. v. 16.12.2008, BVerwGE 132, 382, Rn. 21 ff.; Beschl. v. 16.2.2012, 1 B 22.11, juris Rn. 4). Denn
einem solchen strikten Rechtsanspruch steht entgegen, dass der Antragsteller mit seiner unerlaubten
Einreise (s. o.) zugleich den Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG und damit einen
Ausweisungsgrund im Sinne des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfüllt hat, so dass auch die allgemeine
23
24
25
26
27
Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG nicht vorliegt. Ob eine Ausnahme von dieser
Regel gemacht werden könnte, ist nicht zu prüfen, soweit wie im Fall des § 5 Abs. 2 Satz 2, 1. Alt. AufenthG
ein strikter Rechtsanspruch vorliegen muss; eine solche Prüfung der Umstände des Einzelfalls ist mit dem
Vorliegen eines unmittelbar aus dem Gesetz folgenden strikten Rechtsanspruch gerade nicht zu vereinbaren
(vgl. BVerwG, Urt. v. 16.12.2008, a. a. O., Rn. 24; Beschl. v. 16.2.2012, a. a. O., Rn. 4).
Die Beschwerdegründe ergeben ferner nicht, dass besondere Umstände des Einzelfalls es für den
Antragsteller unzumutbar machen würden, das Visumverfahren nachzuholen. Der Beschwerdevortrag betrifft
vielmehr im Wesentlichen die materiellen Voraussetzungen des geltend gemachten Aufenthaltsrechts im
Hinblick auf die Frage der Verwurzelung der Ehefrau.
b) Die mit der Beschwerde vorgetragenen Argumente zur Verwurzelung der Ehefrau des Antragstellers bzw.
zur Wahrung der Familieneinheit greifen nicht durch.
aa) Der Umstand, dass der Ehefrau des Antragstellers eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 23 Abs. 1
AufenthG erteilt worden ist, führt entgegen seiner Ansicht nicht zu dem zwingenden Schluss, sie sei in die
Verhältnisse der Bundesrepublik Deutschland in einem solchen Maße integriert und hier verwurzelt, dass sie
als faktische Inländerin anzusehen wäre und ihr daher ein gemeinsames Familienleben mit dem Antragsteller
in seinem Heimatstaat nicht zumutbar wäre. Denn das Aufenthaltsgesetz hat mit § 23 Abs. 1 AufenthG,
anders als mit § 25 Abs. 5 AufenthG als Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht
daran angeknüpft, dass die Ausreise des Ausländers aus rechtlichen Gründen, etwa wegen eines Verstoßes
gegen Art. 8 Abs. 1 EMRK, unmöglich ist, sondern eine schon tatbestandlich vor der rechtlichen
Unmöglichkeit der Ausreise eingreifende Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis durch die
obersten Landesbehörden und bei besonderen politischen Interessen geschaffen. Das Verwaltungsgericht hat
eine Verwurzelung der Ehefrau des Antragstellers in der Bundesrepublik verneint, weil sie erst mit 17 Jahren
hier eingereist sei, ein Vertrauen in den Fortbestand ihres Aufenthaltes nicht habe entwickeln könne, da sie
trotz ihres langjährigen Aufenthaltes erst seit 2008 im Besitz einer (befristeten) Aufenthaltserlaubnis sei, ihr
das ehemalige Jugoslawien nicht fremd geworden sei. Sie habe ihren Mann noch 2010 in Mazedonien
geheiratet und durch ihr Elternhaus den kulturellen Bezug zum ehemaligen Jugoslawien. Allein der Umstand,
dass sie seit 2007 beim selben Arbeitgeber als Raumpflegerin angestellt sei, reiche zur Begründung einer
Verwurzelung nicht aus.
Der Hinweis des Antragstellers, die komplette Familie seiner Ehefrau lebe hier, darunter auch der
schwerbehinderte Bruder, es sei der Ehefrau nicht zuzumuten, mit einem Säugling eine Existenz in einem für
sie fremden Land aufzubauen, lässt es für die Ehefrau nicht als unzumutbar erscheinen, mit ihrem Ehemann
und ihrem Kind im Mazedonien familiär zusammenzuleben. Der „Säugling“ ist inzwischen 1 Jahr alt und kaum
mehr als solcher zu bezeichnen. Außerdem kann er in Mazedonien ebenso gut wie hier von beiden Eltern
betreut werden. Die Ehefrau gibt auch keine gefestigte berufliche Stellung auf. Sie hat keinen Schulabschluss
und keine Berufsausbildung. Die berufliche Perspektive als Raumpflegerin ist keine gesicherte. Das damit
erzielte Einkommen hat in der Vergangenheit kaum mehr als ihren eigenen Lebensunterhalt zu decken
vermocht. Es ist nicht erkennbar, dass die Familie bei einer Rückkehr nach Mazedonien dort nicht an die
frühere Tätigkeit des Ehemannes und Unterstützung durch Mitglieder seiner Familie anknüpfen kann. Die
Ehefrau hat die ersten 17 Jahre ihres Lebens im ehemaligen Jugoslawien verbracht und kehrt bei einer
Übersiedlung nach Mazedonien nicht in ein für sie fremdes Land zurück. Ihre Verbindung dorthin hat sie mit
ihrer Heirat in Skopie deutlich dokumentiert. Da angesichts dessen das Familienleben ohne Hindernisse auch
im Herkunftsland möglich ist und der Nachzug des Antragstellers nicht das einzige adäquate Mittel darstellt,
in familiärer Gemeinschaft zu leben, kann die Verhältnismäßigkeit eines Eingriffs in den Schutzbereich des
Art. 8 EMRK hier angenommen werden (vgl. dazu BVerwG, Urt. v. 3.4.2009, NVwZ 2009, 1239). Die familiäre
Beziehung mit ihren hier lebenden Eltern und Geschwistern kann die Ehefrau, die seit Juli 2011 in einer
eigenen Wohnung lebt, auch durch Besuchsaufenthalte pflegen. Der schwerbehinderte Bruder ist auch in der
Vergangenheit nicht auf ihre Betreuung angewiesen gewesen.
bb) Die Behauptung, eine Verweigerung des vorläufigen Verbleibs des Antragstellers im Bundesgebiet habe
die Trennung der Familie zur Folge, ist nicht recht nachvollziehbar. Wie oben dargelegt, ist es der Ehefrau
und dem gemeinsamen Kind zumutbar, mit dem Antragsteller die familiäre Lebensgemeinschaft in
Mazedonien zu führen. Wenn die Ehefrau nicht bereit sein sollte, die familiäre Lebensgemeinschaft mit dem
Antragsteller und dem gemeinsamen Kind in Mazedonien zu führen, obwohl ihr dies zugemutet werden kann,
begründet das kein Ausreise- oder Abschiebungshindernis zu Gunsten des Antragstellers. Die Möglichkeit
eines familiären Zusammenlebens in Mazedonien bleibt trotz dieser Unwilligkeit bestehen. Zwar widerspräche
eine solche Trennung, wie der Antragsteller geltend macht, dem Kindeswohl, sie beruhte aber auf der freien
Entscheidung der Eltern.
28
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52
Abs. 1 und 2 GKG.