Urteil des FG Hamburg, Az. 2 V 4/14

FG Hamburg: adv, vollziehung, geschäftsführer, subunternehmer, summarisches verfahren, leistungsbezug, einzelunternehmer, handelsregister, projekt, unternehmen
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Einkommensteuergesetz: Betriebsausgabenabzug aus Scheinrechnungen - Summarisches
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Für den Betriebsausgabenabzug belegt allein eine Eingangsrechnung über bezogene Leistungen nicht
die betriebliche Veranlassung. Die Leistung muss vom Rechnungsaussteller auch tatsächlich erbracht
worden sein.
FG Hamburg 2. Senat, Beschluss vom 27.02.2014, 2 V 4/14
§ 4 Abs 4 EStG, § 69 FGO
Verfahrensgang
Gründe
I.
Antragssteller (Ast) und Antragsgegner (Ag) streiten darüber, ob die der Ast von ihren Subunternehmern in
Rechnung gestellten Bauleistungen zum Betriebsausgabenabzug berechtigen.
Die Ast sind Eheleute und wurden für die Streitjahre 2007 bis 2009 zunächst erklärungsgemäß zusammen
zur Einkommensteuer veranlagt. Die Ast'in betrieb bis zum 31.12.2010 ein Einzelunternehmen für Maurer-
und Betonbauerhandwerk. Für die Streitjahre wurde sie zunächst erklärungsgemäß zur Gewerbesteuer
veranlagt. Alle Bescheide standen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gemäß § 164 Abs. 1 der
Abgabenordnung (AO).
In der Zeit vom 18.05.2011 bis zum 06.12.2011 führte der Ag eine Außenprüfung bei der Ast durch. Anhand
der von der Ast'in vorgelegten Rechnungen und Quittungen wurde festgestellt, dass die Ast'in die von ihr
geschuldeten Bauleistungen überwiegend durch Subunternehmer ausführen ließ. Insgesamt lagen für die
Streitjahre Rechnungen von 21 Subunternehmern - acht Gesellschaften sowie 13 Einzelunternehmern - für an
die Ast erbrachte Bauleistungen wie folgt vor:
2007
2008
2009
A GmbH
19.291,80 €
B ... GmbH
310.518,36 € 134.360,09 €
C GmbH
69.684,74 €
D Bau GmbH
138.921,14 € 269.649,09 €
E Bau GmbH
90.198,10 €
F ... GmbH
160.040,18 €
G ...GmbH
21.700,00 €
H Bau GmbH
187.214,71 €
gesamt
401.501,90 € 363.479,33 € 638.603,98 €
Einzelunternehmen (gesamt) 18.434,92 € 143.837,41 € 403.483,70 €
Diese Bauleistungen wurden ganz überwiegend von der Ast'in bar bezahlt. Nachdem die Ast geforderte
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weitere Nachweise über die tatsächliche Bauausführung durch ihre Subunternehmer - Werkverträge,
Stundenzetteln und Abnahmeprotokolle - nicht erbracht hatte, erging am 04.11.2011 ein
Benennungsverlangen gemäß § 160 AO, die tatsächlichen Empfänger der Zahlungen für die von den
Gesellschaften erbrachten Subunternehmerleistungen zu benennen. Die Ast'in erklärte daraufhin, Verträge nur
mündlich geschlossen zu haben. Abnahmeprotokolle seien nicht erstellt worden und Stundenzettel bzgl. der
bezogenen Eingangsleistungen nicht vorhanden, da im Akkord gearbeitet worden sei. Empfänger ihrer
Zahlungen seien die auf den Quittungen genannten Geschäftsführer der jeweiligen Gesellschaften gewesen.
Die Bp kam zu dem Ergebnis, dass die Ast'in im Rahmen des Benennungsverlangen nicht die wahren
Empfänger ihrer Zahlungen benannte habe, es sich bei den Rechnungen vielmehr um Scheinrechnungen
handele und verweigerte mit Hinweis auf § 160 AO den Betriebsausgabenabzug für die von den
Gesellschaften bezogenen Eingangsleistungen. Der Abzug der Betriebsausgaben bzgl. der durch die
Einzelunternehmer erbrachten Eingangsleistungen blieb unangetastet. Neben der auch für die Baubranche
unüblichen fehlenden Dokumentation der tatsächlichen Bauausführung seien umfangreichen Barzahlungen
erfolgt. Zu den einzelnen Gesellschaften wurden zudem folgende Feststellungen getroffen:
Hinsichtlich der A GmbH (A GmbH) wiesen alle Rechnungen einen Geschäftsführer aus, der zu keinem
Zeitpunkt als solcher im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Die A GmbH sei an einem Bauprojekt
beteiligt gewesen, bei dem die Ast lediglich 61.131 kg Stahlverlegearbeiten gegenüber ihrem Auftraggeber
abgerechnet, jedoch Eingangsleistungen über 111.877 kg bezogen habe, was den Leistungsbezug insgesamt
unglaubhaft mache. Bei den Unterschriften auf den Quittungen über die Barzahlungen handele es sich zudem
nicht um die Unterschrift des im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführers, dem die Ast'in aber das
Bargeld ausgehändigt haben wolle.
Bei der B ... GmbH (B GmbH) seien von den in Rechnung gestellten 340.052,83 € lediglich 53.253,09 €
überwiesen, der Rest in bar beglichen worden. Ein Großteil der Rechnungen sei vom Steuerberater der Ast'in
erst nachträglich am Jahresende verbucht worden. Teilweise wiesen die Rechnungen einen Geschäftsführer
der B GmbH aus, der bereits nicht mehr im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Datum und
Rechnungsnummer seien so vergeben worden, dass die Rechnungen nicht fortlaufend nummeriert worden
seien, was für nachträglich erstellte Rechnungen spreche. Anfang 2008 seien die Gesellschaftsanteile an der
B GmbH veräußert worden. Die neuen Gesellschafter und Geschäftsführer hätten bei Befragungen erklärt, mit
der B GmbH nicht aktiv tätig gewesen zu sein. Dann könne die Ast auch keine Leistungen von der B
bezogen haben.
Von der C GmbH (C GmbH) existierten zwei Rechnungstranchen mit unterschiedlichen
Rechnungsnummernsystemen und unterschiedlichen Firmenstempeln. Alle Rechnungen seien bar bezahlt
worden. Die Quittungen würden unterschiedliche Unterschriften aufweisen, obwohl das Bargeld immer an die
Geschäftsführerin übergeben worden sein solle. Die Geschäftsführerin habe zudem zu einem Zeitpunkt den
Erhalt von Geldern quittiert, zu dem sie bereits als Geschäftsführerin abberufen war. Auch sei die C GmbH
an drei Bauvorhaben beteiligt gewesen, bei denen die Ast'in ihren Auftraggebern deutlich weniger
Stahlverlegearbeiten (kg) in Rechnung gestellt habe, als sie Eingangsleistungen bezogen haben wolle.
Bei der D Bau GmbH (D GmbH) wiesen die Rechnungen teilweise eine bereits abberufene Geschäftsführerin
aus. 172.730,04 € hätten bar gezahlt worden sein sollen. Die Geschäftsführerin solle auch nach Abberufung
den Erhalt von Geldern quittiert haben. Dabei seien die Unterschriften auf den Quittungen nicht identisch mit
den notariell beglaubigten Unterschriften auf den Handelsregisteranmeldungen. Auch habe die
Geschäftsführerin in einer Befragung bestritten, nach ihrer Abberufung irgendwelche Unterschriften für die D
GmbH geleistet zu haben. Teilweise seien von der D GmbH bzgl. bestimmter Projekte über Zeiträume
abgerechnet worden, die nach der Schlussrechnungsstellung über das Projekt durch die Ast'in lägen. Auch
habe der bereits strafrechtlich belangte J gegenüber dem Finanzamt für Prüfungsdienste und Strafsachen
erklärt, dass die D GmbH als sogenannte "Servicefirma" lediglich Scheinrechnungen in Dienstleistungsketten
ausgestellt habe.
Die E Bau GmbH (E GmbH) habe wie die D GmbH teilweise über Zeiträume abgerechnet, die nach der
Schlussrechnungsstellung über das jeweilige Projekt durch die Ast'in gelegen hätten. Alle Rechnungsbeträge
seien bar vereinnahmt worden. Für den Rechnungszeitraum sei J Geschäftsführer der E GmbH gewesen.
Nach den Feststellungen des Landgerichts ... im Strafverfahren gegen J (Az. ...) sei erwiesen, dass die E
GmbH als wirtschaftlich nicht tätiges Unternehmen lediglich Scheinrechnungen ausgestellt habe.
Mit Rechnungen der F ... GmbH (F GmbH) sei teilweise über Bauleistungen abgerechnet worden, bei denen
die Ast'in mehr für ihre Eingangsleistungen bezahlt habe als sie selbst als Ausgangsleistung in Rechnung
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gestellt habe. Die gesamten Rechnungsbeträge von über 160.000 € seien bar bezahlt worden. Auf einer
Rechnung sei ein Geschäftsführer ausgewiesen, der bereits abberufen gewesen sei. Der Geschäftsführer
habe zudem in einer Befragung ausgesagt, niemals in der Form - wie auf einigen Rechnungen und Quittungen
ersichtlich - unterschrieben zu haben. Außerdem habe die F GmbH lediglich einen Auftraggeber - nicht die
Ast'in - gehabt.
Bei der G ... GmbH (G GmbH) handele es sich nach der Aussage des J gegenüber dem Finanzamt für
Prüfdienste und Strafsachen um eine inaktive Servicegesellschaft, die lediglich Scheinrechnungen
ausgestellt habe.
Bei der H Bau GmbH (H GmbH) sei ausweislich der Feststellungen des Landgerichts ... in dem Verfahren
gegen J (Az. ...) dieser faktischer Geschäftsführer einer Servicegesellschaft und die im Handelsregister
eingetragenen Geschäftsführer nur Strohleute gewesen. Deren Unterschriften unter Rechnungen und
Quittungen seien nicht mit den amtlich beglaubigten Unterschriften aus der Handelsregisteranmeldung
identisch. Auch seien alle Rechnungen der H GmbH dem Steuerberater der Ast'in auf einmal am Jahresende
zur Verbuchung vorgelegt worden.
Wegen der weiteren Feststellungen der Betriebsprüfung wird auf den Prüfungsbericht vom 09.12.2011
verwiesen.
Auf Grundlage der Prüfungsfeststellungen wurde mit Verweis auf § 160 AO der Gewinn aus Gewerbebetrieb
für das Jahr 2007 um 399.494,90 € auf 511.849,62 €; für 2008 um 339.327,78 € auf 476.499,06 € und für
2009 um 614.452,43 € auf 692.293,57 € erhöht. Am 13.02.2012 ergingen für die Streitjahre insoweit geänderte
Bescheide u. a. über Einkommensteuer und den Gewerbesteuermessbetrag.
Gegen diese Bescheide richteten sich die Einsprüche der Ast - mit gleichzeitigem Antrag auf Aussetzung der
Vollziehung (AdV) - vom 10.03.2012. Zur Begründung führten sie aus, dass alle in Rechnung gestellten
Leistungen tatsächlich erbracht worden seien. Der Ag könne sich nicht auf § 160 AO berufen. Da alle
Subunternehmer, deren Eingangsleistungen streitig seien, der Ast'in eine Freistellungsbescheinigung nach §
48 b des Einkommensteuergesetzes (EStG) vorgelegt hätten, sei ein Benennungsverlangen nach § 160 AO
aufgrund der § 48 b Abs. 5 i. V. m § 48 Abs. 4 EStG ausgeschlossen und damit rechtswidrig. Der Ag könne
nicht zunächst bestimmten Unternehmen eine Freistellungsbescheinigung nach § 48 b EStG erteilen und
damit deren steuerliche Unbedenklichkeit bescheinigen und sodann gegenüber der Ast'in darauf verweisen,
dass sich diese Unternehmen steuerlich unredlich verhielten. Im Übrigen seien mit den Geschäftsführern der
einzelnen Gesellschaften auch die tatsächlichen Zahlungsempfänger benannt worden.
Mit Bescheid vom 23.3.2012 gewährte der Ag die beantragte AdV befristet bis zum Ablauf eines Monats
nach Ergehen einer Einspruchsentscheidung.
Während des Einspruchsverfahrens beanstandete der Ag auch den Betriebsausgabenabzug hinsichtlich der
von den Einzelunternehmern der Ast'in in Rechnung gestellten Leistungen und kündigte unter Androhung der
Verböserung der Bescheide (§ 367 Abs. 2 Satz 2 AO) an, auch diese Betriebsausgaben nicht mehr zum
Abzug zuzulassen. Es bestünden erhebliche Zweifel, dass diesen tatsächlich erbrachte Leistungen zugrunde
liegen würden. Am 23.09.2013 forderte der Ag die Ast'in zudem auf, hinsichtlich der bezogenen
Bauleistungen von zehn Einzelunternehmern die Zahlungsempfänger zu benennen. Die Ast trugen daraufhin
vor, sich nicht mehr im Einspruchsverfahren äußern zu wollen. Das Benennungsverlangen des Ag sei
rechtswidrig, die Zahlungsempfänger mit den Namen der Einzelunternehmer hinreichend benannt.
Am 17.10.2013 wies der Ag die Einsprüche der Ast zurück und änderte zugleich die streitbefangenen
Bescheide zum Nachteil der Ast dergestalt, dass auch die von zehn Einzelunternehmern in Rechnung
gestellten Bauleistungen nicht zum Betriebsausgabenabzug zugelassen wurden. So wurde der Gewinn für die
Streitjahre um nicht abziehbare Betriebsausgaben in Höhe von 18.434,92 € auf 530.284,54 € (2007); in Höhe
von 163.824,23 € auf 640.323,29 € (2008) und in Höhe von 361.908,18 € auf 1.054.201,75 € (2009) erhöht.
Die Bezahlung in bar, die fehlende Dokumentation der Leistungserbringung (Werkverträge,
Abnahmeprotokolle, Stundenzettel) würden auch bei den Einzelunternehmern gegen eine tatsächliche
Leistungserbringung sprechen. Zudem wiesen Rechnungen der Einzelunternehmer Mängel auf, die einen
tatsächlichen Leistungsbezug zweifelhaft erscheinen ließen. Auch hätten einige der Einzelunternehmer
Leistungen in einem Umfang erbracht, den sie ihrerseits nicht ohne Subunternehmer hätten bewältigen
können. Als Subunternehmer hätten sie sich wiederum gegenseitig beschäftigt, was für eine
Dienstleistungskette ohne tatsächlich erbrachte Leistung spreche. Das Benennungsverlangen nach § 160 AO
sei rechtmäßig. Die vorgelegten Freistellungsbescheinigungen der Subunternehmer seien unerheblich. Die
Sperrwirkung § 48 b Abs. 5 i. V. m. § 48 Abs. 4 Nr. 1 EStG greife nicht, da tatsächlich keinerlei
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Bauleistungen vorgelegen hätten.
Die Ast haben am 11.11.2013 Klage erhoben, über die noch nicht entschieden ist (2 K 278/13).
Am 12.11.2013 beantragten die Ast beim Ag, die sich aufgrund der verbösernden Einspruchsentscheidung
ergebenden weiteren Einkommen- und Gewerbesteuerbeträge von der Vollziehung auszusetzen. Auch das
Benennungsverlangen hinsichtlich der Einzelunternehmer sei aufgrund der vorgelegten
Freistellungsbescheinigungen rechtswidrig. Unstreitig seien Bauleistungen erbracht worden, die Bauwerke
seien für jedermann zu sehen. § 48 b Abs. 5 i. V. m. § 48 Abs. 4 Nr. 1 EStG sei daher vom Ag missachtet
worden.
Mit Bescheiden vom 05.12.2013 setzte der Ag die Vollziehung insoweit aus, als die zu zahlenden Steuern
auf dem versagten Betriebsausgabenabzug für die von den Einzelunternehmern bezogenen Leistungen
beruhten. Er lehnte die AdV jedoch im Hinblick auf die nicht anerkannten Betriebsausgaben für die durch die
Gesellschaften in Rechnung gestellten Eingangsleistungen ab.
Am 04.01.2014 haben die Ast unter Bezugnahme auf ihr bisheriges Vorbringen bei Gericht vollumfänglich
AdV der Einkommen- und Gewerbesteuermessbescheide 2007 bis 2009 beantragt.
Die Ast beantragen sinngemäß,
die Vollziehung des Einkommensteuerbescheids 2007 vom 13.02.2012 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 17.10.2013 um weitere 131.661,00 € auszusetzen,
die Vollziehung des Einkommensteuerbescheids 2008 vom 13.02.2012 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 17.10.2013 um weitere 95.350,00 € auszusetzen,
die Vollziehung des Einkommensteuerbescheids 2009 vom 13.02.2012 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 17.10.2013 um weitere 177.721,00 € auszusetzen.
Die Ast'in zu 2. beantragt sinngemäß,
die Vollziehung des Bescheids für 2007 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 20.02.2012 in
Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17.10.2013 in Höhe von weiteren 19.975,00 € auszusetzen,
die Vollziehung des Bescheids für 2008 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 20.02.2012 in
Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17.10.2013 in Höhe von weiteren 11.623,00 € auszusetzen,
die Vollziehung des Bescheids für 2009 über den Gewerbesteuermessbetrag vom 20.02.2012 in
Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 17.10.2013 in Höhe von weiteren 21.256,00 € auszusetzen.
Der Ag beantragt,
die Anträge abzulehnen.
Neben der Rechtmäßigkeit des Benennungsverlangens nach § 160 AO, dem die Ast'in nicht nachgekommen
sei, sei der Betriebsausgabenabzug bereits aufgrund der allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln zu
versagen. Die darlegungs- und beweisbelastete Ast'in hätte nicht nachgewiesen, dass die in Rechnung
gestellten Leistungen auch tatsächlich von den Rechnungserstellern erbracht worden seien, wie dies aber im
Rahmen des § 4 Abs. 4 EStG zu fordern sei.
Dem Gericht haben die Einkommensteuerakte (Bd. I), die Gewerbesteuerakte (Bd. I), die Bilanzakte, die
Umsatzsteuerakte, die Akte Allgemeines, die Rechtsbehelfsakten zur Einkommensteuer und Gewerbesteuer
und AdV (7 Bände) sowie die Bp-Arbeitsakte (Bd. I bis V) vorgelegen.
II.
Der Antrag auf AdV ist zulässig, aber unbegründet.
1. Der Antrag wird dahingehend ausgelegt, dass die Ast die AdV nur bezüglich der
Einkommensteuerbescheide und - die Ast'in - bzgl. der Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag als
Grundlagenbescheide beantragen und nicht auch bezüglich der Zinsbescheide, der Bescheide über den
Solidaritätszuschlag oder der Gewerbesteuerbescheide, die lediglich Folgebescheide darstellen.
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2. Der so ausgelegte Antrag ist zulässig. Insbesondere ist die Zugangsvoraussetzung des § 69 Abs. 4 Satz 1
der Finanzgerichtsordnung (FGO) erfüllt. Danach ist ein gerichtlicher Aussetzungsantrag grundsätzlich nur
zulässig, wenn die Behörde zuvor einen Antrag auf AdV ganz oder zum Teil abgelehnt hat.
Auf Antrag der Ast gewährte der Ag zunächst AdV in dem Umfang, als Eingangsleistungen der
Gesellschaften als Subunternehmer nicht zum Betriebsausgabenabzug zugelassen wurden. Noch vor Ablauf
der Befristung der AdV nach ergangener Einspruchsentscheidung beantragten die Ast auch hinsichtlich des
verbösernden Teils - Betriebsausgabenabzug bzgl. der Einzelunternehmerleistungen - AdV. In diesem Antrag
ist zugleich das Begehren enthalten, hinsichtlich aller steuererhöhenden Feststellungen AdV zu erlangen.
Über dieses Begehren hat der Ag vollumfänglich dergestalt entschieden, dass er in Abkehr der ursprünglichen
AdV-Gewährung die Vollziehung nicht mehr im Hinblick auf Bauleistungen der Gesellschaften, sondern nur
noch bzgl. der Bauleistungen der Einzelunternehmer gewährt hat.
3. a) Der Antrag auf AdV ist unbegründet. Die Voraussetzungen für eine gerichtliche AdV nach § 69 Abs. 3
Satz 1, Abs. 2 Satz 2 bis 6 FGO sind nicht erfüllt.
Nach § 69 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 FGO kann das Gericht der Hauptsache die Vollziehung eines
angefochtenen Verwaltungsakts ganz oder teilweise aussetzen, wenn ernstliche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige,
nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Die Rechtmäßigkeit eines
Verwaltungsaktes ist ernstlich zweifelhaft, wenn bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage
aufgrund der präsenten Beweismittel, der gerichtsbekannten Tatsachen und des unstreitigen Sachverhalts
erkennbar wird, dass aus gewichtigen Gründen eine Unklarheit in der Beurteilung von Tatsachen oder eine
Unsicherheit oder Unentschiedenheit in der Beurteilung von Rechtsfragen besteht und sich bei
abschließender Klärung dieser Fragen der Bescheid als rechtswidrig erweisen könnte (z. B. Bundesfinanzhof
(BFH), Beschluss vom 27.10.2000, VIII B 77/00, BStBl. II 2000, 16). Der Erfolg des Rechtsbehelfs muss
nicht wahrscheinlicher sein als der Misserfolg (Seer in Tipke/Kruse, AO/FGO, § 69 FGO Tz. 89). Dabei tritt in
dem summarischen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes im Interesse einer Beschleunigung und mit
Rücksicht auf die vorläufige Natur der im Verfahren der AdV zu treffenden Entscheidung der sonst das
finanzgerichtliche Verfahren beherrschende Untersuchungsgrundsatz zurück. Der Entscheidung über die AdV
können mithin in der Regel nur solche Tatsachen zugrunde gelegt werden, die sich aus dem angefochtenen
Verwaltungsakt oder dem glaubhaft gemachten Vortrag der Beteiligten ergeben. (Seer in Tipke/Kruse,
AO/FGO, § 69 FGO Tz. 122).
b) Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Bescheide bestehen nach der gebotenen
summarischen Prüfung anhand der präsenten Beweismittel nicht.
aa) Im Streitfall setzen ernstliche Zweifel an den angefochtenen Bescheiden voraus, dass eine Ungewissheit
darüber besteht, ob bei der Ermittlung des Gewinns der Ast'in aus ihrer gewerblichen Tätigkeit auf dem
Gebiet des Baugewerbes auch die von den Gesellschaften in Rechnung gestellten Bauleistungen als
Betriebsausgaben zu berücksichtigen sind. Dabei kann es für das summarische Verfahren dahinstehen, ob
der Ag auf Grundlage eines rechtmäßigen Benennungsverlangens nach § 160 AO, dem die Ast
gegebenenfalls nicht hinreichend nachgekommen ist, den Betriebsausgabenabzug versagt hat.
Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit scheiden bereits nach den allgemeinen Regeln zur objektiven
Beweislast im Hinblick auf den Betriebsausgabenabzug nach § 4 Abs. 4 EStG aus. Die grundsätzliche
Prüfung eines Betriebsausgabenabzugs nach § 4 Abs. 4 EStG ist nicht durch ein Benennungsverlangen nach
§ 160 AO gesperrt. Ein Betriebsausgabenabzug ist überhaupt nur möglich, wenn die Voraussetzungen des §
4 Abs. 4 EStG vorliegen. Liegen diese bereits nicht vor, kommt es auf die Rechtmäßigkeit eines
Benennungsverlangens nach § 160 AO nicht mehr an (vgl. BFH, Beschluss vom 18.09.2013, X B 257/12,
BFH/NV 2014, 3 f.)
Nach ständiger Rechtsprechung des BFH sind auch im Aussetzungsverfahren die Regeln über die Verteilung
der objektiven Beweislast (Feststellungslast) zu beachten (vgl. BFH, Beschlüsse vom 24.05.1993, V B
33/93, BFH/NV 1994, 133; vom 26.08.2004, V B 243/03, BFH/NV 2005, 43). Die objektive Beweislast für das
Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des Betriebsausgabenabzugs trägt der den
Betriebsausgabenabzug begehrende Steuerpflichtige. Dies entspricht dem im Steuerrecht allgemein
geltenden Grundsatz, dass der Steuerpflichtige die Feststellungslast für alle steuerbefreienden oder
steuermindernden Tatsachen trägt. Weil für den Betriebsausgabenabzug die Beweislastgrundsätze im
Hauptsacheverfahren und im Aussetzungsverfahren übereinstimmen, führen Zweifel, die sich im
Hauptsacheverfahren nach Beweislastgrundsätzen zum Nachteil des Steuerpflichtigen auswirken, regelmäßig
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auch im Aussetzungsverfahren nicht zum Erfolg. Demzufolge ist es Sache der Antragsteller, die
entscheidungserheblichen Tatsachen im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht glaubhaft zu machen (§ 155 FGO i.
V. m. § 294 ZPO). Die gebotene Berücksichtigung der objektiven Beweislast führt allerdings nicht generell
dazu, im Aussetzungsverfahren ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verweigerung des
Betriebsausgabenabzugs zu verneinen. Entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalles und das
Gewicht der Gründe, die Anlass zum Zweifel geben. Dementsprechend kann je nach der gegebenen
Sachlage eine AdV gerechtfertigt oder abzulehnen sein (vgl. FG Düsseldorf, Beschluss vom 03.08.2012, 1 V
1652/12 A (E), juris).
Betriebsausgaben sind gemäß § 4 Abs. 4 EStG Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind. Eine
betriebliche Veranlassung liegt vor, wenn die Aufwendungen objektiv mit dem Betrieb zusammenhängen und
subjektiv dem Betrieb zu dienen bestimmt sind (BFH, Beschluss vom 04.07.1990, GrS 2-3/88, BStBl. II
1990, 817 m. w. N.). Der objektive Zusammenhang einer Aufwendung mit dem Betrieb wird regelmäßig
dadurch begründet, dass die Leistung, die die Zahlung entgilt, dem Betrieb förderlich ist. Allein die Tatsache,
dass eine Leistung dem Betrieb in Rechnung gestellt wird, reicht hingegen für die betriebliche Veranlassung
nicht aus. Die Leistung muss auch tatsächlich von dem Rechnungsaussteller erbracht worden sein (BFH,
Beschluss vom 06.10.1993, VIII B 122/92, BFH/NV 1994, 173).
bb) Nach diesen Grundsätzen ist nach summarischer Prüfung auf Grundlage der vorliegenden Akten
zweifelhaft, dass die von den Gesellschaften in Rechnung gestellten Bauleistungen tatsächlich von diesen
ausgeführt worden sind. Dem Gericht liegen als Nachweis der tatsächlichen Leistungserbringung lediglich
Rechnungskopien sowie Quittungen über erhaltene Barzahlungen vor. Das Gericht teilt insoweit die vom Ag
geäußerten generellen Zweifel bzgl. aller Gesellschaften im Hinblick auf die nahezu ausschließlichen
Barzahlungen der Ast'in, die fehlenden Werkverträge und die nicht vorhandene sonstige
Leistungsdokumentation.
Bargeschäfte in Höhe mehrerer Zehntausend Euro im Gesamtvolumen von über einer Millionen Euro, wie sie
die Ast'in getätigt haben will, sind im gewöhnlichen Geschäftsverkehr die absolute Ausnahme. Dies gilt auch
in der Baubranche. Zudem war auf den Rechnungen eine Kontonummer angegeben, so dass auch vor diesem
Hintergrund eine Barzahlung nicht notwendig erscheint. Oftmals erfolgten zudem Rechnungserstellung und
Zahlung an einem Tag, zumeist über ungerade Beträge (z. B. Rechnung der B GmbH und Quittung vom
30.08.2007 über 4.399,35 €,). Es ist wenig glaubhaft, dass ein Auftraggeber solche Beträge bei
Rechnungsaushändigung passend in bar begleichen kann. Nach Aktenlage lässt dies einen tatsächlichen
Leistungsbezug vom Rechnungsaussteller zweifelhaft erscheinen.
Gegen einen Leistungsbezug von den Rechnungsausstellern spricht auch maßgeblich, dass Verträge über
die Bauausführung nicht vorgelegt werden konnten, da sie mündlich geschlossen worden seien; zudem waren
Dokumentationen über die Bauausführung nicht vorhanden. Auch dies ist im allgemeinen Geschäftsverkehr -
auch in der Baubranche - unüblich. Dem Gericht erschließt sich insoweit nicht, wie die Ast'in ohne schriftlich
fixiertes Aufmaß zur Leistungsbeschreibung der von ihren Subunternehmern geforderten Leistungen, ohne
Stundenzettel und ohne Abnahmeprotokolle den Leistungsumfang ihrer Subunternehmer definiert, überwacht
und abgerechnet haben will. Ohne eine solche Dokumentation können auch kaum Gewährleistungsrechte
geltend gemacht werden. Ebenso wenig konnte die Ast'in ohne eine solche Dokumentation die eingereichten
Rechnungen auf Richtigkeit hin überprüfen, wenn ihr z. B. das Verlegen von 29,329 Tonnen Rundstahl in
Rechnung gestellt wurde (z. B. Rechnung der B und Quittung vom 30.08.2007). Dies gilt umso mehr, als die
Ast'in gegenüber ihren Auftraggebern teilweise unter Einreichung von Stundenzetteln, in denen auch ihre
Subunternehmer benannt sind, abgerechnet hat.
Diese Zweifel des Gerichts werden zudem durch die detaillierten und in sich schlüssigen Einzelfeststellungen
des Ag zu den jeweiligen Gesellschaften verstärkt:
Die Unstimmigkeiten in den dem Gericht vorliegenden Rechnungs- und Quittungskopien sprechen bei
summarischer Prüfung gegen tatsächlich ausgeführte Bauleistungen. So ist nicht einsichtig, warum
Rechnungen einiger der Gesellschaften Geschäftsführer ausweisen, die niemals oder nicht mehr als solche
im Handelsregister eingetragen sind. Auch lassen Unterschriften von Geschäftsführern auf Quittungen und
Rechnungen, die bereits abberufen wurden, Zweifel an der Richtigkeit der in Rechnung gestellten Leistungen
aufkommen. Gleiches gilt für Rechnungen, die keine fortlaufende Datierung bzw. Nummerierung aufweisen,
bzw. graphisch unterschiedlich gestaltet sind und unterschiedliche Rechnungsnummernsysteme und
Firmenstempel enthalten und teilweise erst am Ende des Jahres auf einmal in der Buchhaltung der Ast
erfasst wurden.
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Zweifel an einer tatsächlichen Leistungserbringung werden auch durch die Feststellungen der Ag bestärkt,
dass die Ast'in bei einigen Projekten weit mehr Eingangsleistungen für einzelne Bauvorhaben bezogen haben
will, als sie selbst ihren Auftraggebern berechnet hat. Wirtschaftlich nachvollziehbare Gründe gibt es dafür
nicht. Gleiches gilt für Eingangsleistungen für ein Projekt, mit denen die Ast'in einen Verlust erwirtschaftete
und für Eingangsrechnungen der Subunternehmer für Leistungszeiträume, die nach
Schlussrechnungserstellung durch die Ast'in liegen. Die Ast'in hat sich lediglich zu dem Verlust-Projekt
geäußert und darauf verwiesen, dass sich in einem schwierigen Marktumfeld einige Projekte nur mit Verlust
realisieren lassen. Konkrete Angaben, warum dies für das in Rede stehende Projekt der Fall gewesen sein
soll, blieb die Ast'in schuldig, so dass Zweifel insoweit weiterhin bestehen.
Auch die Feststellungen des Landgerichts ... im Strafverfahren gegen den (faktischen) Geschäftsführer der E
GmbH und der H GmbH, J, bestärken Zweifel an einer tatsächlichen Leistungserbringung durch diese
Gesellschaften. Das Landgericht ... gelangte in seinem Urteil auf Grundlage des Geständnisses des J zu der
Überzeugung, dass es sich bei den genannten Gesellschaften lediglich um wirtschaftlich nicht oder wenig
aktive Servicegesellschaften handele, die vornehmlich Scheinrechnungen ausstellten.
Gleiches gilt für die D GmbH und die G GmbH aufgrund zweier in den Akten des Ag befindlichen Protokolle
einer Aussage des J gegenüber dem Finanzamt für Prüfdienste und Strafsachen. Danach bestand in der
Baubranche ein etabliertes Netz an Servicefirmen. Die D GmbH und die G GmbH seien reine
Servicegesellschaften, die einzig Scheinrechnungen verkauften. Jedenfalls nach Aktenlage im Rahmen der
summarischen Prüfung bestehen daher Bedenken an einem tatsächlichen Leistungsbezug der Ast'in von
diesen Gesellschaften.
Diese Zweifel haben die Ast nicht erschüttern können. Sie haben sich lediglich pauschal darauf berufen, dass
die angeforderten Unterlagen zur tatsächlichen Leistungserbringung nicht vorgelegt werden könnten, man
jedoch an den fertig gestellten Objekten erkennen könne, dass tatsächlich Leistungen erbracht worden seien.
Diese pauschalen Aussagen sind angesichts der detaillierten Feststellungen der Betriebsprüfung und der
dargestellten Ungereimtheiten nicht dazu geeignet, einen tatsächlichen Leistungsbezug von den
Gesellschaften annehmen zu können.
c) Anhaltspunkte dafür, dass die Vollziehung der Bescheide für die Ast eine unbillige Härte zur Folge haben
könnte, sind nicht geltend gemacht worden und aus den Akten nicht ersichtlich.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Gründe, die Beschwerde gemäß § 128 Abs. 3 i.V.m.
§ 115 Abs. 2 FGO zuzulassen, liegen nicht vor.