Urteil des FG Hamburg, Az. 2 K 169/11

FG Hamburg: einkünfte, prostituierte, wohnung, durchsuchung, abend, verkehr, kreditkarte, anpassung, strafverfahren, prostitution
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Schätzungsgrundlagen bei Einkünften aus gewerblicher Eigenprostitution
1. Einkünfte aus sog. Eigenprostitution unterliegen der Gewerbesteuerpflicht.
2. Bei der Schätzung von Besteuerungsgrundlagen der gewerblichen Einkünfte aus Eigenprostitution
kommt es maßgeblich auf die Arbeitszeiten der Prostituierten, die mögliche Anzahl der Kunden pro
Arbeitstag und die Preise der jeweiligen Leistungen an. Im Rahmen der Schätzung können auch allg.
Kenntnisse eines sog. Milieu-Beamten herangezogen werden.
FG Hamburg 2. Senat, Urteil vom 20.02.2013, 2 K 169/11
§ 162 AO, § 160 AO, § 158 AO, § 96 Abs 1 S 1 FGO, § 2 Abs 1 GewStG 2002, § 15 Abs 2 EStG 2009, EStG VZ
2008, EStG VZ 2009, EStG VZ 2010
Tatbestand
Die Klägerin wendet sich gegen die Höhe der im Wege der Schätzung ermittelten Einkünfte aus gewerblicher
Tätigkeit.
Die Klägerin war in den Streitjahren 2008, 2009 sowie bis zum Oktober 2010 als Prostituierte im A in Hamburg
tätig.
In 2010 wurde unter anderem gegen die Klägerin ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, in dem sie beschuldigt
wurde, mindestens seit 2008 fortlaufend einen gewerbs- und bandenmäßigen Betrug begangen zu haben,
indem sie fortgesetzt eine große Anzahl von Opfern im A durch Betrugstaten (mit EC-/Kreditkarten) schädigte.
Im Zuge dieser Ermittlungen wurde am 07.10.2010 u. a. die Wohnung und das der Klägerin auf Grund der
Ermittlungen zugeordnete Zimmer Nummer XX im A durchsucht. Ausweislich der bei der Durchsuchung
gemachten Lichtbilder war das Zimmer XX zum Teil mit persönlichen Gegenständen wie Kleidung, Perücken
und Kosmetik ausgestattet. In dem Raum wurde zudem eine Quittung über 450 € für sexuelle Dienstleistungen
gegenüber einem Freier sichergestellt. In der ebenfalls durchsuchten Wohnung der Klägerin in der Y-Straße in
B wurden zwei Tüten mit insgesamt 20 Quittungsblöcken und weiteren Einzelquittungen sichergestellt, die
vergleichbare Angaben enthielten. Ferner wurden bei der Durchsuchung weiterer Zimmer im A Notizzettel
sichergestellt, auf denen die folgenden Preise festgehalten waren:
"30-50 €
Eintritt/Start
+ zusätzlich / again
50 €
Blasen/Blow
100 €
Tittenfick / Sexgames
150 €
GX / Fuck Pussy
200 €
45 Min
250 €
1 Stunde / 1 hour
300 €
P ANAL
500 €
Alles"
Ein weiterer Notizzettel enthielt die Angaben:
"50 € START
100 € Blow
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150 € Sexgames
200 € Fuck
250 € 45 Min
300 € 1 Hour
350 € P ANAL
500 € ALL SEX"
Nach dem Ermittlungsbericht des Landeskriminalamtes (LKA) vom 15.11.2010 werden die Quittungen im
Zusammenhang mit den Betrugstaten ausgestellt. Die Betrugstaten würden von Prostituierten im A in der
folgenden Weise begangen: Die Freier würden auf dem Gang des A "angekobert". Das bedeute, dass die Frau
den Freier anspreche und mit einem niedrigen Betrag, meist 30 € oder 50 € auf das Zimmer locke. Auf dem
Zimmer werde dem Freier mitgeteilt, dass es für diesen Betrag keine sexuellen Leistungen gebe. Die Frau
fordere nun nach und zwar einen Betrag, der das mitgeführte Bargeld übersteige. Sie schlage dann vor, dass
der Restbetrag mittels einer EC- oder Kreditkarte beglichen werden könne. Die Frau lasse sich von den Freiern
die EC- oder Kreditkarte aushändigen sowie die PIN-Nummer geben. Sie selbst oder eine Hilfsperson suche
dann einen Geldautomaten auf und hebe einen höheren, als den vereinbarten Betrag ab. Zuvor würden
Quittungen ausgestellt, die den vereinbarten Betrag bezeichneten und in der Regel von den Freiern
unterschrieben würden. Diese Quittungen dienten dazu, dem Handeln den Anschein der Rechtmäßigkeit
gegenüber den Freiern zu geben und um einen Beleg für die Berechtigung des einbehaltenen Betrags vorlegen
zu können. Die Quittungen selbst würden häufig nach Abholung des Geldbetrages durch Anpassung an den
tatsächlich abgehobenen Betrag gefälscht.
Die Klägerin wurde durch Urteil des Landgerichts Hamburg vom ... 2012 (...) wegen in dieser Weise
ausgeführter Betrugstaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Freiheitsstrafe wurde
zur Bewährung ausgesetzt.
Das Finanzamt für Prüfungsdienste und Strafsachen wertete die vom LKA sichergestellten Quittungen aus, in
dem zunächst Quittungen entsprechend dem Auffindeort der Klägerin zugeordnet wurden. Es wurde dann aus
den vorgefundenen Quittungen die durchschnittliche Tageseinnahme ermittelt und unter Zugrundelegung von
230 Arbeitstagen pro Jahr auf die jeweilige Jahreseinnahme hochrechnet. Als Betriebsausgaben wurden 20 %
der Bruttoeinnahmen berücksichtigt.
Aufgrund dieser Ermittlungen schätzte der Beklagte mit Bescheid vom 27.04.2011 über die gesonderte
Feststellung von Besteuerungsgrundlagen die Einkünfte der Klägerin aus Gewerbebetrieb für 2008 auf 137.907
€ und für 2009 auf 261.131 €. Den Gewerbesteuermessbetrag setzte er für 2008 auf 3.969 € fest und für 2009
auf 8.281 € sowie die Umsatzsteuer für 2008 auf 27.525,49 € und für 2009 auf 52.116,43 €. Des Weiteren
setze der Beklagte mit Bescheiden vom 07.09.2011 den Gewerbesteuermessbetrag 2010 auf 2.233 €, die
Umsatzsteuer 2010 auf 17.626,87 € und stellte die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für 2010 mit 88.320 € fest.
Gegen diese Bescheide legte die Klägerin jeweils fristgerecht Einspruch ein. Mit Einspruchsentscheidung vom
18.08.2011 wies der Beklagte die Einsprüche betreffend die Streitjahre 2008 und 2009 und mit weiterer
Einspruchsentscheidung vom 29.11.2011 die Einsprüche gegen den Umsatzsteuerbescheid 2010 und den
Gewinnfeststellungsbescheid 2010 als unbegründet zurück.
Das Verfahren betreffend den Gewerbesteuermessbescheid 2010 ist mit Beschluss vom 20.02.2013 abgetrennt
worden.
Am 19.09.2011 bzw. 30.12.2011 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt die Klägerin vor, dass
die Grundlagen der von dem Beklagten durchgeführten Schätzung nicht überzeugten. Die Zuordnung der
Quittungen sei nicht nachvollziehbar, zumal sich aus einem Vermerk aus den Strafakten (...) ergebe, dass das
LKA die sichergestellten Unterlagen ungeordnet übersandt habe. Als Kleinunternehmerin unterliege sie nicht
der Umsatzsteuer und habe auch keine Gewerbesteuern zu zahlen.
Sie, die Klägerin, habe kein festes Zimmer im A gehabt. Sie habe dort in den Streitjahren tageweise als
Prostituierte gearbeitet und dabei in 2008 Einnahmen von 14.500 €, in 2009 in Höhe von 17.200 € und in 2010
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in Höhe von 15.500 € erzielt. Nach Abzug der Kosten seien ihr in 2008 8.400 €, in 2009 11.400 € und in 2010
9.400 € verblieben. Hiervon sei noch die Krankenversicherung zu bezahlen gewesen. In diesen Einnahmen
seien die im Urteil des Landgerichts Hamburg genannten Beträge bereits enthalten. Sie habe im A Kosten für
den Raum von täglich 120 € gehabt, wobei sie gelegentlich 5 € mehr gegeben habe, damit die Handtücher
gewaschen würden. Sie habe im A wechselnde Zimmer genutzt, weil sie eher selten, ein bis zweimal die
Woche, dort gearbeitet habe. Die guten Zimmer seien dauerhaft belegt gewesen. Nach ihrem Mietvertrag sei
die Miete täglich zu zahlen gewesen. Sie habe neben dieser Tätigkeit keine anderen Einkünfte erzielt. Für 30 €
habe sie einen Freier mit auf das Zimmer genommen. Im Zimmer seien dann die weiteren Beträge
ausgehandelt worden. Der Oralverkehr habe 50 € gekostet, "richtiger Geschlechtsverkehr" zwischen 150 und
250 €. Sie habe hinsichtlich der Preise einen Spielraum gehabt, zumal nicht überprüfbar gewesen sei, was im
Zimmer verhandelt worden sei. Die Einnahmen seien sehr unterschiedlich gewesen, an guten Tagen habe sie
300 € verdient, an schlechten Tagen kaum die Tagesmiete.
Ihre Wohnung in B habe sie 2008 oder 2009 bezogen. Die monatliche Miete betrage 780 €. Die in einer Tüte
sichergestellten Quittungen seien noch von ihrer Vormieterin. Sie habe im A jedoch auch Quittungen
ausgestellt, wie es generell im A und auf ... üblich sei. Die Quittungen dienten der Absicherung gegenüber dem
Kunden, dass ordnungsgemäß verfahren worden sei. Quittungen seien bei Kartenzahlung, aber teilweise auch
bei Barzahlungen ausgestellt worden. Allerdings könnten auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die
sichergestellten Quittungen nicht bestimmten Personen zugeordnet werden.
Sie, die Klägerin, habe inzwischen bei dem Beklagten Steuererklärungen für die Streitjahre nebst einer
Gewinnermittlung eingereicht. Die Erklärungen würden die im gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Gewinne
ausweisen.
Der Beklagte hat am 11.01.2013 die Gewinnfeststellungsbescheide 2008 bis 2010 und die
Gewerbesteuermessbescheide 2008 bis 2010 in der Weise geändert, dass alle Bescheide bis zur Entscheidung
des Großen Senats des Bundesfinanzhofs (BFH) in der Sache GrS 1/12 gemäß § 165 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 der
Abgabenordnung (AO) hinsichtlich der Frage für vorläufig erklärt werden, ob Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder
sonstige Einkünfte vorliegen.
Die Klägerin beantragt,
1. die Bescheide für 2008, 2009 und 2010 über die gesonderte Feststellung des Gewinns vom 11.1.2013 in
der Weise zu ändern, dass der Gewinn für 2008 auf 8.400 €, für 2009 auf 11.400 € und für 2010 auf 9.400
€ festgestellt wird,
2. die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag für 2008 und 2009 vom 11.01.2013 in der Weise zu
ändern, dass der Gewerbesteuermessbetrag jeweils auf 0 € festgesetzt wird,
3. die Umsatzsteuerbescheide für 2008 und 2009 vom 27.04.2011 und die Einspruchsentscheidung vom
18.08.2011 sowie den Umsatzsteuerbescheid 2010 vom 07.09.2011 und die Einspruchsentscheidung vom
29.11.2011 in der Weise zu ändern, dass die Umsatzsteuer jeweils auf 0 € festgesetzt wird.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte führt zur Begründung aus, dass er aufgrund von Ermittlungen des LKA und der Steuerfahndung
Kenntnis von den steuerpflichtigen Einnahmen der Klägerin erhalten habe. Die Schätzung beruhe auf den vom
LKA sichergestellten Quittungen, die im Zusammenhang mit der Prostitutionstätigkeit ausgestellt worden
seien. Die Quittungen seien der Klägerin zugeordnet worden, weil sie in der Wohnung der Klägerin bzw. in dem
ihr zuzuordnenden Zimmer im A sichergestellt worden seien. Der Beklagte habe keine Erkenntnisse über
durchschnittliche Einnahmen von Prostituierten.
Es ist Beweis erhoben worden zu den Umständen der Durchsuchung der Zimmer im A durch Vernehmung der
Durchsuchungsbeamten C und D als Zeugen. Des Weiteren A durch Vernehmung des Milieubeamten E als
Zeugen, sowie zu den Modalitäten der Zimmervermietung im A durch Vernehmung des Zeugen F. Hinsichtlich
der Zeugenaussagen wird auf das Protokoll über die Beweisaufnahme und das Protokoll über die mündliche
Verhandlung Bezug genommen.
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Dem Gericht haben vorgelegen ein Band Ermittlungsakten des Finanzamtes für Prüfungsdienste und
Strafsachen in Hamburg, die Steuerakten betreffend die Klägerin zu der Steuer Nr. .../.../.... Des Weiteren sind
die Akten des Strafverfahrens ... beigezogen worden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser
Akten sowie die Protokolle über die Erörterungstermine und die mündliche Verhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg. Die den angefochtenen Schätzungsbescheiden zugrunde liegenden
Gewinne und Umsätze sind herabzusetzen, soweit der Beklagte die Einkünfte und Umsätze der Klägerin allein
auf der Grundlage der aufgefundenen Quittungen zu hoch geschätzt hat. Das Gericht macht insoweit von
seiner eigenen Schätzungsbefugnis nach § 96 Abs. 1 S. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) in Verbindung mit
§§ 158, 160, 162 AO Gebrauch.
1. Die Klägerin war in dem Streitzeitraum von Januar 2008 bis Oktober 2010 als Prostituierte im A tätig. Sie hat
diese Arbeit auch nach ihren eigenen Angaben selbständig ausgeübt. Sie mietete im A ein Zimmer zum Zweck
der Arbeitsausübung und bezahlte die vereinbarte Miete täglich. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die
Klägerin in einem Beschäftigungsverhältnis mit dem Betreiber des A stand. Dieser vermietete lediglich die
Räume an die im A tätigen Frauen, ohne dass insgesamt der Eindruck eines einheitlichen Bordellbetriebs
entstehen konnte oder vermittelt wurde (vgl. BFH-Beschluss vom 25.11.2009, V B 31/09, BFH/NV 2010 959;
vom 29.1.2008, V B 201/06, BFH/NV 2008, 827).
Nach eigenen Angaben stand die Klägerin auch nicht in einem Beschäftigungsverhältnis zu G. G war nach den
Feststellungen des Landgerichts Hamburg im Urteil vom ... 2012 (...) jedenfalls in 2010 als Zuhälter im
Wirtschafts- und Securitybereich des A tätig und hat u. a. gemeinsam mit der Klägerin Betrugstaten zum
Nachteil von Freiern ausgeführt. Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren jedoch nachdrücklich erklärt, dass
G nicht ihr Zuhälter gewesen sei, sie keine Zahlungen geschäftlicher Art an ihn zu leisten noch alle bzw.
erhebliche Teile ihrer Einnahmen abzuführen hatte. Es bestehen danach keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Klägerin abhängig beschäftigt war.
Die Klägerin erzielte aus ihrer Tätigkeit als Prostituierte (Eigenprostitution) Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Das
Gericht teilt insoweit die Auffassung des III. Senats des BFH, der die Frage der Art der Einkünfte aus
Eigenprostitution dem Großen Senat erneut zur Entscheidung vorgelegt hat (Beschluss vom 15.3.2012, III R
30/10, BStBl II 2012, 661).
Unter einem Gewerbebetrieb ist gemäß § 2 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG), § 15 Abs. 2 des
Einkommensteuergesetzes (EStG) jede selbstständige nachhaltige Tätigkeit zu verstehen, die mit
Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr
darstellt, falls sie den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet und es sich nicht um die
Ausübung von Land- und Forstwirtschaft (§ 13 EStG ) oder einer selbständigen Arbeit (§ 18 EStG) handelt.
Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Großen Senats des BFH (Urteil vom 23.6.1964, GrS 1/64 S,
BStBl III 1964, 500) sieht der Senat das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen
Verkehr als erfüllt an. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sich nach dem Inkrafttreten des
Prostitutionsgesetzes (BGBl I 2001, 3983) die rechtliche Einordnung der Prostitution geändert hat und das
vereinbarte Entgelt für die Vornahme sexueller Handlungen eine rechtswirksame Forderung begründet. Die
Rechtsposition der Prostituierten hat sich u. a. auch durch den Zugang zum sozialen Sicherungssystem
verbessert (vgl. BFH-Beschluss vom 15.03.2012, III R 30/10, BStBl II 2012, 661). Ebenfalls haben sich die
Einstellung der Bevölkerung zur Prostitution sowie der Auftritt von Prostituierten oder entsprechender Betriebe
am Markt verändert. Danach beteiligen sich Prostituierte durchaus nach außen hin erkennbar am allgemeinen
wirtschaftlichen Verkehr und bieten ihre Leistungen anderen Teilnehmern am Markt an. Auch die Klägerin bietet
ihre Leistungen in einem dafür eigens angemieteten Raum an. Das A ist als Örtlichkeit bekannt, in dem
sexuelle Dienstleistungen in Anspruch genommen werden können. Die Klägerin wendet sich mit ihrem Angebot
an eine unbestimmte Zahl möglicher männlicher Kunden. Ihre Tätigkeit dient der Gewinnerzielung und
überschreitet den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung. Sie erfüllt danach die Merkmale einer
gewerblichen Betätigung.
2. Der Beklagte war befugt, die Einkünfte der Klägerin gemäß § 162 AO zu schätzen, denn die Klägerin hatte
weder Steuererklärungen eingereicht noch ihre Einnahmen und Ausgaben in geeigneter Weise aufgezeichnet.
Auch soweit die Klägerin zwischenzeitlich Steuererklärungen abgegeben hat, enthalten diese nach ihren
Angaben nur die bereits im gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Summen der Einkünfte eines Jahres, ohne
diese Zahlen durch Aufzeichnung der Einnahmen und Ausgaben oder in anderer Weise zu substantiieren. Ein
Heft, in dem die Klägerin ihre Einnahmen in den Streitjahren "kladdemäßig" erfasst haben will, hat sie trotzt
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mehrfacher Aufforderung nicht vorgelegt. Danach liegen keine Aufzeichnungen über Einnahmen und Ausgaben
vor, die als Grundlage für die Besteuerung herangezogen werden können.
Nach § 162 AO hat die Finanzbehörde die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, soweit sie diese nicht
ermitteln oder berechnen kann. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von
Bedeutung sind. Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine
ausreichende Aufklärung zu geben vermag oder weitere Auskunft oder eine Versicherung an Eides statt
verweigert oder seine Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 2 AO verletzt (§ 162 Abs. 2 S. 1 AO). Im Rahmen der
Schätzung können Tatsachenfeststellungen auch mit einem geringeren Grad an Überzeugung getroffen
werden, als dies in der Regel geboten ist. Der Grad der grundsätzlich erforderlichen Gewissheit verringert sich
dabei soweit, dass der Sachverhalt aufgrund von Wahrscheinlichkeitserwägungen festgestellt werden darf. Das
gewonnene Schätzungsergebnis muss aber jedenfalls schlüssig, wirtschaftlich möglich und vernünftig sein (z.
B. BFH-Beschluss vom 13.10.2003, IV B 85/02, BStBl II 2004, 25).
Das Gericht erachtet die Schätzung des Beklagten als nicht sachgerecht, denn sie kann nicht allein auf die
Auswertung der in der Wohnung der Klägerin sichergestellten Quittungen gestützt werden. Die auf dieser
Grundlage ermittelten Einnahmen überzeugen bereits deshalb nicht, weil sie jährlich sehr stark differieren
(zwischen 2008 und 2009 um 154.000 €), ohne dass dafür ein sachlicher Grund ersichtlich wäre. Das Ergebnis
wird vielmehr eher zufällig durch eine geringe oder größere Anzahl von sichergestellten Quittungen für ein Jahr
und die darin ausgewiesenen Beträge bestimmt. Hinzu kommt, dass erhebliche Zweifel daran bestehen, dass
die in den Räumen der Klägerin aufgefundenen Quittungen tatsächlich alle von ihr ausgestellt worden sind bzw.
die darin quittierten Beträge von ihr verdient wurden. Die Handschrift auf den Quittungen ist teilweise sehr
unterschiedlich. Die Klägerin selbst räumt zwar ein, Quittungen ausgestellt zu haben. Da aber auch andere im
A tätige Frauen Quittungen ausgestellt haben und insbesondere auch diejenigen, mit denen die Klägerin bei
den Betrugsdelikten eng zusammen gearbeitet hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Quittungen
auch diesen anderen Frauen zuzurechnen sind. Das Landgericht geht deshalb bei seiner Beurteilung der
Betrugsstraftaten ebenfalls davon aus, dass die in der Wohnung der Klägerin sichergestellten Quittungen nicht
nur ihr zugeordnet werden können, sondern auch von den anderen Frauen ausgestellt worden sein könnten, mit
denen sie eng zusammengearbeitet hat.
Das Gericht macht danach von seiner eigenen Schätzungsbefugnis nach § 96 Abs. 1 S. 1 FGO in Verbindung
mit §§ 158, 160, 162 AO Gebrauch und schätzt die Einkünfte der Klägerin auf jährlich 85.000 €. Dabei geht der
Senat davon aus, dass die Klägerin durchschnittlich an fünf Tagen in der Woche gearbeitet und
durchschnittlich 500 € täglich eingenommen hat. Im Hinblick auf mögliche Urlaubs- und Krankheitszeiten wird
die jährliche Arbeitszeit auf 48 Wochen bzw. 240 Arbeitstage eingeschränkt. Der danach zu errechnende
jährlich Umsatz von 120.000 € ist zu reduzieren um die Miete für das Zimmer im A (240 Arbeitstage x 120 € =
28.800 €) von gerundet 30.000 € sowie einem Unsicherheitsabschlag für weitere Aufwendungen der Klägerin
von pauschal 5.000 €. Danach ergeben sich gewerbliche Einkünfte in Höhe von 85.000 € jährlich.
Der Senat stützt seine Schätzung auf die Aussagen der Zeugen, die Angaben der Klägerin insbesondere über
die Höhe ihrer betrieblichen Aufwendungen, die im Strafverfahren sichergestellten Unterlagen und die
Feststellungen im Urteil des Landgerichts Hamburg (vom ... 2012, ...), soweit diese für den hier zu
beurteilenden Sachverhalt relevant sind.
Hinsichtlich der Einnahmen legt der Senat seiner Schätzung die Preise zugrunde, die auf den im Rahmen der
Durchsuchung sichergestellten Notizzetteln für verschiedene sexuelle Leistungen aufgeführt sind. Nach
Aussage des Zeugen E handelt es sich dabei um die üblichen Preise, die im A, aber auch sonst auf ...
genommen werden. Die aufgeführten Preise können nach den schlüssigen und überzeugenden Erläuterungen
des Zeugen E auch nicht von den Prostituierten unterboten werden, da die Konkurrenz im A und auf ... zu stark
sei und ein Unterbieten verhindert würde, um das Preisniveau zu halten. Darüber hinaus ist ein Teil der Preise
auch von der Klägerin selbst und dem Zeugen F bestätigt worden, wobei der Senat davon ausgeht, dass die
Klägerin und auch der Zeuge F eine Interesse daran haben, die Preise und damit die Einkünfte als möglichst
niedrig darzustellen. Beide gaben an, dass der Betrag von 30 € bereits fällig wurde, wenn der Kunde mit auf
das Zimmer ging. Auf dem Zimmer wurde dann hinsichtlich der gewünschten sexuellen Leistungen
nachverhandelt. Die Klägerin bestätigte, dass Oralverkehr zusätzlich 50 € gekostet habe. Die weitere
Staffelung der auf dem Notizzettel angegebenen Preise stellt sich als schlüssig dar. Im Übrigen weisen die
beschlagnahmten Quittungen häufig Beträge aus, die mit den Preisangaben auf den Notizzetteln
korrespondieren. Nach Aussage des Zeugen F werden in den Quittungen die gegenüber einem Kunden
erbrachten Leistungen festgehalten und stehen damit entgegen dem Vortrag der Klägerin überwiegend in einem
Zusammenhang mit den erbrachten sexuellen Leistungen. Nur vor diesem Hintergrund ergeben die umfangreich
ausgestellten Quittungen überhaupt einen Sinn, in dem sie als ein Beleg dafür fungieren sollen, dass der
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Prostituierten für sexuelle Dienstleistungen ein bestimmter Betrag zusteht.
Ausgehend von diesen Preisen geht der Senat davon aus, dass die Klägerin durchschnittlich pro Arbeitstag
500 € erzielt hat. Einnahmen in dieser Höhe sind ausweislich der in den Quittungen aufgeführten Beträge
bereits bei ein bis drei Freiern pro Abend erzielbar. Diese Schätzung liegt nach Überzeugung des Gerichts an
der unteren Grenze der erzielbaren Einnahmen. Denn auf Grund der im Verfahren erlangten Erkenntnisse ist die
Anzahl der an einem Abend durchschnittlich bedienten Kunden eher zurückhaltend geschätzt worden. Denn
nach Angaben des Zeugen F sind 4 bis 5 Freier pro Abend durchaus realistisch. In einem Parallelverfahren gab
die dortige Klägerin - ebenfalls eine Prostituierte im A - selbst an, dass sie mal 3, mal 5 oder auch 6 Freier an
einem Abend habe, manchmal aber auch keinen.
Des Weiteren geht der Senat davon aus, dass die Klägerin, die bereits seit 2004 in diesem Bereich tätig war,
mindestens an fünf Tagen in der Woche gearbeitet hat. Der Zeuge E hat nachvollziehbar dargetan, dass die
Frauen in dem Milieu an vier bis sechs Tagen pro Woche arbeiten, wobei an den Wochenenden und während
der Zeit von Messen oder sonstigen großen Veranstaltungen in H die Hauptarbeitszeit liege, weil gute
Verdienstmöglichkeiten bestehen. Wenn eine Prostituierte neu in dem Gewerbe tätig wird, müsse sie
mindestens sechs Tage in der Woche arbeiten, wer länger dabei sei, arbeite etwas weniger.
Die Angaben der Klägerin, dass sie nur ein bis zweimal in der Woche gearbeitet habe, sind demgegenüber
unglaubwürdig und als Schutzbehauptung zu werten. Sie lassen sich auch nicht durch andere Erkenntnisse
stützen. Vielmehr hatte die Klägerin dauerhaft ein Zimmer im A angemietet, das sie schon im Hinblick auf die
wirtschaftlichen Interessen des Vermieters, aber auch ihrer eigenen, den ganz überwiegenden Teil der Woche
zur Einkünfteerzielung genutzt haben dürfte. Nach Aussage der Zeugen F werden mit den Prostituierten jeweils
Mietverträge geschlossen, nach denen ein im Einzelnen bestimmtes Zimmer ab dem Tag der ersten Nutzung
auf unbestimmte Zeit vermietet wird. Das Mietverhältnis ist täglich auf den nächstfolgenden Tag kündbar. In
der Regel nutzen die Frauen ein Zimmer auf längere Zeit. Dass auch die Klägerin ein Zimmer auf unbestimmte
Zeit im A angemietet hatte, ist einer schriftlichen Erklärung des Zeugen F zu entnehmen, die zur Vorlage im
Strafverfahren erstellt wurde (dort Anlage zum Protokoll vom 18.10.2010), in der u. a. der Klägerin die
Kündigung des Mietverhältnisses angedroht wird, falls sie erneut einen EC-Kartenmissbrauch begehen würde.
Darüber hinaus widerspräche es auch dem typischen Geschäftsgebaren, wenn die Klägerin dauerhaft im A ein
Zimmer hätte mieten können, ohne dieses jedenfalls an den meisten Tagen der Woche zu nutzen. Unabhängig
davon, ob das Zimmer nur bei Benutzung oder auch an den weiteren Tagen bezahlt werden muss - so der
Zeuge F -, würde der Vermieter im Hinblick auf die Attraktivität des A der Klägerin nicht dauerhaft ein Zimmer
vermietet haben, wenn sie an der Mehrzahl der Tage der Woche nicht gearbeitet hätte. Denn die Attraktivität
des A für Freier beruht auch darauf, dass immer eine bestimmte Anzahl von Frauen zur Auswahl zur Verfügung
steht, was nicht gegeben wäre, wenn die Prostituierten ein Zimmer nur an ein bis zwei Tagen in der Woche
aufsuchten.
Die danach geschätzten Einnahmen von 120.000 € jährlich sind zur Feststellung der gewerblichen Einkünfte
um die Aufwendungen der Klägerin zu mindern.
Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin betrug die Miete für das Zimmer im A täglich 120 €. Die Angabe deckt
sich mit den Ermittlungen des LKA, wonach die Zimmermiete im A zwischen 115 € und 140 € lag, sowie den
Angaben der Zeugen E und F, nach deren Aussagen die Miete etwa 120 € bis 140 € täglich betrage. Die Miete
wird nach dem vorliegenden Muster eines Mietvertrages, der nach Aussagen des Zeugen F standardmäßig
verwendet wird, täglich fällig, "sofern die Untermieterin das Apartment gewerblich genutzt und Umsatz erzielt
hat". Danach sind die Mietaufwendungen mit gerundet 30.000 € (240 Arbeitstage x 120 € = 28.800 €) zu
veranschlagen.
Der Senat hat erhebliche Zweifel daran, dass die Prostituierten neben dieser Zimmermiete darüber hinaus einen
Betrag von 95 € zu zahlen hatten, wenn sie das Zimmer nicht nutzten. Diese Behauptung des Zeugen F steht
im Widerspruch zu der schriftlichen Vereinbarung des Mietvertrages und hätte somit keine nachvollziehbare
Grundlage. Darüber hinaus haben bisher weder die Klägerin noch die Klägerinnen in den gleichgelagerten
Parallelverfahren diese Kosten erwähnt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Klägerin, die ein Interesse
daran hat, ihren Aufwand eher hoch darzustellen, derartige "Leerstandskosten" angegeben hätte, wenn sie
denn angefallen wären. Aber im Hinblick auf mögliche weitere betriebliche Aufwendungen nimmt der Senat
einen weiteren Abschlag von den veranschlagten Einkünften von 5.000 € vor. Damit sind alle weiteren
Aufwendungen abgedeckt, die in evtl. Überbrückungszahlungen wegen Abwesenheit (auch urlaubsbedingter)
liegen können, den vorgetragenen Sonderzahlungen der Klägerin für frische Handtücher oder sonstigen
Nebenkosten.
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Darüber hinaus sind weitere Aufwendungen nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich.
Insbesondere sind keine gesonderten Zahlungen für die Wirtschafter und die Security des A zu erbringen.
Diese sind nach Angaben des Zeugen F mit der Zimmermiete abgegolten.
Soweit nach den Feststellungen des Strafurteils des Landgerichts Hamburg G als Zuhälter der Klägerin fungiert
haben und ein erheblicher Teil der Einnahmen an ihn abgeführt worden sein soll, ist ein Abzug von
Betriebsausgaben nicht vorzunehmen. Die Klägerin hat nachdrücklich erklärt, dass sie keinerlei Zuwendungen
geschäftlicher Art an G zu leisten hatte, so dass evtl. erfolgte Zahlungen nicht als Betriebsausgaben
steuermindernd zu berücksichtigen sind. Sofern tatsächlich Zahlungen erfolgt sind, können dies auch
Schenkungen oder Unterhaltsleistungen sein.
Nach allem werden die jährlichen Umsätze der Klägerin für 2008 und 2009 jeweils auf 120.000 € geschätzt und
die Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf jährlich 85.000 €. Die Klägerin hat ihren eigenen glaubhaften Angaben
zufolge ihre Tätigkeit als Prostituierte ab Oktober 2010 aufgegeben und war danach zunächst nicht berufstätig.
Für 2010 sind deshalb Einkünfte aus Gewerbebetrieb für einen Zeitraum von nur neun Monaten zu schätzen.
Danach ergibt sich für 2010 ein Umsatz von 90.000 €, der um Betriebsausgaben von 22.500 € zu reduzieren
ist, so dass für 2010 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 67.500 € zu berücksichtigen sind.
Die Umsatzsteuer für 2008 und 2009 ist auf jeweils 19.159,60 € (Netto-Umsatz von 100.840 € x 19 %) und für
2010 auf 14.369,70 € (Netto-Umsatz von 75.630 € x 19 %) festzusetzen.
Der Gewerbesteuermessbetrag berechnet sich für 2008 und 2009 wie folgt:
Gewerbeertrag (abgerundet) 85.000 €
abz. Freibetrag
24.500 €
Gewerbeertrag nach Abzug 61.500 €
GewSt-Messzahl
3,5 %
GewSt-Messbetrag
2.152 €
Der Gewerbesteuermessbetrag ist für 2008 und 2009 auf 2.152 € festzusetzen.
3. Die Kosten des Verfahrens sind nach § 136 Abs. 1 FGO im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens
verhältnismäßig zu teilen. Danach hat die Klägerin zu 45 % und der Beklagte zu 55 % der Kosten des
Verfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten und die
Abwendungsbefugnis folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung
(ZPO).
Die Revision ist nach § 115 Abs. 2 FGO nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Zwar ist die
Frage der Art der Einkünfte dem Großen Senat vorgelegt worden. Der Beklagte hat diesbezüglich während des
Klageverfahrens die Gewinnfeststellungsbescheide und die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag mit
einem Vorläufigkeitsvermerk versehen. Damit ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerin, die selbst nicht die
Gewerblichkeit der Einkünfte bestreitet, gewahrt, denn nach Entscheidung des Großen Senats des BFH über
die Art der Einkünfte kann ggf. eine Anpassung der Bescheide erfolgen.