Urteil des FG Hamburg vom 20.02.2013, 2 K 169/11

Entschieden
20.02.2013
Schlagworte
Einkünfte, Prostituierte, Wohnung, Durchsuchung, Abend, Verkehr, Kreditkarte, Anpassung, Strafverfahren, Prostitution
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Schätzungsgrundlagen bei Einkünften aus gewerblicher Eigenprostitution

1. Einkünfte aus sog. Eigenprostitution unterliegen der Gewerbesteuerpflicht.

2. Bei der Schätzung von Besteuerungsgrundlagen der gewerblichen Einkünfte aus Eigenprostitution kommt es maßgeblich auf die Arbeitszeiten der Prostituierten, die mögliche Anzahl der Kunden pro Arbeitstag und die Preise der jeweiligen Leistungen an. Im Rahmen der Schätzung können auch allg. Kenntnisse eines sog. Milieu-Beamten herangezogen werden.

FG Hamburg 2. Senat, Urteil vom 20.02.2013, 2 K 169/11

§ 162 AO, § 160 AO, § 158 AO, § 96 Abs 1 S 1 FGO, § 2 Abs 1 GewStG 2002, § 15 Abs 2 EStG 2009, EStG VZ 2008, EStG VZ 2009, EStG VZ 2010

Tatbestand

1

Die Klägerin wendet sich gegen die Höhe der im Wege der Schätzung ermittelten Einkünfte aus gewerblicher Tätigkeit.

2

Die Klägerin war in den Streitjahren 2008, 2009 sowie bis zum Oktober 2010 als Prostituierte im A in Hamburg tätig.

3

In 2010 wurde unter anderem gegen die Klägerin ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, in dem sie beschuldigt wurde, mindestens seit 2008 fortlaufend einen gewerbs- und bandenmäßigen Betrug begangen zu haben, indem sie fortgesetzt eine große Anzahl von Opfern im A durch Betrugstaten (mit EC-/Kreditkarten) schädigte. Im Zuge dieser Ermittlungen wurde am 07.10.2010 u. a. die Wohnung und das der Klägerin auf Grund der Ermittlungen zugeordnete Zimmer Nummer XX im A durchsucht. Ausweislich der bei der Durchsuchung gemachten Lichtbilder war das Zimmer XX zum Teil mit persönlichen Gegenständen wie Kleidung, Perücken und Kosmetik ausgestattet. In dem Raum wurde zudem eine Quittung über 450 für sexuelle Dienstleistungen gegenüber einem Freier sichergestellt. In der ebenfalls durchsuchten Wohnung der Klägerin in der Y-Straße in B wurden zwei Tüten mit insgesamt 20 Quittungsblöcken und weiteren Einzelquittungen sichergestellt, die vergleichbare Angaben enthielten. Ferner wurden bei der Durchsuchung weiterer Zimmer im A Notizzettel sichergestellt, auf denen die folgenden Preise festgehalten waren:

4

"30-50 Eintritt/Start

+ zusätzlich / again

50 Blasen/Blow

100 Tittenfick / Sexgames

150 GX / Fuck Pussy

200 45 Min

250 1 Stunde / 1 hour

300 P ANAL

500 Alles"

Ein weiterer Notizzettel enthielt die Angaben:

5

6

"50 START

100 Blow

150 Sexgames

200 Fuck

250 45 Min

300 1 Hour

350 P ANAL

500 ALL SEX"

7

Nach dem Ermittlungsbericht des Landeskriminalamtes (LKA) vom 15.11.2010 werden die Quittungen im Zusammenhang mit den Betrugstaten ausgestellt. Die Betrugstaten würden von Prostituierten im A in der folgenden Weise begangen: Die Freier würden auf dem Gang des A "angekobert". Das bedeute, dass die Frau den Freier anspreche und mit einem niedrigen Betrag, meist 30 oder 50 auf das Zimmer locke. Auf dem Zimmer werde dem Freier mitgeteilt, dass es für diesen Betrag keine sexuellen Leistungen gebe. Die Frau fordere nun nach und zwar einen Betrag, der das mitgeführte Bargeld übersteige. Sie schlage dann vor, dass der Restbetrag mittels einer EC- oder Kreditkarte beglichen werden könne. Die Frau lasse sich von den Freiern die EC- oder Kreditkarte aushändigen sowie die PIN-Nummer geben. Sie selbst oder eine Hilfsperson suche dann einen Geldautomaten auf und hebe einen höheren, als den vereinbarten Betrag ab. Zuvor würden Quittungen ausgestellt, die den vereinbarten Betrag bezeichneten und in der Regel von den Freiern unterschrieben würden. Diese Quittungen dienten dazu, dem Handeln den Anschein der Rechtmäßigkeit gegenüber den Freiern zu geben und um einen Beleg für die Berechtigung des einbehaltenen Betrags vorlegen zu können. Die Quittungen selbst würden häufig nach Abholung des Geldbetrages durch Anpassung an den tatsächlich abgehobenen Betrag gefälscht.

8

Die Klägerin wurde durch Urteil des Landgerichts Hamburg vom ... 2012 (...) wegen in dieser Weise ausgeführter Betrugstaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Freiheitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt.

9

Das Finanzamt für Prüfungsdienste und Strafsachen wertete die vom LKA sichergestellten Quittungen aus, in dem zunächst Quittungen entsprechend dem Auffindeort der Klägerin zugeordnet wurden. Es wurde dann aus den vorgefundenen Quittungen die durchschnittliche Tageseinnahme ermittelt und unter Zugrundelegung von 230 Arbeitstagen pro Jahr auf die jeweilige Jahreseinnahme hochrechnet. Als Betriebsausgaben wurden 20 % der Bruttoeinnahmen berücksichtigt.

10

Aufgrund dieser Ermittlungen schätzte der Beklagte mit Bescheid vom 27.04.2011 über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen die Einkünfte der Klägerin aus Gewerbebetrieb für 2008 auf 137.907 und für 2009 auf 261.131 €. Den Gewerbesteuermessbetrag setzte er für 2008 auf 3.969 fest und für 2009 auf 8.281 sowie die Umsatzsteuer für 2008 auf 27.525,49 und für 2009 auf 52.116,43 €. Des Weiteren setze der Beklagte mit Bescheiden vom 07.09.2011 den Gewerbesteuermessbetrag 2010 auf 2.233 €, die Umsatzsteuer 2010 auf 17.626,87 und stellte die Einkünfte aus Gewerbebetrieb für 2010 mit 88.320 fest.

11

Gegen diese Bescheide legte die Klägerin jeweils fristgerecht Einspruch ein. Mit Einspruchsentscheidung vom 18.08.2011 wies der Beklagte die Einsprüche betreffend die Streitjahre 2008 und 2009 und mit weiterer Einspruchsentscheidung vom 29.11.2011 die Einsprüche gegen den Umsatzsteuerbescheid 2010 und den Gewinnfeststellungsbescheid 2010 als unbegründet zurück.

12

Das Verfahren betreffend den Gewerbesteuermessbescheid 2010 ist mit Beschluss vom 20.02.2013 abgetrennt worden.

13

Am 19.09.2011 bzw. 30.12.2011 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung trägt die Klägerin vor, dass die Grundlagen der von dem Beklagten durchgeführten Schätzung nicht überzeugten. Die Zuordnung der Quittungen sei nicht nachvollziehbar, zumal sich aus einem Vermerk aus den Strafakten (...) ergebe, dass das LKA die sichergestellten Unterlagen ungeordnet übersandt habe. Als Kleinunternehmerin unterliege sie nicht der Umsatzsteuer und habe auch keine Gewerbesteuern zu zahlen.

14

Sie, die Klägerin, habe kein festes Zimmer im A gehabt. Sie habe dort in den Streitjahren tageweise als Prostituierte gearbeitet und dabei in 2008 Einnahmen von 14.500 €, in 2009 in Höhe von 17.200 und in 2010

in Höhe von 15.500 erzielt. Nach Abzug der Kosten seien ihr in 2008 8.400 €, in 2009 11.400 und in 2010 9.400 verblieben. Hiervon sei noch die Krankenversicherung zu bezahlen gewesen. In diesen Einnahmen seien die im Urteil des Landgerichts Hamburg genannten Beträge bereits enthalten. Sie habe im A Kosten für den Raum von täglich 120 gehabt, wobei sie gelegentlich 5 mehr gegeben habe, damit die Handtücher gewaschen würden. Sie habe im A wechselnde Zimmer genutzt, weil sie eher selten, ein bis zweimal die Woche, dort gearbeitet habe. Die guten Zimmer seien dauerhaft belegt gewesen. Nach ihrem Mietvertrag sei die Miete täglich zu zahlen gewesen. Sie habe neben dieser Tätigkeit keine anderen Einkünfte erzielt. Für 30 habe sie einen Freier mit auf das Zimmer genommen. Im Zimmer seien dann die weiteren Beträge ausgehandelt worden. Der Oralverkehr habe 50 gekostet, "richtiger Geschlechtsverkehr" zwischen 150 und 250 €. Sie habe hinsichtlich der Preise einen Spielraum gehabt, zumal nicht überprüfbar gewesen sei, was im Zimmer verhandelt worden sei. Die Einnahmen seien sehr unterschiedlich gewesen, an guten Tagen habe sie 300 verdient, an schlechten Tagen kaum die Tagesmiete.

15

Ihre Wohnung in B habe sie 2008 oder 2009 bezogen. Die monatliche Miete betrage 780 €. Die in einer Tüte sichergestellten Quittungen seien noch von ihrer Vormieterin. Sie habe im A jedoch auch Quittungen ausgestellt, wie es generell im A und auf ... üblich sei. Die Quittungen dienten der Absicherung gegenüber dem Kunden, dass ordnungsgemäß verfahren worden sei. Quittungen seien bei Kartenzahlung, aber teilweise auch bei Barzahlungen ausgestellt worden. Allerdings könnten auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die sichergestellten Quittungen nicht bestimmten Personen zugeordnet werden.

16

Sie, die Klägerin, habe inzwischen bei dem Beklagten Steuererklärungen für die Streitjahre nebst einer Gewinnermittlung eingereicht. Die Erklärungen würden die im gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Gewinne ausweisen.

17

Der Beklagte hat am 11.01.2013 die Gewinnfeststellungsbescheide 2008 bis 2010 und die Gewerbesteuermessbescheide 2008 bis 2010 in der Weise geändert, dass alle Bescheide bis zur Entscheidung des Großen Senats des Bundesfinanzhofs (BFH) in der Sache GrS 1/12 gemäß § 165 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 der Abgabenordnung (AO) hinsichtlich der Frage für vorläufig erklärt werden, ob Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder sonstige Einkünfte vorliegen.

18

Die Klägerin beantragt,

1. die Bescheide für 2008, 2009 und 2010 über die gesonderte Feststellung des Gewinns vom 11.1.2013 in der Weise zu ändern, dass der Gewinn für 2008 auf 8.400 €, für 2009 auf 11.400 und für 2010 auf 9.400 festgestellt wird,

2. die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag für 2008 und 2009 vom 11.01.2013 in der Weise zu ändern, dass der Gewerbesteuermessbetrag jeweils auf 0 festgesetzt wird,

3. die Umsatzsteuerbescheide für 2008 und 2009 vom 27.04.2011 und die Einspruchsentscheidung vom 18.08.2011 sowie den Umsatzsteuerbescheid 2010 vom 07.09.2011 und die Einspruchsentscheidung vom 29.11.2011 in der Weise zu ändern, dass die Umsatzsteuer jeweils auf 0 festgesetzt wird.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

19

20

Der Beklagte führt zur Begründung aus, dass er aufgrund von Ermittlungen des LKA und der Steuerfahndung Kenntnis von den steuerpflichtigen Einnahmen der Klägerin erhalten habe. Die Schätzung beruhe auf den vom LKA sichergestellten Quittungen, die im Zusammenhang mit der Prostitutionstätigkeit ausgestellt worden seien. Die Quittungen seien der Klägerin zugeordnet worden, weil sie in der Wohnung der Klägerin bzw. in dem ihr zuzuordnenden Zimmer im A sichergestellt worden seien. Der Beklagte habe keine Erkenntnisse über durchschnittliche Einnahmen von Prostituierten.

21

Es ist Beweis erhoben worden zu den Umständen der Durchsuchung der Zimmer im A durch Vernehmung der Durchsuchungsbeamten C und D als Zeugen. Des Weiteren A durch Vernehmung des Milieubeamten E als Zeugen, sowie zu den Modalitäten der Zimmervermietung im A durch Vernehmung des Zeugen F. Hinsichtlich der Zeugenaussagen wird auf das Protokoll über die Beweisaufnahme und das Protokoll über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

22

Dem Gericht haben vorgelegen ein Band Ermittlungsakten des Finanzamtes für Prüfungsdienste und Strafsachen in Hamburg, die Steuerakten betreffend die Klägerin zu der Steuer Nr. .../.../.... Des Weiteren sind die Akten des Strafverfahrens ... beigezogen worden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Akten sowie die Protokolle über die Erörterungstermine und die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

23

Die zulässige Klage hat teilweise Erfolg. Die den angefochtenen Schätzungsbescheiden zugrunde liegenden Gewinne und Umsätze sind herabzusetzen, soweit der Beklagte die Einkünfte und Umsätze der Klägerin allein auf der Grundlage der aufgefundenen Quittungen zu hoch geschätzt hat. Das Gericht macht insoweit von seiner eigenen Schätzungsbefugnis nach § 96 Abs. 1 S. 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) in Verbindung mit §§ 158, 160, 162 AO Gebrauch.

24

1. Die Klägerin war in dem Streitzeitraum von Januar 2008 bis Oktober 2010 als Prostituierte im A tätig. Sie hat diese Arbeit auch nach ihren eigenen Angaben selbständig ausgeübt. Sie mietete im A ein Zimmer zum Zweck der Arbeitsausübung und bezahlte die vereinbarte Miete täglich. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in einem Beschäftigungsverhältnis mit dem Betreiber des A stand. Dieser vermietete lediglich die Räume an die im A tätigen Frauen, ohne dass insgesamt der Eindruck eines einheitlichen Bordellbetriebs entstehen konnte oder vermittelt wurde (vgl. BFH-Beschluss vom 25.11.2009, V B 31/09, BFH/NV 2010 959; vom 29.1.2008, V B 201/06, BFH/NV 2008, 827).

25

Nach eigenen Angaben stand die Klägerin auch nicht in einem Beschäftigungsverhältnis zu G. G war nach den Feststellungen des Landgerichts Hamburg im Urteil vom ... 2012 (...) jedenfalls in 2010 als Zuhälter im Wirtschafts- und Securitybereich des A tätig und hat u. a. gemeinsam mit der Klägerin Betrugstaten zum Nachteil von Freiern ausgeführt. Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren jedoch nachdrücklich erklärt, dass G nicht ihr Zuhälter gewesen sei, sie keine Zahlungen geschäftlicher Art an ihn zu leisten noch alle bzw. erhebliche Teile ihrer Einnahmen abzuführen hatte. Es bestehen danach keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin abhängig beschäftigt war.

26

Die Klägerin erzielte aus ihrer Tätigkeit als Prostituierte (Eigenprostitution) Einkünfte aus Gewerbebetrieb. Das Gericht teilt insoweit die Auffassung des III. Senats des BFH, der die Frage der Art der Einkünfte aus Eigenprostitution dem Großen Senat erneut zur Entscheidung vorgelegt hat (Beschluss vom 15.3.2012, III R 30/10, BStBl II 2012, 661).

27

Unter einem Gewerbebetrieb ist gemäß § 2 Abs. 1 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG), § 15 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) jede selbstständige nachhaltige Tätigkeit zu verstehen, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, falls sie den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung überschreitet und es sich nicht um die Ausübung von Land- und Forstwirtschaft 13 EStG ) oder einer selbständigen Arbeit 18 EStG) handelt. Entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Großen Senats des BFH (Urteil vom 23.6.1964, GrS 1/64 S, BStBl III 1964, 500) sieht der Senat das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr als erfüllt an. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sich nach dem Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes (BGBl I 2001, 3983) die rechtliche Einordnung der Prostitution geändert hat und das vereinbarte Entgelt für die Vornahme sexueller Handlungen eine rechtswirksame Forderung begründet. Die Rechtsposition der Prostituierten hat sich u. a. auch durch den Zugang zum sozialen Sicherungssystem verbessert (vgl. BFH-Beschluss vom 15.03.2012, III R 30/10, BStBl II 2012, 661). Ebenfalls haben sich die Einstellung der Bevölkerung zur Prostitution sowie der Auftritt von Prostituierten oder entsprechender Betriebe am Markt verändert. Danach beteiligen sich Prostituierte durchaus nach außen hin erkennbar am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr und bieten ihre Leistungen anderen Teilnehmern am Markt an. Auch die Klägerin bietet ihre Leistungen in einem dafür eigens angemieteten Raum an. Das A ist als Örtlichkeit bekannt, in dem sexuelle Dienstleistungen in Anspruch genommen werden können. Die Klägerin wendet sich mit ihrem Angebot an eine unbestimmte Zahl möglicher männlicher Kunden. Ihre Tätigkeit dient der Gewinnerzielung und überschreitet den Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung. Sie erfüllt danach die Merkmale einer gewerblichen Betätigung.

28

2. Der Beklagte war befugt, die Einkünfte der Klägerin gemäß § 162 AO zu schätzen, denn die Klägerin hatte weder Steuererklärungen eingereicht noch ihre Einnahmen und Ausgaben in geeigneter Weise aufgezeichnet. Auch soweit die Klägerin zwischenzeitlich Steuererklärungen abgegeben hat, enthalten diese nach ihren Angaben nur die bereits im gerichtlichen Verfahren mitgeteilten Summen der Einkünfte eines Jahres, ohne diese Zahlen durch Aufzeichnung der Einnahmen und Ausgaben oder in anderer Weise zu substantiieren. Ein Heft, in dem die Klägerin ihre Einnahmen in den Streitjahren "kladdemäßig" erfasst haben will, hat sie trotzt

mehrfacher Aufforderung nicht vorgelegt. Danach liegen keine Aufzeichnungen über Einnahmen und Ausgaben vor, die als Grundlage für die Besteuerung herangezogen werden können.

29

Nach § 162 AO hat die Finanzbehörde die Besteuerungsgrundlagen zu schätzen, soweit sie diese nicht ermitteln oder berechnen kann. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Steuerpflichtige über seine Angaben keine ausreichende Aufklärung zu geben vermag oder weitere Auskunft oder eine Versicherung an Eides statt verweigert oder seine Mitwirkungspflicht nach § 90 Abs. 2 AO verletzt 162 Abs. 2 S. 1 AO). Im Rahmen der Schätzung können Tatsachenfeststellungen auch mit einem geringeren Grad an Überzeugung getroffen werden, als dies in der Regel geboten ist. Der Grad der grundsätzlich erforderlichen Gewissheit verringert sich dabei soweit, dass der Sachverhalt aufgrund von Wahrscheinlichkeitserwägungen festgestellt werden darf. Das gewonnene Schätzungsergebnis muss aber jedenfalls schlüssig, wirtschaftlich möglich und vernünftig sein (z. B. BFH-Beschluss vom 13.10.2003, IV B 85/02, BStBl II 2004, 25).

30

Das Gericht erachtet die Schätzung des Beklagten als nicht sachgerecht, denn sie kann nicht allein auf die Auswertung der in der Wohnung der Klägerin sichergestellten Quittungen gestützt werden. Die auf dieser Grundlage ermittelten Einnahmen überzeugen bereits deshalb nicht, weil sie jährlich sehr stark differieren (zwischen 2008 und 2009 um 154.000 €), ohne dass dafür ein sachlicher Grund ersichtlich wäre. Das Ergebnis wird vielmehr eher zufällig durch eine geringe oder größere Anzahl von sichergestellten Quittungen für ein Jahr und die darin ausgewiesenen Beträge bestimmt. Hinzu kommt, dass erhebliche Zweifel daran bestehen, dass die in den Räumen der Klägerin aufgefundenen Quittungen tatsächlich alle von ihr ausgestellt worden sind bzw. die darin quittierten Beträge von ihr verdient wurden. Die Handschrift auf den Quittungen ist teilweise sehr unterschiedlich. Die Klägerin selbst räumt zwar ein, Quittungen ausgestellt zu haben. Da aber auch andere im A tätige Frauen Quittungen ausgestellt haben und insbesondere auch diejenigen, mit denen die Klägerin bei den Betrugsdelikten eng zusammen gearbeitet hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Quittungen auch diesen anderen Frauen zuzurechnen sind. Das Landgericht geht deshalb bei seiner Beurteilung der Betrugsstraftaten ebenfalls davon aus, dass die in der Wohnung der Klägerin sichergestellten Quittungen nicht nur ihr zugeordnet werden können, sondern auch von den anderen Frauen ausgestellt worden sein könnten, mit denen sie eng zusammengearbeitet hat.

31

Das Gericht macht danach von seiner eigenen Schätzungsbefugnis nach § 96 Abs. 1 S. 1 FGO in Verbindung mit §§ 158, 160, 162 AO Gebrauch und schätzt die Einkünfte der Klägerin auf jährlich 85.000 €. Dabei geht der Senat davon aus, dass die Klägerin durchschnittlich an fünf Tagen in der Woche gearbeitet und durchschnittlich 500 täglich eingenommen hat. Im Hinblick auf mögliche Urlaubs- und Krankheitszeiten wird die jährliche Arbeitszeit auf 48 Wochen bzw. 240 Arbeitstage eingeschränkt. Der danach zu errechnende jährlich Umsatz von 120.000 ist zu reduzieren um die Miete für das Zimmer im A (240 Arbeitstage x 120 = 28.800 €) von gerundet 30.000 sowie einem Unsicherheitsabschlag für weitere Aufwendungen der Klägerin von pauschal 5.000 €. Danach ergeben sich gewerbliche Einkünfte in Höhe von 85.000 jährlich.

32

Der Senat stützt seine Schätzung auf die Aussagen der Zeugen, die Angaben der Klägerin insbesondere über die Höhe ihrer betrieblichen Aufwendungen, die im Strafverfahren sichergestellten Unterlagen und die Feststellungen im Urteil des Landgerichts Hamburg (vom ... 2012, ...), soweit diese für den hier zu beurteilenden Sachverhalt relevant sind.

33

Hinsichtlich der Einnahmen legt der Senat seiner Schätzung die Preise zugrunde, die auf den im Rahmen der Durchsuchung sichergestellten Notizzetteln für verschiedene sexuelle Leistungen aufgeführt sind. Nach Aussage des Zeugen E handelt es sich dabei um die üblichen Preise, die im A, aber auch sonst auf ... genommen werden. Die aufgeführten Preise können nach den schlüssigen und überzeugenden Erläuterungen des Zeugen E auch nicht von den Prostituierten unterboten werden, da die Konkurrenz im A und auf ... zu stark sei und ein Unterbieten verhindert würde, um das Preisniveau zu halten. Darüber hinaus ist ein Teil der Preise auch von der Klägerin selbst und dem Zeugen F bestätigt worden, wobei der Senat davon ausgeht, dass die Klägerin und auch der Zeuge F eine Interesse daran haben, die Preise und damit die Einkünfte als möglichst niedrig darzustellen. Beide gaben an, dass der Betrag von 30 bereits fällig wurde, wenn der Kunde mit auf das Zimmer ging. Auf dem Zimmer wurde dann hinsichtlich der gewünschten sexuellen Leistungen nachverhandelt. Die Klägerin bestätigte, dass Oralverkehr zusätzlich 50 gekostet habe. Die weitere Staffelung der auf dem Notizzettel angegebenen Preise stellt sich als schlüssig dar. Im Übrigen weisen die beschlagnahmten Quittungen häufig Beträge aus, die mit den Preisangaben auf den Notizzetteln korrespondieren. Nach Aussage des Zeugen F werden in den Quittungen die gegenüber einem Kunden erbrachten Leistungen festgehalten und stehen damit entgegen dem Vortrag der Klägerin überwiegend in einem Zusammenhang mit den erbrachten sexuellen Leistungen. Nur vor diesem Hintergrund ergeben die umfangreich ausgestellten Quittungen überhaupt einen Sinn, in dem sie als ein Beleg dafür fungieren sollen, dass der

Prostituierten für sexuelle Dienstleistungen ein bestimmter Betrag zusteht.

34

Ausgehend von diesen Preisen geht der Senat davon aus, dass die Klägerin durchschnittlich pro Arbeitstag 500 erzielt hat. Einnahmen in dieser Höhe sind ausweislich der in den Quittungen aufgeführten Beträge bereits bei ein bis drei Freiern pro Abend erzielbar. Diese Schätzung liegt nach Überzeugung des Gerichts an der unteren Grenze der erzielbaren Einnahmen. Denn auf Grund der im Verfahren erlangten Erkenntnisse ist die Anzahl der an einem Abend durchschnittlich bedienten Kunden eher zurückhaltend geschätzt worden. Denn nach Angaben des Zeugen F sind 4 bis 5 Freier pro Abend durchaus realistisch. In einem Parallelverfahren gab die dortige Klägerin - ebenfalls eine Prostituierte im A - selbst an, dass sie mal 3, mal 5 oder auch 6 Freier an einem Abend habe, manchmal aber auch keinen.

35

Des Weiteren geht der Senat davon aus, dass die Klägerin, die bereits seit 2004 in diesem Bereich tätig war, mindestens an fünf Tagen in der Woche gearbeitet hat. Der Zeuge E hat nachvollziehbar dargetan, dass die Frauen in dem Milieu an vier bis sechs Tagen pro Woche arbeiten, wobei an den Wochenenden und während der Zeit von Messen oder sonstigen großen Veranstaltungen in H die Hauptarbeitszeit liege, weil gute Verdienstmöglichkeiten bestehen. Wenn eine Prostituierte neu in dem Gewerbe tätig wird, müsse sie mindestens sechs Tage in der Woche arbeiten, wer länger dabei sei, arbeite etwas weniger.

36

Die Angaben der Klägerin, dass sie nur ein bis zweimal in der Woche gearbeitet habe, sind demgegenüber unglaubwürdig und als Schutzbehauptung zu werten. Sie lassen sich auch nicht durch andere Erkenntnisse stützen. Vielmehr hatte die Klägerin dauerhaft ein Zimmer im A angemietet, das sie schon im Hinblick auf die wirtschaftlichen Interessen des Vermieters, aber auch ihrer eigenen, den ganz überwiegenden Teil der Woche zur Einkünfteerzielung genutzt haben dürfte. Nach Aussage der Zeugen F werden mit den Prostituierten jeweils Mietverträge geschlossen, nach denen ein im Einzelnen bestimmtes Zimmer ab dem Tag der ersten Nutzung auf unbestimmte Zeit vermietet wird. Das Mietverhältnis ist täglich auf den nächstfolgenden Tag kündbar. In der Regel nutzen die Frauen ein Zimmer auf längere Zeit. Dass auch die Klägerin ein Zimmer auf unbestimmte Zeit im A angemietet hatte, ist einer schriftlichen Erklärung des Zeugen F zu entnehmen, die zur Vorlage im Strafverfahren erstellt wurde (dort Anlage zum Protokoll vom 18.10.2010), in der u. a. der Klägerin die Kündigung des Mietverhältnisses angedroht wird, falls sie erneut einen EC-Kartenmissbrauch begehen würde. Darüber hinaus widerspräche es auch dem typischen Geschäftsgebaren, wenn die Klägerin dauerhaft im A ein Zimmer hätte mieten können, ohne dieses jedenfalls an den meisten Tagen der Woche zu nutzen. Unabhängig davon, ob das Zimmer nur bei Benutzung oder auch an den weiteren Tagen bezahlt werden muss - so der Zeuge F -, würde der Vermieter im Hinblick auf die Attraktivität des A der Klägerin nicht dauerhaft ein Zimmer vermietet haben, wenn sie an der Mehrzahl der Tage der Woche nicht gearbeitet hätte. Denn die Attraktivität des A für Freier beruht auch darauf, dass immer eine bestimmte Anzahl von Frauen zur Auswahl zur Verfügung steht, was nicht gegeben wäre, wenn die Prostituierten ein Zimmer nur an ein bis zwei Tagen in der Woche aufsuchten.

37

Die danach geschätzten Einnahmen von 120.000 jährlich sind zur Feststellung der gewerblichen Einkünfte um die Aufwendungen der Klägerin zu mindern.

38

Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin betrug die Miete für das Zimmer im A täglich 120 €. Die Angabe deckt sich mit den Ermittlungen des LKA, wonach die Zimmermiete im A zwischen 115 und 140 lag, sowie den Angaben der Zeugen E und F, nach deren Aussagen die Miete etwa 120 bis 140 täglich betrage. Die Miete wird nach dem vorliegenden Muster eines Mietvertrages, der nach Aussagen des Zeugen F standardmäßig verwendet wird, täglich fällig, "sofern die Untermieterin das Apartment gewerblich genutzt und Umsatz erzielt hat". Danach sind die Mietaufwendungen mit gerundet 30.000 (240 Arbeitstage x 120 = 28.800 €) zu veranschlagen.

39

Der Senat hat erhebliche Zweifel daran, dass die Prostituierten neben dieser Zimmermiete darüber hinaus einen Betrag von 95 zu zahlen hatten, wenn sie das Zimmer nicht nutzten. Diese Behauptung des Zeugen F steht im Widerspruch zu der schriftlichen Vereinbarung des Mietvertrages und hätte somit keine nachvollziehbare Grundlage. Darüber hinaus haben bisher weder die Klägerin noch die Klägerinnen in den gleichgelagerten Parallelverfahren diese Kosten erwähnt. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Klägerin, die ein Interesse daran hat, ihren Aufwand eher hoch darzustellen, derartige "Leerstandskosten" angegeben hätte, wenn sie denn angefallen wären. Aber im Hinblick auf mögliche weitere betriebliche Aufwendungen nimmt der Senat einen weiteren Abschlag von den veranschlagten Einkünften von 5.000 vor. Damit sind alle weiteren Aufwendungen abgedeckt, die in evtl. Überbrückungszahlungen wegen Abwesenheit (auch urlaubsbedingter) liegen können, den vorgetragenen Sonderzahlungen der Klägerin für frische Handtücher oder sonstigen Nebenkosten.

40

Darüber hinaus sind weitere Aufwendungen nicht geltend gemacht worden und auch nicht ersichtlich. Insbesondere sind keine gesonderten Zahlungen für die Wirtschafter und die Security des A zu erbringen. Diese sind nach Angaben des Zeugen F mit der Zimmermiete abgegolten.

41

Soweit nach den Feststellungen des Strafurteils des Landgerichts Hamburg G als Zuhälter der Klägerin fungiert haben und ein erheblicher Teil der Einnahmen an ihn abgeführt worden sein soll, ist ein Abzug von Betriebsausgaben nicht vorzunehmen. Die Klägerin hat nachdrücklich erklärt, dass sie keinerlei Zuwendungen geschäftlicher Art an G zu leisten hatte, so dass evtl. erfolgte Zahlungen nicht als Betriebsausgaben steuermindernd zu berücksichtigen sind. Sofern tatsächlich Zahlungen erfolgt sind, können dies auch Schenkungen oder Unterhaltsleistungen sein.

42

Nach allem werden die jährlichen Umsätze der Klägerin für 2008 und 2009 jeweils auf 120.000 geschätzt und die Einkünfte aus Gewerbebetrieb auf jährlich 85.000 €. Die Klägerin hat ihren eigenen glaubhaften Angaben zufolge ihre Tätigkeit als Prostituierte ab Oktober 2010 aufgegeben und war danach zunächst nicht berufstätig. Für 2010 sind deshalb Einkünfte aus Gewerbebetrieb für einen Zeitraum von nur neun Monaten zu schätzen. Danach ergibt sich für 2010 ein Umsatz von 90.000 €, der um Betriebsausgaben von 22.500 zu reduzieren ist, so dass für 2010 Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von 67.500 zu berücksichtigen sind.

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Die Umsatzsteuer für 2008 und 2009 ist auf jeweils 19.159,60 (Netto-Umsatz von 100.840 x 19 %) und für 2010 auf 14.369,70 (Netto-Umsatz von 75.630 x 19 %) festzusetzen.

Der Gewerbesteuermessbetrag berechnet sich für 2008 und 2009 wie folgt:

44

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Gewerbeertrag (abgerundet) 85.000

abz. Freibetrag 24.500

Gewerbeertrag nach Abzug 61.500

GewSt-Messzahl 3,5 %

GewSt-Messbetrag 2.152

Der Gewerbesteuermessbetrag ist für 2008 und 2009 auf 2.152 festzusetzen.

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3. Die Kosten des Verfahrens sind nach § 136 Abs. 1 FGO im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens verhältnismäßig zu teilen. Danach hat die Klägerin zu 45 % und der Beklagte zu 55 % der Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kosten und die Abwendungsbefugnis folgt aus §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).

48

Die Revision ist nach § 115 Abs. 2 FGO nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Zwar ist die Frage der Art der Einkünfte dem Großen Senat vorgelegt worden. Der Beklagte hat diesbezüglich während des Klageverfahrens die Gewinnfeststellungsbescheide und die Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag mit einem Vorläufigkeitsvermerk versehen. Damit ist das Rechtsschutzinteresse der Klägerin, die selbst nicht die Gewerblichkeit der Einkünfte bestreitet, gewahrt, denn nach Entscheidung des Großen Senats des BFH über die Art der Einkünfte kann ggf. eine Anpassung der Bescheide erfolgen.

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Anmerkungen zum Urteil