Urteil des FG Hamburg vom 28.05.2014

FG Hamburg: vollziehung, aussetzung, malaysia, nicht wiedergutzumachender schaden, insolvenz, china, eugh, sicherheitsleistung, olaf, ausstellung

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Zollrecht: Aussetzung der Vollziehung

Zur Möglichkeit eines unersetzbaren Schadens gemäß Art. 244 ZK für ein im EU-Ausland ansässiges Unternehmen im

Hinblick auf eine existenzgefährdende Insolvenz.

FG Hamburg 4. Senat, Beschluss vom 28.05.2014, 4 V 63/14

Art 244 ZK, § 10 Abs 1 EUBeitrG

Verfahrensgang

Tatbestand

I. Die Antragstellerin begehrt die Aussetzung der Vollziehung (AdV) eines

Einfuhrabgabenbescheides, mit dem Drittlandszoll (ZollEU) und Antidumpingzoll

nacherhoben wird.

1. Die Antragstellerin meldete in der Zeit vom 30.07.2012 bis 05.10.2012 mit insgesamt

sechs Zollanmeldungen Waren unter der Warencodenummer 7616 9910 91 0 mit einem

Gesamtzollwert von rund EUR 950.000 zur Abfertigung in den zollrechtlich freien Verkehr

mit steuerbefreiender Lieferung an. Unter Hinweis auf Ursprungszeugnisse nach

Formblatt A, die vom malaysischen Ministry of International Trade and Industrie (im

Folgenden: malaysisches Ministerium) ausgestellt worden waren und einen Ursprung der

Ware in Malaysia bescheinigen, beantragte die Antragstellerin die Anwendung eines

Präferenzzollsatzes. Die Ursprungszeugnisse enthalten in Feld 12 eine Erklärung des

Ausführers, dass die Ware in Malaysia produziert worden sei, und in Feld 11 die

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Erklärung des malaysischen Ministeriums, dass - "on the basis of control carried out" -

bestätigt werde, dass die Erklärung des Ausführers zutreffend sei.

Das Zollamt nahm die Zollanmeldungen an und erteilte anmeldungsgemäße

Einfuhrabgabenbescheide unter Anwendung des Zollsatzes von 2,5% für Waren mit

Ursprung aus Malaysia. Die Abgaben wurden über ein Aufschubkonto entrichtet.

2. Der Antragsgegner erhob mit einem Abgabenbescheid vom 04.11.2013

Einfuhrabgaben mit der Begründung nach, die Waren hätten ihren Ursprung in der

Volksrepublik China, von wo aus sie nach Malaysia verschifft und von dort nach

Umladung ohne weitere Be- oder Verarbeitung nach Deutschland verbracht worden

seien. Die vorgelegten Ursprungszeugnisse könnten nicht anerkannt werden. Der

Bescheid setzt die Differenz zwischen dem Drittlandszollsatz von 6% und dem

Präferenzzollsatz von 2,5% in Höhe von rund EUR 30.000 EUZoll fest und

Antidumpingzoll von 61,4% in Höhe von rund EUR 580.000.

Den Einspruch der Antragstellerin wies der Antragsgegner mit Einspruchsentscheidung

vom 26.02.2014 als unbegründet zurück.

Zu den von der Antragstellerin ebenfalls gestellten Anträgen auf Erlass der Abgaben ist

noch keine Entscheidung ergangen (Antrag nach Art. 239 Zollkodex -ZK -) bzw. sind nach

Ablehnung der Anträge (nach Art. 236 und Art. 238 ZK) Einsprüche eingelegt worden,

über die noch nicht entschieden worden ist.

3. Den Antrag der Antragstellerin auf Aussetzung der Vollziehung lehnte der

Antragsgegner mit Bescheid vom 25.02.2014 ab. Es bestünden keine begründeten

Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Abgabenbescheids. Das Europäische Amt für

Betrugsbekämpfung (im Folgenden: OLAF) habe in Zusammenarbeit mit verschiedenen

malaysischen Behörden ermittelt, dass Ursprungsland der Waren die Volksrepublik China

sei. Von dort seien sie in die Freihandelszone A in Malaysia verschifft worden, in der jede

Form von Produktionstätigkeit streng verboten sei. Die Ware sei weder be- noch

verarbeitet, sondern lediglich umgeladen und dann nach Deutschland verbracht worden.

Der für solche Waren aus der VR China geltende Einfuhrzoll und Antidumpingzoll sei

nach Art. 220 Abs. 1 ZK ohne Fristenverstoß nacherhoben worden. Die Voraussetzungen

der Ausnahmetatbestände des Art. 220 Abs. 2 ZK seien nicht gegeben. Ein die

Nacherhebung von Antidumpingzoll ausschließender Irrtum der deutschen Zollbehörden

liege nicht vor. Ein Irrtum der malaysischen Behörden - der allerdings ohnehin nur für den

nacherhobenen Drittlandszoll beachtlich wäre - liege gleichfalls nicht vor, weil die

malaysische Ausstellerbehörde durch nachgewiesen unrichtige Angaben des Ausführers

zur Ausstellung der falschen Bescheinigungen veranlasst worden sei. Der Umstand, dass

die Behörde die Bescheinigungen unter der Angabe "on the basis of control carried out"

erteilt habe, lasse weder Rückschlüsse auf die tatsächlichen Umstände der Ausstellung

und das für einen Vertrauensschutz vorausgesetzte aktive Verhalten der Behörden zu

noch begründe er, dass die Behörde von der Unrichtigkeit der Ursprungsangabe des

Ausführers gewusst habe oder hätte wissen müssen. Wegen der Einzelheiten seines

Inhalts wird auf den Ablehnungsbescheid Bezug genommen.

4. Die Antragstellerin hat sich mit Schriftsatz vom 26.03.2014 wegen Aussetzung der

Vollziehung an das Finanzgericht gewandt.

Die Antragstellerin trägt vor, die Voraussetzungen des maßgeblichen Art. 244 ZK lägen in

beiden Alternativen vor, denn es bestünden sowohl begründete Zweifel an der

Rechtmäßigkeit der Nacherhebungsbescheide als auch die Gefahr eines unersetzbaren

Schadens für die Antragstellerin.

a) Die Antragstellerin hält die Nacherhebungsbescheide für rechtswidrig, weil der

Vertrauenstatbestand des Art. 220 Abs. 2 Buchst b) ZK einer Nacherhebung

entgegenstehe. Das malaysische Ministerium sei eine Zollbehörde im Sinne der

Vorschrift. Ihm sei beim Ausstellen der Ursprungszeugnisse gegebenenfalls ein

sogenannter aktiver Irrtum unterlaufen, denn es habe offensichtlich nicht bloß die

Angaben des Ausführers übernommen, sondern den Ursprung der Waren selbst ermittelt.

Das ergebe sich aus der verwendeten Formulierung "on the basis of control carried out".

Es könne dahinstehen, ob der Ausführer unrichtige Angaben gemacht habe, denn

unrichtige Angaben des Ausführers führten nicht zur Versagung des Vertrauensschutzes,

wenn die Behörde von den unrichtigen Angaben gewusst habe oder hätte wissen

müssen, wovon vorliegend auszugehen sei, weil das malaysische Ministerium eigene

Untersuchungen vorgenommen habe. Im Übrigen trage der Antragsgegner die

Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung, der Ausführer habe unrichtige Angaben

gemacht. Die Antragstellerin sei wegen der Erklärungen des Ausführers, dass die Waren

in Malaysia ursprungsbegründend verarbeitet bzw. hergestellt worden seien, gutgläubig

gewesen. Zu Zweifeln an der Richtigkeit der Erklärungen habe sie keinen Anlass gehabt.

Ihre Gutgläubigkeit ergebe sich nach Art. 220 Abs. 2 Buchst b) Unterabs. 2 ZK bereits aus

dem Umstand, dass das malaysische Ministerium die Präferenznachweise ausgestellt

habe.

b) Der Antragstellerin, die seit 30 Jahren bestehe und derzeit knapp 300 Mitarbeiter

beschäftige, drohe ein unersetzbarer Schaden. Da die ihr von den Banken gewährte

Kreditlinie nahezu vollständig ausgeschöpft sei, würde die Bezahlung des

Abgabenbetrags oder die Leistung einer entsprechenden Sicherheit zur Kündigung der

Kreditverträge durch die Banken führen, was unausweichlich die Insolvenz der

Antragstellerin zur Folge hätte. Allein der drohende Abgabenbetrag würde die Insolvenz

der Antragstellerin verursachen.

Zur Verdeutlichung der behaupteten Insolvenzgefahr hat die Antragstellerin verschiedene

betriebswirtschaftliche Unterlagen und eine eidesstattliche Versicherung ihres

Geschäftsführers vorgelegt, auf die Bezug genommen wird.

Die Antragstellerin meint, der Antragsgegner habe die Ablehnung ihres Antrags auf

Aussetzung der Vollziehung zu Unrecht unter Bezugnahme auf das Urteil des FG

Düsseldorf vom 08.03.1995 (4 V 3012/94 A) damit begründet, dass Deutschland

angefochtene Abgabenbescheide aufgrund des Beitreibungsrechts nicht in Polen

vollstrecke. In der aktuellen Fassung des deutschen EU-Beitreibungsgesetzes bestehe

das Beitreibungsverbot nicht mehr ausnahmslos, sondern gewähre den Behörden in § 10

Abs. 1 Sätze 2 und 3 EUBeitrG insoweit einen Beurteilungsspielraum. Außerdem komme

es für den Anspruch auf Aussetzung der Vollziehung nicht auf die Vollstreckbarkeit an.

Denn die Antragstellerin habe sich grundsätzlich rechtstreu zu verhalten und habe dem

ihr gegenüber ergangenen Zahlungsbefehl unabhängig von dem Bestehen einer

Möglichkeit, im Falle der Nichtzahlung bei ihr zu vollstrecken, zu folgen. Der ihr drohende

unersetzbare Schaden - die Insolvenz - sei durch das dafür vorgesehene rechtsstaatliche

Instrument, die Aussetzung der Vollziehung, zu vermeiden. Die Antragstellerin habe sich

nicht auf eine rechtswidrige Missachtung hoheitlicher Anordnungen, hier der

Zahlungsaufforderung, verweisen zu lassen.

c) Die Antragstellerin macht weiterhin geltend, der Antragsgegner verstoße gegen das

Verbot der unzulässigen Rechtsausübung, das es verbiete, eine Leistung zu fordern, die

sofort wieder herausgegeben werden müsste. Im vorliegenden Fall sei es nicht

ausgeschlossen, dass der vom Antragsgegner geltend gemachte Anspruch auf Zahlung

der streitigen Nacherhebungsbeträge wieder erlöschen werde aufgrund des Erlasses der

Abgaben nach Art. 238 oder Art. 239 ZK oder infolge Aufhebung des Bescheids durch das

Gericht.

5. Die Antragstellerin beantragt,

die Vollziehung des Einfuhrabgabenbescheids vom 04.11.2013 (AT/...) in Gestalt der

Einspruchsentscheidung vom 26.02.2014 ohne Sicherheitsleistung auszusetzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

6. Der Antragsgegner nimmt zur Begründung seines Antrags Bezug auf seine

Ablehnungsentscheidung vom 25.02.2014.

7. Dem Gericht lag außer den Schriftsätzen der Beteiligten nebst Anlagen der

Verwaltungsvorgang des Antragsgegners (332 Blatt) vor.

Entscheidungsgründe

II. Der gemäß § 69 Abs. 3 Finanzgerichtsordnung (FGO) i. V. m. Art 244 Zollkodex (ZK)

zulässige Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes geklärt, dass im Geltungsbereich

des Zollkodex auch im finanzgerichtlichen Aussetzungsverfahren nach § 69 Abs. 3 FGO

die Vorschriften des Art. 244 Unterabs. 2 ZK über die Aussetzung der Vollziehung im

Verwaltungsverfahren anzuwenden sind (vgl. nur BFH, Beschluss vom 11.07.2000, VII B

41/00). In Art. 244 Unterabs. 2 ZK ist bestimmt, dass die Zollbehörden die Vollziehung der

Entscheidung ganz oder teilweise aussetzen, wenn sie begründete Zweifel an der

Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung haben oder wenn dem Beteiligten ein

unersetzbarer Schaden entstehen könnte. Für die zweite Alternative kommt es nicht

darauf an, ob die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids zweifelhaft ist.

Begründete Zweifel im Sinne des Art. 244 Unterabs. 2 ZK bestehen, wenn bei der im

Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung der angefochtenen

Entscheidung neben den für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen auch gegen

die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die eine Unentschiedenheit in der

Beurteilung der Rechtslage oder Unklarheit in der Beurteilung von Tatfragen bewirken

(BFH, Beschluss vom 11.08.2005, VII B 292/04). Bei der Auslegung des Begriffs

"unersetzbarer Schaden" ist an den Begriff "nicht wiedergutzumachender Schaden"

anzuknüpfen, der zu den Voraussetzungen für die in Art. 278 AEUV vorgesehene

Aussetzung der Durchführung einer Handlung gehört. Ein durch die Vollziehung der

Entscheidung der Zollbehörde drohender finanzieller Schaden ist nur dann als

unersetzbarer Schaden i. S. des Art. 244 Unterabs. 2 ZK anzusehen, wenn er im Fall des

Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht vollständig ersetzt werden

könnte, so etwa im Fall der Insolvenz des Abgabenschuldners (vgl. EuGH-Urteil vom

17.07.1997, C-130/95; BFH, Beschluss vom 11.08.2005, VII B 292/04). Ein unersetzbarer

Schaden in diesem Sinne liegt nach der Rechtsprung des Gerichtshofs der Europäischen

Union nur dann vor, wenn dieser schwer und nicht wiedergutzumachen ist. Letzteres soll

nur dann der Fall sein, wenn der Schaden im Falle des Obsiegens im

Hauptsacheverfahren nicht vollständig ersetzt werden könnte, weil etwa die

Existenzgefährdung des Unternehmens droht (vgl. Nachweise bei Alexander in Witte,

Zollkodex, Art. 244 Rdnr. 29). Die Zollbehörden dürfen die Aussetzung der Vollziehung

einer angefochtenen zollrechtlichen Entscheidung auch dann von einer

Sicherheitsleistung abhängig machen, wenn dem Beteiligten bei sofortiger Vollziehung

ein unersetzbarer Schaden droht. Denn die Gefahr eines unersetzbaren Schadens

rechtfertigt zwar nach Artikel 244 Unterabs. 2 ZK die Aussetzung der Vollziehung einer

angefochtenen Entscheidung, spielt aber im Hinblick auf das Erfordernis einer

Sicherheitsleistung keine Rolle. Soweit jedoch die Forderung einer Sicherheitsleistung

aufgrund der Lage des Schuldners zu ernsten Schwierigkeiten wirtschaftlicher oder

sozialer Art führen kann, brauchen die Zollbehörden keine Sicherheitsleistung zu fordern.

Dies ist der Fall, wenn der Schuldner nicht über ausreichende Mittel für eine

Sicherheitsleistung verfügt (vgl. EuGH, Urteil vom 17.07.1997, C-130/95).

2. Begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen

Einfuhrabgabenbescheides sind nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall nicht

gegeben. Der Senat geht vielmehr davon aus, dass der Antragsgegner zu Recht ZollEU

und Antidumpingzoll nacherhoben hat.

a) Rechtsgrundlage für die Nacherhebung ist Art. 220 Abs. 1 ZK. Die Voraussetzungen

dieser Norm sind erfüllt. Bei der Einfuhr der Waren wurden die Einfuhrabgaben zunächst

unter Zugrundelegung einer Präferenz für Waren aus Malaysia unzutreffend festgesetzt.

Die Abgaben waren zu niedrig festgesetzt worden, denn bei der im vorliegenden

Verfahren gebotenen summarischen Prüfung ist davon auszugehen, dass Ursprungsland

der eingeführten Waren China gewesen ist und daher die Zollsätze und der

Antidumpingzoll für chinesische Waren gelten.

Nach dem Ergebnis der summarischen Prüfung hatten die von der Antragstellerin in die

Union eingeführten Waren ihren Ursprung nicht in Malaysia. Der Senat geht davon aus,

dass sie in China hergestellt und in Malaysia nicht mehr ursprungsbegründend

weiterverarbeitet wurden. Es ist durch die Unterlagen in der Akte des Antragsgegners

belegt, dass die Waren in dem Zollfreigebiet A in Malaysia keine ursprungsbegründende

Bearbeitung erfahren haben. Dem Bericht von OLAF (über die Gemeinschaftsmission

vom 14.-18.01.2013 wegen Glasfasergewebe) ist zu entnehmen, dass sämtliche Waren,

die von außerhalb in das Zollfreigebiet eingeführt werden, mit einer sog. ZB1-Anmeldung

unter Angabe auch des Herkunftslandes angemeldet werden, und von dort, ohne weitere

Bearbeitung, mit einer sog. ZB2-Anmeldung, die auch die Nummer der ZB1-Anmeldung

nennt, wieder ausgeführt werden. Die Mitteilung von OLAF vom 07.05.2013 enthält als

Anlage 3c (Bl. 27 der Verfahrensakte des Antragsgegners) eine Liste der ZB2-

Anmeldungen, mit denen die Waren, die die Antragstellerin mit den

streitgegenständlichen Zollanmeldungen in die Union eingeführt hatte, aus Malaysia

ausgeführt wurden. In der Anlage ist den ZB2-Anmeldungen jeweils eine ZB1-Anmeldung

zugeordnet, die China als Herkunftsland ausweist.

Auch die Antragstellerin, der das Schreiben von OLAF vom 07.05.2013 nebst erwähnter

Anlage in Kopie zur Verfügung gestellt worden ist, hat die auf dieser Grundlage vom

Antragsgegner getroffene Sachverhaltsfeststellung, dass die Waren aus China stammen

und in Malaysia nicht ursprungsbegründend behandelt wurden, nicht wirklich in Zweifel

gezogen.

b) Der Nacherhebung des Zolls steht die Vertrauensschutznorm des Art. 220 Abs. 2

Buchstabe b) ZK nicht entgegen. Nach Art. 220 Abs. 2 Buchst. b) Unterabs. 1 ZK erfolgt

keine nachträgliche buchmäßige Erfassung, wenn der gesetzlich geschuldete

Abgabenbetrag aufgrund eines Irrtums der Zollbehörden nicht buchmäßig erfasst worden

ist, sofern dieser Irrtum vernünftigerweise vom Zollschuldner nicht erkannt werden konnte

und dieser gutgläubig gehandelt und alle geltenden Bestimmungen betreffend die

Zollerklärung beachtet hat.

aa) Nach Art. 220 Abs. 2 Buchst. b) Unterabs. 2 ZK gilt im Rahmen eines Systems der

administrativen Zusammenarbeit unter Beteiligung einer drittländischen Behörde die

Ausstellung einer Präferenzbescheinigung durch diese Behörde, falls sich die

Bescheinigung später als unrichtig erweist, als ein Irrtum, der vernünftigerweise nicht

erkannt werden konnte (vgl. BFH, Beschluss vom 29.06.2010, VII R 31/09).

Die zu niedrige oder unterlassene buchmäßige Erfassung muss jedenfalls auf einem

Irrtum der Zollbehörden beruhen. In ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der

Europäischen Union ist ein Irrtum im Sinne der Vorschrift jeder Irrtum bei der Auslegung

oder Anwendung der Vorschriften über Eingangs- oder Ausfuhrabgaben, falls er auf ein

Handeln der zuständigen Behörde zurückzuführen ist (vgl. Alexander in Witte, Zollkodex,

Art. 220 Rdnr. 14 m. w. N.). Danach müssen die Zollbehörden selbst die Grundlage, auf

der das Vertrauen des Abgabepflichtigen beruht, geschaffen haben (Alexander a. a. O.).

Dem entspricht das Konzept des so genannten aktiven Irrtums, wie er in der deutschen

Rechtsprechung als Voraussetzung des Vertrauensschutzes gemäß Art. 220 Abs. 2 ZK

gesehen wird. Ein sog. aktiver Irrtum, wie ihn Art. 220 Abs. 2 Buchst. b) ZK voraussetzt,

liegt vor, wenn die Zollbehörde den Irrtum aktiv begangen hat und ihm nicht lediglich

unterlegen ist, etwa weil sie ungeprüft die Angaben in der Zollanmeldung übernommen

hat. Vielmehr muss der Irrtum auf ein Handeln der Zollbehörde zurückzuführen sein (vgl.

BFH, Beschluss vom 28.11.2005, VII B 116/05; FG Hamburg, Urteil vom 24.01.2008, 4 K

274/07). Liegen der zu niedrigen buchmäßigen Erfassung unrichtig angemeldete

Tatsachen zugrunde, setzt der nach Art. 220 Abs. 2 Buchst. b) ZK erhebliche Irrtum

tatsächliche Feststellungen der Zollbehörde voraus, die sie der Festsetzung zugrunde

gelegt haben muss (vgl. Alexander in Witte, Zollkodex, Art. 220 Rdnr. 18 m. w. N.).

Insoweit genügt die bloße Annahme der Zollanmeldung nicht, wie sie beispielsweise im

Vermerk "wie angemeldet angenommen" zum Ausdruck kommt. In diesen Fällen trägt

allein der Zollschuldner das Risiko der Erklärung und kann sich bei einer Unrichtigkeit

nicht auf einen Irrtum der Zollbehörden berufen (Alexander in Witte, Zollkodex, Art. 220

Rdnr. 18 m. w. N.).

bb) Ausnahmsweise kann auch jede andere Behörde, die im Rahmen ihrer Zuständigkeit

Gesichtspunkte beiträgt, die bei der Zollerhebung zu berücksichtigen sind und so beim

Abgabenschuldner ein berechtigtes Vertrauen entstehen lassen können, einen

beachtlichen Irrtum begehen (Alexander in Witte, Zollkodex, Art. 220 Rdnr. 22).

Ein beachtlicher Irrtum kann auch mit Maßnahmen drittländischer Zollbehörden begründet

werden, wenn bindende Gemeinschaftsregelungen auf deren Tätigkeit abstellen, so etwa

bei dem gesetzlichen Erfordernis der Vorlage von Präferenznachweisen (vgl. Alexander

in Witte, Zollkodex, Art. 220 Rdnr. 23 m. w. N.). Allerdings bezieht sich dieser

Vertrauensschutz nur auf einen Rechtsirrtum der drittländischen Zollbehörde, nicht aber

auf die bloße Hinnahme von Erklärungen über die tatsächlichen Verhältnisse (FG

Hamburg, Urteil vom 19.04.2011, 4 K 293/09; vgl. Alexander in Witte, Zollkodex, Art. 220

Rdnr. 23).

cc) Wenn sich bei einer nachträglichen Prüfung keine Bestätigung für die im

Ursprungszeugnis nach Formblatt A enthaltene Angabe über den Warenursprung finden

lässt, ist daraus zu schließen, dass die Ware unbekannten Ursprungs ist und dass das

Zeugnis demnach zu Unrecht ausgestellt und der Vorzugstarif zu Unrecht gewährt worden

ist (vgl. EuGH, Urteil vom 08.11.2012, C-438/11, m. w. N.). Haben die Behörden des

Ausfuhrstaats unrichtige Ursprungszeugnisse nach Formblatt A ausgestellt, ist diese

Ausstellung nach Art. 220 Abs. 2 Buchst. b Unterabs. 2 und 3 ZK daher als Irrtum dieser

Behörden anzusehen, es sei denn, es stellt sich heraus, dass diese Zeugnisse auf einer

unrichtigen Darstellung der Fakten durch den Ausführer beruhen. Wurden die genannten

Zeugnisse auf der Grundlage falscher Erklärungen des Ausführers ausgestellt, müssen

die Einfuhrabgaben nacherhoben werden, sofern insbesondere nicht offensichtlich ist,

dass die Behörden, die die Zeugnisse ausgestellt haben, wussten oder hätten wissen

müssen, dass die Waren die Voraussetzungen für eine Präferenzbehandlung nicht

erfüllten (EuGH, Urteil vom 08.11.2012, C-438/11 m. w. N.).

Beruht - wie bei Einfuhren aus Malaysia - die Präferenzgewährung auf dem Allgemeinen

Präferenzsystem (APS), nicht jedoch auf einem zwischenstaatlichen Abkommen, trägt im

Fall einer - wie hier - zu Unrecht erteilten Präferenzbescheinigung der Zollschuldner die

Feststellungslast, dass die drittländische Ausstellungsbehörde einen Irrtum begangen hat,

und muss beweisen, dass der Ausführer gegenüber dieser Behörde zutreffende Angaben

gemacht hat (Krüger, ZfZ 2014, 2, 7; vgl. EuGH, Urteil vom 08.11.2012, C-438/11; vgl.

auch EuGH, Urteil vom 15.12.2011, C-409/10).

dd) Auf dieser Grundlage kann die Antragstellerin keinen Vertrauensschutz in Anspruch

nehmen.

Es steht fest, dass der Ausführer unzutreffende Angaben gegenüber der malaysischen

Behörde gemacht hat. Denn in Feld 12 der Präferenznachweise findet sich jeweils eine

"declaration by the exporter", in der versichert wird, dass die Waren malaysischen

Ursprungs sind, was, wie dargelegt, als nicht zutreffend anzusehen ist.

Davon, dass das malaysische Ministerium von der Unrichtigkeit der Erklärung des

Ausführers wusste oder hätte wissen müssen, kann nicht ausgegangen werden. Die

Antragstellerin argumentiert mit dem Wortlaut der erstellten Bescheinigung - "It is hereby

certified, on the basis of control carried out, that the declaration by the exporter ist correct."

- und meint, weil das malaysische Ministerium den Ursprung der Waren offensichtlich

aktiv untersucht habe, hätte es gegebenenfalls erkennen müssen, wenn die

Ursprungsangaben des Ausführers nicht korrekt gewesen wären. Die zitierte Erklärung

trägt die Schlussfolgerung der Antragstellerin nicht. Denn es ist zumindest ebenso

möglich, dass mit "Kontrolle" eine bloße Schlüssigkeitsprüfung der Angaben zur

Ausfuhrware sowie der Erklärung des Ausführers gemeint ist, bei der nicht ohne weiteres

davon auszugehen ist, dass sie eine inhaltliche Unrichtigkeit der Ausführererklärung

aufdeckt. Andere Anhaltspunkte für das behauptete Kennen müssen hat offenbar auch die

Antragstellerin nicht.

Da somit kein gemäß Art. 220 Abs. 2 Buchst. b) Unterabs. 1, 2, 3 ZK

vertrauensschutzbegründender Irrtum einer Behörde festzustellen ist, kommt es auf die

Frage der Gutgläubigkeit der Antragstellerin nicht mehr an; der gute Glaube des

Anmelders bezüglich der Ursprungseigenschaften allein begründet keinen

Vertrauensschutz.

3. Im Rahmen der summarischen Prüfung kann auch nicht erkannt werden, dass der

Antragstellerin durch die Vollziehung ein unersetzbarer Schaden im Sinne von Art. 244

Unterabs. 2 2. Fall ZK entstehen könnte, der unabhängig von den Erfolgsaussichten des

eingelegten Rechtsbehelfs eine Aussetzung der Vollziehung des streitigen

Nacherhebungsbescheides rechtfertigt.

Die Antragstellerin behauptet, durch eine drohende Insolvenz in ihrer Existenz gefährdet

zu sein. Gründe für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sind nach polnischem Recht

- ebenso wie in Deutschland - die Überschuldung oder die Zahlungsunfähigkeit des

Betroffenen.

Dass eine Insolvenz infolge der Vollziehbarkeit der Abgabennachforderung eintritt, hat die

Antragstellerin indes nicht hinreichend glaubhaft gemacht und zwar weder im Hinblick auf

eine Überschuldung oder eine Zahlungsunfähigkeit noch in Folge einer Kreditkündigung

ihrer Banken. Außerdem ist eine Existenzgefährdung auch wegen der Wirkung des

Gesetzes über die Durchführung der Amtshilfe bei der Beitreibung von Forderungen in

Bezug auf bestimmte Steuern, Abgaben und sonstige Maßnahmen zwischen den

Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EUBeitrG) nicht zu erwarten.

a) Überschuldung

Der Senat kann nicht feststellen, dass, wie die Antragstellerin vorträgt, allein der drohende

Abgabenbetrag bereits ihre Insolvenz verursacht.

Von einer Überschuldung ist im Allgemeinen immer dann auszugehen, wenn das

Vermögen des Schuldners die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, wobei für die

Bewertung des Vermögens von einer Fortführung des Unternehmens auszugehen ist,

wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Die Feststellung der

Überschuldung ist insofern das Ergebnis einer Bilanz, die an dem alleinigen Zweck

ausgerichtet ist, das Schuldendeckungspotential zu ermitteln. Eine solche Bilanz hat die

Antragstellerin nicht vorgelegt. Die von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen

genügen insoweit nicht, denn sie weisen insbesondere die hierfür zu berücksichtigenden

stillen Reserven nicht aus. Es ist darauf hinzuweisen, dass bei kursorischer Prüfung der

von der Antragstellerin vorgelegten Buchhaltungsunterlagen zum dort aktuellsten Stand,

dem 30.11.2013, die Sorge der Überschuldung auch nicht ohne weiteres nachvollziehbar

ist. Denn der Summe der Aktiva von ... PLN stehen Verbindlichkeiten von zusammen nur

... PLN gegenüber; das ausgewiesene Eigenkapital von rund ... PLN übersteigt den

streitgegenständlichen Abgabenbetrag von rund ... PLN bei Weitem.

Außerdem ist Folgendes anzumerken: Der Senat versteht den Vortrag der Antragstellerin,

allein der drohende Abgabenbetrag verursache ihre Insolvenz, in dem Sinne, dass schon

aufgrund der bilanziellen Berücksichtigung der streitigen Nachforderung die

Überschuldung der Antragstellerin und damit ihre Insolvenz eintrete. Selbst wenn dieser

Vortrag zutreffend wäre - was der Senat, wie dargelegt, nicht zu erkennen vermag - läge

die Voraussetzung für die begehrte Aussetzung der Vollziehung nicht vor. Denn in diesem

Falle hätte der in ihrer Insolvenz liegende Schaden der Antragstellerin seine Ursache

nicht in der Vollziehbarkeit des angefochtenen Abgabenbescheids. Denn

Abgabenverbindlichkeiten sind grundsätzlich spätestens mit ihrer Festsetzung zu

bilanzieren und zwar unabhängig von einer Zahlung oder der Vollziehbarkeit des

Bescheids. Sie sind auch im Rahmen einer Überschuldungsbilanz unabhängig von einer

etwaigen Anfechtung des Bescheids zu passivieren, sofern ein hinreichendes Risiko

besteht, dass die Festsetzung Bestand haben wird. Das ist hier der Fall, weil, wie oben

dargelegt, keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheids bestehen.

b) Zahlungsunfähigkeit

Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass mit der Entrichtung der streitgegenständlichen

Abgabennachforderung Zahlungsunfähigkeit der Antragstellerin eintreten wird.

Die Antragstellerin trägt vor, die ihr von den Banken gewährte Kreditlinie sei nahezu

vollständig ausgeschöpft, so dass die Bezahlung des Abgabenbetrags oder die Leistung

einer entsprechenden Sicherheit dazu führen werde, dass die Banken die Kreditverträge

kündigten. Dieser Vortrag ist nach Ansicht des Senats nicht anders zu verstehen, als dass

es der Antragstellerin eben nicht unmöglich ist, Zahlung des streitigen Betrags zu leisten.

Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin in ihrer

Antragsbegründung darauf hinweist, dass ihre liquiden Mittel zum 30.11.2013 mit einem

Minusbetrag von ... PLN zu beziffern seien und im 1. Quartal noch ein Fehlbetrag von ...

PLN zu prognostizieren sei.

Die Behauptung, über keine liquiden Mittel zu verfügen, steht bereits im Widerspruch zu

dem zitierten Vortrag der Antragstellerin, wenn sie Zahlung leiste, sei eine Kündigung

ihrer Kredite zu erwarten. Außerdem weisen die vorgelegten Buchführungsunterlagen und

der Inhalt der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin

einen Betrag liquider Mittel zum 30.11.2013 von ... PLN aus. Der Senat verkennt nicht,

dass dieser Betrag deutlich hinter den streitgegenständlichen Abgaben ... zurückbleibt.

Doch so wie der Geschäftsführer der Antragstellerin in seiner eidesstattlichen

Versicherung bei der Angabe der liquiden Mittel die kurzfristigen Verbindlichkeiten der

Antragstellerin berücksichtigt wissen will - und sich erst dadurch der in der

Antragsbegründung genannte Minuswert "liquider Mittel" erklärt -, darf bei der Prüfung

einer etwaigen Zahlungsunfähigkeit auch der Bestand an Forderungen der Antragstellerin

aus Lieferungen und Leistungen nicht unbeachtet bleiben, der zum 30.11.2013 über ein

Vielfaches der streitgegenständlichen Abgaben betrug. Die Antragstellerin hat nicht

dargetan, dass in der Zwischenzeit von diesen Forderungen kein für die Zahlung

hinreichender Teil erfüllt worden ist bzw. dass ein Teil der Forderungen in der benötigen

Höhe nicht liquidiert werden kann. Es ist für den Senat jedenfalls nicht mit hinreichender

Sicherheit erkennbar, dass ein Versuch der Antragstellerin, die streitgegenständlichen

Abgaben zu zahlen, unmittelbar zu ihrer Zahlungsunfähigkeit führen würde.

Gegebenenfalls müsste die Antragstellerin auch dartun, dass keine

Zahlungserleichterungen erreicht werden können.

c) Kreditkündigung

Soweit sich aus dem Vortrag der Antragstellerin ergibt, dass sie sich im Fall einer Zahlung

der streitgegenständlichen Abgabe jedenfalls mittelbar in ihrer Existenz bedroht sieht,

weil ihr die Banken die Kreditverträge kündigen werden, fehlt es an einer hinreichenden

Glaubhaftmachung. Die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der

Antragstellerin genügt insoweit schon deswegen nicht, weil diese Erklärung keine

Darlegung enthält, dass die Banken bei Abgabenzahlung durch die Antragstellerin ihre

Kreditverträge tatsächlich kündigen werden, sondern nur, dass die Banken nach erfolgter

Zahlung das Recht hätten, zu kündigen. Diese bloße Möglichkeit der Kündigung reicht

jedenfalls nicht aus, um die von Art. 244 ZK vorausgesetzte Erwartung eines

unersetzbaren Schadens zu begründen.

d) Dass der Antragstellerin ein unersetzbarer Schaden infolge der Vollziehung des

angefochtenen Abgabenbescheids droht, ist auch deswegen nicht zu erwarten, weil Sitz

der Antragstellerin in Polen ist und sie dort ihr Unternehmen betreibt. Denn der

Antragsgegner ist zur Stellung eines Beitreibungsersuchens gegenüber Polen nach § 10

Abs. 1 Nr. 2 EUBeitrG solange nicht berechtigt, wie der Abgabenbescheid wegen

Rechtsmitteleinlegung noch nicht rechtskräftig ist. Die Antragstellerin weist zwar zu Recht

darauf hin, dass in § 10 Abs. 1 Satz 2, 3 EUBeitrG auch Ausnahmen vom

Beitreibungsgebot vorgesehen sind. Die Voraussetzungen hierfür sind jedoch vorliegend

nicht gegeben. Eine der Voraussetzungen ist, dass der Einspruch lediglich der

Verzögerung der Vollstreckung dient. Umstände, die für eine Verzögerungsabsicht der

Antragstellerin sprechen, hat keiner der Beteiligten aufgezeigt und sind dem Senat auch

ansonsten nicht ersichtlich. Da es sich bei der Verzögerungsabsicht um eine

Voraussetzung handelt, die neben einer offensichtlichen Aussichtslosigkeit erfüllt sein

muss, könnte die Behauptung einer Verzögerungsabsicht der Antragstellerin auch nicht

bloß mit mangelnder Erfolgsaussicht ihres Einspruchs begründet werden.

4. Die Aussetzung der Vollziehung kann auch nicht deswegen beansprucht werden, weil

der Antragsgegner den Abgabenbetrag im Falle seiner Zahlung wieder zurück zu

gewähren hat. Es steht nicht fest, dass der Antragstellerin der Abgabenbetrag zu erlassen

oder zu erstatten ist.

Es ist auch im Rahmen eines Antrags auf Aussetzung der Vollziehung nicht zu prüfen, ob

die Voraussetzungen für einen Erlass oder eine Erstattung vorliegen. Ob etwas anderes

gilt, wenn das Vorliegen der Voraussetzungen offensichtlich ist, kann dahinstehen. Denn

ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Selbst die Antragstellerin spricht nur von der

Möglichkeit eines Erlasses.

5. Die Kostenentscheidung ergeht gemäß § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung

der Beschwerde gemäß § 128 Abs. 3 i. V. m. § 115 Abs. 2 FGO liegen nicht vor.