Urteil des FG Düsseldorf, Az. 15 K 3701/07

FG Düsseldorf (aufenthaltserlaubnis, rücknahme der klage, bundesrepublik deutschland, besitz, stadt, ausländer, tochter, vaterschaft, zeitpunkt, aufenthalt)
Finanzgericht Düsseldorf, 15 K 3701/07 Kg
Datum:
30.09.2009
Gericht:
Finanzgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
15. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
15 K 3701/07 Kg
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Die Revision wird zugelassen.
T a t b e s t a n d :
1
Streitig ist ein Anspruch auf Kindergeld für den Zeitraum Mai bis November 2006.
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Die Klägerin ist brasilianische Staatsangehörige. Sie reiste erstmalig am 10.12.2003 in
die Bundesrepublik Deutschland ein. Nach Überschreiten einer dreimonatigen
Aufenthaltsdauer reiste die Klägerin auf entsprechende Aufforderung der
Ausländerbehörde der Stadt "W-Stadt" am 26.03.2004 wieder aus.
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Nachdem die Klägerin am 29.07.2005 erneut in das Gebiet der Bundesrepublik
eingereist war, beantragte sie am 18.10.2005 eine Aufenthaltsgenehmigung aus
humanitären Gründen. Gleichzeitig legte sie eine ärztliche
Schwangerschaftsbescheinigung vom 29.09.2005 sowie eine Verpflichtungserklärung
des späteren Kindesvaters, Herrn "H", vom 19.10.2005 über dessen Verpflichtung, für
die Kosten ihres Lebensunterhaltes und einer etwaigen Ausreise aufzukommen, vor. Am
01.09.2005 meldete die Klägerin ihren Wohnsitz unter der Anschrift des Kindesvaters
an.
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Am 19.10.2005 stellte der Landrat des "S"-Kreises der Klägerin eine
Fiktionsbescheinigung nach § 81 Abs. 3 Satz 1 Aufenthaltsgesetz -AufenthG- aus. Die
Ausübung einer Erwerbstätigkeit war ihr hierdurch nicht gestattet.
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Am 03.01.2006 teilte der Kindesvater dem Ausländeramt des "S"-Kreises mit, dass die
Klägerin am 04.12.2005 wieder aus seinem Haushalt ausgezogen und zu ihrer
Schwester in "W-Stadt" zurückgekehrt sei. Die behördliche Ummeldung erfolgte zum
20.01.2006.
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Die Fiktionsbescheinigung wurde in der Folgezeit mehrfach verlängert, und zwar am
24.01.2006 bis zum 23.04.2006, am 27.04.2006 bis zum 23.07.2006 und am 18.07.2006
bis zum 23.10.2006.
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Am 08.05.2006 wurde die Tochter der Klägerin, "B", geboren. Am 24.11.2006 erkannte
Herr "H" die Vaterschaft des Kindes an. Die Klägerin stimmte der Anerkennung der
Vaterschaft zu.
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Am 14.12.2006 erteilte die Stadt "W-Stadt" eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1
Satz 1 Nr. 3 des AufenthG (gültig bis 13.12.2007).
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Daraufhin bewilligte die Beklagte der Klägerin Kindergeld ab Dezember 2006.
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Den am 04.04.2007 gestellten Antrag der Klägerin auf Bewilligung des Kindergeldes
auch für den Zeitraum Januar bis November 2006 lehnte die Familienkasse mit
Bescheid vom 20.04.2007 ab.
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Den hiergegen eingelegten Einspruch der Klägerin vom 16.05.2007 wies die Beklagte
mit Einspruchsentscheidung vom 22.08.2007 als unbegründet zurück. Zur Begründung
verwies sie darauf, dass ein Anspruch eines Ausländers auf Kindergeld nach § 62 Abs.
2 des Einkommensteuergesetzes -EStG- nur ab dem Zeitpunkt bestehe, ab dem dieser
im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sei. Dieses Erfordernis sei im vorliegenden Fall erst
ab dem Monat Dezember 2006 erfüllt gewesen. Auf die Fiktionsbescheinigung nach §
81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG könne insoweit nicht abgestellt werden.
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Die Klägerin hat am 24.09.2007 Klage erhoben.
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Sie trägt vor:
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Sie habe ab dem Zeitpunkt der Geburt ihrer Tochter am 08.05.2006 einen
Rechtsanspruch auf Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr.
3 AufenthG gehabt, da der Kindesvater die deutsche Staatsangehörigkeit besitze und
daher ihre Tochter ebenfalls deutsche Staatsbürgerin sei. Auf das Datum der
Ausstellung der Aufenthaltserlaubnis könne es nicht ankommen. Ansonsten hätte es die
Ausländerbehörde in der Hand, durch eine verzögerte Ausstellung der
Aufenthaltserlaubnis auch die Kindergeldansprüche zu verkürzen.
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Die Klägerin beantragt nach Rücknahme der Klage für die Monate Januar bis April 2006
sinngemäß,
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die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 20.04.2007 in Gestalt der
Einspruchsentscheidung vom 22.08.2007 zu verpflichten, ihr Kindergeld für ihre
Tochter "B" für den Zeitraum Mai bis November 2006 zu bewilligen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie beruft sich zur Begründung im Wesentlichen auf ihre Ausführungen in der
Einspruchsentscheidung. Ergänzend trägt sie vor: Der Gesetzeswortlaut des § 62 Abs. 2
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EStG sei eindeutig. Die Vorschrift knüpfe zur Beurteilung der Kindergeldgewährung bei
einem nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer an den Aufenthaltstitel an, den der
Ausländer besitze, d.h. tatsächlich in den Händen halte. Eine Ausnahme gelte lediglich
für die Zeit zwischen dem Ablauf einer bereits erteilten Aufenthaltserlaubnis und seiner
erneuten Erteilung. Diese Regelung sei auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht zu
beanstanden.
Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung ohne mündliche
Verhandlung einverstanden erklärt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
beigezogenen Kindergeldakte sowie der Ausländerakte der Stadt "W-Stadt" Bezug
genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten auf
deren Durchführung verzichtet haben, § 90 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung -FGO-.
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Die Klage ist unbegründet.
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Der Bescheid der Beklagten vom 20.04.2007 in Gestalt der Einspruchsentscheidung
vom 22.08.2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin deshalb nicht in ihren Rechten.
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Die Beklagte hat der Klägerin die beantragte Gewährung des Kindergeldes ab Mai 2006
zu Recht versagt. Die Voraussetzungen der allein als Anspruchsgrundlage in Betracht
kommenden Vorschrift des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG liegen im Streitfall nicht vor.
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1. Nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG erhält ein nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer
Kindergeld, wenn er eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, die zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit berechtigt oder berechtigt hat, es sei denn, es liegen die
einschränkenden Voraussetzungen der § 62 Abs. 2 Nr. 2 a) – c) EStG vor, die bei
bestimmten Aufenthaltstiteln nach dem AufenthG eingreifen.
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§ 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG macht die Gewährung des Kindergeldes an nicht
freizügigkeitsberechtigte Ausländer damit davon abhängig, dass der Betroffene die
Aufenthaltserlaubnis besitzt, d.h. tatsächlich in den Händen hält (sog.
Tatbestandswirkung, vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs -BFH- vom 18.12.1998 VI
B 221/98, BFHE 187, 562, BStBl II 1999, 140; vom 20.02.1998 VI B 205/97, BFH/NV
1998, 963; vom 01.12.1997 VI B 147/ 97, BFH/NV 1998, 696 und vom 14.08.1997 VI B
43/97, BFH/NV 1998, 169). Der bloße Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
begründet nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut noch keinen Kindergeldanspruch.
Vielmehr ist hierfür das ausdrückliche Zubilligen des Aufenthaltsrechts durch
Verwaltungsakt erforderlich. Es kann daher im Streitfall dahinstehen, ob die Klägerin
bereits ab der Geburt ihrer Tochter im Mai 2006 trotz der zu diesem Zeitpunkt noch nicht
geklärten Frage der Vaterschaft eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3
AufenthG, die zum Bezug von Kindergeld berechtigt, hätte beanspruchen können.
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Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist es nach Auffassung des Senates auch nicht
aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten, vom Gesetzeswortlaut des § 62 Abs. 2
Nr. 2 EStG abzuweichen. Soweit die Klägerin auf die Rechtsprechung des
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Bundesverfassungsgerichts -BVerfG- verweist, vermag dies eine solche über den
Gesetzeswortlaut hinausgehende Auslegung nicht zu begründen. Zwar hat der 1. Senat
des BVerfG (vgl. Beschluss vom 06.07.2004 1 BvL 4-6/97, BVerfGE 111, 160, BFH/NV
2005, Beilage 2, 114) die Vorgängerregelung des § 1 Abs. 3 des
Bundeskindergeldgesetzes 1993 als insoweit unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG
angesehen, als die Gewährung von Kindergeld allein von der Art der
ausländerrechtlichen Genehmigung nach dem AuslG 1990 abhing. Allerdings trifft diese
Rechtsprechung nicht auf die hier entscheidungserhebliche Fassung des § 62 Abs. 2
EStG, der für Zeiträume ab 2005 gilt, zu. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH
hat der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 62 Abs. 2 EStG vielmehr im Rahmen
des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums gehandelt, als er die
Kindergeldberechtigung von Ausländern vom Besitz bestimmter Aufenthaltstitel nach
dem AufenthG abhängig machte und bei einzelnen Titeln, die einen schwächeren
aufenthaltsrechtlichen Status vermitteln, darüber hinaus von einem dreijährigen,
rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalt im Bundesgebiet sowie von der
Integration in den deutschen Arbeitsmarkt, § 62 Abs. 2 Nr. 2 c), Nr. 3 EStG (BFH-Urteile
vom 15.03.2007 III R 93/03, BFHE 217, 443, BFH/NV 2007, 1234; vom 22.11.2007 III R
54/02, BFH/NV 2008, 457 und vom 17.04.2008 III R 16/05, BFHE 221, 43, BFH/NV
2008, 629).
Dieser Rechtsprechung des BFH schließt sich der Senat an. Anhaltspunkte dafür, dass
es entgegen dieser Rechtsprechung im Streitfall geboten wäre, die Anknüpfung von §
62 Abs. 2 EStG an die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis durch die Ausländerbehörde
aus verfassungsrechtlichen Gründen zu beanstanden, liegen nach Auffassung des
Senates nicht vor. Für die Tatbestandswirkung ausländerrechtlicher Verwaltungsakte für
das Kindergeldrecht bestehen vielmehr vernünftige Gründe. Es erscheint weder sinnvoll
noch praktikabel, wenn die Familienkassen zu prüfen hätten, ob die Ausländerbehörde
einen bestimmten Aufenthaltstitel früher hätte erteilen können und sollen (vgl. Urteil des
FG Düsseldorf vom 09.11.2007 18 K 1580/06 Kg, EFG 2008, 388). Die Auffassung der
Klägerin, wonach anstelle der tatsächlichen Erteilung der Aufenthaltserlaubnis auf die
materielle ausländerrechtliche Rechtslage für die Kindergeldberechtigung abzustellen
sei, führte im Ergebnis dazu, dass die Familienkassen auch zu prüfen hätten, ob die
Ausländerbehörden einen bestimmten Titel möglicherweise zu Unrecht erteilt haben.
Die Familienkassen besitzen jedoch weder die personelle Ausstattung noch regelmäßig
die fachliche Qualifikation, um ausländerrechtliche Sachverhalte besser beurteilen zu
können als die Ausländerbehörden (vgl. Urteil des FG Düsseldorf vom 09.11.2007,
a.a.O.).
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Dass eine etwaige Ungleichbehandlung zwischen Ausländern, die trotz ihrer materiell-
rechtlichen Berechtigung zum unbefristeten Aufenthalt in Deutschland noch nicht im
Besitz einer Aufenthaltsgenehmigung sind, und denen, die ebenfalls materiell-rechtlich
berechtigt sind und darüber hinaus auch die ausländerrechtliche Aufenthaltserlaubnis
rechtzeitig in Besitz haben, bereits als solche als ein mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbarer
gleichheitswidriger Verstoß anzusehen ist, vermag nicht zu überzeugen. Es lassen sich
unterschiedliche sachliche Gründe für eine solche Ungleichbehandlung anführen. Auch
im Streitfall konnte die Ausländerbehörde der Klägerin nicht bereits ab dem Zeitpunkt
der Geburt ihrer Tochter eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG
gewähren, solange nicht die Vaterschaft des Kindes durch einen deutschen
Staatsangehörigen festgestellt war. Soweit die Klägerin vorträgt, dass es die
Ausländerbehörde bei der gegenwärtigen Gesetzeslage damit in der Hand habe, durch
eine verzögerte Erteilung der Aufenthaltserlaubnis auch den Kindergeldanspruch zu
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verkürzen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Liegen die Voraussetzungen einer
schuldhaften Verzögerung bei der Erteilung eines Aufenthaltstitels vor (wofür es im
Streitfall keine Anhaltspunkte gibt), kann der Kindergeldberechtigte einen eingetretenen
Schaden in Form verloren gegangenen Kindergeldes nach den Grundsätzen des
Amtshaftungsrechts geltend machen.
2. Auch aus der Rechtsnatur der der Klägerin erteilten Fiktionsbescheinigung nach § 81
Abs. 3 Satz 1 AufenthG lässt sich kein anderes Ergebnis ableiten.
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Nach § 81 Abs. 3 AufenthG gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der sich rechtmäßig im
Bundesgebiet aufhält, ohne einen Aufenthaltstitel zu besitzen, bis zur Entscheidung
über einen gestellten Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels als erlaubt.
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§ 81 Abs. 3 AufenthG vermittelt damit zwar ab Antragstellung einen rechtmäßigen
Aufenthalt. Der Ausländer wird
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aber nicht so gestellt, als besitze er eine Aufenthaltserlaubnis. Denn es soll lediglich der
vor dem Antrag bestehende Zustand erhalten, nicht aber - was eine zusätzliche
Besserstellung wäre - der Besitz einer Aufenthaltserlaubnis fingiert werden (vgl. Renner,
Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, § 8, Rz. 27). Aus diesem Grund überzeugt auch der
Hinweis der Klägerin auf die Regelung des § 81 Abs. 4 AufenthG nicht. Denn diese
Vorschrift regelt den Fall der Verlängerung einer bereits erteilten Aufenthaltserlaubnis
oder die Erteilung einer anderen Aufenthaltserlaubnis, setzt also den Besitz eines
Aufenthaltstitels voraus. Eine solche Situation liegt im Streitfall nicht vor, denn die
Klägerin macht einen Kindergeldanspruch gerade für einen Zeitraum geltend, in dem sie
noch nicht über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG
verfügte. Solange jedoch ein Ausländer nicht erstmals im Besitz eines entsprechenden
ausländerrechtlichen Aufenthaltstitels ist, kann er auch aus § 81 Abs. 3 AufenthG keinen
Anspruch auf Kindergeld für sich ableiten. Insoweit entspricht die Rechtslage der
Situation unter der Geltung der Vorgängerregelung von § 81 Abs. 3 AufenthG, d.h. von §
69 Abs. 3 AuslG 1990 (vgl. hierzu: BFH-Urteil vom 17.04.2008 III R 165/05, BFHE 221,
43, BFH/NV 2008, 629 sowie BFH-Beschlüsse vom 18.12.1998 VI B 221/98, BFHE 187,
562, BStBl II 1999, 140; vom 14.08.1997 VI B 43/97, BFH/NV 1998, 169 und vom
01.12.1997 VI B 147/97, BFH/NV 1998, 696). Der Senat sieht im Streitfall keine
Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
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Nach alledem konnte die Klage keinen Erfolg haben und war daher abzuweisen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.
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Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der
Rechtssache sowie im Hinblick auf das beim BFH unter dem Aktenzeichen III R 1/08
anhängige Revisionsverfahren zuzulassen.
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