Urteil des FG Düsseldorf, Az. 10 Ko 862/09 KF

FG Düsseldorf (anrechnung, mandant, gebühr, teil, höhe, festsetzung, tätigkeit, antrag, anteil, bewilligung)
Finanzgericht Düsseldorf, 10 Ko 862/09 KF
Datum:
27.11.2009
Gericht:
Finanzgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
10. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
10 Ko 862/09 KF
Tenor:
Die Erinnerung wird zurückgewiesen.
Die Entscheidung ergeht gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet.
Gründe:
1
I.
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Streitig ist die Höhe der nach den Bestimmungen der §§ 45 ff des
Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) festzusetzenden Vergütung.
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Der Erinnerungsführer hatte im Hinblick auf die Bewilligung von Kindergeld die
rechtlichen Interessen seines Mandanten vertreten, und zwar zunächst im Rahmen
eines
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bei der Familienkasse F geführten Einspruchsverfahrens und, nach
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Erlass der unter dem 17.12.2007 ergangenen Einspruchsentscheidung, auch als
Prozessvertreter im Klageverfahren (10 K 4925/07 Kg). Für dieses Verfahren war dem
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Mandanten des Erinnerungsführers mit Beschluss vom 18.6.2008 Prozesskostenhilfe
gewährt und der Erinnerungsführer als Prozessvertreter beigeordnet worden.
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In der mündlichen Verhandlung am 22.12.2008 hatte der Mandant des
Erinnerungsführers die Klage zurückgezogen.
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In seinem Antrag vom 5.1.2009 bat der Erinnerungsführer unter Berufung auf die
Regelungen der §§ 45 ff RVG und auf das dazu erstellte Vergütungsverzeichnis (VV-
RVG)
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um die Festsetzung folgender Gebühren:
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Gegenstandswert: 4.158,-- EUR
11
1,3 Verfahrensgebühr
12
(§ 49 RVG, Nr. 3100 VV-RVG) 275,60 EUR
13
1,2 Terminsgebühr (Nr. 3104 VV-RVG) 254,40 EUR
14
Fahrtkosten für 125 km (Nr. 7003 VV-RVG) 37,50 EUR
15
Tage- und Abwesenheitsgeld (Nr. 7004 VV-RVG) 20,00 EUR
16
Auslagenpauschale (Nr. 7002 VV-RVG) 20,00 EUR
17
Zwischensumme 607,50 EUR
18
Umsatzsteuer 115,43 EUR
19
Summe 722,93 EUR
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Dabei wies er darauf hin, dass er keine Zahlungen nach dem Gesetz über
Rechtsberatung und Vertretung für Bürger mit geringem Einkommen (BerHG) erhalten
habe.
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Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle wies den Erinnerungsführer mit Schreiben vom
13. und 23.1.2009 darauf hin, dass nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Teil 3 VV-RVG
die Anrechnung einer Geschäftsgebühr auf die geltend gemachte Verfahrensgebühr in
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Betracht komme. Aus dem Festsetzungsantrag sei jedoch nicht ersichtlich, inwieweit
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eine Geschäftsgebühr entstanden sei. Der Erinnerungsführer teilte daraufhin mit, dass
eine Geschäftsgebühr nicht entstanden sei (Schreiben vom 19.1.2009) bzw. er nicht
berechtigt sei, die entstandene Gebühr dem Mandanten gegenüber geltend zu machen,
weil bereits bei der Übernahme des Mandats eine Klageauftrag erteilt und eine
Prozessvollmacht unterzeichnet worden sei (Schreiben vom 4.2.2009).
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Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle folgte dem Antrag des Erinnerungsführers
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nicht. Mit Beschluss vom 9.2.2009 setzte sie die Vergütung wie folgt fest:
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Gegenstandswert: 4.158,-- EUR
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1,3 Verfahrensgebühr
28
(§ 49 RVG, Nr. 3100 VV-RVG) 275,60 EUR
29
Anrechnung Geschäftsgebühr
30
(Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Teil 3 VV-RVG;
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Gebühr nach § 13 RVG: 273,-- EUR x 0,75) - 204,75 EUR
32
1,2 Terminsgebühr (Nr. 3104 VV-RVG) 254,40 EUR
33
Fahrtkosten für 60 km (Nr. 7003 VV-RVG) 18,00 EUR
34
Tage- und Abwesenheitsgeld (Nr. 7004 VV-RVG) 20,00 EUR
35
Auslagenpauschale (Nr. 7002 VV-RVG) 20,00 EUR
36
Zwischensumme 383,25 EUR
37
Umsatzsteuer 72,81 EUR
38
Summe 456,06 EUR
39
Zur Anrechnung der Geschäftsgebühr führte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
aus, sie sei geboten, wenn die Geschäftsgebühr durch eine Tätigkeit des Anwalts
ausgelöst worden sei, und zwar unabhängig davon, ob sie später abgerechnet oder
gezahlt worden sei. Da der Erinnerungsführer zur Höhe dieser entstandenen Gebühr
nicht konkret Stellung genommen habe, sei die Anrechnung mit einem Anteil von 0,75
der Wahlanwaltsgebühr (§ 13 RVG) vorzunehmen. Wegen der weiteren Begründung
wird auf den Beschluss vom 9.2.2009 Bezug genommen.
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Mit seiner Erinnerung vom 26.2.2009 trägt der Erinnerungsführer vor:
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Die Festsetzung der Gebühren sei unter Berücksichtigung einer Entscheidung des
Oberlandesgerichts (OLG) Hamm (Beschluss vom 28. Januar 2009 – II-6 WF 426/08,
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Entscheidungssammlung des OLG Hamm 2009, 221) hinsichtlich der Anrechnung einer
Geschäftsgebühr fehlerhaft. Nach der auch von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) käme eine solche
Anrechnung allenfalls in Betracht, wenn die Gebühr tatsächlich entstanden sei.
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Das aber sei hier nicht der Fall gewesen.
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Sein Mandant sei berechtigt gewesen, Prozesskostenhilfe und damit auch
Beratungshilfe in Anspruch zu nehmen. Da sein Mandant bereits bei der Übernahme
des Man-dats einen Klageauftrag erteilt und eine entsprechende Prozessvollmacht
unterzeichnet habe, sei es ihm als Anwalt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung
untersagt, die im Regelfall vorgesehenen Gebühren in Rechnung zu stellen. Selbst bei
einer Zahlung habe sein Mandant das Recht gehabt, den Betrag zurückzufordern.
Selbst wenn man dem nicht folge, sei die Anrechnung zumindest der Höhe nach
fehlerhaft, denn es
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könne allenfalls ein Betrag in Höhe von 177,45 EUR angerechnet werden.
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Der Erinnerungsführer beantragt,
47
unter Abänderung des Beschlusses vom 9.2.2009 die Festsetzung der Vergütung
ohne die Anrechnung einer Geschäftsgebühr auf die angefallene Verfahrensgebühr
vorzunehmen.
48
Der Erinnerungsgegner beantragt,
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die Erinnerung zurückzuweisen.
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Er hält die angefochtene Festsetzung für rechtmäßig, weil die Bestimmungen des
BerHG nur anzuwenden seien, wenn tatsächlich ein entsprechender
Berechtigungsschein ausgestellt worden sei (§ 44 RVG, § 6 BerHG).
51
Der zunächst mit der Sache befasste Einzelrichter (§ 56 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit
§ 33 Abs. 8 Satz 1 RVG) hat das Verfahren mit Beschluss vom 26.11.2009 nach
52
§ 56 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 33 Abs. 8 Satz 2 RVG auf den Senat übertragen.
53
II.
54
Die Erinnerung ist unbegründet.
55
1. Die im angefochtenen Beschluss vom 9.2.2009 enthaltene Anrechnung einer
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Geschäftsgebühr (204,75 EUR) auf die vom Erinnerungsführer geltend gemachte
Verfahrensgebühr ist zunächst dem Grunde nach rechtmäßig. Sie beruht auf den
Vorbemerkungen zu Teil 3 VV-RVG (Abs. 4), nach deren Inhalt die teilweise
Anrechnung einer Geschäftsgebühr geboten ist, wenn ein Anwalt bereits im
außergerichtlichen Verwaltungsverfahren tätig gewesen ist.
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1.1 Diese Regelung gilt grundsätzlich auch für Vergütungen, die im Verfahren zur
Prozesskostenhilfe aus der Staatskasse zu entrichten sind (§ 45 RVG; vergl. dazu auch
58
die Beschlüsse des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. November 2007
59
– 13 Ta 181/07, RVGreport 2008, 142, des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts
vom 25. April 2008 – 13 OA 63/08, abrufbar bei juris, des Finanzgerichts
Düsseldorf vom 1. Juli 2008 – 18 Ko 382/08 KF, Entscheidungen der Finanzgerichte
2008, 1665, des OLG Braunschweig vom 12. September 2008 – 2 W 358/08, Zeitschrift
für das gesamte Familienrecht 2009, 718, des Hamburgischen OVG vom 5.
November 2008 – 4 So 134/08, Das Juristische Büro 2009, 137, des OLG
Düsseldorf vom 27. Januar 2009 – I-10 W 120/08, JurBüro 2009, 188 und des
Hessischen LAG vom 7. Juli 2009 – 13 Ta 302/09, RVGreport 2009, 305), denn die VV-
RVG enthalten insoweit keine abweichenden Regelungen.
60
1.2 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der ab 5.8.2009 gültigen Regelung des
61
§ 15a RVG.
62
1.2.1 Zum einen folgt der Senat insoweit nicht der teilweise vertretenen
Rechtsauffassung, dass diese Bestimmung auch in allen noch offenen Fällen
anzuwenden sei (vergl. dazu die Beschlüsse des BGH vom 2. September 2009 – II ZB
35/07, RVGreport 2009, 387, des OLG Köln vom 14. September 2009 – 17 W 195/09,
RVGreport 2009, 388 und des Finanzgerichts Düsseldorf vom 12. Oktober 2009 – 14 Ko
2495/09 KF,
63
abrufbar bei juris). Diese Rechtsmeinung geht nämlich auf Gesetzesmaterialien
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(Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucksache
65
16/12717 S. 67 f.) zurück, die erst dem in 2009 eingeführten Gesetz zur Moderni-sierung
von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung
66
einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger
Verfahren (Bundesgesetzblatt I 2009, 2449) zugrunde gelegen haben. Diesen
Materialien kommt aber für Auslegung des Gesetzes in der bis zur Neuregelung gültigen
Fassung keine entscheidende Bedeutung zu. Insoweit folgt der Senat den
Ausführungen des BGH im Beschluss vom 29. September 2009 (X ZB 1/09, abrufbar bei
juris) und des OVG Lüneburg vom 27. Oktober 2009 (13 OA 134/09, abrufbar bei juris).
67
1.2.2 Zum anderen würde auch die Anwendung des § 15a RVG im Streitfall die
Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr nicht hindern. Die in den
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Vorbemerkungen zu Teil 3 VV-RVG enthaltenen Anrechnungsbestimmungen beziehen
sich nämlich auf das Innenverhältnis zwischen Anwalt und Mandant und in diesem
Verhältnis ist die Staatskasse nicht Dritter im Sinne des § 15a Abs. 2 RVG, weil sie
gleichsam an die Stelle des Mandanten tritt (vergl. dazu die Beschlüsse des LAG
Düsseldorf vom 2. November 2007 – 13 Ta 181/07, a.a.O., des OLG Stuttgart vom 15.
Januar 2008 – 8 WF 5/08, JurBüro 2008, 245, des Hamburgischen OVG vom 5.
November 2008– 4 So 134/08, a.a.O. und des OVG Lüneburg vom 27. Oktober 2009 (13
OA 134/09, a.a.O.).
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1.3 Soweit der Erinnerungsführer im Streitfall die Auffassung vertritt, dass eine
Anrechnung schon deshalb unterbleiben müsse, weil eine anzurechnende
Geschäftsgebühr nicht entstanden sei, folgt das Gericht seiner Argumentation nicht.
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Dabei ist der Ausgangspunkt seiner Überlegungen zutreffend, nämlich der Hinweis auf
die Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 22. Januar 2008 – VIII ZB 57/07, FamRZ
2008, 878), nach deren Inhalt eine Verfahrensgebühr nur dann in einer verminderten
Höhe entsteht, wenn zuvor eine Geschäftsgebühr entstanden ist.
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Das wiederum war hier der Fall, denn der Erinnerungsführer ist vor dem beim FG
Düsseldorf angebrachten Klageverfahren unstreitig auch im Einspruchsverfahren tätig
gewesen.
72
Soweit er der Ansicht ist, dass die Geschäftsgebühr dennoch nicht entstanden sei, hat
diese Rechtsauffassung keine stichhaltige Grundlage.
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1.3.1 Das gilt zunächst insoweit, als der Erinnerungsführer vorträgt, dass er bereits
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bei der Übernahme des Mandats einen Klageauftrag erhalten habe.
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Zwar mag es Fallgestaltungen geben, in denen bei einem unbedingten Klageauftrag
keine Gebühren nach Maßgabe des 2. Teils des VV-RVG entstehen, sondern
ausschließlich diejenigen Gebühren, die im 3. Teil des VV-RVG geregelt sind (vergl.
dazu Mayer in Gerold/Schmidt, Kommentar zum RVG, 18. Auflage, VV 2300 Tz 6). Das
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gilt zum Beispiel für außerprozessuale Handlungen, die den schon fest ins Auge
gefassten Prozess lediglich vorbereiten, indem sie die Voraussetzungen für eine
erfolgreiche Prozessführung schaffen oder verbessern. Ein Einspruchsverfahren hat
dagegen den Zweck, zur Vermeidung eines Rechtsstreits der Verwaltung im Rahmen
eines vorgeschalteten Verfahrens die Möglichkeit zu geben, durch eine Selbstkontrolle
die zunächst behaupteten eigenen Ansprüche bzw. die ihr gegenüber geltend
gemachten Ansprüche erneut zu überprüfen (Filterfunktion; vergl. dazu von Groll in
Gräber, Kommentar zur Finanzgerichtsordnung, 6. Auflage, § 44 Tz 7). Deshalb steht
der in einem solchen Fall erteilte Klageauftrag regelmäßig unter dem Vorbehalt eines
erfolglos verlaufenen Vorverfahrens, und zwar unabhängig von einer bereits erteilten
Prozessvollmacht (vergl. auch dazu die zuvor schon erwähnte Kommentierung zu VV
2300; Urteil des BGH vom 1. Oktober 1968 - VI ZR 159/67, Neue Juristische
Wochenschrift 1968, 2334).
1.3.2 Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis des
Erinnerungsführers, dass sein Mandant Prozesskostenhilfe erhalten habe und daher
auch Beratungshilfe nach Maßgabe des Gesetzes über Rechtsberatung und Vertretung
für Bürger mit geringem Einkommen (BerHG) hätte in Anspruch nehmen können.
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1.3.2.1 Richtig ist allerdings, dass auch nach Ansicht des erkennenden Senats die
Anrechnung einer Geschäftsgebühr im Sinne der Nr. 2300 bis 2303 VV-RVG
ausscheidet, wenn eine derartige Gebühr, etwa bei einer vorprozessualen Tätigkeit des
Anwalts im Rahmen des BerHG, nicht entstanden ist (Vorbemerkung 2.5 zu Abschnitt 5
des 2. Teils des VV-RVG; § 8 BerGH; Beschluss des Senats vom 13. November 2009 –
10 Ko 1382/08 KF, nicht veröffentlicht; vergl. ferner die Beschlüsse des
Niedersächsischen OVG vom 28. März 2008 – 10 OA 143/07, JurBüro 2008, 311, des
OLG Braunschweig vom 12. September 2008 – 2 W 358/08, a.a.O. und den vom
Erinnerungsführer hervorgehobenen Beschluss des OLG Hamm vom 28. Januar 2009 –
II-6 WF 426/08, a.a.O.).
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Eine solche Fallgestaltung liegt hier aber nicht vor.
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Dabei ist es ohne Bedeutung, dass die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse
des Mandanten des Erinnerungsführers der Bewilligung von Beratungshilfe nicht
entgegengestanden hätten (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 BerHG). Es ist nämlich weder ersichtlich,
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dass dieser beim zuständigen Amtsgericht auf eigenen Antrag hin einen
Beratungsschein (§ 6 Abs. 1 BerHG) erhalten und alsdann den Erinnerungsführer mit
der Wahrnehmung seiner Rechte beauftragt hat, noch ist erkennbar, dass der
Erinnerungsführer nachträglich einen Antrag auf Bewilligung von Beratungshilfe gestellt
hat (§ 4 Abs. 2 Satz 4 BerHG). Daher kann nicht festgestellt werden, dass auch die
weiteren Voraussetzungen der Beratungshilfe (keine anderweitigen
Beratungsmöglichkeiten <§ 1 Abs. 1 Nr. 2 BerHG> und keine Mutwilligkeit <§ 1 Abs. 1
Nr. 3 BerHG>, die zum Beispiel bei mehrfacher Beratung in derselben Angelegenheit <§
7 BerHG> gegeben sein kann) im förmlichen Verfahren nach § 4 BerHG vom
zuständigen Amtsgericht überprüft worden sind.
81
1.3.2.2 Es ist schließlich nicht ersichtlich, dass der Erinnerungsführer seine Leistungen
gleichsam "auf der Grundlage der Beratungshilfe" erbracht hat, obwohl die
Voraussetzungen dafür nicht festgestellt worden sind.
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Für eine solche Annahme reicht nämlich nicht schon die Tatsache, dass nachträglich
Prozesskostenhilfe bewilligt worden ist (in dem vom Erinnerungsführer herangezogenen
Beschluss des OLG Hamm vom 28. Januar 2009 < II-6 WF 426/08, a.a.O.> ist diese
Frage ausdrücklich offen geblieben). Trotz der in einem solchen Fall vermutlich auch
gegebenen Voraussetzungen für die Beratungshilfe können die Gebühren nach Nr.
2300 bis 2303 VV-RVG entstehen, etwa, wenn der Mandant seine finanziellen
Verhältnisse gar nicht offenbart oder ausdrücklich eine Tätigkeit des Anwalts begehrt,
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und zwar unabhängig davon, ob Beratungshilfe gewährt wird oder nicht (vergl. dazu
84
den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 27. Januar 2009, - I-10 W 120/08, a.a.O.
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und Madert in Gerold/Schmidt, a.a.O., § 44 Tz 5). Da der Erinnerungsführer trotz der
Aufforderung der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, zur möglichen Entstehung einer
Geschäftsgebühr die Umstände der Mandatsübernahme (etwa solche, die im
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Beschuss des OLG Hamm vom 28. Januar 2009 < II-6 WF 426/08, a.a.O.> festgestellt
worden sind) nicht näher geschildert hat, kann nicht davon ausgegangen werden, dass
er zu den verminderten Gebühren der Beratungshilfe tätig geworden ist. Das gilt
insbesondere deshalb, weil zum Zeitpunkt der Übernahme des Mandats (Dezember
2007) die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober 2008 (1 BvR
2310/06, NJW 2009, 209) noch nicht vorgelegen hat. Es ist also nicht auszuschließen,
dass der Erinnerungsführer und sein Mandant davon ausgegangen sind, dass die ins
Auge gefassten Leistungen des Erinnerungsführers ohnehin nicht den Regelungen der
Beratungshilfe unterstellt werden könnten (vergl. dazu den Wortlaut des § 2 Abs. 2
BerHG) und deshalb die normalen Gebührenregelungen anzuwenden seien.
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2. Die im angefochtenen Beschluss vom 9.2.2009 enthaltene Anrechnung einer
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Geschäftsgebühr (204,75 EUR) ist auch der Höhe nach nicht zu beanstanden.
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Nach den Vorbemerkungen zu Teil 3 VV-RVG (Abs. 4) ist grundsätzlich die Hälfte der
entstandenen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr anzurechnen, maximal ein
90
Anteil von 75 v.H. Der zuletzt genannte Anteil gilt dann, wenn ein Anwalt berechtigt ist,
wegen des Umfangs oder der Schwierigkeit der mit dem Mandat übernommenen
Tätigkeit die Gebühr mit einem Multiplikator von 1,5 oder mehr zu berechnen (Nr. 2300
VV-RVG). Das wiederum ist im Streitfall nicht auszuschließen, denn der
Erinnerungsführer hat, wie schon ausgeführt, trotz mehrfacher Anfrage der
Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle weder im Verfahren zur Festsetzung der Kosten
noch im nachfolgenden Erinnerungsverfahren Tatsachen zur Berechnung einer
etwaigen Geschäftsgebühr mitzuteilen, hierzu keine näheren Angaben gemacht.
Vielmehr hat er sich darauf beschränkt, seine Rechtsauffassung vorzutragen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf den Regelungen des § 56 Abs. 2 Sätze 2 und 3
RVG.
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