Urteil des FG Düsseldorf vom 22.04.2009

FG Düsseldorf: grobes verschulden, grobe fahrlässigkeit, disagio, darlehen, eigenes verschulden, umschuldung, gerichtsakte, einkünfte, steuererklärung, stadt

Finanzgericht Düsseldorf, 7 K 1951/07 F

Datum:

22.04.2009

Gericht:

Finanzgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

7. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 K 1951/07 F

Tenor:

Der Beklagte wird verpflichtet, unter Aufhebung des

Ablehnungsbescheids vom 16.03.2006 in Gestalt der

Einspruchsentscheidung vom 26.04.2007 den Bescheid für 2004 über

die gesonderte und einheitliche Feststellung von

Besteuerungsgrundlagen vom 10.08.2005 dahingehend zu ändern, dass

zusätzliche Aufwendungen in Höhe von 76.419,23 EUR als

Sonderwerbungskosten des Klägers berücksichtigt werden. Die

Berechnung der insgesamt einheitlich und gesondert festzustellenden

Einkünfte für 2004 wird dem Beklagten übertragen.

Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht

erstattungsfähig.

Tatbestand:

Streitig ist, ob zugunsten des Klägers als Beteiligter der "CN-GbR" Aufwendungen von

insgesamt 76.419,23 EUR nachträglich gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 2 Abgabenordnung -

AO- als Sonderwerbungskosten berücksichtigt werden können.

Der Kläger und Herr "N" gründeten mit Gesellschaftsvertrag vom 04.09.2001 die "CN-

GbR" "W-Straße" (die Beigeladene). Die GbR entstand aus der in 1994 gegründeten

"CN-GmbH & Co. KG".

Gegenstand der Gesellschaft der Beigeladenen ist die Verwaltung und Vermietung

eigenen Grundbesitzes, und zwar des Objektes in "X-Stadt", "W-Straße". Die beiden

Gesellschafter sind mit einer Einlage von je 25.000 EUR an der GbR beteiligt. Das

Vermietungsobjekt ist durch Darlehen bei der "T-Bank" "L-Stadt" fremdfinanziert, die die

Gesellschafter der GbR persönlich aufgenommen haben. Die Anschaffungs- und

Herstellungskosten des Grundbesitzes betrugen seinerzeit ca. 3,4 Mio. DM.

Bei der Anfertigung der Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von

Grundlagen für die Einkommensbesteuerung hatte seit der Gründung der GbR die "S-

GmbH" (Bevollmächtigte des Klägers) mitgewirkt. Im Jahr 2002 wurden für den Kläger

und Herrn "N" jeweils Sonderwerbungskosten (Schuldzinsen) in Höhe von 62.602 EUR

erklärt, im Jahr 2003 jeweils 61.743,58 EUR.

Die Beigeladene erklärte für 2004 Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe

von insgesamt ./. 112.161 EUR.

Für den Kläger wurden Sonderwerbungskosten (Schuldzinsen Konto 375 524 774) in

Höhe von 43.217,78 EUR erklärt.

Für Herrn "N" wurden Sonderwerbungskosten (Schuldzinsen Konto 375 524 782) in

Höhe von 60.824,38 EUR erklärt.

Ausweislich der von der "S-GmbH" erstellten Vermögensübersicht (vgl. Bilanzakte) über

das Sondervermögen zum 31.12.2004 betrugen für den Kläger die Verbindlichkeiten

(Darlehen Konto 375 524 774): 873.882,99 EUR und für Herrn "N" (Darlehen Konto 375

524 782): 886.651 EUR. Belege wurden mit der Steuererklärung nicht eingereicht. Der

Kläger hatte die Feststellungserklärung als Empfangsbevollmächtigter der GbR

unterschrieben.

Der Beklagte stellte die Einkünfte der Beigeladenen mit Feststellungsbescheid für 2004

vom 10.08.2005 erklärungsgemäß auf ./. 112.161,36 fest. Hiervon wurden dem Kläger

erklärungsgemäß ./. 47.439,66 EUR zugerechnet.

Am 08.12.2005 stellte der Kläger einen Antrag auf Änderung des

Feststellungsbescheides gemäß § 173 Abs. 1 Nr. 2 Abgabenordnung -AO-.

Zur Begründung führte er aus: Er habe im Kalenderjahr 2004 sein im Sondervermögen

befindliches Darlehen wegen einer Zinsneuvereinbarung bei dem selben Kreditinstitut

umgeschuldet. In diesem Zusammenhang habe er ein Vorfälligkeitsentgelt

einschließlich Bearbeitungsgebühren in Höhe von 32.255,98 EUR und ein Disagio in

Höhe von 44.163,25 EUR aufgewendet. Die Aufwendungen von insgesamt 76.419,23

EUR seien als Sonderwerbungskosten bei dem Kläger zu berücksichtigen. Ein grobes

Verschulden des Klägers daran, dass diese Tatsache dem Finanzamt erst nachträglich

bekannt wurde, liege nicht vor. Der Kläger habe der "S-GmbH" folgende Unterlagen

eingereicht:

a) Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben der Beigeladenen,

b) Übersichten zu den Bewegungen auf den Darlehen, die die Gesellschafter

persönlich aufgenommen haben,

c) Kontoauszüge und Abschlussmitteilungen zu den unter b) genannten Darlehen.

Die Unterlagen habe Steuerberaterin "L" ("S-GmbH") der erfahrenen

Steuerfachangestellten Frau "I" übergeben. Diese Mitarbeiterin habe seit mehreren

Jahren die Steuererklärungen der Grundstücksgemeinschaft gefertigt. Die Mitarbeiterin

habe sich auf die vom Kläger gefertigte Übersicht zur Darlehensentwicklung gestützt.

Die in Excel gefertigte Darlehensentwicklung habe nur die laufenden Zinsen, nicht

jedoch das Disagio und die Vorfälligkeitsentschädigung enthalten. Den ihr vorliegenden

Darlehensauszug mit den Zahlungen in Höhe von insgesamt 76.419,23 EUR habe die

Mitarbeiterin übersehen.

Nach der Bearbeitung der Erklärung habe die Steuerberaterin "L" eine

Plausibilitätsprüfung durchgeführt. Da die Höhe der Sonderwerbungskosten des

Klägers mit der Aufstellung des Mandanten übereinstimmte, habe kein Anlass zur

Überprüfung der Belege bestanden. Nach Fertigstellung der Erklärung habe der Kläger

als Verwalter der Beigeladenen die Erklärung durchgesehen und soweit möglich

Plausibilitätsprüfung vorgenommen. Aufgrund der verschiedenen Änderungen im

Bereich der steuerlichen Abzugsfähigkeit eines Disagios habe der Kläger - als

freiberuflicher Architekt ohne steuerliche Fachkenntnisse - davon ausgehen müssen,

dass es für den Nichtansatz des Disagios durch den Steuerberater triftige Gründe geben

müsse. Das in der Erklärung enthaltene Zahlenwerk sei für ihn schlüssig gewesen. Die

unterschiedliche Höhe der Sonderwerbungskosten des Klägers und des Herrn "N" habe

keine Zweifel an der Richtigkeit des Bescheides aufkommen lassen, da der Kläger die

Kreditkonditionen des Herrn "N" nicht im Kopf habe.

Mit Bescheid vom 16.03.2006 lehnte der Beklagte den Änderungsantrag ab. Zur

Begründung führte er aus:

Den Kläger treffe ein grobes Verschulden am nachträglichen Bekanntwerden der

geleisteten Aufwendungen. Bei Durchsicht der Feststellungserklärung hätte ihm

auffallen müssen, dass die in Zusammenhang mit der Umschuldung entstandenen

Aufwendungen nicht in seinen Sonderwerbungskosten enthalten sein konnten. Darüber

hinaus seien sein Anteil an den Einkünften und seine Sonderwerbungskosten trotz

Umschuldungskosten erheblich geringer als die des Gesellschafters "N". Der Kläger

habe aufgrund seiner Erfahrung als freiberuflicher Architekt, Verwalter und Eigentümer

diverser Immobilien gewusst, dass ein Disagio eine Form von vorweggenommenen

Zinsen darstelle. Das gleiche gelte für die Vorfälligkeitsentschädigungen. Die

Neugestaltung der Abzugsfähigkeit eines Disagios ändere hieran nichts. Im übrigen sei

die Rechtslage im Zeitpunkt der Unterschriftsleistung durch den Kläger (21.07.2005)

bereits geklärt gewesen (BMF vom 20.10.2003, BStBl I 2003, 546). Dem Kläger hätten

sich erhebliche Zweifel an der Vollständigkeit der Erklärung aufdrängen müssen.

Spätestens nach Erlass des Feststellungsbescheides hätte dem Kläger auffallen

müssen, dass seine Sonderwerbungskosten nicht vollständig berücksichtigt sein

konnten.

Mit dem hiergegen eingelegten Einspruch trug der Kläger vor: Es sei nur erkennbar

gewesen, dass das Disagio und die Vorfälligkeitsentschädigung im Bescheid nicht

berücksichtigt gewesen seien. Für den Kläger sei aber nicht offensichtlich gewesen,

dass es sich hierbei um steuermindernde Tatsachen handle. Dies sei ohne Rückfrage

beim steuerlichen Berater nicht zu erkennen gewesen. Der Kläger habe zuverlässig

sichergestellt, dass dem steuerlichen Berater bei der Bearbeitung der

Steuererklärungen alle erforderlichen Unterlagen vorlägen. Er müsse sich auf seinen

steuerlichen Berater verlassen dürfen, da dessen Beauftragung andernfalls keinen Sinn

machen würde. Bei der Unterzeichnung seiner Erklärung dürfe er sich auf eine

Plausibilitätsprüfung beschränken.

Mit Einspruchsentscheidung vom 26.04.2007 wies der Beklagte den Einspruch als

unbegründet zurück. Hierzu führte er aus: Der Steuerpflichtige müsse sich etwaiges

grobes Verschulden seines steuerlichen Beraters wie ein eigenes Verschulden

zurechnen lassen. Die im Streitfall erfolgte Abgleichung der Endbestände der ermittelten

Höhe der Sonderwerbungskosten mit der Aufstellung des Klägers ohne Hinzuziehung

der vollständigen Kontenunterlagen, habe nicht ausgereicht.

Mit der hiergegen erhobenen Klage wiederholt der Kläger sein Vorbringen aus dem

Einspruchsverfahren und trägt ergänzend vor:

Die Steuerberaterin Frau "L" habe nicht grob schuldhaft gehandelt. Sie habe ihre

Sorgfaltspflichten erfüllt, denn eine vollständige Kontrolle aller Arbeitsergebnisse der

Mitarbeiter würden den Einsatz dieser Mitarbeiter sinnlos machen. Der steuerliche

Berater dürfe die Prüfung der Arbeitsergebnisse der Mitarbeiter auf rechtlich oder

tatsächlich schwierige Bereiche beschränken. Im Streitjahr seien keine Besonderheiten

erkennbar gewesen. Das Vermietungsobjekt habe sich seit Jahren im Privatvermögen

befunden.

Auch den Kläger selbst treffe kein grobes Verschulden. Die vom Beklagten angeführte

Rechtsprechung zu den Erläuterungen in den amtlichen Vordrucken betreffe nur

Steuerpflichtige, die nicht steuerlich beraten sind. Ein Steuerpflichtiger müsse eine von

einem Berater erstellte Erklärung nicht umfassend überprüfen. Der Kläger müsse auch

die Fachliteratur zur Abzugsfähigkeit von Vorfälligkeitsentschädigungen und Disagios

nicht kennen.

Der Beklagte habe zudem nicht zwischen dem einfachen und dem groben Verschulden

differenziert. Grobes Verschulden gehe über alltägliche Fehler im Arbeitsleben hinaus.

Würde man dem Beklagten folgen, wäre jede Pflichtverletzung des Steuerpflichtigen

schädlich für eine Änderung nach § 173 AO. In der mündlichen Verhandlung hat der

Kläger noch vorgetragen, dass er mindestens 16 Vermietungsobjekte besäße, davon 5

in der Form einer GbR. Die "S-GmbH" betreue die gesamte ""C" Gruppe" und erstelle

auch die Einkommensteuererklärung der Eheleute "C".

Der Kläger beantragt,

den Feststellungsbescheid dahingehend zu ändern, dass zusätzlich

Werbungskosten in Höhe von 76.419,23 EUR als Sonderwerbungskosten des

Klägers berücksichtigt werden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

Der Beklagte verweist zur Begründung auf die Einspruchsentscheidung. Die Zahlung

des Disagios und der Vorfälligkeitsentschädigung seien aus dem Jahreskontoauszug,

welcher dem Steuerberater vorlag, sichtbar. In der Beurteilung sei auch die Relation

zwischen berücksichtigten und angefallenen Zinsen einzubeziehen. Frau "I" habe

seinerzeit grob fahrlässig gehandelt. Dieses Verhalten sei nach § 278 des Bürgerlichen

Gesetzbuches der Steuerberaterin "L" und dann letztendlich dem Kläger zuzurechnen.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 10.07.2008 die "CN-GbR" zum Verfahren

beigeladen.

Das Gericht hat Beweis erhoben zu der Frage, wie die Zeugin seinerzeit die

Feststellungserklärung bearbeitet hat, durch die Vernehmung der ehemaligen

Mitarbeiterin der "S-GmbH", Frau "I". Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme

wird auf die Sitzungsniederschrift vom 22.04.2009 verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist begründet.

Der Beklagte hat den Antrag des Klägers, den Bescheid für 2004 über die gesonderte

und einheitliche Feststellung von Besteuerungsgrundlagen vom 10.08.2005 nach § 173

Abs. 1 Nr. 2 AO dahingehend zu ändern, dass weitere Aufwendungen in Höhe von

76.419,23 EUR als Sonderwerbungskosten des Klägers berücksichtigt werden, zu

Unrecht abgelehnt (§ 101 S.1 der Finanzgerichtsordnung -FGO-).

Der Beklagte ist verpflichtet, den Feststellungsbescheid entsprechend dem

Klägerbegehren zu ändern, weil insoweit die Voraussetzungen für eine Änderung nach

§173 Abs. 1 Nr. 2 AO erfüllt sind.

Nach dieser Vorschrift sind Steuerbescheide unter anderem dann zu ändern, soweit

Tatsachen nachträglich bekannt werden, die zu einer niedrigeren Steuer führen und den

Steuerpflichtigen kein grobes Verschulden daran trifft, dass die Tatsachen erst

nachträglich bekannt werden. Dabei gelten für die gesonderte Feststellung die

Vorschriften über die Durchführung der Besteuerung und damit auch § 173 AO

sinngemäß (§ 181 Abs.1 S.1 AO).

Tatsache im vorgenannten Sinne ist alles, was Merkmal oder Teilstück eines

gesetzlichen Steuertatbestandes sein kann, also Zustände, Vorgänge, Beziehungen,

Eigenschaften materieller oder immaterieller Art (ständige Rechtsprechung, vgl. Urteil

des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 9.August 1991 III R 24/87, BFHE 165, 454, BStBl II

1992, 65).

Dass der Kläger Beträge in Höhe von 32.255,98 EUR (Vorfälligkeitsentgelt

einschließlich Bearbeitungsgebühren) und in Höhe von 44.163,25 EUR (Disagio) im

Jahr 2004 aufgewendet hat, ist ein solcher Vorgang, der bei Berücksichtigung im

Rahmen der Feststellungserklärung der "CN Grundstücks GbR" (der Beigeladenen)

dazu führt, dass dem Kläger geringere Einkünfte zuzurechnen sind.

Bei den Aufwendungen handelt es sich - wie auch zwischen den Beteiligten unstreitig

ist - um (Sonder-)werbungskosten (§ 9 Abs. 1 S. 1 EStG) bei den gesondert und

einheitlich festgestellten Einkünften aus Vermietung und Verpachtung. Der Kläger hatte

zur Finanzierung der Hälfte der Anschaffungs- und Herstellungskosten des

Vermietungsobjektes ein Darlehen bei der "T-Bank" "L-Stadt" aufgenommen, welches

zur Erlangung eines günstigeren Kredits im Jahr 2004 umgeschuldet wurde. Die

gezahlte Vorfälligkeitsentschädigung und Bearbeitungsgebühren in Höhe von

32.255,98 EUR sind Kreditnebenkosten und als Umschuldungskosten stets

Werbungskosten (vgl. auch Schmidt/Drenseck EStG 27. Auflage § 9 Rz. 91). Ebenso ist

ein Disagio, obwohl es aus Zinsteil und Kosten der Kreditbeschaffung besteht, im Jahr

der Darlehnsaufnahme in voller Höhe als Werbungskosten abzugsfähig (vgl. nur BFH-

Urteil 25. Oktober 1979 VIII R 59/78, BStBl II 1980 m.w.N.), sofern es marktüblich ist. Im

Streitfall sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Disagio in Höhe von

44.163,25 EUR nicht marktüblich war. Es war auch nicht höher als 5% der

Darlehensverbindlichkeit (883.434 EUR). Der Beklagte hat die Marktüblichkeit des

Disagios auch nicht bezweifelt.

Die Aufwendungen stellen im Rahmen der gesondert und einheitlich festgestellten

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung Sonderwerbungskosten des Klägers dar,

weil das Darlehen vom Kläger persönlich aufgenommen wurde und dieser die

Aufwendungen allein getragen hat.

Die Tatsache, dass dem Kläger im Jahr 2004 noch weitere Aufwendungen in Höhe von

insgesamt 76.419,23 EUR entstanden sind, ist dem Beklagten auch erst nachträglich,

nämlich nach Durchführung der Bearbeitung der Feststellungserklärung, bekannt

geworden.

Entgegen der Auffassung des Beklagten trifft den Kläger kein grobes Verschulden im

Sinne von § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO daran, dass er die Aufwendungen für die

Vorfälligkeitsentschädigung und Disagio erst nach Bestandskraft des

Feststellungsbescheides als Sonderwerbungskosten geltend gemacht hat.

Grobes Verschulden i.S. von § 173 Abs.1 Satz 1 Nr.2 AO ist Vorsatz und grobe

Fahrlässigkeit.

Grobe Fahrlässigkeit ist anzunehmen, wenn der Beteiligte die ihm persönlich

zuzumutende Sorgfalt in ungewöhnlichem Maße und in nicht entschuldbarer Weise

verletzt (BFH-Urteil vom 30. Oktober 1986 III R 163/82, BFHE 148, 208, BStBl II 1987,

161). Fehler und Nachlässigkeiten, die üblicherweise vorkommen und mit denen immer

gerechnet werden muss, sind nur als leicht fahrlässig anzusehen (vgl. BFH-Urteil vom

13. August 1990 V R 110/85, BStBl II 1991, 124). Dazu zählen das Vergessen von

Aufwendungen, unabhängig davon, ob es sich um ein bloßes oder ein

rechtsirrtümliches Vergessen handelt. Außerdem gehören Irrtümer, wie

Zahlenverwechslungen oder Rechenfehler, zu dieser Fallgruppe.

Das Verschulden eines steuerlichen Beraters, dessen sich der Steuerpflichtige zur

Ausarbeitung der Steuererklärung bedient, ist dem Steuerpflichtigen bei Anwendung

dieser Vorschrift zuzurechnen; dabei sind an den steuerlichen Berater erhöhte

Anforderungen zu stellen (BFH-Urteile in BFHE 137, 547, BStBl II 1983, 324, und vom

25.November 1983 VI R 8/82, BFHE 140, 18, BStBl II 1984, 256).

Unter Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall beruht das nachträgliche

Bekanntwerden weder auf grober Fahrlässigkeit des Klägers persönlich, noch ist ihm

ein grobes Verschulden seines steuerlichen Beraters zuzurechnen. Vielmehr steht nach

dem Ergebnis der Beweisaufnahme und nach den gesamten Umständen des Einzelfalls

zur Überzeugung des Senates fest, dass eine Verkettung von Umständen verbunden mit

einer Fehlleistung der Zeugin, Frau "I", welche lediglich als fahrlässig zu bewerten ist,

dazu geführt hat, dass die entstandenen Sonderwerbungskosten letztendlich in der

Feststellungserklärung nicht aufgeführt wurden.

Der Kläger hat bis zur abschließenden Zeichnung der Feststellungserklärung durch den

Sachbearbeiter im Finanzamt die ihm persönlich zuzumutende Sorgfalt nicht in

ungewöhnlichem Maße unentschuldbar verletzt.

Ihm kann nicht vorgeworfen werden, dass er seinem steuerlichen Berater nur

unvollständige Unterlagen überlassen hat, aus denen das Disagio und die

Vorfälligkeitsentschädigung nicht ersichtlich waren. Ein solches Verhalten würde einen

groben Sorgfaltspflichtverstoß darstellen (vgl. Loose in Tipke/Kruse § 173 AO Tz. 81

und Jacobsen/Stöhr, "Das Übersehen unoffensichtlicher einmaliger Aufwendungen und

grobe Fahrlässigkeit gemäß § 173 AO", BB 2008, 2776 beide mit weiteren

Nachweisen).

Vielmehr hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung glaubhaft dargelegt, dass er der

"S-GmbH" grundsätzlich sämtliche Unterlagen so schnell wie möglich überlässt. Nach

seinem Bekunden, war und ist er – trotz seines hohen Alters - stets sehr bemüht, seinen

steuerlichen Verpflichtungen nachzukommen. Da er aus einer Vielzahl von Objekten

Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt und von Beruf Architekt - also kein

Steuerfachmann sei – bediene er sich der Mithilfe von weiteren Personen. So sei seine

Mitarbeiterin (Frau "J" zuständig, um eine Aufstellung über die Mieteinnahmen und die

Ausgaben zu erstellen. Außerdem habe er die "S-GmbH" seit Jahren beauftragt,

sämtliche Erklärungen der ""C" Gruppe" und seine persönliche

Einkommensteuererklärung zu fertigen, was diese zuverlässig erledige. Darüber hinaus

bringe seine Frau sämtliche Unterlagen und Belege persönlich in die Büroräume der "S-

GmbH". Der persönliche Eindruck, den der Kläger in der mündlichen Verhandlung

hinterlassen hat, bestätigt ebenso, wie die zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen,

einen akkuraten und durch langjährige Übung routinierten Umgang mit steuerlichen

Angelegenheiten. Zwar konnte nicht aufgeklärt werden, wann genau der Kläger die

Darlehensvereinbarung vom 26.04.2004 (Blatt 27 der Gerichtsakte) dem steuerlichen

Berater übergeben hat. Nach den Feststellungen des Gerichts hat der Kläger aber

seinem steuerlichen Berater einen Jahreskontoauszug (Blatt 56 der Gerichtsakte) für die

Erstellung der Feststellungserklärung eingereicht, auf dem auf Seite 1 die Buchung von

Vorfälligkeitsentschädigung und Disagio ersichtlich ist und zudem auf Seite 2

(Steuerbescheinigung) ein Disagio in Höhe von 44.163, 25 aufgeführt wird. Die Zeugin,

Frau "I", konnte sich auch noch genau daran erinnern, dass ihr die Aufstellung (Blatt 55

der Gerichtsakte) vorgelegen hat, welche mit ihrem handschriftlichen Vermerk

"abgestimmt mit Darlehensauszug 31.12.04" versehen ist. Dies belegt, dass der Kläger

den Jahreskontoauszug dem Berater zur Verfügung gestellt hat, aus dem – auch nach

Auffassung des Beklagten (vgl. Blatt 71 der Gerichtsakte) - die Belastung mit

Vorfälligkeitsentschädigung und Disagio ohne weiteres sichtbar war. Die Zeugin hat

zudem ausgesagt, die vom Kläger eingereichten Unterlagen hätten genügt, die

Vorfälligkeitsentschädigung und das Disagio in die Erklärung aufzunehmen, wenn sie

sie zutreffend bearbeitet hätte.

Als die Steuererklärung dem Kläger nach der Erstellung durch die "S-GmbH" zur

Unterschrift vorgelegt wurde und auch als der erklärungsgemäße Feststellungsbescheid

dem Kläger als Empfangsbevollmächtigter der GbR bekannt gegeben worden ist, hat

der Kläger seine ihm zuzumutende Sorgfalt ebenfalls nicht in einem ungewöhnlich

großen Maße dadurch verletzt, dass er nicht gesehen hatte, dass die Aufwendungen,

die durch die Umschuldung entstanden sind, unberücksichtigt geblieben sind. Zwar

handelt es sich bei den Aufwendungen von 76.419,23 EUR - isoliert betrachtet - um

einen Betrag in erheblicher Höhe. Unter Einbeziehung der Umstände dieses Einzelfalls

ist die Erheblichkeit des Betrages hingegen anders zu beurteilen. Wie der Kläger

glaubhaft versichert hat, hatte er eine Vielzahl von Vermietungsobjekten, für die er

sämtlich bei der "T-Bank" "L-Stadt" Darlehen aufgenommen und auch Umschuldungen

durchgeführt hat. Es erscheint dem Senat plausibel, dass der Vorgang einer

Umschuldung bei einem der 16 Objekte für den routinierten Kläger kein so

außergewöhnlicher Vorgang war, der ihm bei der Überprüfung der Erklärung und des

Bescheides in jedem Fall erinnerlich gewesen sein muss, zumal in der

Feststellungserklärung (und auch in dem Bescheid) für den Kläger Schuldzinsen - wenn

auch nur in Höhe von 43.271,78 EUR – berücksichtigt waren, so dass ihm das Fehlen

von weiteren Werbungskosten nicht ohne weiteres "ins Auge springen musste". Etwas

anderes würde nur gelten, wenn der Kläger spezielle Gestaltungsbemühungen

unternommen hätte, um zielgerichtet einen einmaligen Aufwand zu generieren. Solche

Bemühungen kann das Gericht aber nicht feststellen. Der Kläger hat vielmehr auf die

Frage, mit wem er die Umschuldung besprochen habe, spontan und ohne zu zögern

geantwortet, dass er dies nur mit seinem Bankberater bei der "T-Bank" "L-Stadt" und

nicht mit seinem Steuerberater besprochen habe. Dies belegt, dass es ihm bei der

Umschuldung hauptsächlich darauf ankam, einen günstigeren Kredit zu erhalten und

nicht, einmalige steuerliche Aufwendungen zu bewirken.

Die Tatsache, dass im Bescheid die Sonderbetriebsausgaben des Klägers geringer

waren als die des Herrn "N", führt ebenfalls nicht dazu, dass dem Kläger der Fehler

hinsichtlich seiner weiteren Ausgaben zwingend hätte auffallen müssen, da er die

Kreditkonditionen des Herrn "N" nicht kannte. Herr "N" wird auch, wie die mündliche

Verhandlung ergeben hat, von einem anderen steuerlichen Berater betreut.

Dem Kläger ist auch kein grobes Verschulden seines steuerlichen Beraters, der "S-

GmbH", zuzurechnen.

Wird mit der Ausarbeitung der Steuererklärung ein steuerlicher Berater beauftragt, muss

auch er sich um eine sachgerechte und gewissenhafte Erfüllung der Erklärungspflichten

bemühen. Diese Verpflichtung erlischt nicht dadurch, dass der steuerliche Berater

Mitarbeiter zur Fertigung von Entwürfen der Jahresabschlüsse und Steuererklärungen

einsetzt.

Sie konkretisiert sich in diesen Fällen in eigenen Sorgfaltspflichten des Beraters

hinsichtlich der Auswahl seiner Mitarbeiter, der Organisation der Arbeiten in seinem

Büro und der Kontrolle der Arbeitsergebnisse der Mitarbeiter. Denn beruht das

nachträgliche Bekanntwerden einer steuermindernden Tatsache auf einem

Mitarbeiterfehler und bleibt dieser wegen Verletzung einer der genannten

Sorgfaltspflichten unentdeckt, so beruht das nachträgliche Bekanntwerden der Tatsache

auch auf einer Sorgfaltspflichtverletzung des steuerlichen Beraters.

Eine andere Auffassung würde letztlich, da die Zurechnung einer schuldhaften

Sorgfaltspflichtverletzung bei § 173 Abs.1 Satz 1 Nr.2 AO nicht entsprechend § 278 des

Bürgerlichen Gesetzbuches erfolgt (vgl. BFH-Urteil vom 3. Februar 1983 IV R 153/80,

BFHE 137, 547, BStBl II 1983, 324), dazu führen, dass sich ein Steuerpflichtiger seinen

Erklärungspflichten durch Übertragung der Ausarbeitung der Steuererklärung auf seinen

steuerlichen Berater und dessen Büro entziehen könnte, obwohl dieser vertraglich zu

sorgfältiger Bearbeitung der Steuerangelegenheit seines Auftraggebers verpflichtet ist.

Dass sich die "S-GmbH" grundsätzlich um eine sachgerechte und gewissenhafte

Erfüllung der Erklärungspflichten des Klägers bemüht, wird vom Beklagten nicht

bestritten. Der Beklagte hatte an der von dem steuerlichen Berater erstellten Erklärung

nichts zu beanstanden. Unterlagen wurden in den Vorjahren auf Anforderungen

unverzüglich eingereicht. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt,

dass er seit 1994 von der "S-GmbH" beraten werde und es noch nie einen Fehler

gegeben habe.

Die "S-GmbH" in der Person der für die " "C" Gruppe” zuständige Steuerberaterin "L"

hatte im Jahr 2005 die Vorbereitung zur Erstellung der Feststellungserklärung 2004 der

"CN Grundstücks GbR" der Mitarbeiterin Frau "I" übertragen.

Die Tatsache, dass Frau "I" ihre Prüfung im Jahr 2003 zur Steuerfachgehilfin erfolgreich

abgelegt hat, spricht für die Behauptung der Klägerseite, dass die Zeugin aufgrund ihrer

Ausbildung eine qualifizierte Mitarbeiterin war. Sie sei zudem, wie die Zeugin glaubhaft

bekundet hat, bereits während der Ausbildung (2000 bis 2003) mit Zuarbeiten für die

steuerlichen Sachen des Klägers betraut worden, so dass sie langsam von der "S-

GmbH" an die ihr übertragene Aufgabe herangeführt worden ist.

Die von der Zeugin bekundete allgemeine Arbeitsweise und der persönliche Eindruck,

den die Zeugin in der mündlichen Verhandlung gemacht hat, stützen die Behauptung

der Klägerseite, dass sie der ihr übertragenen Aufgabe grundsätzlich auch gewachsen

war. Die Zeugin machte einen aufgeweckten, gewissenhaften und

verantwortungsbewussten Eindruck. Sie sagte aus, dass sie regelmäßig in die

Vorjahresunterlagen schaue und sich bei Fragen an Frau "L" gewendet habe. Sie habe

bei der Erstellung der streitgegenständlichen Erklärung auch den Ordner mit den

Belegen und vorbereiteten Übersichten hinzugezogen und ihre durchgeführten

Prüfungen handschriftlich auf den Unterlagen vermerkt. Diese Aussage entspricht nach

Auffassung des Gerichts auch den Tatsachen, da sich auf den vorliegenden Unterlagen

(vgl. Blatt 55 ff der Gerichtsakte) Vermerke befinden, welche in einer sorgfältigen

Handschrift geschrieben wurden.

Die Tatsache, dass sich die Zeugin nach eigenem Bekunden nur an dem von Frau "J"

vorbereiteten Deckblatt (vgl. Blatt 55 der Gerichtsakten) orientiert habe und den Inhalt

des Jahreskontoauszugs nicht vollständig gewürdigt habe, rechtfertigt keinen Vorwurf

der groben Fahrlässigkeit. Vielmehr handelt es sich hierbei nach Überzeugung des

Gerichts um ein schlichtes Übersehen oder Versehen.

Zu diesem Ergebnis kommt der Senat zum einen dadurch, dass die Zeugin glaubhaft

bekundet hat, sie hätte das Disagio und die Vorfälligkeitsentschädigung als Aufwand

gebucht, wenn sie es denn auf dem Beleg gesehen hätte.

Zum anderen hat die Zeugin dem Gericht anhand des Deckblatts (Blatt 55 der

Gerichtsakte) dargelegt, wie es vermutlich dazu kam, dass sie diese Aufwendungen

nicht gesehen hatte. Das Deckblatt enthält zwar die Beträge in Höhe von 32.255,98

EUR und 44.163,25 EUR, diese waren aber nicht zusätzlich in der linken Spalte als

"Disagio oder Vorfälligkeitsentschädigung" bezeichnet und glichen sich zudem durch

die Plus und Minus Buchung wieder aus. Die Zeugin hat dem deshalb keine weitere

Bedeutung beigemessen.

Die Behauptung, dass die Zeugin mit Frau "L" nicht über die Aufwendungen hinsichtlich

des Disagios und der Vorfälligkeitsentschädigung gesprochen hat, erscheint in diesem

Zusammenhang ebenfalls plausibel. Da Frau "I" nach Fertigstellung ihrer Arbeit (nach

ihrer Aussage) von der Existenz der zusätzlichen Aufwendungen nichts wusste, hatte

sie auch keinen Anlass, mit Frau "L" darüber zu reden.

Das Gericht hat keinen Anlass am Wahrheitsgehalt der Aussage der Zeugin zu zweifeln.

Die Zeugin machte einen glaubwürdigen Eindruck. Da sie nicht mehr bei der "S-GmbH"

beschäftigt ist und ansonsten zum Kläger in keinem Näheverhältnis steht, hat sie

persönlich auch keine Interesse am Ausgang des Verfahrens. Zudem hat sie einen

Fehler eingestanden und nicht versucht, die Verantwortung auf andere überzuwälzen,

sondern selbst übernommen.

Für die Richtigkeit der Aussage der Zeugin spricht im Übrigen, dass es sich bei dem

Disagio und der Vorfälligkeitsentschädigung um einmalige Zahlungen handelt und nicht

um einen Dauersachverhalt, der auch in den Vorjahren vorgekommen ist. Bei einer

solchen Sachlage konnte die Zeugin bei der Erstellung der jährlichen Erklärung kein

Augenmerk auf "Umschuldungsaufwendungen" verwenden, wenn ihr nicht bewusst war,

dass ein solcher einmaliger Vorgang (Umschuldung) hier vorgelegen hat. Es ist insoweit

einleuchtend, dass sich die Zeugin im Rahmen der ihr übertragenen Aufgabe nur mit

dem Abgleich der Anfangs- und Endbestände des Darlehens und den laufenden

Schuldzinsen beschäftigt hat.

Soweit der Beklagte vorträgt, die Zeugin hätte sich grob fahrlässig verhalten, weil sie

angesichts der Höhe der Aufwendungen zusammen mit dem Anblick des

Jahreskontoauszuges und der Kenntnis von der rechtlichen Bedeutung eines Disagios

und der Vorfälligkeitsentschädigung, deren Nichtberücksichtigung hätte erkennen

müssen, verkennt er gerade das wesentliche Merkmal des Übersehens. Es beinhaltet

ein technisches, tatsächliches Fehlverhalten, das sich nicht auf einer rechtlichen Ebene

vollzieht. Allein das Wissen um die rechtliche Bedeutung eines Aufwandspostens

initiiert keinen Erinnerungsprozess, der auf die vergessenen Kosten geradezu stoßen

lässt. Nichts anderes gilt für die im Streitfall vorliegenden Umstände. Wenn der Blick

gezielt nur auf die laufenden Schuldzinsen gerichtet ist und der weitere Text auf dem

Beleg nicht gelesen wird, weil die geprüften Zahlen (Anfangs- und Endbestände) mit

denen auf der Zusammenstellung des Deckblattes übereinstimmen, musste der Zeugin

die Existenz der weiteren Ausgaben nicht zwingend einleuchten.

Im Streitfall ist auch kein Verschulden der Steuerberaterin "L" im Rahmen ihrer Kontroll-

und Überwachungspflicht erkennbar.

Die genannte Pflicht beinhaltet --wenn es sich wie hier um eine bewährte und für die

übertragene Aufgabe qualifizierte Mitarbeiterin handelt-- grundsätzlich keine

Verpflichtung, dessen Arbeitsergebnisse in allen Einzelheiten zu überprüfen und

nachzuvollziehen. Anderenfalls wäre der Einsatz von Mitarbeitern sinnlos, da er trotz

wirtschaftlichen Aufwands kaum Entlastung des Beraters bewirken könnte (vgl. BFH-

Urteil vom 26. August 1987 I R 144/86, BStBl II 1988, 109 m. w. N.).

Selbst bei einer überschlägigen Überprüfung der Arbeiten der Frau "I", musste Frau "L"

der Fehler hinsichtlich der vergessenen Aufwendungen nicht auffallen. Da Frau "L", wie

der Kläger selbst in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat, vor Erstellung der

Feststellungserklärung auch nicht mit dem Kläger gesprochen hat, ist für das Gericht

nicht feststellbar, dass ihr der Vorgang der Umschuldung bei Überprüfung der Arbeiten

der Frau "I" bekannt gewesen war.

Ein Organisationsverschulden der "S-GmbH" ist ebenfalls nicht ersichtlich und wurde

auch von Seiten des Beklagten nicht behauptet.

Weitere Umstände, die den Vorwurf grober Fahrlässigkeit des Klägers rechtfertigen

würden, konnten vom Beklagten nicht dargetan werden. Dieser trägt im Übrigen die

Feststellungslast (so die Urteile des BFH vom 22. Mai 1992 VI R 17/91, BFHE 168, 221,

BStBl II 1993, 80, und des FG Baden-Württemberg vom 17.10.1996 14 K 95/92, EFG

1997, 112, 113; Loose in Tipke/Kruse AO § 173 Rz.85, Rüsken in Klein AO § 173 Rz.

120,

a. A.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 115 Abs. 2 FGO

nicht vorliegen.