Urteil des FG Düsseldorf vom 09.11.2007

FG Düsseldorf: aufenthaltserlaubnis, bundesamt für migration, betroffene person, familie, ausländer, duldung, erwerbstätigkeit, sozialhilfe, einspruch, qualifikation

Finanzgericht Düsseldorf, 18 K 1580/06 Kg

Datum:

09.11.2007

Gericht:

Finanzgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

18. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

18 K 1580/06 Kg

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Im November 2000 reiste die damals 18-jährige Klägerin, eine jugoslawische

Staatsbürgerin vom Volk der Roma, ohne Visum, ohne Aufenthaltsgenehmigung und

nach eigenem Bekunden ohne Ausweispapiere in die Bundesrepublik Deutschland ein,

um zu ihrem damals 16-jährigen Verlobten "A" einem jugoslawischen Staatsbürger, zu

ziehen, der im Haushalt seiner Eltern und Geschwister lebte. Einen Asylantrag stellte

sie nicht, sondern kündigte an, sie wolle "so schnell wie möglich zusammen mit ihrem

Bräutigam aus der Bundesrepublik Deutschland ausreisen". Sie erhielt von der

Ausländerbehörde antragsgemäß befristete, regelmäßig verlängerte Duldungen für die

Dauer bestehender tatsächlicher Abschiebungshindernisse nach Jugoslawien. Im

September 2001 teilte sie mit, dass sie schwanger sei und nicht mehr freiwillig

ausreisen werde. Ihr Aufenthalt wurde daraufhin weiter geduldet. In der Folgezeit bekam

die Klägerin 2 Kinder, den Sohn "B" (geboren im November 2001) und die Tochter "C"

(geboren im November 2002); mit dem Kindesvater "A" lebte sie zeitweise zusammen.

Der Unterhalt der Klägerin und ihrer Kinder wurde durch Sozialleistungen sichergestellt.

Im März 2003 erließ das Ausländeramt eine Ausweisungsverfügung: Den hiergegen

erhobenen Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung als unbegründet zurück

(Widerspruchsbescheid vom 15.09.2004). Die Ausländerbehörde verlängerte die

Duldung gemäß § 60 a Abs. 2 des Aufenthaltsgesetzes AufenthG, weil mangels eines

Passes bzw. Passersatzpapiers der Klägerin eine Abschiebung nicht möglich war.

Im Juni 2005 wurde die Tochter "D" der Klägerin geboren. Der berufslose Mazedonier

"E" erkannte die Vaterschaft an. Da er über eine Niederlassungserlaubnis verfügte,

erhielt das Kind "D" antragsgemäß die deutsche Staatsbürgerschaft. Nunmehr legte die

Antragstellerin ihren serbisch-montenegrinischen Pass (ausgestellt im Oktober 2000)

vor und beantragte die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, weil durch die Geburt des

deutschen Kindes ihre erzwungene Ausreise aus rechtlichen Gründen (wegen des

Schutzes der Familie gemäß Art. 6 GG) unmöglich geworden sei. Daraufhin erteilte ihr

die Ausländerbehörde im Dezember 2005 eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5

AufenthG, die zunächst auf 6 Monate beschränkt war (§ 26 Abs. 1 AufenthG). Im März

2006 heiratete die Klägerin ihren Verlobten "A" , im Juli 2006 wurde der gemeinsame

Sohn "F" geboren. Die Ausländerbehörde verlängerte die Aufenthaltserlaubnis der

Klägerin nach § 25 Abs. 5 AufenthG mehrmals, zuletzt bis Juni 2009. Der

Lebensunterhalt der Familie wird über Sozialleistungen sichergestellt.

Im Dezember 2005 beantragte die Klägerin bei der Beklagten –der Familienkasse unter

Vorlage ihrer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG Kindergeld für ihre

(damals) drei Kinder. Die Familienkasse lehnte den Antrag unter Hinweis auf § 62 EStG

ab (Bescheid vom 28.12.2005). Hiergegen erhob die Klägerin Einspruch. Sie trug vor,

sie verfüge seit Dezember 2005 über ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht, weil ihre Tochter

"D" die deutsche Staatsangehörigkeit besitze. Für alle Kinder sei Kindergeld zu

gewähren, um das Leben der Klägerin und ihrer Kinder in häuslicher Gemeinschaft zu

fördern.

Der Einspruch hatte keinen Erfolg. Die Familienkasse legte dar, gemäß § 62 Abs. 2

Satz 1 EStG [in der damals geltenden Fassung] bestehe im Fall einer

Aufenthaltserlaubnis gemäß § 25 Abs. 5 AufenthG kein Kindergeldanspruch

(Einspruchsentscheidung vom 13.03.2006).

Hiergegen richtet sich die Klage. Zur Begründung trägt die Klägerin vor, ihr stehe

normalerweise eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG zu, die zum

Kindergeldbezug berechtige. Lediglich aus formalen Gründen, nämlich weil die frühere

Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung nicht vom Bundesamt für Migration

und Flüchtlinge, sondern von der städtischen Ausländerbehörde erteilt worden sei, habe

die Ausländerbehörde lediglich eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG

erteilt. Es verstoße gegen den Gleichheitsgrundsatz, wenn das Bestehen bzw.

Nichtbestehen des Kindergeldanspruchs hiervon abhängig gemacht werde. Beide

Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Die Klägerin beantragt,

die Familienkasse unter Abänderung des Ablehnungsbescheids vom 28.

Dezember 2005 in der Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 13. März 2006 zu

verpflichten, ihr für 3 Kinder Kindergeld ab Dezember 2005 zu gewähren.

Die Familienkasse beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die

Schriftsätze der Beteiligten im Klageverfahren, die dem Gericht übersandte

Kindergeldakte der Familienkasse sowie den Auszug aus der für die Klägerin geführten

Ausländerakte Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Klage ist unbegründet.

1. Die Familienkasse hat der Klägerin die Kindergeldgewährung ab Dezember 2005 zu

Recht versagt, weil hierfür keine Rechtsgrundlage besteht, weder nach der ab 2005

geltenden Fassung des § 62 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes –im folgenden:

EStG a. F. noch auf der Grundlage des § 62 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes in

der Fassung des Gesetzes zur Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen

Kindergeld, Erziehungsgeld und Unterhaltsvorschuss vom 13. Dezember 2006 (BGBl. I

2006, 2915) –im folgenden: EStG; in dieser Fassung ist die Vorschrift in allen Fällen

anzuwenden, in denen das Kindergeld wie im Streitfall noch nicht bestandskräftig

festgesetzt ist (§ 52 Abs. 61a Satz 2 EStG).

§ 62 Abs. 2 EStG a. F. und § 62 Abs. 2 EStG knüpfen zur Beurteilung der

Kindergeldgewährung bei einem nicht freizügigkeitsberechtigten Ausländer an den

Aufenthaltstitel an, den der Betroffene "besitzt", d. h. tatsächlich in Händen hält (sog.

Tatbestandswirkung, vgl. BFH-Beschlüsse vom 18. Dezember 1998 VI B 221/98, BFHE

187, 562, BStBl II 1999, 140; vom 20. Februar 1998 VI B 205/97/ BFH/NV 1998, 963;

vom 1. Dezember 1997 VI B 147/97, BFH/NV 1998, 696 und vom 14. August 1997 VI B

43/97, BFH/NV 1998, 169 – eine Ausnahme gilt nur für die Zeit zwischen Ablauf einer

Aufenthaltserlaubnis und seiner erneuten Erteilung vgl. FG Münster, Urteile vom 15.

März 2002 11 K 4607/01 Kg, EFG 2002, 927 und vom 14. Januar 2005 11 K 3588/04

Kg, EFG 2005, 626). Der bloße Anspruch auf Erteilung einer anderen Art der

Aufenthaltserlaubnis begründet demgegenüber noch keinen Kindergeldanspruch. Der

Gesetzeswortlaut ist insoweit eindeutig; das ausdrückliche Zubilligen des

Aufenthaltsrechts durch Verwaltungsakt ist Voraussetzung für den Kindergeldanspruch.

Die Anknüpfung des Kindergeldrechts an getroffene Entscheidungen der

Ausländerbehörde (die Tatbestandswirkung ausländerrechtlicher Verwaltungsakte für

das Kindergeldrecht) ist als solche verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden; hierfür

bestehen vernünftige Gründe. Es ist weder sinnvoll noch praktikabel noch der

Familienkasse zuzumuten, wenn diese zu prüfen hätte, ob die Ausländerbehörde einen

bestimmten Aufenthaltstitel zu Unrecht erteilt hat, bzw. ob die Ausländerbehörde den

Titel früher (ggf. wie viele Monate früher) hätte erteilen können und sollen oder ob der

Betroffene eingetretene Verzögerungen bei der Erteilung eines Titels selbst zu vertreten

hat. Abgesehen davon hätte die Familienkassen weder die personelle Ausstattung noch

besäßen sie regelmäßig die Qualifikation, ausländerrechtliche Sachverhalte besser

beurteilen zu können als die Ausländerbehörden.

Hiernach ist für die Beurteilung des Kindergeldanspruchs im hier streitigen Zeitraum die

Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG heranzuziehen, über die die Klägerin

tatsächlich verfügt hat. Dass der Klägerin möglicherweise eine Aufenthaltserlaubnis

nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG zum Zwecke des Familiennachzugs zu einem

Deutschen hätte beanspruchen können, die zum Bezug von Kindergeld berechtigt, ist

unerheblich; solange die Klägerin nicht gegenüber der Ausländerbehörde den Anspruch

auf einen "besseren" Aufenthaltstitel erstreitet, sondern sich mit dem ihr erteilten

Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 5 AufenthG abfindet, ist dieser für Zwecke des

Kindergelds zugrundezulegen.

Der Aufenthaltstitel nach § 25 Abs. 5 AufenthG berechtigte gemäß § 62 Abs. 2 EStG a.

F. (in der ab 2005 geltenden Fassung des Zuwanderungsgesetzes vom 30. Juli 2004,

BGBl I 2004, 1950, BStBl I 2004, 1146) nicht zum Kindergeldbezug. § 62 Abs. 2 Nr. 3

EStG a. F. erforderte zumindest eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 1 oder 2

AufenthG (Stellung eines anerkannten Asylbewerbers oder anerkannten Flüchtling).

Nach § 62 Abs. 2 EStG hängt der Kindergeldbezug im Falle einer Aufenthaltserlaubnis

nach § 25 Abs. 5 AufenthG von den weiteren Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 3

EStG ab, u. a. davon, dass die betroffene Person im Bundesgebiet berechtigt

erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch

bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt (Buchst. b). Die Klägerin hat diese

Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b EStG nicht erfüllt. Sie war weder

erwerbstätig, noch hat sie laufende Geldleistungen nach dem Dritten Buch

Sozialgesetzbuch, d. h. bestimmte Lohnersatzleistungen (vgl. ausführlich FG Münster

Urteil vom 24. April 2007 15 K 3830/04 Kg, EFG 2007, 1700) bezogen, noch hat sie

Elternzeit nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz –BEEG (BGBl I 2006,

2748) in Anspruch genommen, d. h. ein bestehendes Arbeitsverhältnis gemäß § 15 ff.

BEEG unterbrochen.

Ein Anspruch auf Kindergeld ergibt sich auch nicht nach Art. 28 Abs. 1 des deutsch-

jugoslawischen Sozialabkommens (i. d. F. vom 30. September 1974, BGBl. II 1975,

390), weil die Klägerin nicht als Arbeitnehmerin tätig war (BFH-Urteile vom 15. März

2007 III R 93/03, BFH/NV 2007, 1234 und III R 54/05, BFH/NV 2007,1298).

2. Dieses Ergebnis ist nicht verfassungswidrig. Die Klägerin hat im Streitzeitraum den

Lebensunterhalt ihrer Familie mit staatlichen Sozialleistungen insbesondere Hilfe zum

Lebensunterhalt nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (vgl. § 23 SGB XII) bestritten.

Hierdurch hat der Staat die wirtschaftlichen Mindestvoraussetzungen der

Hilfeempfängerin und ihrer haushaltsangehörigen Familienmitglieder garantiert. Ein

eventueller Kindergeldbezug würde als Einkommen bedarfsdeckend angerechnet und

die anderen Sozialleistungen würden in entsprechendem Umfang gemindert. Auf diese

Weise fänden lediglich innerhalb des staatlichen Sektors Umschichtungen statt: für den

Sozialhilfeträger ergäbe sich eine Entlastung, für den Fiskus eine entsprechende

Belastung. Für den Sozialleistungsempfänger dagegen ist mit einer

Kindergeldgewährung kein wirtschaftlicher Vorteil, insbesondere keine zusätzliche

Förderung der Familie verbunden (vgl. bereits FG Düsseldorf Urteil vom 13. November

2001 18 K 1922/01 Kg, EFG 2002, 475); auch eine nachträgliche Kindergeldfestsetzung

würde gemäß § 74 Abs. 2 EStG, §§ 107, 114 SGB X nur der Sozialbehörde zugute

kommen. Die dahinter stehende Erwägung des Gesetzgebers ist nachvollziehbar und

nicht zu beanstanden: Der Staat sichert über die Leistungen zur Sicherung des

Lebensunterhalts den gesamten Lebensunterhalt; mehr ist nicht geboten. Soweit durch

andere Leistungen wie Kindergeld ein Teilbetrag aufgebracht würde, bräuchte die

Sozialleistung zur Deckung des Lebensunterhalts nur den Restbetrag abzudecken.

Bei einem Empfänger von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts kann die

Versagung des Kindergelds demgemäß nicht zu einer Grundrechtsverletzung führen.

Der Staat braucht nicht Kindergeldansprüche zu gewähren, die letztlich nur zu einem

verwaltungsaufwendigen internen Zahlungsausgleich zwischen verschiedenen

Behörden führen. Es muss letztlich dem Staat überlassen bleiben, mit welchen

Leistungen er die wirtschaftlichen Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges

Dasein des Hilfeempfängers und seiner Familie im Einzelnen sichert. Dass er dies tut,

steht außer Frage.

Hiernach scheidet nicht nur ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG aus; mit dieser

Erwägung ist letztlich auch ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des

Art. 3 Abs. 1 GG zu verneinen. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich

nämlich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen

unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu

einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (BVerfG

Beschluss vom 8. Juni 2004 2 BvL 5/00, BVerfGE 110, 412, HFR 2004, 1139, BFH/NV

Beilage 2005, 33, unter C. II. 1.). Art. 3 Abs. 1 GG ist jedenfalls verletzt, wenn sich ein

vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie einleuchtender

Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt; im

vorliegenden Fall liefert bereits die oben dargelegte Erwägung einen einleuchtenden

Differenzierungsgrund. Weiterhin ist der allgemeine Gleichheitssatz dann verletzt, wenn

eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen

anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von

solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung

rechtfertigen können (vgl. BVerfGE 110, 412, a. a. O. m.w.N.). Dafür kommt es

wesentlich auch darauf an, in welchem Maß sich die Ungleichbehandlung von

Personen oder Sachverhalten auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten

nachteilig auswirken kann (vgl. BVerfGE 110, 412 a.a.O. m.w.N.). Wenn sich eine

Ungleichbehandlung –wie im Streitfall wirtschaftlich nicht nachteilig auswirkt, dürften

Praktikabilität und Einfachheit der Rechtsanwendung bereits hinreichende

Rechtfertigungsgründe darstellen.

3. Die Erwägungen des 1. Senats des BVerfG im Beschluss vom 6. Juli 2004 1 BvL 4-

6/97 (BVerfGE 111, 160, BFH/NV Beilage 2 2005, 114) führen zu keinem anderen

Ergebnis. Zwar hat der 1. Senat des BVerfG ausgeführt, die Neuregelung des § 1 Abs. 3

Satz 1 des Bundeskindergeldgesetzes in der für 1994 und 1995 geltenden Fassung

beeinträchtige auch im Falle durchgehenden Sozialhilfebezugs die Rechtsposition der

betroffenen Familien, weil sich durch die Versagung des Kindergelds deren Chancen

verringerten, ihren Aufenthaltsstatus zu verbessern (BVerfGE 111, 160 a.a.O. unter B. II.

2.). Der Verlust des Kindergeldes könne m. a. W. die Notwendigkeit ergänzender

Sozialhilfe erhöhen, was (mangels eigenständiger Sicherung des Lebensunterhalts)

eine Verbesserung des Aufenthaltsstatus der Familie des Ausländers verhindere, wenn

dieser zwar einer Erwerbstätigkeit nachgehe, jedoch auf ergänzende Sozialhilfe

angewiesen sei.

Diese Vermutung trifft aber bei den hier entscheidungserheblichen Fassungen des § 62

Abs. 2 EStG, die für Zeiträume ab 2005 gelten, nicht zu. Denn die Entscheidung über

eine eventuelle "Verbesserung" des Aufenthaltstitels (jedenfalls auf der Grundlage des

AufenthG) - auch im Falle der erstmaligen Erteilung eines Aufenthaltstitels nach

bisheriger Duldung – hängt weder von einem bisherigen Bezug des Kindergelds ab

noch wird sie durch eine Nichtgewährung von Kindergeld beeinträchtigt. Die Prüfung,

ob der Lebensunterhalt gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufentG), ist eine

zukunftsgerichtete Prognoseentscheidung (vgl. OVG Berlin-Brandenburg Beschluss

vom 22. Januar 2007 11 S 30.06, 11 M 22.06, m.w.N). Hierbei ist zu berücksichtigen, ob

der Ausländer nach Erteilung des begehrten Aufenthaltstitels einen Kindergeldanspruch

erhält und auf diese Weise unter Berücksichtigung der Erwerbstätigkeit seinen

Lebensunterhalt sichern kann – in diesem Falle ist also zu erwartendes Kindergeld

anzurechnen. Diese von Gesetzes wegen gebotene Berechnungsweise entspricht im

übrigen auch der dem Gericht bekannten Praxis der Ausländerbehörden. Auf diese

Weise kommt es nicht zu dem vom 1. Senat des BVerfG gerügten "Zirkelschluss"

(mangels Aufenthaltstitels kein Kindergeld - mangels Kindergeldbezugs kein besserer

Aufenthaltstitel).

4. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2

Nr. 1 FGO) zugelassen. Zwar hat der Bundesfinanzhof in den Entscheidungen vom 15.

März 2007 III R 93/03, BFH/NV 2007, 1234 und III R 54/05, BFH/NV 2007,1298

entschieden, dass § 62 Abs. 2 EStG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken

begegnet, soweit er Ausländer vom Kindergeldbezug ausschließt, die sich im Rahmen

einer ausländerrechtlichen Duldung in Deutschland aufhalten; hieran hält der

Bundesfinanzhof auch im Hinblick auf abweichende Entscheidungen des 10. Senats

des FG Köln vom 9. Mai 2007 10 K 983/04 und 10 K 1690/07 fest (BFH-Beschluss vom

25. Juli 2007 III S 10/07 (PKH), BFH/NV 2007, 2266). Jedoch steht bisher eine

höchstrichterliche Entscheidung für Fälle aus, in denen –wie hier Ausländer

Aufenthaltserlaubnisse besitzen, die gemäß § 62 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 EStG keinen

Kindergeldanspruch begründen.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO.