Urteil des FG Düsseldorf, Az. 2 K 508/08 F

FG Düsseldorf: juristische person, maurer, verlustvortrag, werkvertrag, geschäftsführer, bauunternehmer, schwarzarbeiter, prüfer, domizilgesellschaft, täuschung
Finanzgericht Düsseldorf, 2 K 508/08 F
Datum:
11.02.2009
Gericht:
Finanzgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
2. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
2 K 508/08 F
Tenor:
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Tatbestand
1
Streitig ist, ob der Beklagte zu Recht den Werbungskostenabzug nach § 160 der
Abgabenordnung (AO) teilweise versagt hat.
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Der Kläger erzielt Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von Gewerbehallen.
Im Jahre 2000 ließ er schadhafte Lichtbänder in den Hallen durch Fenster ersetzen. Auf
eine Zeitungsanzeige meldete sich die im November 1999 gegründete A GmbH
(GmbH). Deren Geschäftsführer legte einen beglaubigten Handelsregisterauszug, eine
Bestätigung seiner Gewerbeanmeldung, Unbedenklichkeitsbescheinigungen des
Finanzamts sowie der Sozialversicherungsträger vor. Ein schriftlicher Werkvertrag
wurde nicht geschlossen. Es wurden drei Maurer tätig, darunter ein X aus M. Sie
mauerten zunächst Zwischenstege ein. Fensterbauer setzten dann die Fenster ein, die
von den Maurern bei- und angeputzt wurden. Die im Namen der GmbH erteilten
Rechnungen über insg. 80.070 DM zahlte der Kläger mit über 30 Verrechnungsschecks.
Der Empfänger der Schecks quittierte den Empfang jeweils auf den Rechnungen mit
unleserlichem Namen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die in der
Betriebsprüfungshandakte befindlichen Kopien der Rechnungen.
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Geschäftsführer der GmbH war der belgische Staatsbürger Y. Nach den Feststellungen
der Finanzämter für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung ..... und ..... im straf- und
steuerrechtlichen Abschlussbericht vom 29.7.2003 handelt es sich bei der GmbH um
eine Strohmann-GmbH "im klassischen Sinne", die von einer kriminellen Vereinigung
vorwiegend italienischer Staatsbürger beherrscht wurde. Es wurden keinerlei
Steuerbeträge entrichtet, tatsächlich aber Rechnungen in Höhe von 11,1 Millionen DM
erteilt. Die Aussagen u.a. des Konzessionsträgers bestätigten, dass es sich um eine
"reine Strohmanngesellschaft" gehandelt habe. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 21-
30 des Berichts in der Betriebsprüfungshandakte Bezug genommen.
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Die Rädelsführer der kriminellen Vereinigung verurteilte die 3. Große Strafkammer des
Landgerichts O in ihrem rechtskräftigen Urteil vom 21.11.2002 wegen
Steuerhinterziehung und gewerbsmäßigen Bandenbetrugs zu Freiheitsstrafen. Nach
den Feststellungen der Großen Strafkammer gehört die GmbH zu einem Kreis von
"Scheinfirmen" bzw. "Serviceunternehmen", die Schwarzarbeitern und ihren
Auftraggebern die Hinterziehung von Lohn- und Umsatzsteuer sowie
Sozialversicherungsbeiträgen ermöglicht haben. Für diese Dienstleistungen erhielten
die vermutlich der italienischen Mafia nahestehenden Angeklagten von ihren Kunden,
den Kolonnenschiebern und Rechnungskäufern, jeweils eine Provision, die sie nicht
versteuerten. Zu den Dienstleistungen der GmbHs gehörte neben der Erstellung von
Scheinrechnungen auch die Bereitstellung von sog. "Unbedenklichkeitspaketen". Die
Große Strafkammer führte aus, dass die Auftraggeber vielfach, um sich formal
abzusichern, solche Nachweise verlangten. Mit den von den Serviceunternehmen bereit
gestellten Unterlagen könnten die Auftraggeber die gezahlte Vergütung "zu Unrecht als
Betriebsausgaben und die gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer
steuerlich geltend machen". Wegen der Einzelheiten wird auf die Feststellungen der
Großen Strafkammer, Bl. 13-24 der Urteilsgründe (Betriebsprüfungshandakte), Bezug
genommen. Die Feststellungen beruhen auf den Geständnissen der Angeklagten.
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Der Kläger machte die Zahlungen als Werbungskosten bei seinen Einkünften aus
Vermietung und Verpachtung geltend. Der Beklagte setzte die Einkommensteuer 2000
zunächst wie erklärt mit null DM fest und stellte den verbleibenden Verlustvortrag zum
31.12.2000 auf 296.567 DM fest. Beide Bescheide ergingen unter dem Vorbehalt der
Nachprüfung.
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Aufgrund einer Kontrollmitteilung des Finanzamts für Steuerstrafsachen und
Steuerfahndung ..... fand im Jahre 2004 eine Außenprüfung zur Einkommen- und
Umsatzsteuer 2000 bei dem Kläger statt. Der Prüfer vertrat die Auffassung, die GmbH
sei eine Scheingesellschaft und könne daher nicht der Empfänger der Leistungen sein.
Der Kläger erläuterte, der "Scheck-Abholer" habe wohl "Z" oder ähnlich geheißen. Er
vertrat die Auffassung, Empfänger der Zahlungen sei die A GmbH gewesen, die keine
Schein- oder Domizilgesellschaft gewesen sei, sondern mit eigenen Mitarbeitern die
Werkleistungen erbracht habe. Der Prüfer kam –neben anderen, nicht streitigen
Feststellungen– demgegenüber zu dem Ergebnis, dass nach § 160 AO der
Werbungskostenabzug hins. der Zahlungen an die A GmbH in Höhe des Bruttobetrages
von 83.070 DM zu versagen sei.
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Am 15.2.2005 erließ der Beklagte dementsprechend auf § 164 Abs. 2 AO gestützte
Änderungsbescheide und stellte den verbleibenden Verlustvortrag mit 198.599 DM fest.
Der Einspruch hatte nur insoweit Erfolg, als der Beklagte die nach § 160 AO nicht
abzugsfähigen Werbungskosten auf den Nettobetrag in Höhe von 71.612 DM
beschränkte und den Verlustvortrag auf 210.057 DM festsetzte.
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Der Beklagte führte in der Einspruchsentscheidung aus, dass die Aufforderung zur
Benennung des Empfängers geboten sei, weil die GmbH als Servicegesellschaft nicht
Empfängerin der Leistung gewesen sein könne. Es bestehe die Vermutung, dass die
wahren Empfänger die Leistungen nicht versteuert hätten. Der Kläger trage das
Täuschungsrisiko, weil er Anlass gehabt hätte, an der Seriosität und Redlichkeit seines
Geschäftspartners zu zweifeln. Ungewöhnlich sei schon, dass der Geschäftsführer bei
dem ersten geschäftlichen Kontakt einen Handelsregisterauszug, die
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Gewerbeanmeldung und etliche andere Unterlagen präsentiert habe. Einem erfahrenen
Kaufmann wie dem Kläger oder seinem Handlungsbevollmächtigten hätte ein "solch
offensives Vorgehen" auffallen oder zumindest Zweifel an der Lauterkeit des
Geschäftspartners erwecken müssen. Ungewöhnlich sei weiter, dass der Kläger mit
einem unbekannten Unternehmen keinen schriftlichen Vertrag bei einem
Auftragsvolumen von rund 80.000 DM geschlossen habe. Schließlich spreche gegen
den Kläger, dass die Zahlung mit über 30 Verrechnungsschecks als unlauteres
Geschäftsgebaren anzusehen sei.
Mit der Klage wendet sich der Kläger gegen die Kürzung der Werbungskosten. Er ist der
Auffassung, zivilrechtliche Gläubigerin und damit zugleich auch Empfängerin im Sinne
des § 160 AO sei die A GmbH gewesen. Die vom Beklagten für seine gegenteilige
Rechtsansicht zitierten Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH) beträfen die
ganze andere Konstellation der Domizilgesellschaften. Weil zwei bis drei Maurer keine
Kolonne seien, müsse die GmbH auch eigene Arbeitskräfte gehabt haben, denn die
vorliegende Konstellation sei für einen großen Systembetrug zu kleinteilig. Die
Serviceunternehmen hätten in dem System einen gewissen Freiraum gehabt, selbst
Steuern zu hinterziehen und davon zu profitieren.
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Hilfsweise müssten die von der Strafkammer verurteilten Angeklagten oder die auf der
Baustelle erschienen Maurer als die Empfänger angesehen werden. Die Angeklagten
habe der Kläger nicht gekannt, wohl aber der Beklagte aufgrund der
Kontrollmitteilungen. Sofern diese das Geld an Kolonnenschieber weiter geleitet hätten,
so schließe dies nicht aus, dass es zunächst zu Einkünften bei den Angeklagten geführt
habe. Sofern das Finanzamt annehme, dass die Kolonnenschieber die Empfänger der
Leistung gewesen seien, so müssten die zwei oder drei Maurer in der Form einer GbR
organisiert gewesen sein. Der Kläger benenne einen von ihnen als X. Alle
Gesellschafter einer GbR seien vertretungs- und empfangsbefugt.
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Zum Sachverhalt trägt der Kläger ergänzend vor, er sei kein Bauunternehmer, sondern
habe einen Komplex von Gewerbehallen geerbt, die früher zu einem Unternehmen
seiner Familie gehört hätten. Für diese Arbeiten habe der zwischenzeitlich verstorbene
Bevollmächtigte des Klägers per Zeitungsanzeige Bauunternehmen gesucht. Gemeldet
habe sich die A GmbH. Der Kläger habe die von ihr vorgelegten Bescheinigungen als
hilfreich angesehen, da es nach der Art der Arbeiten und wegen der Annoncierung nicht
fernliegend gewesen sei, dass sich Schwarzarbeiter melden würden. Es wäre seiner
Ansicht nach abwegig gewesen, einen (schriftlichen) Werkvertrag zu schließen, denn es
habe sich um "Flick- und Fummelarbeiten" gehandelt, die nur über einen Stundenlohn
hätte entgolten werden können. Auf diesem Wege hätte er den Auftrag auch
unkompliziert beenden können. Der Kläger habe sich weder mit Werkverträgen noch im
Rohbaubereich ausgekannt.
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Die A GmbH habe zugesagt, zwei bis drei Arbeiter bereit zu stellen, deren Arbeit vom
Bevollmächtigten des Klägers leicht zu überwachen gewesen sei. Die GmbH habe
jeweils, wenn ein Auftragsvolumen von 5.000 DM erreicht war, eine Rechnung erteilt.
Der Bevollmächtigte des Klägers habe immer erst einen Teilbetrag und nach Prüfung
der Leistung den Restbetrag – wiederum per Scheck – gezahlt. Teilweise habe er auch
die Rechnungen korrigiert. Der Scheck sei an einen Angestellten der GmbH, nicht an
einen der Maurer, übergeben worden, der diese mit "i.A. T" oder ähnlich quittiert habe.
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Der Kläger habe nichts von den kriminellen Machenschaften der GmbH gewusst. Erst
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über ein Jahr später habe er von der Staatsanwaltschaft von den Vorgängen erfahren.
Besonders empörend sei, dass das Finanzamt aus dem Umstand, dass die GmbH
Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorgelegt habe, schließe, dass der Kläger wusste
bzw. wissen konnte, dass die GmbH eine Servicegesellschaft war.
Der Kläger beantragt,
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den Änderungsbescheid vom 15.2.2005 über die gesonderte Feststellung des
verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer auf den 31.12.2000 in Gestalt
der Einspruchsentscheidung vom 28.1.2008 dahin zu ändern, dass der
Verlustvortrag um 71.612 DM erhöht wird.
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Der Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Der Beklagte verweist auf seine Einspruchsentscheidung.
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Entscheidungsgründe
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Die Klage ist unbegründet.
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Der Beklagte hat zu Recht den Werbungskostenabzug in Höhe der Nettobeträge gem. §
160 AO versagt und den auf den 31.12.2000 festzustellenden verbleibenden
Verlustvortrag (§ 10 d Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes – EStG) entsprechend
gemindert.
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Nach § 160 Abs. 1 S. 1 AO sind u.a. Werbungskosten steuerlich regelmäßig nicht zu
berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige dem Verlangen der Finanzbehörde nicht
nachkommt, die Gläubiger oder Empfänger genau zu benennen. Die
Ermessensausübung vollzieht sich in zwei Stufen: Das Finanzamt entscheidet zunächst
nach pflichtgemäßem Ermessen, ob ein Benennungsverlangen geboten ist. Auf der
zweiten Stufe der Ermessensausübung entscheidet das Finanzamt, ob und inwieweit
die in § 160 Abs.1 AO genannten Ausgaben, bei denen der Empfänger nicht genau
benannt ist, zum Abzug zuzulassen sind (u.a. BFH-Urteil vom 30.8.1995 I R 126/94,
BFH/NV 1996, 267). Die Ausübung des Ermessens kann vom Gericht uneingeschränkt
überprüft werden (vgl. § 96 Abs. 1 S. 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO; BFH-Urt. v.
25.11.1986 VIII R 350/82, BStBl. 1987 II, 286, 287).
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1. Hinsichtlich der Anwendung des § 160 AO in vergleichbaren Fällen liegt eine
gefestigte Rechtsprechung vor, nach der folgende Grundsätze zu beachten sind (siehe
umfassend BFH-Urt. vom 20.4.2005 X R 40/04 BFH/NV 2005, 1739 jeweils mit
umfangreichen Nachweisen):
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a) Empfänger im Sinne des § 160 AO ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH und
der Finanzgerichte derjenige, dem der in der Betriebsausgabe enthaltene wirtschaftliche
Wert übertragen wurde. Ist eine natürliche oder juristische Person, die die Zahlungen
unmittelbar entgegennahm, lediglich zwischengeschaltet, weil sie entweder mangels
eigener wirtschaftlicher Betätigung die ausbedungenen Leistungen nicht erbringen
konnte oder weil sie aus anderen Gründen die ihr erteilten Aufträge und die
empfangenen Gelder an Dritte weiterleitete, ist sie nicht Empfänger im Sinne des § 160
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Abs. 1 S. 1 AO, so dass die hinter ihr stehenden Personen, an die die Gelder letztlich
gelangt sind, zu benennen sind. Denn der Zweck des § 160 AO ist die Verhinderung
von Steuerausfällen. Es soll sichergestellt werden, dass nicht nur die steuermindernde
Ausgabe beim Steuerpflichtigen, sondern auch die damit korrespondierende Einnahme
beim Geschäftspartner erfasst wird (BFH a.a.O.).
b) Ein Benennungsverlangen ist grundsätzlich rechtmäßig, wenn aufgrund der
Lebenserfahrung die Vermutung nahe liegt, dass der Empfänger einer Zahlung den
Bezug zu Unrecht nicht versteuert hat. Das ist regelmäßig der Fall, wenn anzunehmen
ist, dass die Angaben über den Empfänger einer Zahlung (Name und Anschrift) in der
Buchführung unzutreffend oder nicht vollständig sind. Mit dem Ziel einer zutreffenden
und gleichmäßigen Steuererhebung hat die Finanzbehörde dann ein berechtigtes
Interesse an der Bekanntgabe des zutreffenden Namens und der richtigen Adresse, um
ohne besondere Schwierigkeiten und Zeitaufwand in der Lage zu sein, den Empfänger
zu ermitteln und die Beträge bei ihm zu erfassen (BFH a.a.O.).
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c) Allerdings steht das Benennungsverlangen in besonderem Maße unter dem
Gesichtspunkt der Zumutbarkeit. Das bedeutet, dass das Verlangen nicht
unverhältnismäßig sein darf und die für den Steuerpflichtigen zu befürchtenden
Nachteile (z.B. wirtschaftliche Existenzgefährdung) nicht außer Verhältnis zum
beabsichtigten Aufklärungserfolg (z.B. geringfügige Steuernachholung bei den
Empfängern) stehen dürfen. Bei der Frage der Verhältnismäßigkeit eines
Benennungsverlangens kann nur auf den Zeitpunkt der entsprechenden Zahlung
abgestellt werden. Entscheidend ist, inwieweit für den Steuerpflichtigen zu diesem
Zeitpunkt zumutbar war, sich nach den Gepflogenheiten eines ordnungsmäßigen
Geschäftsverkehrs der Identität seines jeweiligen Geschäftspartners zu vergewissern,
um so in der Lage zu sein, ihn als Empfänger von Zahlungen zutreffend zu bezeichnen
(BFH a.a.O.).
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2. Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat der Beklagte sein Ermessen recht-
und zweckmäßig ausgeübt:
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a) Die Aufforderung, die Empfänger der Leistung zu benennen, ist im Streitfall geboten,
weil Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese die Leistungen nicht versteuert haben.
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aa) Empfänger bzw. Gläubiger im Sinne des § 160 AO ist entgegen der Ansicht des
Klägers nicht notwendigerweise der zivilrechtliche Gläubiger der Forderung. Wird wie
im Streitfall eine juristische Person zwischengeschaltet, so sind – wie bereits ausgeführt
– die Hintermänner die Empfänger im Sinne des § 160 AO. Dies gilt nicht nur dann,
wenn es sich bei dem unmittelbaren Zahlungsempfänger um eine sog. (ausländische)
Domizilgesellschaft handelt, sondern auch bei der Zwischenschaltung einer sog.
Servicegesellschaft im Baugewerbe (vgl. Finanzgericht Düsseldorf Beschl. vom
15.7.1999 3 V 3741/98 A (G,U,F) bei juris, Finanzgericht Düsseldorf Urt. vom 19.7.2001
10 K 332/99 F, EFG 2001, 1340; Hessisches Finanzgericht Urt. v. 6.2.2002 4 K 1505/99,
EFG 2002, 1563; Finanzgericht Bremen Beschl. v. 11.1.2005 2 V 79/04 (5), EFG 2005,
671).
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Aufgrund der Feststellungen der Großen Strafkammer und der Steuerfahndung steht zur
Überzeugung des Senats fest, dass die A GmbH nicht selbst die Bauleistungen erbracht
hat, sondern als sog. Servicegesellschaft tätig geworden ist und Rechnungen für die
eigentlichen Bauunternehmer, die "Kolonnenschieber", ausgestellt hat. Das andere
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typische Geschäftsmodell einer "Servicegesellschaft", die Ausstellung von
Scheinrechnungen für sog. Rechnungskäufer, ist im Streitfall nicht einschlägig,
jedenfalls haben weder die Steuerfahndung noch der Beklagte entsprechende
Anhaltspunkte dafür gefunden. Der Senat geht daher davon aus, dass die
Bauleistungen tatsächlich von – bis heute unbekannten – Bauunternehmern, den
Kolonnenschiebern, erbracht worden sind.
Die gegen diese Feststellung erhobenen Einwendungen des Klägers sind
unsubstantiiert. Der Ansicht des Klägers, bei drei Maurern könne man nicht von einer
"Kolonne" sprechen, so dass die Möglichkeit verbleibe, dass die A GmbH doch
ausnahmsweise selbst als Bauunternehmerin tätig geworden sei, folgt der Senat nicht.
Nach den Feststellungen der Steuerfahndung wurde die A GmbH ausschließlich als
Servicegesellschaft tätig. Diese Feststellung wird nicht dadurch in Zweifel gezogen,
dass bei dem Kläger nur drei Maurer tätig wurden. Es ist nicht ersichtlich, warum sog.
"Kolonnenschieber" nicht auch vergleichsweise kleinere Aufträge übernehmen sollten,
zumal das Gesamtvolumen des Auftrags mit über 80.000 DM nicht mehr als geringfügig
anzusehen ist.
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bb) Die Hintermänner wären auch dann als die Empfänger im Sinne des § 160 AO
anzusehen, wenn die A GmbH umsatzsteuerlich als Leistende anzusehen wäre. Denn
der Beklagte hat den Abzug der Werbungskosten nur hins. des Nettobetrages versagt.
Entscheidend ist demnach, wer ertragsteuerlich die mit der Zahlung verbundenen
Einnahmen zu versteuern gehabt hätte.
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b) Der Kläger hat die Empfänger nicht "genau" benannt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte
dafür, dass die von der Großen Strafkammer verurteilten Angeklagten oder die vor Ort
erschienen Maurer die Empfänger im Sinne des § 160 AO waren. Die Weiterleitung des
Entgelts von der GmbH an die Kolonnenschieber führt nicht dazu, dass die GmbH oder
die hinter ihr stehenden "Rädelsführer" die Leistungen zu versteuern hätten. Sie
verwirklichen den Tatbestand der Einkunftserzielung nur hinsichtlich der Provisionen für
die Ausstellung der Rechnungen. Warum die Maurer im Streitfall in Form einer GbR
selbst unternehmerisch tätig geworden sein sollten, ist für den Senat nicht
nachvollziehbar. Es handelt sich dabei um eine unsubstantiierten Behauptung "ins
Blaue" hinein, die in keiner Weise nachprüfbar ist.
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c) Das Benennungsverlangen war dem Kläger – unter Berücksichtigung der oben
dargestellten Rechtsgrundsätze – zuzumuten. Unzumutbar ist das
Benennungsverlangen insb. dann, wenn der Kläger selbst Opfer einer für ihn nicht
durchschaubaren Täuschung geworden ist und sich ihm nicht Zweifel hinsichtlich
seines Geschäftspartners aufdrängen mussten (BFH-Urt. v. 4.4.1996 IV R 55/04,
BFH/NV 1996, 801, 802). Es dürfen von dem Steuerpflichtigen dabei keine
Erkundigungen verlangt werden, zu denen selbst die Finanzbehörden nicht in der Lage
sind (BFH-Urt. v. 17.10.2001 I R 19/01, BFH/NV 2002, 609).
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Nach eingehender Würdigung aller Gesichtspunkte kommt der Senat zu dem Ergebnis,
dass im Streitfall ausreichende Gesichtspunkte vorliegen, um auszuschließen, dass der
Kläger das Opfer einer undurchschaubaren Täuschung geworden ist, sondern dass sich
ihm Zweifel an dem Empfänger seiner Zahlungen aufdrängen mussten. Dafür sind
folgende Überlegungen maßgebend:
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aa) Die Art der Geschäftsanbahnung – Meldung einer erst vor kurzer Zeit gegründeten,
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sonst unbekannten GmbH auf eine Zeitungsannonce – musste bereits Anlass zu der
Sorge sein, dass sich Schwarzarbeiter für die Arbeiten melden würden. Das räumt auch
der Kläger ein, der sich aber darauf beruft, dass er wegen der Vorlage der
Unbedenklichkeitsbescheinigungen keinen Grund gehabt habe, weitere Erkundigungen
vorzunehmen.
Grundsätzlich nimmt der Senat an, dass ein Steuerpflichtiger auf behördliche
Unbedenklichkeitsbescheinigungen vertrauen darf (so auch Finanzgericht Düsseldorf
Urt. v. 19.7.2001 a.a.O. S. 1341 mit zust. Anm. Valentin), wenn nicht zusätzliche
Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Steuerpflichtige gehalten ist, weitere
Erkundigungen vorzunehmen. Ausnahmsweise kann allerdings gerade umgekehrt die
Vorlage von Unbedenklichkeitsbescheinigungen ein Indiz dafür sein, dass der
Auftraggeber an der Redlichkeit des Geschäftspartners zweifeln musste (so etwa im Fall
des Finanzgerichts Düsseldorf Beschl. vom 15.7.1999 a.a.O.; siehe auch Finanzgericht
Bremen Beschl. v. 11.1.2005 a.a.O.). Dies hat der Beklagte in der
Einspruchsentscheidung angenommen.
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Im Streitfall folgt der Senat nicht der Ansicht des Beklagten, dass schon die Vorlage der
Unbedenklichkeitsbescheinigungen für den Kläger Anlass gewesen sein müsste, an der
Redlichkeit der A GmbH zu zweifeln. Wie sich auch aus den Feststellungen der Großen
Strafkammer ergibt, gehört es allerdings zu den typischen Funktionen einer
Servicegesellschaft, Unbedenklichkeitsbescheinigungen für die Schwarzarbeit der
Kolonnenschieber bereit zu stellen. Deshalb kann der Umstand, dass eine GmbH
unaufgefordert Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorlegt, wie sie eine seriöse Firma
nicht vorlegen würde, durchaus ein Grund für den Auftraggeber sein, weitere
Nachforschungen anzustellen. Dies setzt allerdings nach Auffassung des Senats
zumindest voraus, dass der Steuerpflichtige mit den Usancen der Schattenwirtschaft im
Baugewerbe und ggf. sogar mit dem Geschäftsmodell derartiger Servicegesellschaften
vertraut ist. Dafür fehlen im Streitfall die nötigen Anhaltspunkte. Der Kläger ist
schließlich kein Bauunternehmer und auch nicht in der Baubranche tätig.
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bb) Im Streitfall liegen jedoch besondere Umstände vor, weshalb der Kläger nicht auf
die Unbedenklichkeitsbescheinigungen vertrauen durfte. Der Senat hält es insoweit für
geboten, im Bereich der Bauwirtschaft grundsätzlich einen vergleichsweise strengen
Maßstab anzuwenden. Denn dieser Bereich ist nicht nur objektiv besonders anfällig für
Schwarzarbeit, sondern dafür auch allgemein bekannt (so auch BFH-Beschluss vom
30.11.2004 XI B 48/04, BFH/NV 2005, 1209).
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Neben der Art der Geschäftsanbahnung misst der Senat dem Umstand, dass der Kläger
keinen schriftlichen Werkvertrag abgeschlossen hat, entscheidendes Gewicht bei. Es
entspricht nicht ordentlichem Geschäftsgebaren, einen Auftrag mit einem
Gesamtvolumen von über 80.000 DM ohne Kostenvoranschläge und ohne Abschluss
eines schriftlichen Werkvertrags an eine erst vor kurzer Zeit gegründete und bis dahin
nicht bekannte GmbH zu vergeben. Gerade wenn der Kläger, wie er vorträgt, erkannt
hatte, dass die Gefahr bestand, dass sich Schwarzarbeiter melden würden, so fragt sich,
warum er keinen schriftlichen Vertrag geschlossen hat, und stattdessen die Arbeiten je
nach Bedarf ausgeführt und jeweils zum Ende der Woche abgerechnet wurden. Der
Kläger hat zur Erklärung vorgetragen, dies sei sehr praktisch gewesen, da es sich um
"Fummelarbeiten" gehandelt habe und er auf diesem Wege jederzeit den Auftrag hätte
beenden können. Eine solche "Flexibilität" des Bauunternehmens musste aber auch
Zweifel an der Redlichkeit der A GmbH erzeugen und hätte erwarten lassen, dass der
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Kläger weitere Erkundigungen über die Redlichkeit und Zuverlässigkeit der GmbH
vornehmen würde.
cc) Der Umstand, dass die Zahlungen trotz der auf den Rechnungen angegebenen
Bankverbindung etwa wöchentlich per Verrechnungsscheck erfolgten und der
Scheckabholer nicht identifiziert werden konnte, bestätigt dieses Ergebnis. Der BFH hat
entschieden, dass es nicht allgemeiner Geschäftsübung im ordentlichen
Geschäftsverkehr entspreche, hohe Beträge bar auszuzahlen (BFH-Beschluss vom
30.11.2004 a.a.O.). Die Zahlung per Verrechnungsscheck dürfte demgegenüber für sich
genommen nicht so aussagekräftig wie Barzahlungen sein, schon weil die
Servicegesellschaften nach den Feststellungen der Großen Strafkammer gerade aus
diesem Grunde von Barzahlungen zu Scheckzahlungen übergegangen sind.
Zusammen mit den übrigen Indizien gesehen spricht aber auch die Zahlungsweise
dafür, dass sich dem Kläger der Verdacht aufdrängen musste, dass die A GmbH kein
redlicher Geschäftspartner sein konnte.
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3. Der Beklagte hat den Werbungskostenabzug in Höhe der Nettobeträge versagt.
Dagegen bestehen keine Bedenken, da nach den Feststellungen der Steuerfahndung
und der Großen Strafkammer davon auszugehen ist, dass die Empfänger die mit den
Werbungskosten korrespondierenden Einnahmen nicht versteuert haben.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung der
Revision (§ 115 Abs. 2 FGO) sind nicht ersichtlich.
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