Urteil des FG Düsseldorf vom 11.02.2009

FG Düsseldorf: juristische person, maurer, verlustvortrag, werkvertrag, geschäftsführer, bauunternehmer, schwarzarbeiter, prüfer, domizilgesellschaft, täuschung

Finanzgericht Düsseldorf, 2 K 508/08 F

Datum:

11.02.2009

Gericht:

Finanzgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

2. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

2 K 508/08 F

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Streitig ist, ob der Beklagte zu Recht den Werbungskostenabzug nach § 160 der

Abgabenordnung (AO) teilweise versagt hat.

Der Kläger erzielt Einkünfte aus der Vermietung und Verpachtung von Gewerbehallen.

Im Jahre 2000 ließ er schadhafte Lichtbänder in den Hallen durch Fenster ersetzen. Auf

eine Zeitungsanzeige meldete sich die im November 1999 gegründete A GmbH

(GmbH). Deren Geschäftsführer legte einen beglaubigten Handelsregisterauszug, eine

Bestätigung seiner Gewerbeanmeldung, Unbedenklichkeitsbescheinigungen des

Finanzamts sowie der Sozialversicherungsträger vor. Ein schriftlicher Werkvertrag

wurde nicht geschlossen. Es wurden drei Maurer tätig, darunter ein X aus M. Sie

mauerten zunächst Zwischenstege ein. Fensterbauer setzten dann die Fenster ein, die

von den Maurern bei- und angeputzt wurden. Die im Namen der GmbH erteilten

Rechnungen über insg. 80.070 DM zahlte der Kläger mit über 30 Verrechnungsschecks.

Der Empfänger der Schecks quittierte den Empfang jeweils auf den Rechnungen mit

unleserlichem Namen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die in der

Betriebsprüfungshandakte befindlichen Kopien der Rechnungen.

Geschäftsführer der GmbH war der belgische Staatsbürger Y. Nach den Feststellungen

der Finanzämter für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung ..... und ..... im straf- und

steuerrechtlichen Abschlussbericht vom 29.7.2003 handelt es sich bei der GmbH um

eine Strohmann-GmbH "im klassischen Sinne", die von einer kriminellen Vereinigung

vorwiegend italienischer Staatsbürger beherrscht wurde. Es wurden keinerlei

Steuerbeträge entrichtet, tatsächlich aber Rechnungen in Höhe von 11,1 Millionen DM

erteilt. Die Aussagen u.a. des Konzessionsträgers bestätigten, dass es sich um eine

"reine Strohmanngesellschaft" gehandelt habe. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 21-

30 des Berichts in der Betriebsprüfungshandakte Bezug genommen.

Die Rädelsführer der kriminellen Vereinigung verurteilte die 3. Große Strafkammer des

Landgerichts O in ihrem rechtskräftigen Urteil vom 21.11.2002 wegen

Steuerhinterziehung und gewerbsmäßigen Bandenbetrugs zu Freiheitsstrafen. Nach

den Feststellungen der Großen Strafkammer gehört die GmbH zu einem Kreis von

"Scheinfirmen" bzw. "Serviceunternehmen", die Schwarzarbeitern und ihren

Auftraggebern die Hinterziehung von Lohn- und Umsatzsteuer sowie

Sozialversicherungsbeiträgen ermöglicht haben. Für diese Dienstleistungen erhielten

die vermutlich der italienischen Mafia nahestehenden Angeklagten von ihren Kunden,

den Kolonnenschiebern und Rechnungskäufern, jeweils eine Provision, die sie nicht

versteuerten. Zu den Dienstleistungen der GmbHs gehörte neben der Erstellung von

Scheinrechnungen auch die Bereitstellung von sog. "Unbedenklichkeitspaketen". Die

Große Strafkammer führte aus, dass die Auftraggeber vielfach, um sich formal

abzusichern, solche Nachweise verlangten. Mit den von den Serviceunternehmen bereit

gestellten Unterlagen könnten die Auftraggeber die gezahlte Vergütung "zu Unrecht als

Betriebsausgaben und die gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer als Vorsteuer

steuerlich geltend machen". Wegen der Einzelheiten wird auf die Feststellungen der

Großen Strafkammer, Bl. 13-24 der Urteilsgründe (Betriebsprüfungshandakte), Bezug

genommen. Die Feststellungen beruhen auf den Geständnissen der Angeklagten.

Der Kläger machte die Zahlungen als Werbungskosten bei seinen Einkünften aus

Vermietung und Verpachtung geltend. Der Beklagte setzte die Einkommensteuer 2000

zunächst wie erklärt mit null DM fest und stellte den verbleibenden Verlustvortrag zum

31.12.2000 auf 296.567 DM fest. Beide Bescheide ergingen unter dem Vorbehalt der

Nachprüfung.

Aufgrund einer Kontrollmitteilung des Finanzamts für Steuerstrafsachen und

Steuerfahndung ..... fand im Jahre 2004 eine Außenprüfung zur Einkommen- und

Umsatzsteuer 2000 bei dem Kläger statt. Der Prüfer vertrat die Auffassung, die GmbH

sei eine Scheingesellschaft und könne daher nicht der Empfänger der Leistungen sein.

Der Kläger erläuterte, der "Scheck-Abholer" habe wohl "Z" oder ähnlich geheißen. Er

vertrat die Auffassung, Empfänger der Zahlungen sei die A GmbH gewesen, die keine

Schein- oder Domizilgesellschaft gewesen sei, sondern mit eigenen Mitarbeitern die

Werkleistungen erbracht habe. Der Prüfer kam –neben anderen, nicht streitigen

Feststellungen– demgegenüber zu dem Ergebnis, dass nach § 160 AO der

Werbungskostenabzug hins. der Zahlungen an die A GmbH in Höhe des Bruttobetrages

von 83.070 DM zu versagen sei.

Am 15.2.2005 erließ der Beklagte dementsprechend auf § 164 Abs. 2 AO gestützte

Änderungsbescheide und stellte den verbleibenden Verlustvortrag mit 198.599 DM fest.

Der Einspruch hatte nur insoweit Erfolg, als der Beklagte die nach § 160 AO nicht

abzugsfähigen Werbungskosten auf den Nettobetrag in Höhe von 71.612 DM

beschränkte und den Verlustvortrag auf 210.057 DM festsetzte.

Der Beklagte führte in der Einspruchsentscheidung aus, dass die Aufforderung zur

Benennung des Empfängers geboten sei, weil die GmbH als Servicegesellschaft nicht

Empfängerin der Leistung gewesen sein könne. Es bestehe die Vermutung, dass die

wahren Empfänger die Leistungen nicht versteuert hätten. Der Kläger trage das

Täuschungsrisiko, weil er Anlass gehabt hätte, an der Seriosität und Redlichkeit seines

Geschäftspartners zu zweifeln. Ungewöhnlich sei schon, dass der Geschäftsführer bei

dem ersten geschäftlichen Kontakt einen Handelsregisterauszug, die

Gewerbeanmeldung und etliche andere Unterlagen präsentiert habe. Einem erfahrenen

Kaufmann wie dem Kläger oder seinem Handlungsbevollmächtigten hätte ein "solch

offensives Vorgehen" auffallen oder zumindest Zweifel an der Lauterkeit des

Geschäftspartners erwecken müssen. Ungewöhnlich sei weiter, dass der Kläger mit

einem unbekannten Unternehmen keinen schriftlichen Vertrag bei einem

Auftragsvolumen von rund 80.000 DM geschlossen habe. Schließlich spreche gegen

den Kläger, dass die Zahlung mit über 30 Verrechnungsschecks als unlauteres

Geschäftsgebaren anzusehen sei.

Mit der Klage wendet sich der Kläger gegen die Kürzung der Werbungskosten. Er ist der

Auffassung, zivilrechtliche Gläubigerin und damit zugleich auch Empfängerin im Sinne

des § 160 AO sei die A GmbH gewesen. Die vom Beklagten für seine gegenteilige

Rechtsansicht zitierten Entscheidungen des Bundesfinanzhofs (BFH) beträfen die

ganze andere Konstellation der Domizilgesellschaften. Weil zwei bis drei Maurer keine

Kolonne seien, müsse die GmbH auch eigene Arbeitskräfte gehabt haben, denn die

vorliegende Konstellation sei für einen großen Systembetrug zu kleinteilig. Die

Serviceunternehmen hätten in dem System einen gewissen Freiraum gehabt, selbst

Steuern zu hinterziehen und davon zu profitieren.

Hilfsweise müssten die von der Strafkammer verurteilten Angeklagten oder die auf der

Baustelle erschienen Maurer als die Empfänger angesehen werden. Die Angeklagten

habe der Kläger nicht gekannt, wohl aber der Beklagte aufgrund der

Kontrollmitteilungen. Sofern diese das Geld an Kolonnenschieber weiter geleitet hätten,

so schließe dies nicht aus, dass es zunächst zu Einkünften bei den Angeklagten geführt

habe. Sofern das Finanzamt annehme, dass die Kolonnenschieber die Empfänger der

Leistung gewesen seien, so müssten die zwei oder drei Maurer in der Form einer GbR

organisiert gewesen sein. Der Kläger benenne einen von ihnen als X. Alle

Gesellschafter einer GbR seien vertretungs- und empfangsbefugt.

Zum Sachverhalt trägt der Kläger ergänzend vor, er sei kein Bauunternehmer, sondern

habe einen Komplex von Gewerbehallen geerbt, die früher zu einem Unternehmen

seiner Familie gehört hätten. Für diese Arbeiten habe der zwischenzeitlich verstorbene

Bevollmächtigte des Klägers per Zeitungsanzeige Bauunternehmen gesucht. Gemeldet

habe sich die A GmbH. Der Kläger habe die von ihr vorgelegten Bescheinigungen als

hilfreich angesehen, da es nach der Art der Arbeiten und wegen der Annoncierung nicht

fernliegend gewesen sei, dass sich Schwarzarbeiter melden würden. Es wäre seiner

Ansicht nach abwegig gewesen, einen (schriftlichen) Werkvertrag zu schließen, denn es

habe sich um "Flick- und Fummelarbeiten" gehandelt, die nur über einen Stundenlohn

hätte entgolten werden können. Auf diesem Wege hätte er den Auftrag auch

unkompliziert beenden können. Der Kläger habe sich weder mit Werkverträgen noch im

Rohbaubereich ausgekannt.

Die A GmbH habe zugesagt, zwei bis drei Arbeiter bereit zu stellen, deren Arbeit vom

Bevollmächtigten des Klägers leicht zu überwachen gewesen sei. Die GmbH habe

jeweils, wenn ein Auftragsvolumen von 5.000 DM erreicht war, eine Rechnung erteilt.

Der Bevollmächtigte des Klägers habe immer erst einen Teilbetrag und nach Prüfung

der Leistung den Restbetrag – wiederum per Scheck – gezahlt. Teilweise habe er auch

die Rechnungen korrigiert. Der Scheck sei an einen Angestellten der GmbH, nicht an

einen der Maurer, übergeben worden, der diese mit "i.A. T" oder ähnlich quittiert habe.

Der Kläger habe nichts von den kriminellen Machenschaften der GmbH gewusst. Erst

über ein Jahr später habe er von der Staatsanwaltschaft von den Vorgängen erfahren.

Besonders empörend sei, dass das Finanzamt aus dem Umstand, dass die GmbH

Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorgelegt habe, schließe, dass der Kläger wusste

bzw. wissen konnte, dass die GmbH eine Servicegesellschaft war.

Der Kläger beantragt,

den Änderungsbescheid vom 15.2.2005 über die gesonderte Feststellung des

verbleibenden Verlustabzugs zur Einkommensteuer auf den 31.12.2000 in Gestalt

der Einspruchsentscheidung vom 28.1.2008 dahin zu ändern, dass der

Verlustvortrag um 71.612 DM erhöht wird.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte verweist auf seine Einspruchsentscheidung.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

Der Beklagte hat zu Recht den Werbungskostenabzug in Höhe der Nettobeträge gem. §

160 AO versagt und den auf den 31.12.2000 festzustellenden verbleibenden

Verlustvortrag (§ 10 d Abs. 4 des Einkommensteuergesetzes – EStG) entsprechend

gemindert.

Nach § 160 Abs. 1 S. 1 AO sind u.a. Werbungskosten steuerlich regelmäßig nicht zu

berücksichtigen, wenn der Steuerpflichtige dem Verlangen der Finanzbehörde nicht

nachkommt, die Gläubiger oder Empfänger genau zu benennen. Die

Ermessensausübung vollzieht sich in zwei Stufen: Das Finanzamt entscheidet zunächst

nach pflichtgemäßem Ermessen, ob ein Benennungsverlangen geboten ist. Auf der

zweiten Stufe der Ermessensausübung entscheidet das Finanzamt, ob und inwieweit

die in § 160 Abs.1 AO genannten Ausgaben, bei denen der Empfänger nicht genau

benannt ist, zum Abzug zuzulassen sind (u.a. BFH-Urteil vom 30.8.1995 I R 126/94,

BFH/NV 1996, 267). Die Ausübung des Ermessens kann vom Gericht uneingeschränkt

überprüft werden (vgl. § 96 Abs. 1 S. 1 der Finanzgerichtsordnung – FGO; BFH-Urt. v.

25.11.1986 VIII R 350/82, BStBl. 1987 II, 286, 287).

1. Hinsichtlich der Anwendung des § 160 AO in vergleichbaren Fällen liegt eine

gefestigte Rechtsprechung vor, nach der folgende Grundsätze zu beachten sind (siehe

umfassend BFH-Urt. vom 20.4.2005 X R 40/04 BFH/NV 2005, 1739 jeweils mit

umfangreichen Nachweisen):

a) Empfänger im Sinne des § 160 AO ist nach ständiger Rechtsprechung des BFH und

der Finanzgerichte derjenige, dem der in der Betriebsausgabe enthaltene wirtschaftliche

Wert übertragen wurde. Ist eine natürliche oder juristische Person, die die Zahlungen

unmittelbar entgegennahm, lediglich zwischengeschaltet, weil sie entweder mangels

eigener wirtschaftlicher Betätigung die ausbedungenen Leistungen nicht erbringen

konnte oder weil sie aus anderen Gründen die ihr erteilten Aufträge und die

empfangenen Gelder an Dritte weiterleitete, ist sie nicht Empfänger im Sinne des § 160

Abs. 1 S. 1 AO, so dass die hinter ihr stehenden Personen, an die die Gelder letztlich

gelangt sind, zu benennen sind. Denn der Zweck des § 160 AO ist die Verhinderung

von Steuerausfällen. Es soll sichergestellt werden, dass nicht nur die steuermindernde

Ausgabe beim Steuerpflichtigen, sondern auch die damit korrespondierende Einnahme

beim Geschäftspartner erfasst wird (BFH a.a.O.).

b) Ein Benennungsverlangen ist grundsätzlich rechtmäßig, wenn aufgrund der

Lebenserfahrung die Vermutung nahe liegt, dass der Empfänger einer Zahlung den

Bezug zu Unrecht nicht versteuert hat. Das ist regelmäßig der Fall, wenn anzunehmen

ist, dass die Angaben über den Empfänger einer Zahlung (Name und Anschrift) in der

Buchführung unzutreffend oder nicht vollständig sind. Mit dem Ziel einer zutreffenden

und gleichmäßigen Steuererhebung hat die Finanzbehörde dann ein berechtigtes

Interesse an der Bekanntgabe des zutreffenden Namens und der richtigen Adresse, um

ohne besondere Schwierigkeiten und Zeitaufwand in der Lage zu sein, den Empfänger

zu ermitteln und die Beträge bei ihm zu erfassen (BFH a.a.O.).

c) Allerdings steht das Benennungsverlangen in besonderem Maße unter dem

Gesichtspunkt der Zumutbarkeit. Das bedeutet, dass das Verlangen nicht

unverhältnismäßig sein darf und die für den Steuerpflichtigen zu befürchtenden

Nachteile (z.B. wirtschaftliche Existenzgefährdung) nicht außer Verhältnis zum

beabsichtigten Aufklärungserfolg (z.B. geringfügige Steuernachholung bei den

Empfängern) stehen dürfen. Bei der Frage der Verhältnismäßigkeit eines

Benennungsverlangens kann nur auf den Zeitpunkt der entsprechenden Zahlung

abgestellt werden. Entscheidend ist, inwieweit für den Steuerpflichtigen zu diesem

Zeitpunkt zumutbar war, sich nach den Gepflogenheiten eines ordnungsmäßigen

Geschäftsverkehrs der Identität seines jeweiligen Geschäftspartners zu vergewissern,

um so in der Lage zu sein, ihn als Empfänger von Zahlungen zutreffend zu bezeichnen

(BFH a.a.O.).

2. Unter Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat der Beklagte sein Ermessen recht-

und zweckmäßig ausgeübt:

a) Die Aufforderung, die Empfänger der Leistung zu benennen, ist im Streitfall geboten,

weil Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese die Leistungen nicht versteuert haben.

aa) Empfänger bzw. Gläubiger im Sinne des § 160 AO ist entgegen der Ansicht des

Klägers nicht notwendigerweise der zivilrechtliche Gläubiger der Forderung. Wird wie

im Streitfall eine juristische Person zwischengeschaltet, so sind – wie bereits ausgeführt

– die Hintermänner die Empfänger im Sinne des § 160 AO. Dies gilt nicht nur dann,

wenn es sich bei dem unmittelbaren Zahlungsempfänger um eine sog. (ausländische)

Domizilgesellschaft handelt, sondern auch bei der Zwischenschaltung einer sog.

Servicegesellschaft im Baugewerbe (vgl. Finanzgericht Düsseldorf Beschl. vom

15.7.1999 3 V 3741/98 A (G,U,F) bei juris, Finanzgericht Düsseldorf Urt. vom 19.7.2001

10 K 332/99 F, EFG 2001, 1340; Hessisches Finanzgericht Urt. v. 6.2.2002 4 K 1505/99,

EFG 2002, 1563; Finanzgericht Bremen Beschl. v. 11.1.2005 2 V 79/04 (5), EFG 2005,

671).

Aufgrund der Feststellungen der Großen Strafkammer und der Steuerfahndung steht zur

Überzeugung des Senats fest, dass die A GmbH nicht selbst die Bauleistungen erbracht

hat, sondern als sog. Servicegesellschaft tätig geworden ist und Rechnungen für die

eigentlichen Bauunternehmer, die "Kolonnenschieber", ausgestellt hat. Das andere

typische Geschäftsmodell einer "Servicegesellschaft", die Ausstellung von

Scheinrechnungen für sog. Rechnungskäufer, ist im Streitfall nicht einschlägig,

jedenfalls haben weder die Steuerfahndung noch der Beklagte entsprechende

Anhaltspunkte dafür gefunden. Der Senat geht daher davon aus, dass die

Bauleistungen tatsächlich von – bis heute unbekannten – Bauunternehmern, den

Kolonnenschiebern, erbracht worden sind.

Die gegen diese Feststellung erhobenen Einwendungen des Klägers sind

unsubstantiiert. Der Ansicht des Klägers, bei drei Maurern könne man nicht von einer

"Kolonne" sprechen, so dass die Möglichkeit verbleibe, dass die A GmbH doch

ausnahmsweise selbst als Bauunternehmerin tätig geworden sei, folgt der Senat nicht.

Nach den Feststellungen der Steuerfahndung wurde die A GmbH ausschließlich als

Servicegesellschaft tätig. Diese Feststellung wird nicht dadurch in Zweifel gezogen,

dass bei dem Kläger nur drei Maurer tätig wurden. Es ist nicht ersichtlich, warum sog.

"Kolonnenschieber" nicht auch vergleichsweise kleinere Aufträge übernehmen sollten,

zumal das Gesamtvolumen des Auftrags mit über 80.000 DM nicht mehr als geringfügig

anzusehen ist.

bb) Die Hintermänner wären auch dann als die Empfänger im Sinne des § 160 AO

anzusehen, wenn die A GmbH umsatzsteuerlich als Leistende anzusehen wäre. Denn

der Beklagte hat den Abzug der Werbungskosten nur hins. des Nettobetrages versagt.

Entscheidend ist demnach, wer ertragsteuerlich die mit der Zahlung verbundenen

Einnahmen zu versteuern gehabt hätte.

b) Der Kläger hat die Empfänger nicht "genau" benannt. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte

dafür, dass die von der Großen Strafkammer verurteilten Angeklagten oder die vor Ort

erschienen Maurer die Empfänger im Sinne des § 160 AO waren. Die Weiterleitung des

Entgelts von der GmbH an die Kolonnenschieber führt nicht dazu, dass die GmbH oder

die hinter ihr stehenden "Rädelsführer" die Leistungen zu versteuern hätten. Sie

verwirklichen den Tatbestand der Einkunftserzielung nur hinsichtlich der Provisionen für

die Ausstellung der Rechnungen. Warum die Maurer im Streitfall in Form einer GbR

selbst unternehmerisch tätig geworden sein sollten, ist für den Senat nicht

nachvollziehbar. Es handelt sich dabei um eine unsubstantiierten Behauptung "ins

Blaue" hinein, die in keiner Weise nachprüfbar ist.

c) Das Benennungsverlangen war dem Kläger – unter Berücksichtigung der oben

dargestellten Rechtsgrundsätze – zuzumuten. Unzumutbar ist das

Benennungsverlangen insb. dann, wenn der Kläger selbst Opfer einer für ihn nicht

durchschaubaren Täuschung geworden ist und sich ihm nicht Zweifel hinsichtlich

seines Geschäftspartners aufdrängen mussten (BFH-Urt. v. 4.4.1996 IV R 55/04,

BFH/NV 1996, 801, 802). Es dürfen von dem Steuerpflichtigen dabei keine

Erkundigungen verlangt werden, zu denen selbst die Finanzbehörden nicht in der Lage

sind (BFH-Urt. v. 17.10.2001 I R 19/01, BFH/NV 2002, 609).

Nach eingehender Würdigung aller Gesichtspunkte kommt der Senat zu dem Ergebnis,

dass im Streitfall ausreichende Gesichtspunkte vorliegen, um auszuschließen, dass der

Kläger das Opfer einer undurchschaubaren Täuschung geworden ist, sondern dass sich

ihm Zweifel an dem Empfänger seiner Zahlungen aufdrängen mussten. Dafür sind

folgende Überlegungen maßgebend:

aa) Die Art der Geschäftsanbahnung – Meldung einer erst vor kurzer Zeit gegründeten,

sonst unbekannten GmbH auf eine Zeitungsannonce – musste bereits Anlass zu der

Sorge sein, dass sich Schwarzarbeiter für die Arbeiten melden würden. Das räumt auch

der Kläger ein, der sich aber darauf beruft, dass er wegen der Vorlage der

Unbedenklichkeitsbescheinigungen keinen Grund gehabt habe, weitere Erkundigungen

vorzunehmen.

Grundsätzlich nimmt der Senat an, dass ein Steuerpflichtiger auf behördliche

Unbedenklichkeitsbescheinigungen vertrauen darf (so auch Finanzgericht Düsseldorf

Urt. v. 19.7.2001 a.a.O. S. 1341 mit zust. Anm. Valentin), wenn nicht zusätzliche

Umstände hinzutreten, aufgrund derer der Steuerpflichtige gehalten ist, weitere

Erkundigungen vorzunehmen. Ausnahmsweise kann allerdings gerade umgekehrt die

Vorlage von Unbedenklichkeitsbescheinigungen ein Indiz dafür sein, dass der

Auftraggeber an der Redlichkeit des Geschäftspartners zweifeln musste (so etwa im Fall

des Finanzgerichts Düsseldorf Beschl. vom 15.7.1999 a.a.O.; siehe auch Finanzgericht

Bremen Beschl. v. 11.1.2005 a.a.O.). Dies hat der Beklagte in der

Einspruchsentscheidung angenommen.

Im Streitfall folgt der Senat nicht der Ansicht des Beklagten, dass schon die Vorlage der

Unbedenklichkeitsbescheinigungen für den Kläger Anlass gewesen sein müsste, an der

Redlichkeit der A GmbH zu zweifeln. Wie sich auch aus den Feststellungen der Großen

Strafkammer ergibt, gehört es allerdings zu den typischen Funktionen einer

Servicegesellschaft, Unbedenklichkeitsbescheinigungen für die Schwarzarbeit der

Kolonnenschieber bereit zu stellen. Deshalb kann der Umstand, dass eine GmbH

unaufgefordert Unbedenklichkeitsbescheinigungen vorlegt, wie sie eine seriöse Firma

nicht vorlegen würde, durchaus ein Grund für den Auftraggeber sein, weitere

Nachforschungen anzustellen. Dies setzt allerdings nach Auffassung des Senats

zumindest voraus, dass der Steuerpflichtige mit den Usancen der Schattenwirtschaft im

Baugewerbe und ggf. sogar mit dem Geschäftsmodell derartiger Servicegesellschaften

vertraut ist. Dafür fehlen im Streitfall die nötigen Anhaltspunkte. Der Kläger ist

schließlich kein Bauunternehmer und auch nicht in der Baubranche tätig.

bb) Im Streitfall liegen jedoch besondere Umstände vor, weshalb der Kläger nicht auf

die Unbedenklichkeitsbescheinigungen vertrauen durfte. Der Senat hält es insoweit für

geboten, im Bereich der Bauwirtschaft grundsätzlich einen vergleichsweise strengen

Maßstab anzuwenden. Denn dieser Bereich ist nicht nur objektiv besonders anfällig für

Schwarzarbeit, sondern dafür auch allgemein bekannt (so auch BFH-Beschluss vom

30.11.2004 XI B 48/04, BFH/NV 2005, 1209).

Neben der Art der Geschäftsanbahnung misst der Senat dem Umstand, dass der Kläger

keinen schriftlichen Werkvertrag abgeschlossen hat, entscheidendes Gewicht bei. Es

entspricht nicht ordentlichem Geschäftsgebaren, einen Auftrag mit einem

Gesamtvolumen von über 80.000 DM ohne Kostenvoranschläge und ohne Abschluss

eines schriftlichen Werkvertrags an eine erst vor kurzer Zeit gegründete und bis dahin

nicht bekannte GmbH zu vergeben. Gerade wenn der Kläger, wie er vorträgt, erkannt

hatte, dass die Gefahr bestand, dass sich Schwarzarbeiter melden würden, so fragt sich,

warum er keinen schriftlichen Vertrag geschlossen hat, und stattdessen die Arbeiten je

nach Bedarf ausgeführt und jeweils zum Ende der Woche abgerechnet wurden. Der

Kläger hat zur Erklärung vorgetragen, dies sei sehr praktisch gewesen, da es sich um

"Fummelarbeiten" gehandelt habe und er auf diesem Wege jederzeit den Auftrag hätte

beenden können. Eine solche "Flexibilität" des Bauunternehmens musste aber auch

Zweifel an der Redlichkeit der A GmbH erzeugen und hätte erwarten lassen, dass der

Kläger weitere Erkundigungen über die Redlichkeit und Zuverlässigkeit der GmbH

vornehmen würde.

cc) Der Umstand, dass die Zahlungen trotz der auf den Rechnungen angegebenen

Bankverbindung etwa wöchentlich per Verrechnungsscheck erfolgten und der

Scheckabholer nicht identifiziert werden konnte, bestätigt dieses Ergebnis. Der BFH hat

entschieden, dass es nicht allgemeiner Geschäftsübung im ordentlichen

Geschäftsverkehr entspreche, hohe Beträge bar auszuzahlen (BFH-Beschluss vom

30.11.2004 a.a.O.). Die Zahlung per Verrechnungsscheck dürfte demgegenüber für sich

genommen nicht so aussagekräftig wie Barzahlungen sein, schon weil die

Servicegesellschaften nach den Feststellungen der Großen Strafkammer gerade aus

diesem Grunde von Barzahlungen zu Scheckzahlungen übergegangen sind.

Zusammen mit den übrigen Indizien gesehen spricht aber auch die Zahlungsweise

dafür, dass sich dem Kläger der Verdacht aufdrängen musste, dass die A GmbH kein

redlicher Geschäftspartner sein konnte.

3. Der Beklagte hat den Werbungskostenabzug in Höhe der Nettobeträge versagt.

Dagegen bestehen keine Bedenken, da nach den Feststellungen der Steuerfahndung

und der Großen Strafkammer davon auszugehen ist, dass die Empfänger die mit den

Werbungskosten korrespondierenden Einnahmen nicht versteuert haben.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Gründe für die Zulassung der

Revision (§ 115 Abs. 2 FGO) sind nicht ersichtlich.