Urteil des FG Düsseldorf vom 17.02.2009

FG Düsseldorf: soziale sicherheit, entsandter arbeitnehmer, technisches büro, eugh, firma, entsendung, anwendungsbereich, mitgliedstaat, sozialversicherung, verordnung

Finanzgericht Düsseldorf, 10 K 1810/08 Kg

Datum:

17.02.2009

Gericht:

Finanzgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

10. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

10 K 1810/08 Kg

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Strittig ist, ob der Kläger für seine Kinder (geboren: 12.03.2000 und 20.10.2004)

Anspruch auf Kindergeld hat.

Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger. Er wohnt zusammen mit seiner Ehefrau

und den beiden Kindern in Polen.

Vom 22.03.2004 bis 08.10.2004, vom 07.03.2005 bis 11.11.2005 und vom 13.02.2006

bis 22.05.2006 war er für eine in Polen ansässige Firma, die in Deutschland, ein

"technisches Büro" unterhielt, in Deutschland als Arbeitnehmer tätig.

Nach der von der Firma unter dem 18.10.2007 ausgestellten Bescheinigung bestand für

den Kläger kein Versicherungsverhältnis zur "Bundesanstalt für Arbeit..., weil es sich um

eine Entsendung aus Polen handelte".

Laut den Lohnsteuerbescheinigungen der Firma bezog der Kläger folgende

Bruttoarbeitslöhne:

2004: 13.341,40 Euro

2005: 15.915,98 Euro

2006: 6.703,43 Euro.

Davon wurden lediglich Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag einbehalten, nicht jedoch

Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung.

Die Lohnsteuer und der Solidaritätsbeitrag wurden an das zuständige Finanzamt

abgeführt. Dort wurde der Kläger (für 2005 zusammen mit seiner Ehefrau) zur

Einkommensteuer veranlagt.

Unter dem 28.07.2007 (Eingang bei der Familienkasse am 05.11.2007) beantragte der

Kläger Kindergeld. Er gab an, dass seine Ehefrau für die beiden Söhne in Polen

Kindergeld in Höhe von jeweils 43 PLN monatlich für die Zeit vom 01.05.2004 bis

31.08.2006 bzw. vom 01.11.2004 bis 31.08.2006 von der Gemeindeverwaltung seines

Wohnortes in Polen erhalten habe; in Deutschland habe für seine Erwerbstätigkeit keine

Sozialversicherungspflicht bestanden. Als Inhaber des Kontos, auf das das Kindergeld

überwiesen werden sollte, benannte er eine Dritten, der unter der Firma X

geschäftsmäßig Anträge auf Kindergeld für polnische Arbeitnehmer stellte.

Mit Bescheid vom 09.11.2007 lehnte die Familienkasse den Antrag des Klägers ab, da

er nicht die Voraussetzung des § 62 EStG erfülle.

Hiergegen legte der Kläger mit Schreiben vom 28.11.2007 (Eingang 11.12.2007)

Einspruch ein und wies darauf hin, dass er in den Jahren 2004 bis 2006 unbeschränkt

einkommensteuerpflichtig gewesen sei und daher die Anspruchsvoraussetzungen des §

62 EStG erfülle.

Nach Aufforderung durch die Beklagte, die inzwischen das Einspruchsverfahren

übernommen hatte, legte der Kläger eine Bescheinigung aus Polen vom 18.03.2008 vor,

wonach der Kläger als Arbeitnehmer der polnischen Firma u. a. auch für die Zeiten

seiner Tätigkeit in Deutschland in Polen sozialversichert gewesen sei.

In der Einspruchsentscheidung vom 22.04.2008 wies die Beklagte den Einspruch des

Klägers als unbegründet zurück, weil er entsandter Arbeitnehmer eines polnischen

Arbeitsgebers gewesen sei und ausschließlich der polnischen Sozialversicherung

unterlegen habe.

Am 22.05.2008 hat der Kläger Klage erhoben und Folgendes vorgetragen: Ob ihm ein

Anspruch auf Kindergeld zustehe, richte sich allein nach den in den §§ 62 ff. EStG

getroffenen Regelungen und nicht nach der VO (EWG) 1408/71 oder der VO (EWG)

574/72 des Rates über die Durchführung der Verordnung (EWG) 1408/71 über die

Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige

sowie ihrer Familienangehörigen, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern

vom 21. März 1972.

Die Annahme der Beklagten, er habe in Deutschland nicht der Sozialversicherung

unterlegen, sei zutreffend. Er sei entsandter Arbeitnehmer gewesen. Allerdings

bestünden an der arbeitsrechtlichen Bindung zu seinem polnischen Arbeitgeber Zweifel,

weil Teile seines Lohnes indirekt vom deutschen "Arbeitgeber" gezahlt worden seien. Er

sei in Deutschland in Unterkünften untergebracht gewesen, die von seinem deutschen

"Arbeitgeber" gestellt bzw. angemietet worden seien. Die Aufwendungen des deutschen

"Arbeitgebers" hierfür seien durch eine Kürzung des vom polnischen Arbeitgebers

ausgezahlten Lohnes berücksichtigt worden. Sämtliche Anweisungen für seine Tätigkeit

seien allein durch Führungskräfte des deutschen "Arbeitgebers" erfolgt. Sein (formaler)

polnischer Arbeitgeber habe keine auf das Direktionsrecht gestützte arbeitsrechtliche

Kontrolle ausgeübt.

Unabhängig davon, ob Beschäftigungsland im Streitfall Deutschland oder Polen sei,

stehe ihm ein Anspruch auf Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG zu, weil er während

seiner Tätigkeit in Deutschland hier unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen

sei und es dem Wohnsitzstaat nach der Entscheidung des Gerichtshofs der

Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 20. Mai 2008 in der Rechtssache C-352/06

(Bosmann, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung - HFR - 2008, 877) unbenommen

sei, Familienleistungen in Anknüpfung an den Wohnsitz zu gewähren, auch wenn

Beschäftigungsland i. S. der VO (EWG) 1408/71 ein anderer Staat sei. § 65 Abs. 1 Satz

1 Nr. 2 EStG schließe den Anspruch nicht aus, weil bei Ansprüchen auf

Familienleistungen in mehreren Mitgliedstaaten der EU nur die Kollisionsregelungen

der Art. 76 VO (EWG) 1408/71 und Art. 10 VO (EWG) 574/72 anwendbar seien.

Er habe in Polen keinen Anspruch auf Kindergeld gehabt, da sein Familieneinkommen

die maßgebliche Grenze überschritten habe. Die früheren entgegengesetzten Angaben

in der Klageschrift beruhten auf einem Übersetzungsfehler.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides vom 09.11.2007 und der Einspruchsentscheidung

vom 22.04.2008 die Beklagte zu verpflichten, ihm Kindergeld in Höhe von 5.082 Euro

zu gewähren,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass der Kläger, weil er ausschließlich in Polen

sozialversicherungspflichtig sei, nur nach polnischen Vorschriften Anspruch auf

Familienleistungen habe. Ein inländischer Kindergeldanspruch sei im Hinblick auf die

durch die VO (EWG) 1408/71 getroffene Rechtszuweisung zu dem Mitgliedstaat, dessen

Sozialversicherungsvorschriften der Kläger unterliege, ungeachtet eines inländischen

Wohnsitzes oder gewöhnlichen Aufenthalts ausgeschlossen. Dass der Kläger auch

während seiner Tätigkeit in Deutschland ausschließlich den polnischen

Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit unterlegen habe, ergebe sich auch aus Art.

14 Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist unbegründet.

Der ablehnende Bescheid vom 09.11.2007 verletzt den Kläger nicht i. S. von § 101 Satz

1 FGO in seinen Rechten, weil er nicht rechtswidrig ist. Die Beklagte hat es zu Recht

abgelehnt, Kindergeld festzusetzen.

Das Gericht geht nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens (§ 96 Abs. 1 Satz 1 FGO)

davon aus, dass der Kläger aufgrund der Regelungen der VO (EWG) 1408/71 während

des Streitzeitraums nur nach polnischem Recht und nicht nach deutschem Recht

Anspruch auf Kindergeld für seine Kinder hatte.

1. Die VO (EWG) 1408/71 ist anwendbar. Beim Kläger handelt es sich um einen

Arbeitnehmer i. S. von Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71, der

den polnischen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit unterliegt, weil er dort

sozialversichert ist. Er ging auch während des Streitzeitraums in einem anderen

Mitgliedstaat, nämlich Deutschland, einer nicht selbständigen Tätigkeit nach. Damit

handelt es sich aus Sicht der VO (EWG) 1408/71 um einen innerhalb der Gemeinschaft

zugewanderten Arbeitnehmer. Ein sog. reiner Inlandssachverhalt, d. h. ein Sachverhalt

ohne jegliches grenzüberschreitendes Merkmal (Helmke in Helmke/Bauer,

Familienleistungsausgleich, Fach D, I. Kommentierung Europarecht, Art. 73 Rz. 5), ist

folglich nicht gegeben.

Das Gericht geht weiter davon aus, dass mit der Regelung in Anhang I Teil I E (im

Streitzeitraum: Anhang I Teil I D) keine Einschränkung des allgemeinen persönlichen

Anwendungsbereichs der VO (EWG) 1408/71 verbunden ist, sondern lediglich eine

Einschränkung ihres persönlichen Anwendungsbereichs hinsichtlich der

Familienleistungen. Zwar "verdrängt" die Definition in Anhang I Teil I E die Definition in

Art. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71, jedoch nicht mit Wirkung für die Bestimmung der

anzuwendenden Rechtsvorschriften (vgl. die Überschrift des Titels II), sondern nur für

die Bestimmung des Personenkreises, der Anspruch auf Familienleistungen hat (vgl.

EuGH-Urteil vom 5. März 1998 in der Rechtssache C-194/96, Kulzer, Slg. I 1998, 895).

Auch nach dem Einleitungssatz des Anhangs I Teil I E gilt die Definition ausdrücklich

nur "für die Gewährung der Familienleistungen gemäß Titel III Kapitel 7 der

Verordnung". Die Regelung in Anhang I Teil I E soll folglich nicht über die

Anwendbarkeit eines gesamten Sozialversicherungssystems eines Mitgliedstaats, d. h.

über den gesamten sachlichen Anwendungsbereich der VO (EWG) 1408/71 i. S. ihres

Art. 4 entscheiden, sondern nur über den persönlichen Anwendungsbereich hinsichtlich

der Leistungsart "Familienleistung" i. S. von Art. 4 Abs. 1 Buchstabe h VO (EWG)

1408/71. Damit ist die Frage, welche Rechtsvorschriften nach den Art. 13 ff. VO (EWG)

1408/71 anzuwenden sind, d. h. in die Zuständigkeit welches Mitgliedstaats der

Sachverhalt fällt, vorrangig zu prüfen.

Der Kläger unterliegt gemäß Art. 14 Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71 den

Rechtsvorschriften Polens über soziale Sicherheit und damit nach Art. 4 Abs. 1

Buchstabe h VO (EWG) 1408/71 auch den polnischen Vorschriften über

Familienleistungen, zu denen das Kindergeld bzw. eine vergleichbare ausländische

Leistung gehört (Urteile des Bundesfinanzhofs vom 13. August 2002 VIII R 54/00,

Sammlung nicht amtlich veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofs -

BFH/NV - 2002, 1581; VIII R 61/00, BFH/NV 2002, 1584, und VIII R 97/01, BFH/NV

2002, 1588).

Nach Art. 14 Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71, der eine von Art. 13 Abs. 2

Buchstabe a VO (EWG) 1408/71 abweichende Regelung trifft, unterliegt eine Person,

die im Gebiet eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich

angehört, im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt wird und die von diesem

Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines

anderen Mitgliedstaats entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten

Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht

überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit

abgelaufen ist. Diese Voraussetzungen liegen im Streitzeitraum vor.

Der Kläger ist im Streitzeitraum von seinem polnischen Arbeitgeber für deren Rechnung

zur Arbeitsleistung nach Deutschland entsandt worden. Dass es sich im vorliegenden

Fall um eine Entsendung des Klägers von Polen nach Deutschland handelte, folgt aus

der Bescheinigung der polnischen Firma vom 18.10.2007 und dem eigenen Vorbringen

des Klägers im Klageverfahren (Schriftsatz vom 08.08.2008), in denen übereinstimmend

von einer Entsendung des Klägers die Rede ist. In der mündlichen Verhandlung vom

17.02.2009 hat der Prozessbevollmächtigte die Entsendung des Klägers von Polen

nach Deutschland bestätigt.

Es bestand auch keine arbeitsrechtliche Bindung des Klägers an inländische

Auftraggeber der Instalexport. Es ist nämlich weder eine Übertragung des dem

Arbeitgeber zustehenden Direktionsrechts feststellbar noch hat der inländische

Auftraggeber durch Zahlung des Arbeitslohns und Einbehaltung von Steuern und

Sozialversicherungsbeiträgen Arbeitgeberpflichten erfüllt. Gegen eine arbeitsrechtliche

Bindung des Klägers an den Auftraggeber sprechen auch deren Bescheinigung vom

18.10.2007, wonach der Kläger während des Streitzeitraums aufgrund einer in Polen

bestehenden Sozialversicherungspflicht (so auch die Bescheinigung vom 18.03.2008)

im Inland nicht sozialversicherungspflichtig war, und die von dem Arbeitgeber

praktizierte Lohnauszahlung, bei der keine Sozialversicherungsbeiträge einbehalten

wurden. Die Dauer der vom Kläger erbrachten Arbeitsleistung überschritt nicht den

Zeitraum von zwölf Monaten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er eine andere Person

abgelöst hat, deren Entsendungszeit abgelaufen war. Damit unterlag der Kläger nach

Art. 14 Nr. 1 Buchstabe a VO (EWG) 1408/71 den Rechtsvorschriften Polens.

2. Das Gericht geht davon aus, dass die Regelungen der VO (EWG) 1408/71

abschließend sind, d. h. dass deutsches Kindergeldrecht auch nicht subsidiär

anwendbar ist, wenn nach der VO (EWG) 1408/71 das Recht eines anderen

Mitgliedstaats anwendbar ist.

Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VO (EWG) 1408/71 unterliegen Personen, für die diese

Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Die Bestimmungen

des Titels II der VO (EWG) 1408/71 bezwecken nach ständiger Rechtsprechung des

EuGH, dass die Betroffenen dem System der sozialen Sicherheit nur eines einzigen

Mitgliedstaats unterliegen, so dass die Kumulierung anwendbarer nationaler

Rechtsvorschriften und die Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben können,

vermieden werden (Urteil vom 10. Juli 1986 in der Rechtssache C - 60/85, Luijten, Slg.

1986, 2365). Davon ist auch das Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 8. Juni

2004 2 BvL 5/00 (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 110, 412)

ausgegangen.

Der EuGH hat zwar im Urteil vom 20. Mai 2008 in der Rechtssache C-352/06 (HFR

2008, 877) entschieden, dass dem Wohnsitzstaat, auch wenn der Kindergeldprätendent

nach der VO (EWG) 1408/71 nicht dessen Rechtsvorschriften unterliegt, "nicht die

Befugnis abgesprochen werden kann, den in seinem Gebiet wohnhaften Personen

Familienbeihilfen zu gewähren". Der Wohnsitzstaat solle durch die VO (EWG) 1408/71

nicht daran gehindert werden, dieser Person nach seinem Recht Familienbeihilfen zu

gewähren. Ob nach deutschem Recht für diesen Fall ein Anspruch besteht, hatte der

EuGH nicht zu entscheiden. Diese Prüfung ist nach seiner Ansicht Sache der nationalen

Gerichte.

Den §§ 62 ff. EStG ist nicht zu entnehmen, dass deutsches Kindergeldrecht auch dann

anwendbar ist, wenn nach dem Wortlaut der VO (EWG) 1408/71 die Rechtsvorschriften

eines anderen Mitgliedstaats Anwendung finden. Ein Anwendungsbefehl zugunsten des

nationalen Rechts wäre aber zu erwarten, weil die VO (EWG) 1408/71 als

überstaatliches Recht den nationalen Rechtsvorschriften vorgeht und deren

Anwendungsbereich begrenzt. Dass der Gesetzgeber von einem Anwendungsvorrang

des überstaatlichen Rechts ausgeht, zeigt § 1 Abs. 7 des

Bundeserziehungsgeldgesetzes i. d. F. des Gesetzes vom 12. Oktober 2000. Durch

diese Vorschrift wurde die Anspruchsberechtigung von Ehegatten von EU-Bürgern mit

Sitz in einem anderen Mitgliedstaat als Deutschland hinsichtlich des Erziehungsgeldes

für den Fall neu geregelt, dass nur der EU-Bürger in Deutschland erwerbstätig ist, nicht

aber sein im Wohnsitzstaat lebender Ehegatte. Der Gesetzgeber wollte damit als

Reaktion auf das EuGH-Urteil vom 10. Oktober 1996 in den Rechtssachen C-245/94

und C-312/94 (Hoever und Zachow, Slg. I 1996, 4895) das nationale Recht der

Regelung der VO (EWG) 1408/71 anpassen (BT-Drucks. 14/3118, 10). Dieses bestimmt

aus seiner Sicht darüber, ob und in welchem Umfang nationales Recht in Zu- und

Abwanderungsfällen anwendbar ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

Die Revision war nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO zuzulassen.